Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 427/10

WYROK
z dnia 13 kwietnia 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 kwietnia 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
w dniu 17 marca 2010 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia CERAMIKA SERWIS Sp. z o.o., 26-300 Opoczno, ul. Piotrkowska 83-89,
„WODROL” Spółka Akcyjna, 35-959 Rzeszów, ul. Handlowa 3 w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Gminę Paradyż, 26-333 Paradyż, ul. Konecka 4
orzeka:
1.Oddala odwołanie,

2.Kosztami postępowania obciąża CERAMIKA SERWIS Sp. z o.o., 26-300 Opoczno, ul.
Piotrkowska 83-89, „WODROL” Spółka Akcyjna, 35-959 Rzeszów, ul. Handlowa 3 i
nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych wpis w wysokości
10 000 zł 00 gr. (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczony przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia CERAMIKA
SERWIS Sp. z o.o., 26-300 Opoczno, ul. Piotrkowska 83-89, „WODROL”
Spółka Akcyjna, 35-959 Rzeszów, ul. Handlowa 3 stanowiący koszty
postępowania odwoławczego

2) dokonać wpłaty kwoty 66 zł 00 gr. (słownie: sześćdziesiąt sześć złotych zero
groszy) przez CERAMIKA SERWIS Sp. z o.o., 26-300 Opoczno, ul. Piotrkowska
83-89, „WODROL” Spółka Akcyjna, 35-959 Rzeszów, ul. Handlowa 3 na rzecz
Gminy Paradyż, 26-333 Paradyż, ul. Konecka 4 stanowiącej uzasadnione koszty
strony związane z dojazdem na wyznaczoną rozprawę;

3. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim.

Przewodniczący:
………………………………

Sygn. akt: KIO 427/10


U z a s a d n i e n i e

W postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Gminę Paradyż w trybie
przetargu nieograniczonego na wykonanie zadania inwestycyjnego pn. „Rozbudowa
oczyszczalni ścieków i budowa sieci kanalizacji sanitarnej na terenie Gminy Paradyż”,
ogłoszonym w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 4 lutego 2010 r., poz. 32698-2010,
wobec czynności oceny ofert, w dniu 17 marca 2010r. wniesione zostało odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez wykonawców ubiegających się wspólnie o
przedmiotowe zamówienie CERAMIKA SERWIS Sp. z o.o. o WODROL S.A. (odwołujący).
Kopia odwołania przekazana została zamawiającemu w dniu jego wniesienia do Prezesa
KIO.
O czynności stanowiącej podstawę wniesienia odwołania odwołujący powziął wiedzę
w dniu 12 marca 2010 r. z informacji o odrzuceniu jego oferty i wykluczeniu z postępowania.
W odwołaniu zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 26 ust. 3,
art. 87 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy PrZamPubl. poprzez uznanie, że treść oferty
odwołującego jest niezgodna z siwz i podlega odrzuceniu, a także przyjęciu, że skoro
zachodzi podstawa do odrzucenia oferty, to można bez wezwania do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających prawo udziału w postępowaniu wykluczyć wykonawcę z
postępowania. Odwołujący zakwestionował decyzję zamawiającego, który uznał, że
harmonogram rzeczowo-finansowy złożony przez odwołującego nie zawiera żadnych innych
informacji składających się na harmonogram rzeczowo-finansowy, poza planem rocznych
wydatków w ujęciu procentowym, ponoszonych na finansowanie umowy. Odwołujący
podkreślił, iż zamawiający nie wskazał, których dyspozycji siwz przygotowany przez niego
harmonogram nie wypełnia. Dopiero w piśmie informującym o podstawie odrzucenia oferty
zamawiający sprecyzował elementy, jakie powinien zawierać harmonogram (ceny, terminy
wykonania i nazwy istotnych elementów zamówienia), natomiast w samej siwz zawarł
jedynie wskazanie, że: „…ofertę stanowi” między innymi: „harmonogram rzeczowo-finansowy
zawierający koszty i terminy wykonania istotnych elementów przedmiotu zamówienia”. W
ocenie odwołującego zapis ten kładzie nacisk na okoliczność, jakie składniki zawierać ma
oferta, a nie na to, jakie składniki ma zawierać harmonogram rzeczowo-finansowy. W
harmonogramie odwołujący zamieścił informacje o kosztach, jakie poniesie zamawiający na
realizację zamówienia oraz o terminach wykonania istotnych elementów przedmiotu
zamówienia. Odwołujący ujął koszty jakie ponosić będzie zamawiający w poszczególnych
latach w ujęciu procentowym, mając na uwadze informację o przewidywanym wydatkowaniu

środków finansowych (pkt 12 siwz). Ceny i nazwy istotnych elementów zamówienia zostały
podane przez odwołującego w „zestawieniu cen istotnych elementów zamówienia”, stąd nie
widział potrzeby powtarzania tych samych informacji w harmonogramie, skoro oba
dokumenty stanowiły element oferty. Zapisy umowy (§ 1 ust. 2), zdaniem odwołującego
wskazywał, iż harmonogram, który miał być załączony do ofert, nie miał być
harmonogramem wykonawczym, gdyż stanowił on część oferty. Skoro zamawiający nie
zamieścił w siwz wzoru (formularza) harmonogramu rzeczowo-finansowego, nie wskazał
instrukcji jego sporządzenia, to brak precyzji w formułowaniu postanowień siwz i wzoru
umowy, nie w fazie wyboru najkorzystniejszej oferty, niedociągnięcia te nie mogą być
naprawiane przez zamawiającego. Zamawiający nie skorzystał również z możliwości, jaką
stwarza art. 87 ust. 1 ustawy PrZamPub zwrócenia się do odwołującego o złożenie
wyjaśnień dotyczących treści oferty, co mogło mieć wpływ na decyzję o odrzuceniu oferty.
Odwołujący uznał, iż zamawiający nie miał podstaw do stwierdzenia, iż wykonawca
podlega wykluczeniu go z postępowania, bez uprzedniego wezwania wykonawcy do
uzupełnienia dokumentów, co naruszało art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy oraz art. 26 ust. 3 ustawy
poprzez jego błędną wykładnie.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności zapisy ogłoszenia, jak również biorąc pod
uwagę oświadczenia i stanowiska stron złożone w pismach oraz podczas rozprawy, Izba
uznała, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Odwołanie będące przedmiotem rozpoznania wniesione zostało do Krajowej Izby
Odwoławczej na zasadach obowiązujących po wejściu w życie przepisów ustawy z dnia 2
grudnia 2009 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw
(Dz. U. z 2009 r., Nr 223, poz. 1778), a zatem do rozpoznawania niniejszej sprawy
odwoławczej mają zastosowanie przepisy ustawy PrZamPubl w brzmieniu znowelizowanym.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania. W związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy PrZamPubl, Izba rozpoznała odwołanie na
rozprawie.
W ocenie Izby, wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone w
art. 179 ust. 1 ustawy PrZamPubl, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu
danego zamówienia oraz poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy. Szkoda ta wyraża się w utracie korzyści, jakie odwołujący uzyskałby
realizując przedmiotowe zamówienie, a na skutek decyzji zamawiającego o odrzuceniu jego
oferty, pozbawiony zostaje możliwości zawarcia kontraktu na okres czterech lat. Brak

wskazania w treści odwołania na rodzaj szkody, nie stanowił przeszkody do jej stwierdzenia,
co wynika z okoliczności faktycznych, nie wymagających dowodów w tym przedmiocie.
Skoro wykonawca złożył ofertę, to liczył się z możliwością uzyskania kontraktu dającego mu
możliwość prowadzenia działalności przez okres kolejnych kilku lat. W tym kontekście nie ma
znaczenia wysokość zysku, a co za tym idzie wysokość utraconych korzyści, jakie wiązały
się z realizacją zamówienia.
W odniesieniu do zarzutu, na którym zasadza się odwołanie, Izba uznała, iż
zamawiający nie naruszył dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy PrZamPubl, dokonując
odrzucenia oferty odwołującego. W uzasadnieniu swojej decyzji, zamawiający wskazał na
brak harmonogramu rzeczowo-finansowego, wymaganego w punkcie 10 siwz. W
przywołanym punkcie specyfikacji, zamawiający zamieścił opis sposobu przygotowania ofert,
określając między innymi, że „harmonogram rzeczowo-finansowy zawierający koszty i
terminy wykonania istotnych elementów przedmiotu zamówienia” stanowi ofertę. W swojej
ofercie odwołujący na stronie 67 oferty zamieścił dokument nazwany harmonogramem
rzeczowo-finansowym, zawierający informacje dotyczące wartości prac w ujęciu
procentowym i kwotowym w poszczególnych latach oraz łączną wartość prac brutto.
Izba uznała, iż dokument załączony do oferty nie odpowiada zapisom specyfikacji,
ponieważ nie zawiera informacji dotyczących terminów wykonania istotnych elementów
przedmiotu zamówienia, jak również ich kosztów. Nie znalazły uzasadnienia twierdzenia
odwołującego, iż zapisy specyfikacji dopuszczały inny sposób rozumienia treści
harmonogramu, jaką wykonawcy winni zawrzeć w swoich ofertach. W szczególności takiego
wniosku nie można było wywieźć z zapisu par nr 1 ust. 2 załącznika nr 10 do siwz (umowa o
roboty budowlane), wskazującego na zakres dokumentów, w których określony został
przedmiot umowy. Nawet jeżeli odwołujący wnioskował z zapisu umowy, iż harmonogram
załączany do umowy stanowi odmienny, od wymaganego treścią siwz, dokument, to nie było
to wystarczające dla stwierdzenia, iż harmonogram, stanowiący element oferty mógł nie
zawierać informacji o terminach i kosztach wykonania istotnych elementów przedmiotu
zamówienia. Na taki zakres informacji zamawiający wskazała w punkcie 10 siwz, a skoro
odwołujący nie zawarł w ofercie danych dotyczących przedmiotu zamówienia, których
podania zamawiający wymagał, to treść oferty nie odpowiadała treści specyfikacji i na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy podlegała odrzuceniu. Zawarte w załączniku nr 8 do
siwz zestawienie cen istotnych elementów zamówienia (str. 3-6 oferty), nie zawierało
informacji o terminach, w jakich miały być one wykonane. Terminów tych również nie można
ustalić w oparciu o treść „harmonogramu”, który zawiera jedynie wartość prac w
poszczególnych latach realizacji inwestycji. Wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień
dotyczących treści oferty w trybie art. 87 ust. 1 ustawy PrZamPubl, nie mogło prowadzić do
uzupełnienia oferty o informacje, które powinny być ujęte w harmonogramie rzeczowo-

finansowym. Zaniechanie wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień nie miało zatem
żadnego znaczenia, dla ustalenia treści oferty i jej oceny pod kątem zgodności z siwz. W
przedmiotowym sporze strony nie różniły się w ocenie zakresu informacji, jakie zawiera
harmonogram rzeczowo-finansowy załączony przez odwołującego, co wskazuje, iż treść
oferty nie budziła wątpliwości i nie zachodziła potrzeba jej wyjaśnienia z wykonawcą. Jedynie
w przypadku stwierdzenia wystąpienia innej omyłki polegającej na niezgodności treści oferty
ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodującej istotnej zmiany treści
oferty, zamawiający nie byłby zobowiązany do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy PrZamPubl. Odwołujący nie podnosił jednak zarzutu naruszenia art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy PrZamPubl, co nie pozwalało na zajęcie stanowiska przez Izbę w tym zakresie,
zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy PrZamPubl.
Odnośnie zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy
PrZamPubl, w związku z art. 26 ust. 3 ustawy, Izba oddaliła zarzut, jako bezpodstawny.
Odwołujący nie kwestionował prawidłowości dokonanej przez zamawiającego oceny
dokumentów, wskazywał jedynie na brak możliwości wykluczenia wykonawcy z
postępowania, w sytuacji kiedy nie został on wezwany do uzupełnienia dokumentów w trybie
art. 26 ust. 3 ustawy PrZamPubl. Skoro wykonawca nie wykazał spełniania warunków
udziału w postępowaniu, za pomocą dokumentów żądanych przez zamawiającego, to
podlega on wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy. Skoro oferta odwołującego
podlegała odrzuceniu, co zostało stwierdzone we wcześniejszej części orzeczenia, to
zamawiający nie był zobowiązany do wezwania wykonawcy w trybie art. 26 ust. 3 ustawy
PrZamPubl. Informacja z dnia 12 marca 2010 r., zawierająca uzasadnienie decyzji
zamawiającego o odrzuceniu oferty odwołującego i jego wykluczeniu z postępowania,
wypełniała dyspozycję przepisu art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy PrZamPubl., z którego wynika
obowiązek jednoczesnego zawiadomienia wykonawców po wyborze najkorzystniejszej
oferty, nie tylko o wybranej ofercie, ale również o wykonawcach, których oferty zostały
odrzucone, a także o wykonawcach wykluczonych z postępowania. W sytuacji, kiedy
zachodzi podstawa do odrzucenia oferty odwołującego, a także jego wykluczenia z
postępowania, zamawiający jest zobowiązany do wskazania obu podstaw odrzucenia oferty
(zgodnie z 24 ust 4, ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą). Stanowisko
odwołującego, o konieczności wstrzymania się z decyzją o jego wykluczeniu, do czasu
rozstrzygnięcia, czy jego oferta byłą zgodna z siwz, nie znajdowało uzasadnienia prawnego.
W tych okolicznościach również podnoszone zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz art.
26 ust. 3 ustawy PrZamPubl. podlegały oddaleniu.

W związku z powyższym odwołanie podlegało oddaleniu.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Do kosztów
postępowania odwoławczego zaliczono wpis, na podstawie § 3 Rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 20101 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 3544), mającego zastosowanie do przedmiotowego
odwołania, jako wniesionego w dniu wejścia w życie rozporządzenia i dotyczącego
postępowania wszczętego po 29 stycznia 20101 r. (zgodnie z § 7 rozporządzenia). Na
podstawie § 3 pkt 2 lit. a rozporządzenia, Izba uwzględniła koszty zamawiającego związane
z dojazdem pełnomocnika na rozprawę, potwierdzone biletami kolejowymi, złożonymi do akt
sprawy. Izba nie uwzględniła wniosku pełnomocnika zamawiającego o przyznanie kosztów
zastępstwa na podstawie norm przepisanych, z uwagi na brak rachunku, wymaganego
treścią § 3 pkt 2 rozporządzenia.


Przewodniczący:
………………………………