KIO/UZP 361/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Mateusz Michalec
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO/UZP 80/07
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 361/10
WYROK
z dnia 12 kwietnia 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Sylwester Kuchnio
Członkowie: Piotr Kozłowski
Izabela Kuciak
Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 kwietnia 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez NEWAG S.A., 33-300 Nowy Sącz, ul. Wyspiańskiego 3 od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Województwo Lubuskie, 65-057 Zielona Góra ul. Podgórna 7 protestu z
dnia 22 lutego 2010 r.
przy udziale wykonawcy Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. Holding, 85-082
Bydgoszcz, ul. Zygmunta Augusta 11 zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego;
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie
2. Kosztami postępowania obciąża Województwo Lubuskie, 65-057 Zielona Góra ul.
Podgórna 7 i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4444 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy) z
kwoty wpisu uiszczonego przez NEWAG S.A. 33-300 Nowy Sącz, ul.
Wyspiańskiego 3
2) dokonać wpłaty kwoty 4444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta
czterdzieści cztery złote zero groszy) przez Województwo Lubuskie, 65-057
Zielona Góra ul. Podgórna 7 na rzecz NEWAG S.A. 33-300 Nowy Sącz, ul.
Wyspiańskiego 3 stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wpisu od odwołania.
3) dokonać zwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz NEWAG S.A. 33-300 Nowy Sącz, ul.
Wyspiańskiego 3
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający, Województwo Lubuskie, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) – w brzmieniu obowiązującym w dniu wszczęcia
postępowania (zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp") – postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na dostawę 1 sztuki fabrycznie nowego pojazdu szynowego z napędem
spalinowym do kolejowych przewozów pasażerskich tzw. autobusu szynowego.
Postępowanie o udzielenie zamówienia wszczęto w dniu 19.01.2010 r. Szacunkowa wartość
zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na
podstawie art. 11. ust 8 Pzp.
W dniu 11.02.2010 r. zamawiający poinformował o modyfikacji treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia w zakresie dotyczącym przesunięcia terminu realizacji zamówienia
(do 15.09.2010) oraz kryteriów oceny ofert (po modyfikacji: cena – 50%, termin realizacji
zamówienia – 50%)
W dniu 22.02.2010 r. Newag S.A. wniosła protest wobec ww. modyfikacji treści siwz i
ogłoszenia o zamówieniu.
We wstępie protestu zarzucono zamawiającemu naruszenie art. 91 ust. 3 ustawy poprzez
ustalenie kryteriów oceny ofert odnoszących się do właściwości wykonawcy. Ponadto
protestujący wniósł o ustalenie terminu realizacji zamówienia na 15.09.2010 r. lub zmianę
wagi kryterium ceny na poziomie 90% i termin – 10% ewentualnie o unieważnienie
postępowania.
W uzasadnieniu protestu zarzucono natomiast zamawiającemu naruszenie zasad
konkurencji poprzez wprowadzenie ww. modyfikacją określonych kryteriów oceny ofert, które
są nierealne i z góry stawiają na przegranej pozycji oferentów nie posiadających przedmiotu
dostawy aktualnie lub na etapie produkcji.
Protestujący podniósł, iż żaden z występujących na rynku podmiotów produkujących
autobusy szynowe nie jest wstanie wyprodukować pojazdu w czasie krótszym niż pół roku.
Każdy pojazd tego typu produkowany jest na konkretne zamówienie. Ponadto różnice w
oferowanych cenach rynkowych nie przekraczają na ogół ok. 20%. Natomiast przy
zastosowaniu kryteriów oceny ofert wprowadzonych przez zamawiającego wykonawca
posiadający pojazd gotowy lub w trakcie produkcji może zaoferować cenę o kilkadziesiąt
procent wyższą (kilka milionów zł.), a i tak uzyska zamówienie. Wykonawcy oferujący
wykonanie przedmiotu umowy w terminie sześciu miesięcy musieliby zaoferować ceny
nierealnie zaniżone aby zrekompensować wagę terminu realizacji zamówienia. Tym samym
tego typu kryteria to fikcja, która ma umożliwić wybór oferty wykonawcy, który produkcję
pojazdu szynowego już rozpoczął.
W dniu 01.03.2010 zamawiający ww. protest Newag rozstrzygnął oddalając go w całości.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu podniesiono, m.in.:
„[...]
Zamawiający w wyniku wniesionego dnia 29 stycznia 2010 r. protestu dot. zapisu pkt.ll.3, pkt.
IV.2.1. ogłoszenia oraz rozdziału III i XVIII SIWZ dot. terminu realizacji zamówienia oraz
jednego z kryteriów tj. „doświadczenia w produkcji" dokonał zmiany treści ogłoszenia oraz
SIWZ w zakresie pkt H.3., IV.2.1 oraz rozdziału III, XVIII pkt.1 ppkt. 2 SIWZ. Termin realizacji
przedmiotu zamówienia został ustalony do 15 września 2010r., a kryterium wskazane w
ogłoszeniu pierwotnym ( doświadczenie w produkcji) zostało zmienione na kryterium „termin
realizacji". W związku z powyższym podmioty ubiegające się o udzielenie zamówienia same
decydować będą w jakim terminie dostarczą przedmiot zamówienia, przy uwzględnieniu jego
ceny.
Zdaniem Zamawiającego zmiana zarówno terminu realizacji jak i kryterium oceny ofert, w
żaden sposób nie dotyczą właściwości Wykonawców, a tym samym nie narusza zasad
uczciwej konkurencji. Należy przy tym zauważyć, iż określenie przedmiotu zamówienia,
terminu realizacji, kryteriów oceny ofert jest zarazem obowiązkiem jak i uprawnieniem
Zamawiającego. Jego określenie w sposób obiektywny, z zachowaniem zasad ustawowych,
nie jest jednoznaczne z koniecznością zdolności realizacji zamówienia przez wszystkie
podmioty działające na rynku w danej branży.
Powyższe potwierdza orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, m.in. wyrok KIO z dnia 17
stycznia 2008 r„ sygn. akt KIO/UZP 80/07, w którym „Izba" stwierdziła, że „Zamawiający ma
prawo opisać swoje potrzeby w taki sposób, aby przedmiot zamówienia spełniał jego
wymagania i zaspokajał potrzeby, pod warunkiem, że dokonany opis nie narusza
konkurencji, ani równego traktowania Wykonawców. Tak więc Protestujący nie może
domagać się od Zamawiającego, aby ten zmieniał zapisy w treści SIWZ dostosowując je do
wymogów technicznych, technologicznych lub dostarczenia przedmiotu zamówienia danego
Wykonawcy".
Ponadto należy podkreślić tu fakt, iż Zamawiający w niniejszym postępowaniu wskazał na
możliwość utworzenia konsorcjum, w skład, którego mogą wchodzić podmioty spełniające
wymagania stawiane przez Zamawiającego. Tak, więc nie można uznać, że Zamawiający
ogranicza dostępność podmiotów, które chcą ubiegać się o udzielenie, ww przedmiotu
zamówienia.
[...]”
W dniu 02.03.2010 r. Newag S.A. wniosła odwołanie powtarzając i podtrzymując zarzuty i
argumentację protestu w zakresie naruszenia zasad konkurencji, wskazując formalnie na
naruszenie art. 7 Pzp.
„[...]
W treści ogłoszenia oraz SIWZ zamawiający wskazał, iż jednym z kryterium oceny ofert ma być
doświadczenie wykonawcy w realizacji dostaw autobusów szynowych, jak również ustalił termin
realizacji zamówienia na dzień 15.05.2010 r.
Powyższe postanowienia były przedmiotem protestu NEWAG S.A. W treści protestu wskazano, iż
przyjęcie jako kryterium oceny ofert doświadczenia w realizacji zamówień analogicznych z
przedmiotem postępowania, wprost i literalnie narusza art. 91 Ustawy. Ponadto Odwołujący wskazał,
iż ustalenie tak krótkiego terminu realizacji zamówienia narusza uczciwą konkurencję. W treści
protestu wskazano szczegółowe uzasadnienie tej okoliczności.
Rozstrzygając powyższy protest, Zamawiający uznał rację NEWAG S.A. Jednocześnie dokonał
modyfikacji treści ogłoszenia oraz SIWZ poprzez wykreślenie elementu doświadczenia jako
kryterium oceny ofert, równocześnie ustalając termin realizacji zamówienia na dzień 15.09.2010r.,
jak również zmieniając kryteria oceny ofert poprzez ustalenie, iż kryterium ceny i terminu realizacji
zamówienia posiadają wagę po 50%, przy czym w przypadku kryterium terminu realizacji
wykonawca, który zaoferuje dostawę w terminie do 15.05.2010r. otrzyma 100 pkt., zaś
wykonawca, który zaoferuje dostawę w terminie do 15.09.2010r., otrzyma punktów 5.
Jednakże, w ocenie Odwołującego, dokonana modyfikacja w dalszym ciągu narusza obowiązek
przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający uczciwą konkurencję. Z tego też względu
NEWAG S.A. wniosła protest, który został przez Zamawiającego oddalony.
Jak wskazano w treści protestu, żaden z producentów funkcjonujących na rynku dostaw autobusów
szynowych nie jest w stanie wyprodukować i dostarczyć autobusu szynowego czasie krótszym niż ok.
pół roku. Powody tego stanu również zostały wskazane - otóż każdy pojazd szynowy jest
produkowany pod konkretne zamówienie i odpowiada konkretnym i z reguły niepowtarzalnym
oczekiwaniom zamawiającego. Z kolei różnica ceny oferowanych przez różnych producentów
pojazdów, jaką można zaobserwować na rynku, to rząd wielkości ok. 20%. Przy wprowadzeniu
równego znaczenia kryterium ceny i terminu realizacji zamówienia oznacza, iż oferent, posiadający
gotowy pojazd (lub będący w chwili ogłoszenia o zamówieniu w trakcie produkcji), zanim oficjalnie
uzyska zamówienie na ten pojazd, może ustalić cenę wyższą o kilkadziesiąt procent, czyli kilka
milionów zł, niż oferent, który dostarczy pojazd cztery miesiące później, a i tak jego oferta będzie
wybrana jako najkorzystniejsza.
Ponadto oferent, który nie znał parametrów zamówienia przed jego ogłoszeniem, jak i nie wiedział, że
będzie ono ogłoszone, przez co ze względów obiektywnych (produkcja pod zamówienie) może
dostarczyć pojazd dopiero w ostatnim dopuszczalnym terminie, musiałby zaoferować cenę niemalże
dwukrotnie niższą, aby Wygrać z tym oferentem, który oferuje dostawą pojazdu o cztery miesiące
wcześniej. Oczywistością jest zatem, iż wprowadzone kryteria to fikcja, która ma umożliwić wybór
tego z oferentów, który o zamówieniu wiedzę uzyskał przed oficjalnym ogłoszeniem i rozpoczął
produkcję pojazdu jeszcze przed złożeniem oferty.
W opinii Odwołującego taka właśnie sytuacja ma miejsce, tj. istnieje wykonawca, który otrzymał
wiedzę o zamówieniu i jego parametrach technicznych przed jego ogłoszeniem, produkuje pojazd, a
treść SIWZ zostaje ustalona w ten sposób, by żaden inny wykonawca nie mógł skutecznie złożyć
korzystniejszej oferty.
Odwołujący podnosi dodatkowo, iż w dniu 23.02.2010 r. Zamawiający dokonał kolejnej modyfikacji
SIWZ poprzez zmianę zapisu dotyczącego kar umownych. Otóż zamawiający wprowadził
obowiązek zapłaty przez wykonawcę kary umownej za każdy dzień zwłoki w dostawie pojazdu
w wysokości 1% (!!). Zapis ten zdaje się mieć na uwadze ostrzeżenie dla wykonawców (innych niż
posiadający już gotowy lub prawie gotowy pojazd dla zamawiającego) aby nie szafowali
terminem realizacji zamówienia bo jego niedotrzymanie oznaczać będzie niemalże darmową dostawę
autobusu dla zamawiającego. Na marginesie Odwołujący wskazuje, iż zapis ten również narusza
przepisy prawa i będzie przedmiotem odrębnego postępowania protestacyjnego.
Dodatkowo protestujący podtrzymuje wyjaśnienia dotyczące funkcjonowania rynku dostaw
autobusów szynowych, a w szczególności:
Zamówienia na dostawy pojazdów szynowych, w tym autobusów szynowych, są zawsze
zamówieniami jednostkowymi. Nie istnieje regularny rynek w tym zakresie, na którym istnieją rynkowe
mechanizmy przedsiębiorca - klient. Każdy produkt na tym rynku jest oferowany i produkowany
pod kątem konkretnej potrzeby i konkretnego zamówienia. Jest tak tym bardziej, iż praktycznie nie
istnieją dwa zamówienia na dwa identyczne pojazdy - każdy z zamawiających wprowadza swoje
odrębne wymogi w tym zakresie. W efekcie nie można mówić o istnieniu standardowego produktu,
jaki może być oferowany różnym klientom. Każde zamówienie wymaga wyprodukowania
specyficznego pojazdu - dostosowanego do konkretnych oczekiwań. Taka tez jest praktyka firm
produkujących pojazdy szynowe, nie tylko w kraju, ale i na całym świecie, z których żadna nie
produkuje pojazdów „na magazyn". Koszt takiego przedsięwzięcia oraz ryzyko braku klienta na dany
gotowy pojazd są bowiem niezmiernie wysokie (kilka milionów złotych - cena jednego pojazdu
oscyluje w granicach 6,5 - 8 mln zł).
[...]”
Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia oraz stanowiska
i oświadczenia stron i przystępującego złożone na rozprawie, Izba ustaliła, co
następuje.
W pierwotnym brzmieniu ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków
zamówienia zamawiający oznaczył termin realizacji zamówienia na 15.05.2010 (pkt. II.3
ogłoszenia i rozdz. III siwz) oraz przewidział kryteria oceny ofert w kształcie: 1) cena –
znaczenie 70%, 2) doświadczenie w produkcji – znaczenie 30% (pkt IV.2.1 ogłoszenia,
rozdz. XVIII pkt 1 ppkt 1 i 2 siwz)
Powyższe postanowienia siwz były przedmiotem protestu NEWAG S.A. z dnia 29.01.2010 r.,
w którym wykonawca zarzucał zamawiającemu przyjęcie nierealnego terminu wykonania
zamówienia oraz domagał się przedłużenia terminu realizacji dostawy do 15.09.2010r, a
także domagał się usunięcia doświadczenia w produkcji jako kryterium oceny ofert, jako
niedopuszczalnego w świetle art. 91 ust. 3 Pzp (zarzut: kryteria odnoszące się do
właściwości wykonawców).
W dniu 11.02.2010 r. ww. protest został uznany przez zamawiającego w całości.
W następstwie uznania protestu zamawiający zmodyfikował treść ogłoszenia i siwz poprzez
usunięcie kwestionowanych postanowień, a na ich miejsce odpowiednio wprowadził:
- termin wykonania zamówienia do 15.09.2010 r.
- kryteria oceny ofert:
1) C - cena – znaczenie 50%
2) T - termin realizacji – znaczenie 50%
Przy czym w kryterium „cena” wykonawca otrzyma mak. 50 punktów obliczanych według
wzoru: C= cena oferty najniższej podzielona przez cenę oferty badanej i pomnożona przez
100% i następnie pomnożona przez 50%.
Przy czym w kryterium „termin realizacji” przyjęto następujący sposób punktacji:
Jeśli wykonawca określi maksymalny termin realizacji zamówienia, tj. do 15.09.2010 r.
otrzyma 5 pkt.
Jeśli wykonawca skróci ww. termin - o jeden miesiąc, tj. określi termin realizacji do
15.08.2010 r. otrzyma 10 pkt, o dwa miesiące – 20 pkt, o trzy miesiące – 50 pkt, o cztery
miesiące, tj. do 15.05.2010 r. otrzyma 100 pkt
Obliczenie ilości punktów w ramach ww. kryterium odbędzie się według wzoru:
T = ilość punktów (bazowych) x 50% (waga znaczenia kryterium) = maksymalnie 50 pkt.
Za ofertę najkorzystniejszą uznana zostanie oferta, która uzyska najwyższą sumę punktów
[C + T]
Sformułowane/zmodyfikowane w ten sposób kryteria oceny ofert stały się przedmiotem
rozpatrywanego protestu i odwołania NEWAG S.A.
Dodatkowo, na wniosek PESA S.A., który wpłynął do Urzędu Marszałkowskiego w dniu
22.02.2010 r., podnoszącej konieczność zabezpieczenia zamawiającego przed celowym
podawaniem przez wykonawców terminów dostawy, których nie będą moli dotrzymać, w celu
uzyskania korzystniejszej oceny oferty, zamawiający w dniu 23.02.2010 r. podniósł kary
umowne za opóźnienia w wykonaniu przedmiotu umowy z 0.2 % na 1 % wynagrodzenia
umownego brutto za każdy dzień zwłoki.
Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że odwołujący legitymuje się interesem
prawnym w korzystaniu ze środków ochrony prawnej, o których stanowi art. 179 ust. 1 Pzp.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający kształtując w opisany wyżej sposób postanowienia siwz, konkretnie kryteria
oceny ofert odnoszące się do terminu realizacji zamówienia, doprowadził do sytuacji, w
którym naruszone zostały zasady prowadzenia postępowań o udzielenie zamówienia
wyrażone w art. 7 ust. 1 ustawy, który stanowi, iż zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.
W pierwszej kolejności Izba zauważa, iż każde uszczegółowienie przedmiotu zamówienia,
postawienie dodatkowych warunków udziału w postępowania czy rozbudowanie kryteriów
oceny ofert prowadzi do ograniczenia konkurencji wykonawców. Poza przypadkami
zamawiania najprostszych dostaw czy usług zazwyczaj obywającymi się bez stawiania
jakichkolwiek warunków udziału w postępowaniu oraz bez innych kryteriów oceny ofert niż
cena, postanowienia specyfikacji nigdy nie będą w równym stopniu odpowiadać wszystkim
wykonawcom zainteresowanym wykonaniem danego zamówienia. W każdym z takich
przypadków na rynku występowali będą wykonawcy, którzy w związku z właściwościami
podmiotowymi czy profilem ich oferty, nie będą mogli skutecznie konkurować w uzyskaniu
zamówienia.
Ww. ograniczenie konkurencji może mieć zarówno charakter graniczny, tzn. formalnie i
wprost – podmiotowe cechy wykonawców lub przedmiot ich oferty zostaną nie dopuszczone
lub po prostu nie zamówione przez zamawiającego, albo też postanowienia siwz prowadzą
do sytuacji, w której niektórzy wykonawcy co prawda mogą złożyć ważną i odpowiadającą
siwz ofertę, jednakże oferta ze względu na jej charakter i specyfikę, w świetle
ukształtowanych kryteriów oceny ofert nie będzie mogła realnie konkurować z ofertami
innych wykonawców. Tego typu ograniczenia konkurencji są niejako w postępowaniach o
udzielenie zamówienia publicznego naturalne i nieodzowne. Podlegają jednak badaniu i
ocenie pod względem stopnia ograniczenia możliwości uzyskania zamówienia dla
zidentyfikowanego kręgu wykonawców obecnych na rynku, tj. ograniczenia konkurencji, co
bezpośrednio ma się przekładać na nieuzasadnione preferowanie i ułatwianie przez
zamawiającego określonym podmiotom uzyskanie zamówienia kosztem innych wykonawców
obecnych na rynku.
Podstawową miarą i punktem odniesienia przy ustalaniu stopnia dopuszczalności tego typu
preferencji jest przede wszystkim identyfikacja i określenie kręgu podmiotów, które dane
postanowienia siwz preferują/dyskryminują oraz skonfrontowanie powyższego i odniesienie
do uzasadnionych i obiektywnych potrzeb zamawiającego, które w skrajnych wypadkach
mogą prowadzić nawet do konieczności zupełnego wyeliminowania konkurencji w danym
zamówieniu (np. udzielenia zamówienia z wolnej ręki). A contrario uznać należy, iż
jakiekolwiek ograniczenie dostępu do zamówienia czy stwarzanie przez zamawiającego
bardziej korzystnych warunków dla określonych wykonawców, zarówno bezpośrednie, jak i
pośrednie (poza przewidzianymi w przepisach ustawy), w przypadku gdy brak ku temu
rzeczowego uzasadnienia, stanowiło będzie naruszenie zasad wyrażonych w art. 7 ust. 1
Pzp. Konsekwentnie: dopuszczalny stopień ograniczenia dostępu do zamówienia i
preferowania jednych wykonawców kosztem innych rósł będzie wraz ze wzrostem znaczenia
i wagi potrzeb zamawiającego, które tego typu ograniczenia będą dyktować i uzasadniać. I
na odwrót: jako proforcjonalnie malejące, w świetle przepisów ustawy, należało będzie
ocenić przyzwolenie na ograniczanie konkurencji w przypadku relatywnie słabego
uzasadnienia dla tego typu działań zamawiającego – nieuzasadnione ograniczenie
konkurencji należy uznać za przekreślenie zasady „uczciwej konkurencji”. W interpretacji
Izby (interpretacji zasady ogólnej wyrażonej w art. 7 ust. 1 Pzp), jakiekolwiek ograniczenie
konkurencji musi się więc opierać się na realnych i proporcjonalnych powodach, które
stopień tego ograniczenia będą sankcjonować i uzasadniać. Jakkolwiek z jednej strony nie
można przyznać wykonawcom czy organom orzekającym lub kontrolującym przestrzeganie
przepisów ustawy, uprawnienia do narzucania zamawiającym konkretnego określenia ich
potrzeb oraz sposobu ich opisania czy zapewnienia ich realizacji w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, to jednak należy również odmówić zamawiającym prawa do zupełnie
dowolnego kształtowania postanowień siwz, które mogą prowadzić do nadmiernego
ograniczenia konkurencji i preferencji dla określonych wykonawców w stopniu ponad
potrzeby zamawiającego wykraczającym. Tym samym, w konkretnych okolicznościach i
warunkach danego postępowania o udzielenie zamówienia, podlegają zarówno przyczyny
wprowadzenia ograniczeń przez zamawiającego, jak ich skutki dla wykonawców mogących
ubiegać się o zamówienie.
Odnosząc powyższe do przedmiotowego zamówienia Izba uznała, że kryteria oceny ofert
przewidziane przez zamawiającego w modyfikacji siwz z dnia 11.02.2010 r. prowadzą do
realnej dyskryminacji odwołującego, preferując jednocześnie ofertę przystępującego, tj.
przesądzają właściwie o udzieleniu zamówienia PESA S.A.
W pierwszej kolejności za wiarygodne i udowodnione Izba uznała okoliczności, iż PESA S.A.
jest dominującym podmiotem na krajowym rynku dostaw szynobusów, czy nawet jedynym
podmiotem od roku 2004 dostawy tego typu realizującym. Powyższym twierdzeniom
odwołującego zamawiający ani przystępujący nie zaprzeczyli. Zamawiający podnosił, iż
ofertę w zakresie objętym przedmiotem zamówienia mogła złożyć jeszcze firma STADLER
(spółka szwajcarska obecna na polskim rynku) oraz że kształtując postanowienia siwz
otwierał zamówienie również na funkcjonujące w Polsce dwa zakłady naprawcze (ww.
podmioty oferty w przedmiotowym postępowaniu nie złożyły), natomiast przystępujący
podnosił jedynie, że niezasadne jest ograniczanie czy też rozpatrywanie doświadczenia
wykonawców jedynie do rynku dostaw szynobusów, a nie wszystkich pojazdów szynowych.
Za jedynie hipotetyczną, tj. nie wpływającą realnie na polski rynek dostaw autobusów
szynowych, uznano możliwość złożenia oferty przez wielkie koncerny europejskie czy
światowe specjalizujące się w produkcji pojazdów tego typu. Okolicznością bezsporną jest
nikłe zainteresowanie dostawami szynobusów w Polsce ze strony takich podmiotów. W
związku z powyższym, czyli de facto lokalnym charakterem przedmiotowego zamówienia,
ocenę jego wpływu na konkurencyjność ograniczono jedynie do rynku polskiego.
Za wiarygodną i przyznaną uznano również okoliczność, iż spalinowe pojazdy szynowe
produkuje się na konkretne zamówienie dostosowując je do wyspecyfikowanych potrzeb
kontrahenta, tj. specyfika rynku powoduje, iż nie ma możliwości bieżącej produkcji i
magazynowania kosztownych przedmiotów dostawy, tak aby oferować je w odpowiedzi na
bieżące zamówienie/zapotrzebowanie, w relatywnie krótkich terminach dostawy.
Dla wykonawcy nie posiadającego gotowego lub zaawansowanego w produkcji pojazdu
konieczne jest przejście i przeprowadzenie pełnego cyklu produkcyjnego od momentu
podpisania umowy na jego dostawę. Z wielką dozą prawdopodobieństwa można przyjąć, iż
jedynym podmiotem występującym na rynku polskim, który może dotrzymać najkrótszego
terminu dostawy, jest przystępujący. Jedynie przystępujący realizując właściwie stale, w
przeciągu kilku ostatnich lat dostawy pojazdów o podobnym rodzaju, standardzie i
wyposażeniu może zaoferować pojazd, którego produkcję zaawansował już przed
uzyskaniem danego zamówienia na potrzeby innych projektów i planów realizacyjnych lub
zmodyfikować jedynie i dostosować pojazd wykonywany uprzednio w ramach innych
zamówień. Nawet w przypadku gdy pojazdów o zaawansowanej produkcji nie posiada lub
nie ma możliwości „przerzucenia” pojazdów produkowanych w ramach innych kontraktów ze
względu na stałe nastawienie i przygotowaniem produkcji w zakresie tego typu pojazdów,
które w podstawowych i zasadniczych parametrach odpowiadają produkowanej i oferowanej
na rynku przez niego ofercie, będzie mógł zaoferować terminy dostawy krótsze niż
wykonawcy na rynek wchodzący i dopiero rozpoczynający swoją produkcję w tym zakresie.
Jak wskazano powyżej jedynym podmiotem obecnym ze swoją ofertą na rynku jest PESA
S.A. – wszyscy pozostali polscy producenci taboru szynowego, którzy dopiero chcą wejść na
rynek dostaw spalinowych autobusów szynowych są tego typu możliwości pozbawieni.
W związku z powyższym, w tego typu warunkach rynkowych, szczególnie istotne dla oceny
nienaruszania zasady uczciwej konkurencji i zabezpieczenia równego traktowania
wykonawców jest sposób ukształtowania kryteriów oceny ofert czy innych warunków
zamówienia odnoszących się do terminów realizacji zamówienia, jako mogących przesądzić
o przyznaniu zamówienia określonemu podmiotowi.
Powyższe okoliczności i warunki wykonania zamówienia, wraz z okolicznością złożenia w
postępowaniu jedynie dwóch ofert wykonawców, z których jedynie oferta PESA zawiera
trzymiesięczny termin dostawy, oraz opisanymi zabiegami przystępującego aby zaostrzyć
wymagania umowy w przedmiocie kar umownych wymuszających restrykcyjne
podchodzenie przez wykonawców do kalkulowania możliwości przekroczenia zaoferowanych
terminów, stanowi poważną poszlakę, ze tego typu ukształtowanie kryteriów oceny ofert jest
dla przystępującego korzystne. Natomiast zestawienie powyższego z wagą kryterium
terminowego oraz sposobem naliczania punktacji w tym kryteriów, jednoznacznie dowodzi, iż
oferując termin dostawy dla konkurencji zasadniczo niedostępny, wykonawca pomimo
zaoferowania cen znacząco wyższych i tak dane zamówienie uzyska.
Abstrahując od ustalenia czy termin wykonania dostawy pojazdu w ciągu trzech miesięcy jest
terminem realnym i możliwym do osiągnięcia przez innych wykonawców niż PESA S.A., na
podstawie przebiegu postępowania wskazać należy, iż zamawiający uwzględniając pierwszy
protest NEWAG w tym zakresie przyznał, iż jego utrzymanie jako maksymalnie wymaganego
terminu dostawy narusza konkurencję, ponadto wydłużając termin maksymalny zgodnie z
żądaniem protestu zamawiający przyznał i pokazał, iż termin sześciomiesięczny jest dlań
terminem dopuszczalnym i możliwym do przyjęcia.
Przyznanie tego typu nie może być niejako „neutralizowane” poprzez wprowadzenie
postanowień siwz w inny sposób przesądzających o wyniku postępowania. W przypadku gdy
zamawiający zakładał konieczność uzyskania zamówienia w określonym i
nieprzekraczalnym terminie winien taki termin ustalić i uzasadnić jego wymaganie. W
przypadku sporu o jego zasadność, doszłoby wtedy do oceny czy jego określenie
uzasadnione jest potrzebami zamawiającego, związanymi np. z pilną potrzebą wymiany
taboru szynowego, koniecznością wydatkowania środków lub przemożnymi względami
społecznymi. Jednakże w przypadku gdy termin dostawy nie jest ograniczany do
niezbędnego zdaniem zamawiającego minimum, a jedynie wprowadza się kryteria oceny
ofert, które jednoznacznie preferują wykonawców, którzy skrócony termin mogą zaoferować,
tzn. dopuszczają, iż wykonawcy oferujący minimalny wykonania zamówienia właściwie
niezależnie od wysokości zaoferowanej ceny zamówienie uzyskają – postanowienia tego
typu uznać należy za dyskryminujące część wykonawców obecnych na rynku w sposób nie
uzasadniony potrzebami zamawiającego, a tym samym niedopuszalne w świetle
wskazywanego art. 7 ust. 1 Pzp.
Dla stwierdzenia i uznania ww. okoliczności, stanowiących podstawę rozstrzygnięcia Izba
oparła się na stanowiskach stron i przystępującego wyrażonych w pismach procesowych i
zgłoszonych na rozprawie, uznając je za wystarczające dla rozstrzygnięcia sprawy.
Przedłożone przez odwołującego na rozprawie opracowanie „Co to jest autobus szynowy”
oraz powołane w przystąpieniu do postępowania odwoławczego dowody uznano za zbędne
dla rozstrzygnięcia sprawy – wynikające z nich okoliczności nie przeczą ustaleniom Izby,
które w związku z ich charakterem i przyznaniem nie wymagają również wzmacniania przez
tego typu dokumenty.
W związku z upływem terminu składania ofert i ich otwarciem w niniejszym postępowaniu,
Izba poprzestała na uwzględnieniu odwołania bez nakazywania dokonywania modyfikacji
siwz jako niedopuszczalnej na takim etapie postępowania o udzielenie zamówienia. Izba
wskazuje jednakże, że z tego typu rozstrzygnięcia wynika jednoznacznie, iż w jej ocenie
zamawiający prowadził postępowanie o udzielenie zamówienia w oparciu o postanowienia
siwz dotyczące kryteriów oceny ofert, naruszające zasady wyrażone w art. 7 ust. 1 Pzp.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 191 ust. 1 Pzp, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach Izba orzekła stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
Pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Zielonej Górze.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 12 kwietnia 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Sylwester Kuchnio
Członkowie: Piotr Kozłowski
Izabela Kuciak
Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 kwietnia 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez NEWAG S.A., 33-300 Nowy Sącz, ul. Wyspiańskiego 3 od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Województwo Lubuskie, 65-057 Zielona Góra ul. Podgórna 7 protestu z
dnia 22 lutego 2010 r.
przy udziale wykonawcy Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. Holding, 85-082
Bydgoszcz, ul. Zygmunta Augusta 11 zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego;
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie
2. Kosztami postępowania obciąża Województwo Lubuskie, 65-057 Zielona Góra ul.
Podgórna 7 i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4444 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy) z
kwoty wpisu uiszczonego przez NEWAG S.A. 33-300 Nowy Sącz, ul.
Wyspiańskiego 3
2) dokonać wpłaty kwoty 4444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta
czterdzieści cztery złote zero groszy) przez Województwo Lubuskie, 65-057
Zielona Góra ul. Podgórna 7 na rzecz NEWAG S.A. 33-300 Nowy Sącz, ul.
Wyspiańskiego 3 stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wpisu od odwołania.
3) dokonać zwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz NEWAG S.A. 33-300 Nowy Sącz, ul.
Wyspiańskiego 3
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający, Województwo Lubuskie, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) – w brzmieniu obowiązującym w dniu wszczęcia
postępowania (zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp") – postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na dostawę 1 sztuki fabrycznie nowego pojazdu szynowego z napędem
spalinowym do kolejowych przewozów pasażerskich tzw. autobusu szynowego.
Postępowanie o udzielenie zamówienia wszczęto w dniu 19.01.2010 r. Szacunkowa wartość
zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na
podstawie art. 11. ust 8 Pzp.
W dniu 11.02.2010 r. zamawiający poinformował o modyfikacji treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia w zakresie dotyczącym przesunięcia terminu realizacji zamówienia
(do 15.09.2010) oraz kryteriów oceny ofert (po modyfikacji: cena – 50%, termin realizacji
zamówienia – 50%)
W dniu 22.02.2010 r. Newag S.A. wniosła protest wobec ww. modyfikacji treści siwz i
ogłoszenia o zamówieniu.
We wstępie protestu zarzucono zamawiającemu naruszenie art. 91 ust. 3 ustawy poprzez
ustalenie kryteriów oceny ofert odnoszących się do właściwości wykonawcy. Ponadto
protestujący wniósł o ustalenie terminu realizacji zamówienia na 15.09.2010 r. lub zmianę
wagi kryterium ceny na poziomie 90% i termin – 10% ewentualnie o unieważnienie
postępowania.
W uzasadnieniu protestu zarzucono natomiast zamawiającemu naruszenie zasad
konkurencji poprzez wprowadzenie ww. modyfikacją określonych kryteriów oceny ofert, które
są nierealne i z góry stawiają na przegranej pozycji oferentów nie posiadających przedmiotu
dostawy aktualnie lub na etapie produkcji.
Protestujący podniósł, iż żaden z występujących na rynku podmiotów produkujących
autobusy szynowe nie jest wstanie wyprodukować pojazdu w czasie krótszym niż pół roku.
Każdy pojazd tego typu produkowany jest na konkretne zamówienie. Ponadto różnice w
oferowanych cenach rynkowych nie przekraczają na ogół ok. 20%. Natomiast przy
zastosowaniu kryteriów oceny ofert wprowadzonych przez zamawiającego wykonawca
posiadający pojazd gotowy lub w trakcie produkcji może zaoferować cenę o kilkadziesiąt
procent wyższą (kilka milionów zł.), a i tak uzyska zamówienie. Wykonawcy oferujący
wykonanie przedmiotu umowy w terminie sześciu miesięcy musieliby zaoferować ceny
nierealnie zaniżone aby zrekompensować wagę terminu realizacji zamówienia. Tym samym
tego typu kryteria to fikcja, która ma umożliwić wybór oferty wykonawcy, który produkcję
pojazdu szynowego już rozpoczął.
W dniu 01.03.2010 zamawiający ww. protest Newag rozstrzygnął oddalając go w całości.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu podniesiono, m.in.:
„[...]
Zamawiający w wyniku wniesionego dnia 29 stycznia 2010 r. protestu dot. zapisu pkt.ll.3, pkt.
IV.2.1. ogłoszenia oraz rozdziału III i XVIII SIWZ dot. terminu realizacji zamówienia oraz
jednego z kryteriów tj. „doświadczenia w produkcji" dokonał zmiany treści ogłoszenia oraz
SIWZ w zakresie pkt H.3., IV.2.1 oraz rozdziału III, XVIII pkt.1 ppkt. 2 SIWZ. Termin realizacji
przedmiotu zamówienia został ustalony do 15 września 2010r., a kryterium wskazane w
ogłoszeniu pierwotnym ( doświadczenie w produkcji) zostało zmienione na kryterium „termin
realizacji". W związku z powyższym podmioty ubiegające się o udzielenie zamówienia same
decydować będą w jakim terminie dostarczą przedmiot zamówienia, przy uwzględnieniu jego
ceny.
Zdaniem Zamawiającego zmiana zarówno terminu realizacji jak i kryterium oceny ofert, w
żaden sposób nie dotyczą właściwości Wykonawców, a tym samym nie narusza zasad
uczciwej konkurencji. Należy przy tym zauważyć, iż określenie przedmiotu zamówienia,
terminu realizacji, kryteriów oceny ofert jest zarazem obowiązkiem jak i uprawnieniem
Zamawiającego. Jego określenie w sposób obiektywny, z zachowaniem zasad ustawowych,
nie jest jednoznaczne z koniecznością zdolności realizacji zamówienia przez wszystkie
podmioty działające na rynku w danej branży.
Powyższe potwierdza orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, m.in. wyrok KIO z dnia 17
stycznia 2008 r„ sygn. akt KIO/UZP 80/07, w którym „Izba" stwierdziła, że „Zamawiający ma
prawo opisać swoje potrzeby w taki sposób, aby przedmiot zamówienia spełniał jego
wymagania i zaspokajał potrzeby, pod warunkiem, że dokonany opis nie narusza
konkurencji, ani równego traktowania Wykonawców. Tak więc Protestujący nie może
domagać się od Zamawiającego, aby ten zmieniał zapisy w treści SIWZ dostosowując je do
wymogów technicznych, technologicznych lub dostarczenia przedmiotu zamówienia danego
Wykonawcy".
Ponadto należy podkreślić tu fakt, iż Zamawiający w niniejszym postępowaniu wskazał na
możliwość utworzenia konsorcjum, w skład, którego mogą wchodzić podmioty spełniające
wymagania stawiane przez Zamawiającego. Tak, więc nie można uznać, że Zamawiający
ogranicza dostępność podmiotów, które chcą ubiegać się o udzielenie, ww przedmiotu
zamówienia.
[...]”
W dniu 02.03.2010 r. Newag S.A. wniosła odwołanie powtarzając i podtrzymując zarzuty i
argumentację protestu w zakresie naruszenia zasad konkurencji, wskazując formalnie na
naruszenie art. 7 Pzp.
„[...]
W treści ogłoszenia oraz SIWZ zamawiający wskazał, iż jednym z kryterium oceny ofert ma być
doświadczenie wykonawcy w realizacji dostaw autobusów szynowych, jak również ustalił termin
realizacji zamówienia na dzień 15.05.2010 r.
Powyższe postanowienia były przedmiotem protestu NEWAG S.A. W treści protestu wskazano, iż
przyjęcie jako kryterium oceny ofert doświadczenia w realizacji zamówień analogicznych z
przedmiotem postępowania, wprost i literalnie narusza art. 91 Ustawy. Ponadto Odwołujący wskazał,
iż ustalenie tak krótkiego terminu realizacji zamówienia narusza uczciwą konkurencję. W treści
protestu wskazano szczegółowe uzasadnienie tej okoliczności.
Rozstrzygając powyższy protest, Zamawiający uznał rację NEWAG S.A. Jednocześnie dokonał
modyfikacji treści ogłoszenia oraz SIWZ poprzez wykreślenie elementu doświadczenia jako
kryterium oceny ofert, równocześnie ustalając termin realizacji zamówienia na dzień 15.09.2010r.,
jak również zmieniając kryteria oceny ofert poprzez ustalenie, iż kryterium ceny i terminu realizacji
zamówienia posiadają wagę po 50%, przy czym w przypadku kryterium terminu realizacji
wykonawca, który zaoferuje dostawę w terminie do 15.05.2010r. otrzyma 100 pkt., zaś
wykonawca, który zaoferuje dostawę w terminie do 15.09.2010r., otrzyma punktów 5.
Jednakże, w ocenie Odwołującego, dokonana modyfikacja w dalszym ciągu narusza obowiązek
przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający uczciwą konkurencję. Z tego też względu
NEWAG S.A. wniosła protest, który został przez Zamawiającego oddalony.
Jak wskazano w treści protestu, żaden z producentów funkcjonujących na rynku dostaw autobusów
szynowych nie jest w stanie wyprodukować i dostarczyć autobusu szynowego czasie krótszym niż ok.
pół roku. Powody tego stanu również zostały wskazane - otóż każdy pojazd szynowy jest
produkowany pod konkretne zamówienie i odpowiada konkretnym i z reguły niepowtarzalnym
oczekiwaniom zamawiającego. Z kolei różnica ceny oferowanych przez różnych producentów
pojazdów, jaką można zaobserwować na rynku, to rząd wielkości ok. 20%. Przy wprowadzeniu
równego znaczenia kryterium ceny i terminu realizacji zamówienia oznacza, iż oferent, posiadający
gotowy pojazd (lub będący w chwili ogłoszenia o zamówieniu w trakcie produkcji), zanim oficjalnie
uzyska zamówienie na ten pojazd, może ustalić cenę wyższą o kilkadziesiąt procent, czyli kilka
milionów zł, niż oferent, który dostarczy pojazd cztery miesiące później, a i tak jego oferta będzie
wybrana jako najkorzystniejsza.
Ponadto oferent, który nie znał parametrów zamówienia przed jego ogłoszeniem, jak i nie wiedział, że
będzie ono ogłoszone, przez co ze względów obiektywnych (produkcja pod zamówienie) może
dostarczyć pojazd dopiero w ostatnim dopuszczalnym terminie, musiałby zaoferować cenę niemalże
dwukrotnie niższą, aby Wygrać z tym oferentem, który oferuje dostawą pojazdu o cztery miesiące
wcześniej. Oczywistością jest zatem, iż wprowadzone kryteria to fikcja, która ma umożliwić wybór
tego z oferentów, który o zamówieniu wiedzę uzyskał przed oficjalnym ogłoszeniem i rozpoczął
produkcję pojazdu jeszcze przed złożeniem oferty.
W opinii Odwołującego taka właśnie sytuacja ma miejsce, tj. istnieje wykonawca, który otrzymał
wiedzę o zamówieniu i jego parametrach technicznych przed jego ogłoszeniem, produkuje pojazd, a
treść SIWZ zostaje ustalona w ten sposób, by żaden inny wykonawca nie mógł skutecznie złożyć
korzystniejszej oferty.
Odwołujący podnosi dodatkowo, iż w dniu 23.02.2010 r. Zamawiający dokonał kolejnej modyfikacji
SIWZ poprzez zmianę zapisu dotyczącego kar umownych. Otóż zamawiający wprowadził
obowiązek zapłaty przez wykonawcę kary umownej za każdy dzień zwłoki w dostawie pojazdu
w wysokości 1% (!!). Zapis ten zdaje się mieć na uwadze ostrzeżenie dla wykonawców (innych niż
posiadający już gotowy lub prawie gotowy pojazd dla zamawiającego) aby nie szafowali
terminem realizacji zamówienia bo jego niedotrzymanie oznaczać będzie niemalże darmową dostawę
autobusu dla zamawiającego. Na marginesie Odwołujący wskazuje, iż zapis ten również narusza
przepisy prawa i będzie przedmiotem odrębnego postępowania protestacyjnego.
Dodatkowo protestujący podtrzymuje wyjaśnienia dotyczące funkcjonowania rynku dostaw
autobusów szynowych, a w szczególności:
Zamówienia na dostawy pojazdów szynowych, w tym autobusów szynowych, są zawsze
zamówieniami jednostkowymi. Nie istnieje regularny rynek w tym zakresie, na którym istnieją rynkowe
mechanizmy przedsiębiorca - klient. Każdy produkt na tym rynku jest oferowany i produkowany
pod kątem konkretnej potrzeby i konkretnego zamówienia. Jest tak tym bardziej, iż praktycznie nie
istnieją dwa zamówienia na dwa identyczne pojazdy - każdy z zamawiających wprowadza swoje
odrębne wymogi w tym zakresie. W efekcie nie można mówić o istnieniu standardowego produktu,
jaki może być oferowany różnym klientom. Każde zamówienie wymaga wyprodukowania
specyficznego pojazdu - dostosowanego do konkretnych oczekiwań. Taka tez jest praktyka firm
produkujących pojazdy szynowe, nie tylko w kraju, ale i na całym świecie, z których żadna nie
produkuje pojazdów „na magazyn". Koszt takiego przedsięwzięcia oraz ryzyko braku klienta na dany
gotowy pojazd są bowiem niezmiernie wysokie (kilka milionów złotych - cena jednego pojazdu
oscyluje w granicach 6,5 - 8 mln zł).
[...]”
Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia oraz stanowiska
i oświadczenia stron i przystępującego złożone na rozprawie, Izba ustaliła, co
następuje.
W pierwotnym brzmieniu ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków
zamówienia zamawiający oznaczył termin realizacji zamówienia na 15.05.2010 (pkt. II.3
ogłoszenia i rozdz. III siwz) oraz przewidział kryteria oceny ofert w kształcie: 1) cena –
znaczenie 70%, 2) doświadczenie w produkcji – znaczenie 30% (pkt IV.2.1 ogłoszenia,
rozdz. XVIII pkt 1 ppkt 1 i 2 siwz)
Powyższe postanowienia siwz były przedmiotem protestu NEWAG S.A. z dnia 29.01.2010 r.,
w którym wykonawca zarzucał zamawiającemu przyjęcie nierealnego terminu wykonania
zamówienia oraz domagał się przedłużenia terminu realizacji dostawy do 15.09.2010r, a
także domagał się usunięcia doświadczenia w produkcji jako kryterium oceny ofert, jako
niedopuszczalnego w świetle art. 91 ust. 3 Pzp (zarzut: kryteria odnoszące się do
właściwości wykonawców).
W dniu 11.02.2010 r. ww. protest został uznany przez zamawiającego w całości.
W następstwie uznania protestu zamawiający zmodyfikował treść ogłoszenia i siwz poprzez
usunięcie kwestionowanych postanowień, a na ich miejsce odpowiednio wprowadził:
- termin wykonania zamówienia do 15.09.2010 r.
- kryteria oceny ofert:
1) C - cena – znaczenie 50%
2) T - termin realizacji – znaczenie 50%
Przy czym w kryterium „cena” wykonawca otrzyma mak. 50 punktów obliczanych według
wzoru: C= cena oferty najniższej podzielona przez cenę oferty badanej i pomnożona przez
100% i następnie pomnożona przez 50%.
Przy czym w kryterium „termin realizacji” przyjęto następujący sposób punktacji:
Jeśli wykonawca określi maksymalny termin realizacji zamówienia, tj. do 15.09.2010 r.
otrzyma 5 pkt.
Jeśli wykonawca skróci ww. termin - o jeden miesiąc, tj. określi termin realizacji do
15.08.2010 r. otrzyma 10 pkt, o dwa miesiące – 20 pkt, o trzy miesiące – 50 pkt, o cztery
miesiące, tj. do 15.05.2010 r. otrzyma 100 pkt
Obliczenie ilości punktów w ramach ww. kryterium odbędzie się według wzoru:
T = ilość punktów (bazowych) x 50% (waga znaczenia kryterium) = maksymalnie 50 pkt.
Za ofertę najkorzystniejszą uznana zostanie oferta, która uzyska najwyższą sumę punktów
[C + T]
Sformułowane/zmodyfikowane w ten sposób kryteria oceny ofert stały się przedmiotem
rozpatrywanego protestu i odwołania NEWAG S.A.
Dodatkowo, na wniosek PESA S.A., który wpłynął do Urzędu Marszałkowskiego w dniu
22.02.2010 r., podnoszącej konieczność zabezpieczenia zamawiającego przed celowym
podawaniem przez wykonawców terminów dostawy, których nie będą moli dotrzymać, w celu
uzyskania korzystniejszej oceny oferty, zamawiający w dniu 23.02.2010 r. podniósł kary
umowne za opóźnienia w wykonaniu przedmiotu umowy z 0.2 % na 1 % wynagrodzenia
umownego brutto za każdy dzień zwłoki.
Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że odwołujący legitymuje się interesem
prawnym w korzystaniu ze środków ochrony prawnej, o których stanowi art. 179 ust. 1 Pzp.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający kształtując w opisany wyżej sposób postanowienia siwz, konkretnie kryteria
oceny ofert odnoszące się do terminu realizacji zamówienia, doprowadził do sytuacji, w
którym naruszone zostały zasady prowadzenia postępowań o udzielenie zamówienia
wyrażone w art. 7 ust. 1 ustawy, który stanowi, iż zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.
W pierwszej kolejności Izba zauważa, iż każde uszczegółowienie przedmiotu zamówienia,
postawienie dodatkowych warunków udziału w postępowania czy rozbudowanie kryteriów
oceny ofert prowadzi do ograniczenia konkurencji wykonawców. Poza przypadkami
zamawiania najprostszych dostaw czy usług zazwyczaj obywającymi się bez stawiania
jakichkolwiek warunków udziału w postępowaniu oraz bez innych kryteriów oceny ofert niż
cena, postanowienia specyfikacji nigdy nie będą w równym stopniu odpowiadać wszystkim
wykonawcom zainteresowanym wykonaniem danego zamówienia. W każdym z takich
przypadków na rynku występowali będą wykonawcy, którzy w związku z właściwościami
podmiotowymi czy profilem ich oferty, nie będą mogli skutecznie konkurować w uzyskaniu
zamówienia.
Ww. ograniczenie konkurencji może mieć zarówno charakter graniczny, tzn. formalnie i
wprost – podmiotowe cechy wykonawców lub przedmiot ich oferty zostaną nie dopuszczone
lub po prostu nie zamówione przez zamawiającego, albo też postanowienia siwz prowadzą
do sytuacji, w której niektórzy wykonawcy co prawda mogą złożyć ważną i odpowiadającą
siwz ofertę, jednakże oferta ze względu na jej charakter i specyfikę, w świetle
ukształtowanych kryteriów oceny ofert nie będzie mogła realnie konkurować z ofertami
innych wykonawców. Tego typu ograniczenia konkurencji są niejako w postępowaniach o
udzielenie zamówienia publicznego naturalne i nieodzowne. Podlegają jednak badaniu i
ocenie pod względem stopnia ograniczenia możliwości uzyskania zamówienia dla
zidentyfikowanego kręgu wykonawców obecnych na rynku, tj. ograniczenia konkurencji, co
bezpośrednio ma się przekładać na nieuzasadnione preferowanie i ułatwianie przez
zamawiającego określonym podmiotom uzyskanie zamówienia kosztem innych wykonawców
obecnych na rynku.
Podstawową miarą i punktem odniesienia przy ustalaniu stopnia dopuszczalności tego typu
preferencji jest przede wszystkim identyfikacja i określenie kręgu podmiotów, które dane
postanowienia siwz preferują/dyskryminują oraz skonfrontowanie powyższego i odniesienie
do uzasadnionych i obiektywnych potrzeb zamawiającego, które w skrajnych wypadkach
mogą prowadzić nawet do konieczności zupełnego wyeliminowania konkurencji w danym
zamówieniu (np. udzielenia zamówienia z wolnej ręki). A contrario uznać należy, iż
jakiekolwiek ograniczenie dostępu do zamówienia czy stwarzanie przez zamawiającego
bardziej korzystnych warunków dla określonych wykonawców, zarówno bezpośrednie, jak i
pośrednie (poza przewidzianymi w przepisach ustawy), w przypadku gdy brak ku temu
rzeczowego uzasadnienia, stanowiło będzie naruszenie zasad wyrażonych w art. 7 ust. 1
Pzp. Konsekwentnie: dopuszczalny stopień ograniczenia dostępu do zamówienia i
preferowania jednych wykonawców kosztem innych rósł będzie wraz ze wzrostem znaczenia
i wagi potrzeb zamawiającego, które tego typu ograniczenia będą dyktować i uzasadniać. I
na odwrót: jako proforcjonalnie malejące, w świetle przepisów ustawy, należało będzie
ocenić przyzwolenie na ograniczanie konkurencji w przypadku relatywnie słabego
uzasadnienia dla tego typu działań zamawiającego – nieuzasadnione ograniczenie
konkurencji należy uznać za przekreślenie zasady „uczciwej konkurencji”. W interpretacji
Izby (interpretacji zasady ogólnej wyrażonej w art. 7 ust. 1 Pzp), jakiekolwiek ograniczenie
konkurencji musi się więc opierać się na realnych i proporcjonalnych powodach, które
stopień tego ograniczenia będą sankcjonować i uzasadniać. Jakkolwiek z jednej strony nie
można przyznać wykonawcom czy organom orzekającym lub kontrolującym przestrzeganie
przepisów ustawy, uprawnienia do narzucania zamawiającym konkretnego określenia ich
potrzeb oraz sposobu ich opisania czy zapewnienia ich realizacji w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, to jednak należy również odmówić zamawiającym prawa do zupełnie
dowolnego kształtowania postanowień siwz, które mogą prowadzić do nadmiernego
ograniczenia konkurencji i preferencji dla określonych wykonawców w stopniu ponad
potrzeby zamawiającego wykraczającym. Tym samym, w konkretnych okolicznościach i
warunkach danego postępowania o udzielenie zamówienia, podlegają zarówno przyczyny
wprowadzenia ograniczeń przez zamawiającego, jak ich skutki dla wykonawców mogących
ubiegać się o zamówienie.
Odnosząc powyższe do przedmiotowego zamówienia Izba uznała, że kryteria oceny ofert
przewidziane przez zamawiającego w modyfikacji siwz z dnia 11.02.2010 r. prowadzą do
realnej dyskryminacji odwołującego, preferując jednocześnie ofertę przystępującego, tj.
przesądzają właściwie o udzieleniu zamówienia PESA S.A.
W pierwszej kolejności za wiarygodne i udowodnione Izba uznała okoliczności, iż PESA S.A.
jest dominującym podmiotem na krajowym rynku dostaw szynobusów, czy nawet jedynym
podmiotem od roku 2004 dostawy tego typu realizującym. Powyższym twierdzeniom
odwołującego zamawiający ani przystępujący nie zaprzeczyli. Zamawiający podnosił, iż
ofertę w zakresie objętym przedmiotem zamówienia mogła złożyć jeszcze firma STADLER
(spółka szwajcarska obecna na polskim rynku) oraz że kształtując postanowienia siwz
otwierał zamówienie również na funkcjonujące w Polsce dwa zakłady naprawcze (ww.
podmioty oferty w przedmiotowym postępowaniu nie złożyły), natomiast przystępujący
podnosił jedynie, że niezasadne jest ograniczanie czy też rozpatrywanie doświadczenia
wykonawców jedynie do rynku dostaw szynobusów, a nie wszystkich pojazdów szynowych.
Za jedynie hipotetyczną, tj. nie wpływającą realnie na polski rynek dostaw autobusów
szynowych, uznano możliwość złożenia oferty przez wielkie koncerny europejskie czy
światowe specjalizujące się w produkcji pojazdów tego typu. Okolicznością bezsporną jest
nikłe zainteresowanie dostawami szynobusów w Polsce ze strony takich podmiotów. W
związku z powyższym, czyli de facto lokalnym charakterem przedmiotowego zamówienia,
ocenę jego wpływu na konkurencyjność ograniczono jedynie do rynku polskiego.
Za wiarygodną i przyznaną uznano również okoliczność, iż spalinowe pojazdy szynowe
produkuje się na konkretne zamówienie dostosowując je do wyspecyfikowanych potrzeb
kontrahenta, tj. specyfika rynku powoduje, iż nie ma możliwości bieżącej produkcji i
magazynowania kosztownych przedmiotów dostawy, tak aby oferować je w odpowiedzi na
bieżące zamówienie/zapotrzebowanie, w relatywnie krótkich terminach dostawy.
Dla wykonawcy nie posiadającego gotowego lub zaawansowanego w produkcji pojazdu
konieczne jest przejście i przeprowadzenie pełnego cyklu produkcyjnego od momentu
podpisania umowy na jego dostawę. Z wielką dozą prawdopodobieństwa można przyjąć, iż
jedynym podmiotem występującym na rynku polskim, który może dotrzymać najkrótszego
terminu dostawy, jest przystępujący. Jedynie przystępujący realizując właściwie stale, w
przeciągu kilku ostatnich lat dostawy pojazdów o podobnym rodzaju, standardzie i
wyposażeniu może zaoferować pojazd, którego produkcję zaawansował już przed
uzyskaniem danego zamówienia na potrzeby innych projektów i planów realizacyjnych lub
zmodyfikować jedynie i dostosować pojazd wykonywany uprzednio w ramach innych
zamówień. Nawet w przypadku gdy pojazdów o zaawansowanej produkcji nie posiada lub
nie ma możliwości „przerzucenia” pojazdów produkowanych w ramach innych kontraktów ze
względu na stałe nastawienie i przygotowaniem produkcji w zakresie tego typu pojazdów,
które w podstawowych i zasadniczych parametrach odpowiadają produkowanej i oferowanej
na rynku przez niego ofercie, będzie mógł zaoferować terminy dostawy krótsze niż
wykonawcy na rynek wchodzący i dopiero rozpoczynający swoją produkcję w tym zakresie.
Jak wskazano powyżej jedynym podmiotem obecnym ze swoją ofertą na rynku jest PESA
S.A. – wszyscy pozostali polscy producenci taboru szynowego, którzy dopiero chcą wejść na
rynek dostaw spalinowych autobusów szynowych są tego typu możliwości pozbawieni.
W związku z powyższym, w tego typu warunkach rynkowych, szczególnie istotne dla oceny
nienaruszania zasady uczciwej konkurencji i zabezpieczenia równego traktowania
wykonawców jest sposób ukształtowania kryteriów oceny ofert czy innych warunków
zamówienia odnoszących się do terminów realizacji zamówienia, jako mogących przesądzić
o przyznaniu zamówienia określonemu podmiotowi.
Powyższe okoliczności i warunki wykonania zamówienia, wraz z okolicznością złożenia w
postępowaniu jedynie dwóch ofert wykonawców, z których jedynie oferta PESA zawiera
trzymiesięczny termin dostawy, oraz opisanymi zabiegami przystępującego aby zaostrzyć
wymagania umowy w przedmiocie kar umownych wymuszających restrykcyjne
podchodzenie przez wykonawców do kalkulowania możliwości przekroczenia zaoferowanych
terminów, stanowi poważną poszlakę, ze tego typu ukształtowanie kryteriów oceny ofert jest
dla przystępującego korzystne. Natomiast zestawienie powyższego z wagą kryterium
terminowego oraz sposobem naliczania punktacji w tym kryteriów, jednoznacznie dowodzi, iż
oferując termin dostawy dla konkurencji zasadniczo niedostępny, wykonawca pomimo
zaoferowania cen znacząco wyższych i tak dane zamówienie uzyska.
Abstrahując od ustalenia czy termin wykonania dostawy pojazdu w ciągu trzech miesięcy jest
terminem realnym i możliwym do osiągnięcia przez innych wykonawców niż PESA S.A., na
podstawie przebiegu postępowania wskazać należy, iż zamawiający uwzględniając pierwszy
protest NEWAG w tym zakresie przyznał, iż jego utrzymanie jako maksymalnie wymaganego
terminu dostawy narusza konkurencję, ponadto wydłużając termin maksymalny zgodnie z
żądaniem protestu zamawiający przyznał i pokazał, iż termin sześciomiesięczny jest dlań
terminem dopuszczalnym i możliwym do przyjęcia.
Przyznanie tego typu nie może być niejako „neutralizowane” poprzez wprowadzenie
postanowień siwz w inny sposób przesądzających o wyniku postępowania. W przypadku gdy
zamawiający zakładał konieczność uzyskania zamówienia w określonym i
nieprzekraczalnym terminie winien taki termin ustalić i uzasadnić jego wymaganie. W
przypadku sporu o jego zasadność, doszłoby wtedy do oceny czy jego określenie
uzasadnione jest potrzebami zamawiającego, związanymi np. z pilną potrzebą wymiany
taboru szynowego, koniecznością wydatkowania środków lub przemożnymi względami
społecznymi. Jednakże w przypadku gdy termin dostawy nie jest ograniczany do
niezbędnego zdaniem zamawiającego minimum, a jedynie wprowadza się kryteria oceny
ofert, które jednoznacznie preferują wykonawców, którzy skrócony termin mogą zaoferować,
tzn. dopuszczają, iż wykonawcy oferujący minimalny wykonania zamówienia właściwie
niezależnie od wysokości zaoferowanej ceny zamówienie uzyskają – postanowienia tego
typu uznać należy za dyskryminujące część wykonawców obecnych na rynku w sposób nie
uzasadniony potrzebami zamawiającego, a tym samym niedopuszalne w świetle
wskazywanego art. 7 ust. 1 Pzp.
Dla stwierdzenia i uznania ww. okoliczności, stanowiących podstawę rozstrzygnięcia Izba
oparła się na stanowiskach stron i przystępującego wyrażonych w pismach procesowych i
zgłoszonych na rozprawie, uznając je za wystarczające dla rozstrzygnięcia sprawy.
Przedłożone przez odwołującego na rozprawie opracowanie „Co to jest autobus szynowy”
oraz powołane w przystąpieniu do postępowania odwoławczego dowody uznano za zbędne
dla rozstrzygnięcia sprawy – wynikające z nich okoliczności nie przeczą ustaleniom Izby,
które w związku z ich charakterem i przyznaniem nie wymagają również wzmacniania przez
tego typu dokumenty.
W związku z upływem terminu składania ofert i ich otwarciem w niniejszym postępowaniu,
Izba poprzestała na uwzględnieniu odwołania bez nakazywania dokonywania modyfikacji
siwz jako niedopuszczalnej na takim etapie postępowania o udzielenie zamówienia. Izba
wskazuje jednakże, że z tego typu rozstrzygnięcia wynika jednoznacznie, iż w jej ocenie
zamawiający prowadził postępowanie o udzielenie zamówienia w oparciu o postanowienia
siwz dotyczące kryteriów oceny ofert, naruszające zasady wyrażone w art. 7 ust. 1 Pzp.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 191 ust. 1 Pzp, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach Izba orzekła stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
Pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Zielonej Górze.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………