Sygn. akt KIO/UZP 356/10
POSTANOWIENIE
z dnia 1 kwietnia 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Marek Szafraniec
Członkowie: Małgorzata Stręciwilk
Klaudia Szczytowska-Maziarz
Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu 1 kwietnia 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez AKCES TM Sp. z o.o., ul. Rwańska 7, 26-600 Radom
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Mazowieckiego Komendanta Wojewódzkiego
Państwowej Straży Pożarnej w Warszawie, ul. Polna 1, 00-622 Warszawa protestu z dnia
18 lutego 2010 r.
orzeka:
1. Odrzuca odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża AKCES TM Sp. z o.o., ul. Rwańska 7, 26-600 Radom
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez AKCES TM Sp. z o.o.,
ul. Rwańska 7, 26-600 Radom,
2) dokonać zwrotu kwoty 3 056 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące pięćdziesiąt sześć
złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz AKCES TM Sp. z o.o., ul. Rwańska 7, 26-600 Radom.
U z a s a d n i e n i e
Mazowiecki Komendant Wojewódzki Państwowej Straży Pożarnej w Warszawie, zwany dalej
Zamawiającym, w dniu 19 stycznia 2010 r. wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „Świadczenie usług przygotowania
posiłków".
Zamawiający w dniu 4 lutego 2010 r. zawiadomił Wykonawców, którzy złożyli oferty w tym
postępowaniu, o wyborze oferty najkorzystniejszej. Wykonawca: Mika Sp. z o.o., w dniu
5 lutego 2010 r. wniósł do Zamawiającego protest, w którym podważył spełnianie warunków
udziału w postępowaniu przez Wykonawcę: Akces TM Sp. z o.o., którego oferta została
uznana za najkorzystniejszą. Ponosił w nim również, że oferowane przez tego Wykonawcę
usługi nie spełniają wymagań określonych przez Zamawiającego.
W dniu 10 lutego 2010 r. Akces TM Sp. z o.o. przystąpiła do postępowania toczącego się
w wyniku wniesienia powołanego protestu.
Zamawiający w dniu 12 lutego 2010 r. protest uwzględnił.
W dniu 16 lutego 2010 r. Wykonawcy zostali zawiadomieni przez Zamawiającego
o odrzuceniu oferty złożonej przez Akces TM Sp. z o.o., o wyborze oferty złożonej
przez Mika Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej oraz o unieważnieniu postępowania
na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2007 roku Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.), ponieważ cena
najkorzystniejszej oferty przewyższała kwotę, którą Zamawiający mógł przeznaczyć
na sfinansowanie zamówienia.
Akces TM Sp. z o.o. w dniu 22 lutego 2010 r. wniosła do Zamawiającego protest
na czynność odrzucenia złożonej przez nią oferty, która to czynność w konsekwencji
doprowadziła do wyboru oferty złożonej przez Mika Sp. z o.o. i unieważnienia postępowania.
Zamawiający w dniu 2 marca 2010 r. oddalił protest w całości.
Akces TM Sp. z o.o. w dniu 8 marca 2010 r. wniosła do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych odwołanie od rozstrzygnięcia protestu, w którym podtrzymała zarzuty
podniesione w proteście.
Krajowa Izba Odwoławcza na posiedzeniu niejawnym, z udziałem pełnomocników
stron, na podstawie oświadczeń stron złożonych w trakcie postępowań toczących się
w wyniku wniesienia protestów z dnia 5 lutego 2010 r. oraz z dnia 22 lutego 2010 r.
oraz w odwołaniu, a także oświadczeń i stanowisk złożonych ustnie do protokołu Izba
ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 6) ustawy Pzp,
jako dotyczące czynności, które Zamawiający dokonał zgodnie z ostatecznym
rozstrzygnięciem protestu.
Izba ustaliła, że postępowanie zostało wszczęte przed dniem wejścia w życie ustawy z dnia
2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych
ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778), dlatego też stosuje się do niego ustawę Pzp w brzmieniu
obowiązującym przed dniem wejścia w życie wskazanej nowelizacji.
Zgodnie z regulacją art. 187 ust. 4 pkt 6) ustawy Pzp Izba odrzuca odwołanie,
jeżeli stwierdzi, że odwołanie wniesione przez wykonawcę wnoszącego protest lub
wezwanego zgodnie z art. 181 ust. 3, dotyczy czynności, które zamawiający dokonał zgodnie
z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu.
Izba ustaliła, że Wykonawca: Akces TM Sp. z o.o., zwany dalej Odwołującym, w dniu
22 lutego 2010 r. wniósł protest, a następnie wobec jego oddalenia, odwołanie do Prezesa
Urzędu. Zarzuca on Zamawiającemu niezgodne z prawem odrzucenie złożonej przez niego
oferty, co w konsekwencji doprowadziło do wyboru oferty złożonej przez Mika Sp. z o.o. i
unieważnienia postępowania.
Wskazać należy, że oprotestowane przez Odwołującego czynności Zamawiającego zostały
podjęte w konsekwencji ostatecznego rozstrzygnięcia protestu wniesionego w dniu 5 lutego
2010 r. przez Wykonawcę: Mika Sp. z o.o. Protest ten został przez Zamawiającego
uwzględniony. Następstwem takiego jego rozstrzygnięcia było dokonanie ponownego
badania i oceny ofert, w wyniku których oferta Odwołującego została odrzucona.
Izba ustaliła, że Odwołujący w dniu 8 lutego 2010 r. został wezwany na podstawie art. 181
ust. 3 ustawy Pzp do wzięcia udziału w postępowaniu toczącym się w wyniku wniesienia
przez Mika Sp. z o.o. powołanego protestu. Zgłosił on przystąpienie do tego postępowania
uzyskując status jego uczestnika. Tym samym w przypadku niekorzystnego dla niego
rozstrzygnięcia przysługiwało mu prawo do skorzystania z dalszych środków ochrony
prawnej. Nie skorzystał on jednak z tej możliwości, nawet wobec faktu jednoznacznego
wskazania przez Zamawiającego w uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu na okoliczności,
które skutkowały w jego ocenie koniecznością odrzucenia oferty złożonej przez Akces TM
Sp. z o.o.
Odwołujący przed Izbą podnosił, iż Zamawiający w rozstrzygnięciu protestu z dnia 12 lutego
2010 r. nie wskazał wyraźnie, iż oferta Odwołującego zostanie odrzucona, a zostanie jedynie
powtórzona czynność badania ofert. Tym samym w jego opinii nie zostały spełnione
przesłanki wniesienia odwołania od rozstrzygnięcia protestu określone w art. 184 ust. 1a
ustawy Pzp. Taką interpretację Odwołującego potwierdza w jego opinii zawarte w
rozstrzygnięciu protestu pouczenie, iż nie przysługuje od niego odwołanie do Prezesa
Urzędu. W ocenie Izby podnoszone przez Odwołującego argumenty nie zasługują na
uwzględnienie. Wskazać należy, że w treści rozstrzygnięcia protestu uwzględniającym
zarzuty może dojść jedynie do zapowiedzenia czynności, nie dochodzi natomiast do
wykonania czynności stosownie do art. 183 ust. 5 ustawy Pzp. Tym samym po dokonaniu
analizy treści protestu wniesionego przez Mika Sp. z o.o. oraz treści jego rozstrzygnięcia,
jednoznacznym jest iż konsekwencją takiej decyzji Zamawiającego w zakresie rozpoznania
zarzutów protestu będzie odrzucenie oferty. Stosownie do art. 184 ust. 1 ustawy Pzp od
rozstrzygnięcia protestu odwołanie przysługuje uczestnikom postępowania toczącego się w
wyniku wniesienia protestu, których to rozstrzygnięcie naruszało interes prawny. Również
błędne pouczenie o prawie do odwołania dokonane przez Zamawiającego w rozstrzygnięciu
protestu nie może wpłynąć na zakres uprawnień ustawowo Wykonawcy zagwarantowanych.
Dodatkowo należy wskazać, że Odwołujący nie jest zwolniony z obowiązku znajomości
aktualnie obowiązującego prawa i weryfikowania w tym zakresie działań Zamawiającego.
Wskazać również należy, że Odwołującemu znane były konsekwencje ewentualnego
uwzględnienia protestu wniesionego przez Mika Sp. z o. o., o czym jednoznacznie
przesądza treść przystąpienia do postępowania protestacyjnego złożonego Zamawiającemu
w dniu 10 lutego 2010 r., gdzie podnosi on, że „uznanie protestu może skutkować
wykluczeniem nas z przedmiotowego postępowania, a w konsekwencji odrzuceniem
złożonej przez nas oferty”. Mimo posiadania takiej wiedzy, nie skorzystał on
z możliwości wniesienia odwołania do Prezesa Urzędu od niekorzystnego dla niego
rozstrzygnięcia Zamawiającego.
Odwołujący dopiero po zawiadomieniu go przez Zamawiającego o odrzuceniu złożonej
przez niego oferty oprotestował tę czynność (odrzucenie oferty). Działanie to jest
w oczywisty sposób sprzeczne z regulacją art. 181 ust. 6 ustawy Pzp, zgodnie z którym
Wykonawca wezwany zgodnie z art. 181 ust. 3 nie może następnie korzystać ze środków
ochrony prawnej na czynności zamawiającego wykonane zgodnie z ostatecznym
rozstrzygnięciem protestu zapadłym w postępowaniu toczącym się w wyniku wniesienia
protestu.
Takie działanie Odwołującego stanowi spełnienie przesłanki odrzucenia odwołania
jako dotyczącego czynności, które Zamawiający dokonał zgodnie z ostatecznym
rozstrzygnięciem protestu.
Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego - stosownie do jego wyniku – orzeczono
na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2007 roku Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie –
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………