Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 471/10

WYROK
z dnia 14 kwietnia 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Piotr Kozłowski


Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 kwietnia 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Krajową Agencję Informacyjną „INFO” spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością, 11-041 Olsztyn, Warkały 18 w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego: Gminę – Miasto Elbląg, 82-300 Elbląg, ul Łączności 1

przy udziale „INFOSTRATEGIA” Krzysztof Heller i Andrzej Szczerba spółka jawna,
30-081 Kraków, ul. Królewska 57, zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego


orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje: unieważnienie czynności wykluczenia Krajowej
Agencji Informacyjnej „INFO” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 11-041
Olsztyn, Warkały 18 oraz dokonanie ponownej oceny spełnienia warunków udziału
w postępowaniu.
2. Kosztami postępowania obciąża „INFOSTRATEGIA” Krzysztof Heller i Andrzej
Szczerba spółka jawna, 30-081 Kraków, ul. Królewska 57 i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 7500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego
przez Krajową Agencję Informacyjną „INFO” spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, 11-041 Olsztyn, Warkały 18,

2) dokonać wpłaty kwoty 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero
groszy) przez „INFOSTRATEGIA” Krzysztof Heller i Andrzej Szczerba spółka
jawna, 30-081 Kraków, ul. Królewska na rzecz Krajowej Agencji Informacyjnej
„INFO” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 11-041 Olsztyn, Warkały 18,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu uiszczonego wpisu
i wynagrodzenia pełnomocnika.


Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Elblągu.


Przewodniczący:
……………………………

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający – Gmina Miasto Elbląg – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego,
na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst
jednolity Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.) /zwanej dalej również „ustawą pzp”
lub „pzp”/, postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest usługa
pełnienia funkcji inżyniera kontraktu przy realizacji projektu pn. Budowa elektronicznej
platformy edukacyjnej dla ludności regionu elbląskiego na bazie ESIP.

Pismem przesłanym 18 marca 2010 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o wynikach
postępowania – wyborze oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawcę
„INFOSTRATEGIA” Krzysztof Heller i Andrzej Szczerba spółka jawna z Krakowa oraz
o wykluczeniu Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp i odrzuceniu jego oferty
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 pzp.

Odwołujący 23 marca 2010 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) złożył
odwołanie od wykluczenia go z postępowania i odrzucenia jego oferty. Kopia odwołania
została doręczona Zamawiającemu w tym samym dniu.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w odwołaniu:
1) naruszenie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy pzp przez przyjęcie, iż Odwołujący nie
wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu i wykluczenie go z postępowania;
2) dokonanie badania spełniania warunków udziału w postępowaniu i oceny ofert
z naruszeniem przepisów pzp i sporządzonej przez Zamawiającego specyfikacji
istotnych warunków zamówienia /zwanej dalej w skrócie s.i.w.z./;
3) naruszenie przepisu art. 7 ustawy pzp.
W związku z postawionymi zarzutami Odwołujący wniósł w odwołaniu o nakazanie
Zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności spełniania warunków udziału w postępowaniu, oceny oraz
wyboru oferty najkorzystniejszej,
2) unieważnienia czynności wykluczenia z postępowania Odwołującego,
3) dokonania ponownej oceny ofert i wybór oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej.

Uzasadniając podniesione zarzuty, Odwołujący podniósł w szczególności
następujące okoliczności uzasadniające podniesione zarzuty.
Stanowisko Zamawiającego, iż Fundacja „Fundusz Współpracy" nie jest jednostką
sektora publicznego jest niewłaściwe i opiera się na błędnym założeniu. Zamawiający

nie uzasadnił, na czym opiera swoje przekonanie, ponadto nie sprecyzował w s.i.w.z.,
w oparciu o jakie kryterium będzie oceniał, czy dana jednostka należy do sektora
publicznego (a nie sektora finansów publicznych, który jest pojęciem nieco węższym).
Tymczasem w oparciu o różne definicje sektora publicznego, zarówno słownikowe, jak
i ustawowe można potwierdzić tezę, iż Fundacja „Fundusz Współpracy” należy do sektora
publicznego.
W potocznym rozumieniu sektor publiczny określany jest mianem segmentu
gospodarki składającego się z instytucji publicznych i wykonujących na zasadach
niekomercyjnych zadania państwa.
W myśl art. 9 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 157,
poz. 1420) do sektora finansów publicznych zalicza się, między innymi: państwowe
lub samorządowe osoby prawne utworzone na podstawie odrębnych ustaw lub przepisów w
celu wykonywania zadań publicznych. Tym samym Fundacja „Fundusz Współpracy” w pełni
wyczerpuje znamiona powyższego przepisu, bowiem została założona we wrześniu 1990
roku, a ustanowił ją Skarb Państwa. Powołanie Fundacji wynikało z potrzeby stworzenia
wyspecjalizowanej i sprawnie działającej organizacji, która w sposób przejrzysty
zarządzałaby w imieniu rządu środkami pomocowymi i zarazem służyłaby pomocą
realizatorom projektów wspieranych z pomocy zagranicznej. Zgodnie z ustawą o fundacjach
z dnia 6 kwietnia 1984 (Dz. U. z 1984 r. Nr 21, poz. 97) jedynym fundatorem i tym samym
właścicielem Fundacji „Fundusz Współpracy” jest Minister Skarbu.
Powyższy stan faktyczny potwierdza także stanowisko Głównego Urzędu
Statystycznego, który do sektora publicznego zalicza wszystkie jednostki organizacyjne,
w których własność Skarbu Państwa lub samorządu ma udział większy niż 50%. Do sektora
publicznego (obok jednostek w podanym wyżej zakresie) należą również przedsiębiorstwa
państwowe, spółki prawa handlowego z większościowym udziałem podmiotu publicznego
oraz inne jednostki państwowe i samorządowe posiadające osobowość prawną. Ponadto
według Instytutu Badań nad Gospodarką Rynkową wszystkie instytucje państwowe
i komunalne finansowane ze środków publicznych, niezależnie od ich formy organizacyjnej,
należą do sektora publicznego.
W myśl ustawy pzp podmiot publiczny jest pojmowany jako inna niż jednostka sektora
finansów publicznych osoba prawna, utworzona w celu zaspokajania potrzeb o charakterze
powszechnym, niemająca charakteru przemysłowego ani handlowego. Warunkiem
zaliczenia instytucji do podmiotów publicznych jest także to, że jednostki sektora finansów
publicznych, pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio przez inny podmiot:
finansują je w ponad 50%, lub posiadają ponad połowę udziałów albo akcji, lub sprawują
nadzór nad organem zarządzającym, lub mają prawo do powołania ponad połowy składu
organu nadzorczego lub zarządzającego. Jednak w kontekście zaliczenia fundacji

do podmiotów publicznych ważne znaczenie będzie miał cel, jaki przyświecał przy jej
tworzeniu, tj. czy została spełniona przesłanka, że utworzona została w szczególnym celu
zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego
ani handlowego.
Nie są to jedyne definicje sektora publicznego, bowiem istnieje wiele interpretacji,
które włączają lub wyłączają z niego na przykład przedsiębiorstwa państwowe czy spółki
komunalne.
Istotnym w przedmiotowej sprawie jest również charakter samego projektu
realizowanego przed Odwołującego dla „Funduszu Współpracy”, tj. „Mentoring IT”, mający
na celu opracowanie rezultatu w postaci kompleksowego oprogramowania komputerowego
wspierającego proces naturalnej fluktuacji kadr z wykorzystaniem elementów zarządzania
wiedzą i podnoszenia kwalifikacji zawodowych beneficjentów ostatecznych w ramach
Programu Inicjatywy Wspólnotowej Equal.
Wobec powyższego oraz wobec faktu, iż Zamawiający nie sprecyzował w oparciu
o co uznaje za jednostkę sektora publicznego, należy przyjąć, iż Fundacja „Fundusz
Współpracy” jest jednostką sektora publicznego, a przedstawiona przez nią referencja
potwierdza wykonanie usługi dla instytucji sektora publicznego, zatem wykonawca spełnia
wszystkie warunki zawarte w s.i.w.z. Należy przy tym pamiętać, iż Zamawiający określając
warunki udziału w postępowaniu ma na celu wyłonienie wykonawcy, posiadającego
doświadczenie w zakresie usług tożsamych z przedmiotem zamówienia. W tej sytuacji
Zamawiający nie powinien mieć wątpliwości, iż Odwołujący posiada doświadczenie
w zakresie realizacji dwóch zadań finansowanych przez jednostki sektora publicznego.

Zamawiający 29 marca 2010 r. wniósł na piśmie odpowiedź na odwołanie, w której
uwzględnił w całości zarzuty Odwołującego i zobowiązał się do powtórzenia czynności
badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu oraz czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający podniósł, iż nie podziela poglądu
Odwołującego, że Fundacja „Fundusz Współpracy” mieści się w kategorii podmiotów
publicznych, o których mowa w ustawie z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych
i w cytowanym przez Odwołującego przepisie ustawy pzp. Jednakże z uwagi
na niesprecyzowanie w s.i.w.z. w oparciu o jakie kryteria będzie oceniane czy jednostka
należy do sektora publicznego, Odwołujący nie może ponosić negatywnych skutków braku
precyzyjnego zapisu. Wobec braku legalnej definicji jednostki sektora publicznego należy
uznać, że do kategorii jednostek sektora publicznego należy zaliczyć jednostki
organizacyjne, w których Skarb Państwa lub samorząd terytorialny posiada większościowy
udział. Przyjmując takie kryteria należy uznać, że Fundacja „Fundusz Współpracy”, której

jedynym fundatorem i właścicielem jest Skarb Państwa jest jednostką sektora publicznego.
Skoro Fundacja Fundusz Współpracy jest jednostką sektora publicznego,
to Odwołujący spełnił warunek udział w postępowaniu w zakresie wykonania w sposób
należyty w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert co najmniej 2 usług
polegających na zarządzaniu projektem w zakresie budowy informatycznych systemów
zarządzania w sektorze publicznym o wartości powyżej 2 000 000,00 zł netto za każdy
projekt.

25 marca 2010 r. Zamawiający przesłał do wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty
w postępowaniu informację o wniesieniu odwołania, wzywając ich do przystąpienia
do postępowania odwoławczego.

29 marca 2010 r. w poniedziałek (data wpływu do Krajowej Izby Odwoławczej) Wykonawca
„INFOSTRATEGIA” Krzysztof Heller i Andrzej Szczerba spółka jawna z Krakowa zgłosił
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego oraz wniósł
sprzeciw wobec uwzględnienia w całości zarzutów odwołania, wnosząc oddalenie odwołania
jako bezzasadnego.
Przystępujący nw uzasadnieniu swojego stanowiska przytoczył następujące
okoliczności.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7, art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp,
konstruując swoje zarzuty wobec tezy, iż Zamawiający błędnie nie uznaje usługi wykonanej
dla Fundacji „Fundusz Współpracy” za usługę wykonaną w sektorze publicznym. Odwołujący
wytknął przy tym, iż Zamawiający nie zdefiniował w s.i.w.z. co rozumie pod pojęciem
jednostki sektora publicznego.
Zamawiający zasadnie uznał, iż Odwołujący nie spełnił warunków udziału
w postępowaniu. W pierwszej kolejności wskazać należy, iż przedstawiona przez
Odwołującego referencja nie potwierdza należytego wykonania usługi. Z dokumentu wynika
bowiem, iż „Partnerstwo na Rzecz Rozwoju”, którego administratorem jest Krajowa Agencja
Informacyjna „INFO” sp. z o.o., realizowała projekt „Mentoring poprzez IT” w ramach
programu operacyjnego – Program Inicjatywy Wspólnotowej EQUAL dla Polski 2004-2006.
Zgodnie ze znajdującym się na stronach programu EQUAL projektem umowy
o dofinansowanie, tj. §1 pkt 4 administrator to beneficjent, któremu Instytucja Zarządzająca
przyznała środki na realizację projektu. Drugą stroną umowy o dofinansowanie działania
w ramach Programu Operacyjnego Program Inicjatywy Wspólnotowej EQUAL dla Polski
2004-2006 była właśnie Fundacja „Fundusz Współpracy”, jako tzw. Krajowa Struktura
Wsparcia (§ 3 umowy). Z całą stanowczością należy stwierdzić, iż Fundacja „Fundusz
Współpracy” nie była zleceniodawcą usługi. Tym samym Odwołujący przedstawił dokument

potwierdzający realizację przez siebie (i partnerów) projektu, a nie należyte wykonanie usługi
polegającej na zarządzaniu projektem w zakresie budowy informatycznych systemów
zarządzania w sektorze publicznym. Tym samym kwestia uznania lub nie Fundacji „Fundusz
Współpracy” za jednostkę sektora publicznego nie przedstawia w kontekście oceny
spełniania przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu żadnego znaczenia,
albowiem Odwołujący nie wykonał na jej rzecz usługi, lecz jedynie realizował swój projekt,
a przedstawione przezeń dokumenty to podziękowania za udział w jego realizacji.
Ustosunkowując się do zarzutów odwołania wskazać należy, iż to na Odwołującym
spoczywał obowiązek pozyskania wszelkich informacji niezbędnych do przygotowania oferty.
W przypadku wątpliwości, co do treści s.i.w.z. Odwołujący winien na zasadach określonych
w art. 38 ustawy pzp zwrócić się ze stosownym wnioskiem do Zamawiającego. Specyfikacja
została opublikowana 11.02.2010, i co więcej, w przypadku uznania, iż jej zapisy naruszają
przepisy prawa, Odwołujący mógł wnieść w stosownym terminie odwołanie (art. 180 ust. 2
pkt 2 ustawy), bądź też poinformować Zamawiającego o niezgodnej z przepisami ustawy
czynności podjętej przez niego lub zaniechaniu czynności do której był on zobowiązany. Jak
to wynika z odwołania, a także z akt postępowania Odwołujący nie skorzystał z żadnej
z powyższych możliwości. Zarzut przedstawiony w odwołaniu należy więc w pierwszym
rzędzie uznać za spóźniony. Zarówno Zamawiający, jak i Przystępujący nie mogą ponosić
konsekwencji zaniedbań Odwołującego w tym zakresie.
Ponadto, jak to wynika z treści odwołania, Odwołujący był świadom istnienia „różnych
definicji” pojęcia sektor publiczny, w tym takich, które za jednostkę sektora publicznego nie
pozwalają zakwalifikować Fundacji „Fundusz Współpracy”. Pomimo tego nie podjął żadnych
czynności pozwalających wyjaśnić wątpliwości interpretacyjne. Nie sposób też zgodzić się
z twierdzeniem, iż fundator jest właścicielem fundacji. Z istoty pojęcia własności wynika,
że właściciel może z wyłączeniem innych osób korzystać z rzeczy zgodnie ze społeczno-
gospodarczym przeznaczeniem swojego prawa, w szczególności pobierać pożytki i inne
dochody z rzeczy. W tych samych granicach może rozporządzać rzeczą (art. 140 kc).
Zgodnie natomiast z powołaną w uzasadnieniu odwołania ustawą z dnia 6 kwietnia 1984 r.
o fundacjach (t.j. Dz. U. z 1991 r.Nr 46, poz. 203, z późn. zm.) fundator nie może czerpać
majątkowych korzyści z faktu pomnażania przez fundację majątku, gdyż ten pomnożony
majątek jest majątkiem fundacji, a nie fundatora. W przypadku, gdy cel fundacji zostanie
zrealizowany, lub gdy fundacja realizuje go mniej efektywnie niż fundator pierwotnie
zakładał, nie może on odzyskać przeznaczonych dla fundacji środków. Fundacja nie jest
zatem majątkiem fundatora. Wypada natomiast dodać, że w potocznym rozumieniu sektor
publiczny traktowany jest jako segment gospodarki narodowej finansowany podatkami
i opłatami pobieranymi przez władze publiczne. Powyższe potwierdza bezsprzecznie,
że Fundacja „Fundusz Współpracy” nie przynależy do sektora publicznego.

Przystępujący podnosi także, iż literalny zapis spornego punktu s.i.w.z., a to pkt. V.2
o treści: „Warunkiem udziału w postępowaniu jest wykonanie (...) co najmniej 2 usług
polegających na zarządzaniu projektem w zakresie budowy informatycznych systemów
zarządzania w sektorze publicznym” wskazuje, że chodzi tu o informatyczne systemy
zarządzania które mają zastosowanie – funkcjonują w sektorze publicznym. W przeciwnym
razie Zamawiający postawiłby zapewne następujący warunek: „Warunkiem udziału
w postępowaniu jest wykonanie (...) co najmniej 2 usług dla sektora publicznego (w sektorze
publicznym) polegających na zarządzaniu projektem w zakresie budowy informatycznych
systemów zarządzania”. Tym samym usługa pn. „Mentoring poprzez IT” polegająca
na stworzeniu systemu komputerowego o nazwie „IT Transfer” umożliwiającego szkolenie
z wykorzystaniem elementów szkolenia asynchronicznego, synchronicznego oraz e-
learningu będącego właściwie narzędziem edukacyjnym, nie spełnia warunku określonego
przez Zamawiającego. Odwołujący pisząc o wykorzystaniu w programie „elementów
zarządzania wiedzą i podnoszeniu kwalifikacji zawodowych beneficjentów ostatecznych” ma
zapewne na myśli, iż użytkownik programu ma możliwość budowania własnej ścieżki nauki
i monitorowania postępów w niej, a poprzez dostęp do wszystkich kursów i lekcji
zamieszczonych w systemie może wybierać te, które najbardziej odpowiadają jego
potrzebom.
Zarzuty stawiane przez Odwołującego, a to nieuznanie Fundacji „Fundusz
Współpracy” za jednostkę sektora publicznego w świetle powyższego, tj. przedstawienia
dokumentu potwierdzającego realizację własnego projektu na podstawie umowy
o dofinansowanie, gdzie Fundacja Fundusz Współpracy jest Krajową Struktura Wsparcia,
a nic zleceniodawcą, należy uznać za bezzasadne. Tym samym nieuprawniony i sprzeczny
z zasadami uczciwej konkurencji jest zarzut niesprecyzowania w s.i.w.z., co Zamawiający
za sektor publiczny uznaje, kiedy to Odwołujący ma świadomość wątpliwości
interpretacyjnych i nie dochowuje należytej staranności przy przygotowaniu oferty i nie
korzysta z przewidzianych w ustawie środków w stosownych terminach celem ich
wyjaśnienia, i co istotne, przedstawia dokument potwierdzający realizację własnego projektu
a nie usługi. Nie sposób więc uznać, iż przedstawiona przez Odwołującego referencja
potwierdza należyte wykonanie usługi w zakresie jakim wymagał tego Zamawiający.

Odwołanie nie zawiera braków formalnych, wpis został przez Odwołującego uiszczony,
zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Po ustaleniu z urzędu, iż odwołanie nie podlega
odrzuceniu, Izba przeprowadziła rozprawę, podczas której Strony i Uczestnik postępowania
podtrzymali swoje dotychczasowe stanowiska, tj. odpowiednio wnieśli o: Odwołujący –
uwzględnienie odwołania, Zamawiający – uwzględnienie w całości zarzutów odwołania,
Przystępujący – oddalenie odwołania.

Izba ustaliła, co następuje:

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
z 11 lutego 2010 r., pod numerem 39866-2010, w tym samym dniu Zamawiający udostępnił
s.i.w.z. na swojej stronie internetowej (www.umelblag.pl).

Wartość zamówienia nie przekracza kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 ustawy pzp i wynosi 128 073,04 zł, co stanowi równowartość 33 361,04 euro.

Odwołujący złożył ofertę z najniższą ceną (70 760,00 zł), która stanowi zgodnie z pkt. XIII pkt
2 s.i.w.z. jedyne kryterium oceny ofert.

Specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera, między innymi, poniżej
przytoczone postanowienia.
W pkt. V – Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny
spełniania tych warunków:
pkt 2: „O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki art.
22 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, dotyczące posiadania wiedzy
i doświadczenia; Warunkiem udziału w postępowaniu jest wykonanie w sposób należyty
w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składnia ofert co najmniej 2 usług
polegających na zarządzaniu projektem w zakresie budowy informatycznych systemów
zarządzania w sektorze publicznym o wartości powyżej 2 000 000,00 zł netto za każdy
projekt (...)”.
W pkt. VI pkt 1 – Wykaz oświadczeń i dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu
potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu,
ppkt 1.2: „Wykaz wykonanych usług w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania
warunku wiedzy i doświadczenia w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenie działalności jest krótszy – w tym okresie,
z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców, oraz załączeniem
dokumentu potwierdzającego, że te usługi zostały wykonane należycie. Uwaga: a)
W przedmiocie wykazanej usługi polegającej na zarządzaniu projektem w zakresie budowy
informatycznych systemów zarządzania w sektorze publicznym należy podać informacje
dotyczące wartości wykonanej usługi. b) Dla usług wymienionych w wykazie należy załączyć
dokumenty potwierdzające, że te usługi zostały wykonane należycie”.

W poz. 2 tabeli dokumentu „Wykaz doświadczenia” załączonego do oferty
Odwołującego wpisano następujące informacje: „Przedmiot: Mentoring poprzez IT

zarządzanie projektem, który zakładał budowę platformy edukacyjnej IT Transfer; data
wykonania: 01.04.2005-01.06.2008; odbiorca: Fundacja Fundusz Współpracy; wartość
projektu netto: 7307293,36 PLN; wartość usługi zarządzania brutto: Administrator projektu”.
Załączony do oferty Odwołującego dokument „Referencje”, wystawiony przez Fundację
„Fundusz Współpracy”, zawiera następujące zapisy: „Projekt Mentoring poprzez IT,
realizowany jest przez Partnerstwo na Rzecz Rozwoju, którego administratorem jest
Krajowa Agencja Informacyjna INFO sp. z o.o. z siedzibą w Warkałach 18, w ramach
programu operacyjnego – Program Inicjatywy Wspólnotowej EQUAL dla Polski 2004-2006.
(...) W sumie kwota dofinansowania na wszystkie Działania w ramach projektu wynosi
9368324,82 PLN”. W wystawionym w imieniu Ministerstwa Rozwoju Regionalnego,
pełniącego funkcję Instytucji Zarządzającej oraz Fundacji „Fundusz Współpracy”, pełniącej
funkcję Krajowej Struktury Wsparcia Programu Inicjatywy Wspólnotowej EQUAL
i załączonym do oferty drugim dokumencie dotyczącym poz. 2 „Wykazu doświadczenia”,
znajduje się następujący zapis: „Wyrażamy serdeczne podziękowanie Partnerstwu na rzecz
Rozwoju, Mentoring poprzez IT, w skład którego wchodzą: Krajowa Agencja Informacyjna
Info Sp. z o.o., Fundacja na Rzecz Budowy Społeczeństwa Otwartego na Wiedzy Nowe
Media, Warmińsko-Mazurski Związek Pracodawców Prywatnych, Zakład Elektronicznej
Techniki Obliczeniowej w Olsztynie Sp. z o.o., za udział w realizacji Programu oraz podjęcie
działań mających na celu wypracowanie nowych rozwiązań na rzecz wyrównania szans na
rynku pracy”.

1 marca 2010 r. Zamawiający na podstawie przepisu art. 26 ust. 3 pzp wezwał
Odwołującego do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie wymaganego warunku
doświadczenia, gdyż ze złożonego wykazu doświadczenia wynika, iż odbiorcą usługi
wskazanej w pozycji 2 nie była jednostka sektora publicznego.

W odpowiedzi na wezwanie, 5 marca 2010 r. Odwołujący, nie składając żadnych nowych
dokumentów, udzielił wyjaśnień, iż Fundacja „Fundusz Współpracy” jest jednostką sektora
publicznego a przedstawiona przez nią referencja potwierdza wykonanie usługi dla instytucji
sektora publicznego, zatem spełnił warunek określony w s.i.w.z.

18 marca 2010 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o wynikach postępowania –
wyborze oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawcę „INFOSTRATEGIA” Krzysztof
Heller i Andrzej Szczerba spółka jawna z Krakowa z ceną 87 344,00 zł oraz o wykluczeniu
Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp i odrzuceniu jego oferty na podstawie art.
89 ust.1 pkt 5 pzp.

Powyższe Izba ustaliła na podstawie znajdujących się w oryginalnej dokumentacji
postępowania lub przekazanej przez Zamawiającego w formie kopii poświadczonej za
zgodność z oryginałem: ogłoszenia o zamówieniu, s.i.w.z., oferty Odwołującego, oferty
Przystępującego, protokołu postępowania oraz przywołanych pism i dokumentów.

Izba zważyła, co następuje:

Wobec wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia 12 lutego 2010 r., Izba rozpoznała
odwołanie w oparciu o stan prawny uwzględniający wejście w życie ustaw: z dnia
5 listopada 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz o kosztach
sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr 206, poz.1591) oraz z dnia 2 grudnia 2009 r.
o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr
223, poz. 1778).

Odwołujący posiada interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 pzp, gdyż wykluczenie
z postępowania i odrzucenie jego oferty pozbawia go możliwości uzyskania zamówienia, a
tym samym naraża na poniesienie szkody.

Izba oddaliła opozycję Odwołującego i dopuściła Przystępującego do występowania
po stronie Zamawiającego gdyż oddalenie odwołania umożliwi mu uzyskanie zamówienia,
co stanowi spełnienie przesłanki posiadania interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść
strony, do której przystąpił (art. 185 ust. 4 pzp). W ocenie Izby, uwzględnienie przez
Zamawiającego w całości zarzutów odwołania nie powoduje utraty tego interesu, gdyż
w przeciwnym razie żaden przystępujący wnoszący sprzeciw nie mógłby stać się skutecznie
uczestnikiem postępowania odwoławczego. Jednocześnie Izba wskazuje, iż w przypadku
zgłoszenia sprzeciwu, nie ma zastosowania reguła, iż czynności uczestnika postępowania
odwoławczego nie mogą pozostawać w sprzeczności z czynnościami i oświadczeniami
strony, do której przystąpił (art.185 ust. 5 in fine pzp).

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w tym dokumenty złożone
przez Odwołującego na rozprawie, oraz oświadczenia i stanowiska Stron oraz Uczestnika
przedstawione podczas rozprawy, Izba uznała, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4
pzp, gdyż Zamawiający niezasadnie wykluczył Odwołującego z postępowania z uwagi
na podaną w uzasadnieniu wykluczenia podstawę faktyczną wykluczenia. W ocenie Izby, nie
zachodzi podstawa wykluczenia Odwołującego określona przez Zamawiającego jako brak

wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt V pkt 2 s.i.w.z,
polegający na tym, iż ze złożonego dokumentu „Wykaz doświadczenia” wynika, że odbiorcą
usługi wykazanej w pozycji 2. nie była jednostka sektora publicznego.
Przede wszystkim, we wskazanym postanowieniu s.iw.z. w ogóle nie ma mowy
o jednostce sektora publicznego, lecz o sektorze publicznym. Wobec tego argumentacja
podnoszona przez Zamawiającego, Odwołującego i Przystępującego częściowo nie ma
związku z literalnym brzmieniem warunku. W ocenie Izby, z postawionego warunku
nie wynika wymóg by odbiorcą usługi polegającej na zarządzaniu projektem w zakresie
budowy informatycznych systemów zarządzania w sektorze publicznym była jednostka
sektora publicznego. Z kolej dookreślenie „projektu”, z punktu widzenia reguł składni języka
polskiego, można rozumieć następująco. „Projekt” ów dotyczy: a) „budowy systemów
(zarządzania)” – dwie przydawki dopełniaczowe, b) „systemów (zarządzania) w sektorze
(publicznym)” – przydawka dopełniaczowa i określająca ją przydawka przyimkowa, c)
„budowy w sektorze (publicznym)” – części zdania jak w b). Należy również zauważyć,
że połączenie b) można odczytać jako połączenie eliptyczne, znaczące: „systemów
zarządzania” funkcjonujących/będących „w sektorze publicznym”. Zatem wieloznaczność
analizowanej części zdania wynika tu z niejednoznacznych związków składniowych, która
z kolei ma swoje źródło w synonimicznej strukturze połączeń przydawkowych. Innymi słowy:
czy przyjmiemy za punkt wyjścia linearny tok odczytania, czy też pójdziemy tropem
obecnych w zdaniu połączeń nielinearnych, dookreślenie „projektu” jest wieloznaczne.
Izba wyraża pogląd, iż wobec braku definicji legalnej pojęcia sektora publicznego,
a także braku takiej definicji w s.i.w.z., pojęcie to należy interpretować możliwie szeroko,
gdyż brak precyzji Zamawiającego nie może działać na niekorzyść wykonawców, którzy
mają prawo działać w zaufaniu do treści s.i.w.z., jeżeli nie budzi ona ich wątpliwości i jest dla
nich korzystna. Opierając się na znaczeniu językowym, sektor to „część gospodarki
narodowej traktowana odrębnie ze względu na określony typ własności jednostek
gospodarczych”; publiczny oznacza „dotyczący ogółu, służący ogółowi ludzi, przeznaczony,
dostępny dla wszystkich; ogólny, powszechny, społeczny, nieprywatny” (Uniwersalny słownik
języka polskiego, wersja 2.0, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 2006). W ocenie Izby
Fundacja „Fundusz Współpracy”, z uwagi na to, iż jej fundatorem jest Skarb Państwa,
została ustanowiona w celu stymulowania i wspierania demokratycznych przekształceń
i rozwoju gospodarki polskiej oraz rozwoju społecznego (§ 1 i 2 oświadczenia o ustanowieniu
fundacji), zgodnie z aktualnym statutem Fundacji: jej celem jest, m.in. wspieranie
gospodarczego rozwoju Polski w dążeniu do skutecznego członkostwa w UE, realizując
swoje cele statutowe Fundacja działa zgodnie z programami rozwoju gospodarczego
i społecznego oraz polityki pomocy zagranicznej i rozwojowej, przyjętymi przez Rząd RP,
Fundacja realizuje swoje cele w szczególności poprzez wdrażanie lub wspieranie wdrażania

programów pomocy zagranicznej realizowanych na terytorium RP, prowadzenie działalności
społecznej i charytatywnej, informacyjnej, publikacyjnej, szkoleniowej i promocyjnej (§ 6
statutu), oraz fakt, iż Fundacja nie prowadzi działalności gospodarczej (§ 4 statutu) – może
być uznana za instytucję działającą w ramach szeroko rozumianego sektora publicznego.
Również sam projekt realizowany w ramach Działania 2 Programu EQUAL nosi znamiona
projektu funkcjonującego w ramach tak rozumianego sektora publicznego.
Zdaniem Izby, „Wykaz doświadczenia” w poz. 2 wraz z załączonymi dokumentami nie
mogą jednak zostać uznane za dokumenty sporządzone zgodnie z pkt VI ppkt 1.2 s.i.w.z.
i potwierdzające spełnianie przez Odwołującego warunku udziału w postępowaniu
określonego w pkt V pkt 2 s.i.w.z. Zdaniem Izby, ze wskazanych postanowień s.i.w.z., jak
również z obwiązujących przepisów dotyczących zamówień publicznych, w szczególności
przepisu § 1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz
form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817), jednoznacznie
wynika, iż w celu potwierdzenia warunku doświadczenia Odwołujący winien wykazać się
należytą realizacją umów odpłatnych zawartych między nim a innym podmiotem
(niekoniecznie zamawiającym w rozumieniu pzp), których przedmiotem były usługi podobne
do przedmiotu zamówienia. Tymczasem Odwołujący w poz. 2 „Wykazu doświadczenia” ujął
realizację umowy o dofinansowanie działania w ramach programu operacyjnego – Program
Inicjatywy Wspólnotowej EQUAL dla Polski 2004-2006, na podstawie której uzyskał jako
beneficjent od Fundacji „Fundusz Współpracy”, działającej jako Krajowa Struktura Wsparcia
w imieniu i na rzecz Ministerstwa Rozwoju Regionalnego – Instytucji Zarządzającej EQUAL,
środki na realizację wraz z partnerami własnego projektu wypełniającego cele Działania 2
Programu EQUAL. Nie jest to zatem odpłatna umowa o realizację określonych usług, lecz
umowa przyznająca Odwołującemu jako beneficjentowi środki finansowe na realizację
projektu zgodnie ze zgłoszonym wnioskiem o dofinansowanie. Odwołujący wykonywał
czynności składające się na zarządzanie projektem informatycznym nie jako usługę
na zlecenie i na rzecz Fundacji „Fundusz Współpracy”, lecz jako realizację swojego
własnego projektu, na który uzyskał dofinansowanie. Co prawda ustawa pzp
i rozporządzenie w sprawie rodzajów dokumentów nie zawężają wykazywanych usług
do umów pomiędzy zamawiającym a wykonawcą w postępowaniu o udzielnie zamówienia
publicznego, dopuszczając zdobywanie doświadczenia w realizacji usług na rzecz
podmiotów spoza kręgu zamawiających w rozumieniu pzp, jednak nie przewidują możliwości
wykazywania się doświadczeniem zdobytym przez realizację określonych czynności
na swoją własną rzecz w ramach własnego dofinansowanego projektu realizowanego
w ramach unijnych programów operacyjnych. Spośród dwóch dokumentów załączonych do
oferty na potwierdzenie prawidłowej realizacji poz. 2 wykazu, pierwszy, pomimo nazwy

„referencje”, jest wystawioną przez Fundację „Fundusz Współpracy” informacją o trwającej
realizacji przez, m.in. Odwołującego, projektu „Mentoring poprzez IT” w ramach Programu
Inicjatywy Wspólnotowej EQUAL, z podaniem kwot dofinansowania, drugi natomiast, stanowi
podziękowania od Instytucji Zarządzającej oraz Fundacji „Fundusz Współpracy” – Krajowej
Struktury Wsparcia za udział w projekcie realizującym cele Działania 2. Programu EQUAL, tj.
wypracowanie nowych rozwiązań na rzecz wyrównywania szans na rynku pracy. Wobec
tego przyjąć należy, że potwierdza on prawidłową realizację umowy o dofinansowanie, tzn.
brak uchybień przy wykorzystaniu dofinansowania, a nie należytą realizację usługi
realizowanej na podstawie odpłatnej umowy na rzecz tych instytucji. Bez znaczenia jest przy
tym okoliczność, iż Krajowa Struktura Wsparcia i Instytucja Zarządzająca EQUAL
są uprawnione do upowszechniania i korzystania z rezultatów projektu na mocy odrębnie
zawartej umowy przenoszącej autorskie prawa majątkowe oraz udzielonej licencji
na program komputerowy. Złożone dodatkowo przez Odwołującego na rozprawie
dokumenty: strony 8 do 12 wniosku o dofinansowanie (suma kontrolna f483-c96b-4260-
ef91), Umowa o dofinansowanie działania 2 w ramach Programu operacyjnego – Program
inicjatywy wspólnotowej EQUAL dla polski 2004-2006 nr EQ/078/F/d2/2005 z 18 grudnia
2005, umowa przenosząca autorskie prawa majątkowe, Umowa licencyjna do programu
komputerowego nr DZF/VII-EQUAL/APM/08/214 z 27 października 2008 r. oraz Opinia
niezależnego biegłego rewidenta z 30 czerwca 2007 r. są tylko kolejnymi dowodami
potwierdzającymi powyżej przedstawione ustalenia Izby.
Izba zważyła również, iż Odwołujący został wezwany przez Zamawiającego w trybie
art. 26 ust. 3 pzp do uzupełnienia dokumentów i w odpowiedzi na wezwanie nie złożył
żadnych nowych dokumentów, poprzestając na złożeniu wyjaśnień. W doktrynie
i orzecznictwie utrwalony jest pogląd o niedopuszczalności dwukrotnego uzupełniania
dokumentów w zakresie tego samego braku wskazanego przez zamawiającego.
Jednocześnie wskazuje się, iż zasadne jest, aby zamawiający wzywając do uzupełnienia
dokumentów wskazał, jakie widzi w nich braki. Jednak z uwagi na to, iż Zamawiający
nieprawidłowo wskazał Odwołującemu, iż brak ten polega na tym, iż odbiorca usługi nie jest
jednostką sektora publicznego, Odwołujący działając w zaufaniu to tego wezwania, nie miał
realnej możliwości uzupełnienia braku polegającego w istocie na tym, iż w ogóle projekt
wskazany w poz. 2 „Wykazu doświadczenia” nie może potwierdzać wymaganego w s.i.w.z.
doświadczenia w realizacji podobnych do przedmiotu zamówienia usług. Z tego względu, jak
również z uwagi na zasadę równego traktowania wykonawców (art. 7 pzp), zdaniem Izby
należy wyjątkowo w ograniczonym zakresie powtórzyć wezwanie do uzupełnienia
dokumentów. Dopiero w razie jego negatywnego rezultatu Zamawiający będzie miał prawo
i obowiązek wykluczyć Odwołującego na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp
z podaniem prawidłowej podstawy faktycznej.

Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego
przepisów art. 24 ust. 2 pkt 4 i art. 7 ust. 1 ustawy pzp mogło mieć wpływ na wynik
postępowania i działając na podstawie przepisów art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy pzp,
orzekła jak w sentencji.
Z uwagi na związanie Izby przepisem art. 180 ust. 2 ustawy pzp Izba nie nakazała
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz dokonania ponownego
badania i oceny ofert, jednak czynności tych, w tym wezwania Odwołującego
do uzupełnienia dokumentów w zakresie wskazanym w uzasadnieniu, winien dokonać
Zamawiający wykonując niniejszy wyrok Izby.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 w zw. z art.
186 ust. 6 pkt 3 lit b ustawy pzp oraz zgodnie z przepisem § 5 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), uwzględniając wynagrodzenie pełnomocnika
Odwołującego w wysokości 3600 zł, na podstawie rachunku przedłożonego do akt sprawy,
zgodnie z przepisem § 3 pkt 2 lit b przywołanego rozporządzenia.


Przewodniczący:
……………………………