KIO/UZP 476/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO/UZP 476 /10
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 476 /10
WYROK
z dnia 8 kwietnia 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Jolanta Markowska
Członkowie: Honorata Łopianowska
Marzena Teresa Ordysińska
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 kwietnia 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Konsorcjum: Marek Patas prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe BUDIM 2 Marek Patas, DROG-BUD Sp. z o. o.,
ul. Siedmiu Źródeł 6, 46-300 Olesno od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gmina
Sosnowiec, Aleja Zwycięstwa 20, 41-200 Sosnowiec protestu z dnia 15 marca 2010 r.
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: Marek Patas prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe BUDIM 2 Marek Patas,
DROG-BUD Sp. z o. o., ul. Siedmiu Źródeł 6, 46-300 Olesno i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 444 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: Marek Patas prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
BUDIM 2 Marek Patas, DROG-BUD Sp. z o. o., ul. Siedmiu Źródeł 6,
46-300 Olesno,
2) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz xxx
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu xxx,
3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 5 556 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy pięćset pięćdziesiąt
sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz Konsorcjum: Marek Patas prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe BUDIM 2 Marek
Patas, DROG-BUD Sp. z o. o., ul. Siedmiu Źródeł 6, 46-300 Olesno.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Gmina Sosnowiec, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu ograniczonego pn.: „Budowa połączenia ul. Mikołajczyka
z ul. Wojska Polskiego - et. I i II – część II etapu I obejmująca budowę drogi od ronda
w ul. Mikołajczyka do włączenia z ul. Wojaka Polskiego”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w dniu 1 października 2009r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr
340860.
Wobec wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przed dniem
29 stycznia 2010 r., tj. przed dniem wejścia w życie przepisów ustawy z dnia 2 grudnia
2009r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw
(Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznania niniejszej sprawy odwoławczej mają
zastosowanie przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zmianami) (zwanej dalej Pzp) w brzmieniu
sprzed wejścia w życie wskazanych przepisów.
W dniu 9 marca 2010 r. odwołujący, Konsorcjum firm: Marek Patas prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe BUDIM 2 Marek Patas,
DROG-BUD Sp. z o. o. z siedzibą w Olesnie (zwane dalej Konsorcjum BUDIM 2), otrzymał
informację o wyborze oferty najkorzystniejszej, złożonej przez SKANSKA S.A.
oraz o odrzuceniu oferty, złożonej przez odwołującego, jako niezgodnej z treścią siwz.
W uzasadnieniu ww. decyzji zamawiający stwierdził, że w kosztorysie ofertowym nie ujęto
pozycji nr 64, której zamawiający wymagał zgodnie z pkt 23.8 siwz.
Konsorcjum BUDIM 2 wniosło protest wobec czynności:
- wyboru oferty najkorzystniejszej,
- oceny ofert z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców,
- odrzucenia oferty Konsorcjum BUDIM 2,
- opisania przedmiotu zamówienia w sposób rażąco sprzeczny z przepisami ustawy Pzp,
przez przeniesienie na wykonawców obowiązku sporządzenia jednoznacznego
i wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia, utrudniając uczciwą konkurencję.
Wykonawca zażądał unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
powtórzenia oceny ofert, wyboru jako najkorzystniejszej oferty odwołującego. Zarzucił
w proteście naruszenie przez zamawiającego przepisów:
- art. 91 ust. 1 Pzp, poprzez wybór oferty najkorzystniejszej z naruszeniem kryterium
oceny ofert określonym w siwz,
- art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez odrzucenie oferty odwołującego, mimo braku przesłanek
wynikających z przepisów ustawy Pzp,
- art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców,
- art. 29 ust. 1 i 2 Pzp, poprzez wprowadzenie do specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, zapisów opisujących przedmiot zamówienia w sposób niejednoznaczny
i niewyczerpujący, a tym samym utrudniający uczciwą konkurencję,
- art. 31 ust. 1 Pzp, poprzez wprowadzenie do siwz zapisów wychodzących poza
dokumentację projektową oraz specyfikację techniczną wykonania i odbioru robót
budowlanych.
W uzasadnieniu wykonawca podniósł, iż zamawiający w pkt 23.8 siwz zawarł
postanowienie, że wykonawca dokona wizji w terenie, celem pozyskania informacji, które
będą konieczne do przygotowania oferty i zawarcia umowy. Koszty związane
z przeprowadzeniem wizji ponosi wykonawca. Wykonawca winien szczegółowo rozpoznać
teren przyszłej budowy i dostosować tok realizacji robót do istniejącej sytuacji w miejscu ich
wykonania, w szczególności uwzględniając roboty nie wskazane w dokumentacji,
a niezbędne do realizacji przedmiotu zamówienia. Koszty powyższe wykonawca ujmie
w kosztorysie ofertowym, poprzez dodanie pozycji o kolejnym nr 64.
Zdaniem odwołującego, powyższe działanie jest sprzeczne z przepisami ustawy Pzp.
Tym samym, dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert, których cena została
obliczona z uwzględnieniem zapisu pkt 23.8 siwz stanowi naruszenie przepisów ustawy,
w tym przepisów dotyczących zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców. Cena winna być wyliczona przez wszystkich wykonawców w oparciu o te
same dane, udostępnione przez zamawiającego. Wykonawcy nie mają możliwości
technicznych, ani nie są uprawnieni, aby na etapie przygotowania ofert uzupełniać
dokumentację przekazaną im przez zamawiającego. Zdaniem odwołującego, zapis w pkt
23.8 siwz jest bezskuteczny, a oferta wykonawcy, sporządzona w oparciu o dane
wychodzące poza zakres przekazanej przez zamawiającego dokumentacji projektowej oraz
specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót, winna podlegać odrzuceniu na podstawie
art. 89 ust. 1 Pzp.
W ocenie odwołującego, w świetle ww. argumentów, wybór oferty najkorzystniejszej
narusza art. 91 ust. 1 Pzp oraz zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, a jedyną ważną ofertą pozostaje oferta odwołującego, która winna zostać
wybrana jako najkorzystniejsza.
Odwołujący zgłosił żądanie ewentualne: na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw.
z art. 146 ust. 1 pkt 5 oraz art. 146 ust. 1 pkt 6 Pzp wniósł o unieważnienie postępowania,
jako obarczonego wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
Zamawiający oddalił protest. W uzasadnieniu stwierdził, że oferta wybrana firmy
SKANSKA SA. jest zgodna ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia oraz jest
najkorzystniejsza cenowo, tym samym nie doszło do naruszenia art. 91 ust 1 Pzp.
W ocenie zamawiającego, nie miało miejsca naruszenie art. 7 ust 1 Pzp, ponieważ
wszyscy wykonawcy brali udział w postępowaniu na równych prawach i mieli równy dostęp
do informacji. Ponadto, zamawiający jasno i dokładnie określił podstawę obliczenia kosztów
niewymiernych wynikających z pkt. 23.8 siwz i jednoznacznie wskazał na konieczność
dodania w kosztorysie ofertowym pozycji nr 64.
Zamawiający wyjaśnił, iż przedmiot zamówienia został opisany w sposób
wyczerpujący, jasny i dokładny, poprzez załączenie do siwz projektu budowlanego,
projektów wykonawczych, przedmiarów robót, badań geologicznych i specyfikacji technicznej
wykonania i odbioru robót, zgodnie z wymogami art. 31 Pzp. Wskazał, że oferta
odwołującego przekracza kwotę, jaką zamawiający przeznaczył na sfinansowanie
zamówienia, w związku z czym nie mogłaby zostać wybrana do realizacji zamówienia.
Z uwagi na powyższe, interes prawny odwołującego w uzyskaniu zamówienia nie mógł i nie
doznał uszczerbku.
Konsorcjum BUDIM 2 wniosło odwołanie od rozstrzygnięcia protestu. W odwołaniu
wykonawca podtrzymał zarzuty i żądania zawarte w proteście. Odwołujący wniósł
o unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie oceny ofert i wybór jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez odwołującego. Wskazał na naruszenie: art. 91 ust. 1
Pzp, poprzez wybór oferty SKANSKA SA, jako najkorzystniejszej z naruszeniem kryterium
oceny ofert określonym w siwz, art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez odrzucenie oferty
odwołującego, art. 7 ust. 1 Pzp, art. 29 ust. 1 i 2 Pzp, art. 31 ust. 1 Pzp.
Odwołujący wyjaśnił, iż posiada interes prawny do wniesienia odwołania, ponieważ
jego interes prawny w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia doznał uszczerbku w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Stwierdzil, iż w przypadku
przeprowadzenia postępowania zgodnie z przepisami ustawy Pzp, oferta odwołującego
winna zostać wybrana jako najkorzystniejsza.
Podkreślił, że na zamawiającym ciąży obowiązek jednoznacznego i wyczerpującego
opisania przedmiotu zamówienia, tymczasem w pkt 23.8 siwz zamawiający przeniósł na
wykonawców obowiązek określenia przedmiotu zamówienia. Zdaniem odwołującego,
dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej, której cena została obliczona z uwzględnieniem
pkt 23.8 siwz narusza przepisy ustawy Pzp, bowiem cena winna być wyliczona przez
wszystkich wykonawców w oparciu o te same dane udostępnione przez zamawiającego.
Powołując się na orzecznictwo KIO odwołujący stwierdził, iż wykonawcy nie mogą ponosić
konsekwencji niedokładnego opisu przedmiotu zamówienia, a zamawiający nie może
przerzucać na wykonawców odpowiedzialności za właściwe sporządzenie opisu przedmiotu
zamówienia, zgodnie z art. 29 ust. 1 oraz art. 31 Pzp. Wartość zamówienia, winna być
obliczona w oparciu o dokumenty, którymi dysponuje zamawiający, a zatem nie może
zawierać robót nieprzewidzianych w dokumentacji.
Odnosząc się do twierdzenia zamawiającego, iż cena oferty przekracza wartość
zamówienia, wskazał, że przeznaczenie odpowiedniej ilości środków finansowych na
realizację zamówienia jest czynnością wtórną w stosunku do wyboru oferty
najkorzystniejszej.
Odwołujący, na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 5 oraz
art. 146 ust. 1 pkt 6 Pzp wniósł, tak jak w proteście, o ewentualne unieważnienie
postępowania.
Krajowa Izba Odwoławcza, w wyniku analizy dokumentów przedłożonych do akt
sprawy, oryginalnej dokumentacji postępowania oraz wyjaśnień stron postępowania
odwoławczego złożonych na rozprawie, ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
KIO stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem prawnym w rozumieniu
art. 179 ust. 1 Pzp. Izba wzięła pod uwagę, iż odwołujący jest wykonawcą w rozumieniu
art. 2 pkt 11 Pzp, który złożył ofertę i ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego.
Z punktu widzenia kryterium oceny ofert w przedmiotowym postępowaniu oferta
odwołującego, gdyby nie została odrzucona, kwalifikowałaby się na drugiej pozycji
w rankingu ofert. Z uwagi na powyższe, odwołujący nie legitymuje się interesem prawnym
w rozumieniu wąskim, tj. nie posiada wprost możliwości uzyskania zamówienia w danym
postępowaniu, w wyniku przywrócenia oferty odwołującego do postępowania, jednak
ewentualne stwierdzenie naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Prawo
zamówień publicznych, które mogło uniemożliwić wykonawcy skuteczne ubieganie się
o udzielenie zamówienia uzasadnia interes prawny wykonawcy w rozumieniu szerokim,
nawet wówczas, gdy stwierdzone naruszenie przepisów nie miało lub nie może mieć
istotnego wpływu na wynik postępowania.
Rozpoznając odwołanie Izba zważyła, że zgodnie z treścią przepisu art. 184 ust. 1a
Pzp, w postępowaniu o wartości mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 Pzp odwołanie przysługuje wyłącznie od rozstrzygnięcia protestu
dotyczącego wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki i zapytania
o cenę, opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, wykluczenia
wykonawcy z postępowania oraz odrzucenia oferty.
Wartość przedmiotowego zamówienia publicznego, obejmującego roboty budowlane,
została ustalona przez zamawiającego i wynosi 4 274 062,62 zł, co stanowi równowartość
1 102 386,48 euro. Zgodnie z rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 grudnia
2007 r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony
obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich
(Dz. U. Nr 241, poz. 1762), wydanym na podstawie delegacji, zawartej w art. 11 ust. 8 Pzp,
w odniesieniu do zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu, wartość zamówień
i konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi
Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich, dla robót budowlanych wynosi 5 150 000 euro.
Wartość przedmiotowego zamówienia jest zatem mniejsza niż kwoty, określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
W świetle powyższego, stosownie do brzmienia przepisu art. 184 ust. 1a Pzp,
w przedmiotowym postępowaniu nie przysługuje wykonawcy odwołanie od rozstrzygnięcia
protestu dotyczącego czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. oferty złożonej przez
SKANSKA S.A. Wobec powyższego, Izba nie rozpoznawała zarzutu dotyczącego naruszenia
art. 91 ust. 1 Pzp, poprzez wybór oferty najkorzystniejszej z naruszeniem kryterium oceny
ofert, określonym w siwz. Stosownie do treści art. 184 ust. 1a Pzp, odwołującemu nie
przysługuje także odwołanie od rozstrzygnięcia protestu dotyczącego zaniechania
unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 146 ust. 1 pkt
5 oraz art. 146 ust. 1 pkt 6 Pzp.
Ponadto, Izba uznała, że zarzuty dotyczące naruszenia przez zamawiającego
przepisu art. 29 ust. 1 i 2 Pzp, poprzez wprowadzenie do specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, zapisów opisujących przedmiot zamówienia w sposób niejednoznaczny
i niewyczerpujący, a tym samym utrudniający uczciwą konkurencję oraz przepisu art. 31 ust.
1 Pzp, poprzez wprowadzenie do siwz zapisów wychodzących poza dokumentację
projektową oraz specyfikację techniczną wykonania i odbioru robót budowlanych, są
spóźnione i nie podlegają rozpoznaniu. Dotyczą one postanowień specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, wobec których, w postępowaniu o wartości zamówienia mniejszej niż
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp, protest wnosi się
w terminie 7 dni od zamieszczenia siwz na stronie internetowej zamawiającego, stosownie
do dyspozycji przepisu art. 180 ust. 3 pkt 1 Pzp. Należało zatem uznać, że zarzuty powyższe
zostały podniesione z uchybieniem ustawowych terminów, które obowiązują przy wnoszeniu
protestu dotyczącego treści ogłoszenia oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Stosownie do art. 184 ust. 1a pkt 4 Pzp, rozpoznaniu podlegał zarzut naruszenia
przez zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, dotyczący czynności odrzucenia
oferty odwołującego.
Izba ustaliła, że w pkt 10 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zamawiający
zawarł opis sposobu obliczenia ceny, wskazując, że „Przez cenę oferty należy rozumieć
całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia, zgodnie z wymogami zawartymi w siwz
i załącznikach. Cena musi obejmować wszelkie koszty, jakie poniesie wykonawca z tytułu
należytej oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji przedmiotu zamówienia.”
Wskazał również jednoznacznie, że „Podstawą obliczenia ceny oferty są wycenione przez
wykonawcę, a opracowane i przekazane przez zamawiającego przedmiary robót.
Wykonawca obliczy wartości jednostkowe dla wszystkich robót wymienionych
w przedmiarach robót wg założeń wyjściowych do kosztorysowania zawartych w rozdziale 23
siwz.” Zamawiający wymagał (pkt 10.3 siwz), aby wykonawcy podali cenę: „10.3.1 wartość
(netto) – jako sumę wartości netto wszystkich kosztorysów ofertowych i innych kosztów
wynikających z zapisów siwz,10.3.2. wartość podatku od towarów i usług (VAT) wg
obowiązującej stawki, wyliczona od wartości netto z pkt 10.3.1, 10.3.3. cenę brutto,
stanowiącą sumę wartości netto z pkt 10.3.1 i należnego podatku z pkt 10.3.2.”
W pkt 8.4 siwz zamawiający wymagał złożenia wraz z ofertą m.in. kosztorysów
ofertowych sporządzonych według przedmiarów załączonych do siwz. Na bazie ww.
kosztorysów ofertowych oraz innych kosztów określonych w cenie oferty zostało
przewidziane kosztorysowe wynagrodzenie wykonawcy za realizację przedmiotu umowy,
co wynika wprost z treści § 3 wzoru umowy. Zamawiający postanowił, że ustalenie
wysokości wynagrodzenia nastąpi na podstawie kosztorysu powykonawczego,
sporządzonego przez wykonawcę w oparciu o faktycznie wykonane i odebrane roboty,
potwierdzone przez właściwych branżowych inspektorów nadzoru oraz ceny jednostkowe
zawarte w kosztorysie ofertowych. Wynagrodzenie ustalone zgodnie z ofertą w tym
postępowaniu stanowi jedynie „wynagrodzenie wstępne”, które może podlegać zmianie
w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia. Wykonawca jest przy tym zobowiązany wykonać
wszelkie roboty niezbędne do osiągnięcia celu zgodnego z projektem budowlanym, lecz nie
wykraczające poza przedmiot umowy. Wynagrodzenie za wykonane roboty zostanie
wyliczone w oparciu o ceny jednostkowe wskazane w kosztorysie ofertowym i faktycznie
wykonane ich ilości.
W pkt 23 siwz zamawiający zawarł szczegółowe informacje obejmujące założenia
wyjściowe do kosztorysowania, w tym m.in. iż kosztorys ofertowy należy opracować metodą
kalkulacji uproszczonej, która polega na obliczeniu wartości kosztorysowej robót objętych
przedmiarem robót jako sumy iloczynów ilości jednostek przedmiarowych robót i ich cen
jednostkowych bez podatku od towarów i usług, Kosztorys powinien obejmować wszystkie
pozycje wyszczególnione przedmiarze robót. Kosztorysy należało opracować w oparciu
o przedmiary robót, specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót wyszczególnione
w załączniku nr 3 do siwz. W ppkt 8 tego rozdziału zamawiający zawarł postanowienie,
że „Wykonawca dokona wizji w terenie, celem pozyskania informacji, które będą konieczne
do przygotowania oferty i zawarcia umowy. Koszty związane z przeprowadzeniem wizji
ponosi wykonawca. Wykonawca winien szczegółowo rozpoznać teren przyszłej budowy
i dostosować tok realizacji robót do istniejącej sytuacji w miejscu ich wykonania,
w szczególności uwzględniając roboty nie wskazane w dokumentacji, a niezbędne do
realizacji przedmiotu zamówienia. Koszty powyższe wykonawca ujmie w kosztorysie
ofertowym, poprzez dodanie pozycji o kolejnym nr 64.”
Powyższe postanowienia siwz, w tym postanowienie zawarte w pkt 23.8 nie zostały
skutecznie oprotestowane przez wykonawców, a zatem są wiążące w przedmiotowym
postępowaniu dla wszystkich wykonawców z uwagi na obowiązek zamawiającego dotyczący
zapewnienia w postępowaniu zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców. W toku postępowania po otwarciu ofert, niedopuszczalne są jakiekolwiek
zmiany przez zamawiającego wymagań zawartych w siwz.
Z postanowień specyfikacji wynika jednoznacznie, że zamawiający przewidział
kosztorysowy charakter wynagrodzenia. Potwierdziły ten fakt również strony, a zatem nie
była to okoliczność sporna. Jak wyjaśnił zamawiający w toku rozprawy, wycena pozycji nr 64
miała być dokonana przez wykonawców w ramach wynagrodzenia ryczałtowego za prace,
których potrzeba wykonania wynika z ustaleń wykonawcy dokonanych w trakcie „wizji
w terenie”.
Zamawiający wyjaśnił, że przedmiotowa inwestycja jest realizowana w strefie
ekonomicznej, gdzie zdarzają się np. nielegalne wysypiska śmieci. Wymagana w pkt 23.8
wizja w terenie miała umożliwić wykonawcom zapoznanie się z uwarunkowaniami terenu
i skalkulowanie w ceny oferty - w ramach poz. 64 - wszystkich prac, które by wykonawca
uznał za konieczne do wykonania na podstawie dokonanych oględzin miejsca planowanej
inwestycji. Tego typu okoliczności, jak np. usuniecie nielegalnego wysypiska śmieci, nie są
objęte przedmiotem dokumentacji projektowej. Zgodnie z treścią omawianego
postanowienia, wycena poz. 64 miała obejmować prace konieczne do wykonania, które
wynikają ze stanu w terenie, wyłącznie do czasu przekazania terenu budowy wykonawcy,
ponieważ od tego momentu to wykonawca jest odpowiedzialny za teren inwestycji. Biorąc
pod uwagę powyższe należy uznać, że zamawiający jasno określił podstawę obliczenia
kosztów, o których mowa w pkt. 23.8 siwz i jednoznacznie wymagał dodania w kosztorysie
ofertowym dodatkowej pozycji nr 64. Izba podzieliła stanowisko zamawiającego,
iż przeprowadzenie wizji w terenie miało ułatwić wykonawcom opracowanie oferty
i uwzględnienie w niej wszelkich koniecznych prac podlegających wycenie. Nie sposób
zgodzić się z odwołującym, iż brak wyspecyfikowania zakresu prac objętych pozycją nr 64
utrudnił wyliczenie kosztów tej pozycji. Faktycznie, zamawiający pozostawił wykonawcom
swobodę w określeniu koniecznych prac niewynikajacych z dokumentacji, jednak ich zakres
został określony w ten sposób, że mogły one wynikać z przeprowadzonej wizji w terenie,
a zatem obejmował prace możliwe do ustalenia wyłącznie na podstawie dokonanych
oględzin miejsca. Nie wchodzą w ten zakres z pewnością prace, które wynikałyby z innych,
niewidocznych warunków terenowych, nie możliwych do stwierdzenia na podstawie oględzin
miejsca. Ponadto, wskazać należy, że wykonawcy, w tym również odwołujący, w trakcie
opracowywania ofert, mieli możliwość zadawania pytań do treści specyfikacji, z której to
możliwości żaden z wykonawców nie skorzystał, przyjmując ryzyko ewentualnej błędnej
interpretacji treści siwz.
Odwołujący nie zawarł pozycji nr 64 w złożonym kosztorysie ofertowym. W przypadku
braku wymaganej pozycji w kosztorysie ofertowym nie sposób uznać, że wykonawca
skalkulował koszty danych prac w innych pozycjach kosztorysu lub w kosztach ogólnych
oferty, zresztą sam odwołujący tak nie twierdził. Odwołujący wyjaśnił jedynie, iż jest w stanie
zrealizować zamówienie na podstawie złożonego kosztorysu ofertowego. W ocenie Izby,
brak pozycji oznacza jednak brak w treści oferty oświadczenia woli wykonawcy w danym
zakresie, a zatem niemożliwość stwierdzenia przez zamawiającego, czy wykonawca wycenił
konieczne prace, a tylko pominął pozycję, czy też np. nie zawarł pozycji w kosztorysie,
ponieważ uznał, że nie ma potrzeby wykonywania jakichkolwiek prac w ramach tej pozycji.
Podkreślić należy, że treść oferty musi być jednoznaczna w pełnym zakresie wymaganym
w specyfikacji, a cena ofertowa, zgodnie z jednoznacznymi postanowieniami siwz powinna
być wyceniona jako suma wszystkich pozycji przedmiaru (plus podatek VAT) wymaganych
przez zamawiającego, tj. wraz z pozycja dodaną nr 64.
Brak wskazania pozycji i jej wyceny należy uznać za niezgodność treści oferty
z treścią siwz. Jest to brak, który nie może podlegać poprawie jako omyłka niepowodująca
istotnych zmian w treści oferty, w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Jest to brak oświadczenia
woli wykonawcy w danym zakresie, którego zamawiający nie może poprawić (uzupełnić) bez
ingerencji w treść oferty ze strony wykonawcy, a tym samym w treść złożonego w ofercie
oświadczenia woli. Zamawiający, na podstawie złożonej oferty, nie dysponuje jakąkolwiek
informacją dotyczącą pozycji nr 64 niezawartej w kosztorysie złożonym przez odwołującego,
pozwalającą na uzupełnienie treści oferty w zakresie brakującej pozycji. Brak zawarcia
pozycji w kosztorysie, w przypadku wynagrodzenia kosztorysowego, nie może być uznany
za równoznaczny z oświadczeniem, iż danych prac wykonawca nie przewiduje lub że
wycenił je w innych pozycjach, co nie zostało jednoznacznie wyjaśnione przez odwołującego.
Ponadto, w ocenie Izby wyjaśnienie w tym zakresie treści oferty w trybie art. 87 ust. 1 Pzp
nie jest uprawnione, gdyż stanowiłoby niedopuszczalną zmianę treści złożonej oferty.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba uznała za niezasadny zarzut naruszenia art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp, gdyż w ustalonym stanie faktycznym należało uznać, iż treść oferty nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W konsekwencji, odnosząc się do podniesionego przez odwołującego - zarzutu
dotyczącego naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób
naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców, Izba uznała także i ten zarzut za niezasadny.
Biorąc za podstawę stan rzeczy, ustalony w toku postępowania, Izba orzekła,
jak w sentencji, na podstawie art.191 ust.1 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zmianami) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 8 kwietnia 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Jolanta Markowska
Członkowie: Honorata Łopianowska
Marzena Teresa Ordysińska
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 kwietnia 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Konsorcjum: Marek Patas prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe BUDIM 2 Marek Patas, DROG-BUD Sp. z o. o.,
ul. Siedmiu Źródeł 6, 46-300 Olesno od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gmina
Sosnowiec, Aleja Zwycięstwa 20, 41-200 Sosnowiec protestu z dnia 15 marca 2010 r.
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: Marek Patas prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe BUDIM 2 Marek Patas,
DROG-BUD Sp. z o. o., ul. Siedmiu Źródeł 6, 46-300 Olesno i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 444 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: Marek Patas prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
BUDIM 2 Marek Patas, DROG-BUD Sp. z o. o., ul. Siedmiu Źródeł 6,
46-300 Olesno,
2) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz xxx
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu xxx,
3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 5 556 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy pięćset pięćdziesiąt
sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz Konsorcjum: Marek Patas prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe BUDIM 2 Marek
Patas, DROG-BUD Sp. z o. o., ul. Siedmiu Źródeł 6, 46-300 Olesno.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Gmina Sosnowiec, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu ograniczonego pn.: „Budowa połączenia ul. Mikołajczyka
z ul. Wojska Polskiego - et. I i II – część II etapu I obejmująca budowę drogi od ronda
w ul. Mikołajczyka do włączenia z ul. Wojaka Polskiego”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w dniu 1 października 2009r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr
340860.
Wobec wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przed dniem
29 stycznia 2010 r., tj. przed dniem wejścia w życie przepisów ustawy z dnia 2 grudnia
2009r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw
(Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznania niniejszej sprawy odwoławczej mają
zastosowanie przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zmianami) (zwanej dalej Pzp) w brzmieniu
sprzed wejścia w życie wskazanych przepisów.
W dniu 9 marca 2010 r. odwołujący, Konsorcjum firm: Marek Patas prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe BUDIM 2 Marek Patas,
DROG-BUD Sp. z o. o. z siedzibą w Olesnie (zwane dalej Konsorcjum BUDIM 2), otrzymał
informację o wyborze oferty najkorzystniejszej, złożonej przez SKANSKA S.A.
oraz o odrzuceniu oferty, złożonej przez odwołującego, jako niezgodnej z treścią siwz.
W uzasadnieniu ww. decyzji zamawiający stwierdził, że w kosztorysie ofertowym nie ujęto
pozycji nr 64, której zamawiający wymagał zgodnie z pkt 23.8 siwz.
Konsorcjum BUDIM 2 wniosło protest wobec czynności:
- wyboru oferty najkorzystniejszej,
- oceny ofert z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców,
- odrzucenia oferty Konsorcjum BUDIM 2,
- opisania przedmiotu zamówienia w sposób rażąco sprzeczny z przepisami ustawy Pzp,
przez przeniesienie na wykonawców obowiązku sporządzenia jednoznacznego
i wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia, utrudniając uczciwą konkurencję.
Wykonawca zażądał unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
powtórzenia oceny ofert, wyboru jako najkorzystniejszej oferty odwołującego. Zarzucił
w proteście naruszenie przez zamawiającego przepisów:
- art. 91 ust. 1 Pzp, poprzez wybór oferty najkorzystniejszej z naruszeniem kryterium
oceny ofert określonym w siwz,
- art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez odrzucenie oferty odwołującego, mimo braku przesłanek
wynikających z przepisów ustawy Pzp,
- art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców,
- art. 29 ust. 1 i 2 Pzp, poprzez wprowadzenie do specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, zapisów opisujących przedmiot zamówienia w sposób niejednoznaczny
i niewyczerpujący, a tym samym utrudniający uczciwą konkurencję,
- art. 31 ust. 1 Pzp, poprzez wprowadzenie do siwz zapisów wychodzących poza
dokumentację projektową oraz specyfikację techniczną wykonania i odbioru robót
budowlanych.
W uzasadnieniu wykonawca podniósł, iż zamawiający w pkt 23.8 siwz zawarł
postanowienie, że wykonawca dokona wizji w terenie, celem pozyskania informacji, które
będą konieczne do przygotowania oferty i zawarcia umowy. Koszty związane
z przeprowadzeniem wizji ponosi wykonawca. Wykonawca winien szczegółowo rozpoznać
teren przyszłej budowy i dostosować tok realizacji robót do istniejącej sytuacji w miejscu ich
wykonania, w szczególności uwzględniając roboty nie wskazane w dokumentacji,
a niezbędne do realizacji przedmiotu zamówienia. Koszty powyższe wykonawca ujmie
w kosztorysie ofertowym, poprzez dodanie pozycji o kolejnym nr 64.
Zdaniem odwołującego, powyższe działanie jest sprzeczne z przepisami ustawy Pzp.
Tym samym, dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert, których cena została
obliczona z uwzględnieniem zapisu pkt 23.8 siwz stanowi naruszenie przepisów ustawy,
w tym przepisów dotyczących zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców. Cena winna być wyliczona przez wszystkich wykonawców w oparciu o te
same dane, udostępnione przez zamawiającego. Wykonawcy nie mają możliwości
technicznych, ani nie są uprawnieni, aby na etapie przygotowania ofert uzupełniać
dokumentację przekazaną im przez zamawiającego. Zdaniem odwołującego, zapis w pkt
23.8 siwz jest bezskuteczny, a oferta wykonawcy, sporządzona w oparciu o dane
wychodzące poza zakres przekazanej przez zamawiającego dokumentacji projektowej oraz
specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót, winna podlegać odrzuceniu na podstawie
art. 89 ust. 1 Pzp.
W ocenie odwołującego, w świetle ww. argumentów, wybór oferty najkorzystniejszej
narusza art. 91 ust. 1 Pzp oraz zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, a jedyną ważną ofertą pozostaje oferta odwołującego, która winna zostać
wybrana jako najkorzystniejsza.
Odwołujący zgłosił żądanie ewentualne: na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw.
z art. 146 ust. 1 pkt 5 oraz art. 146 ust. 1 pkt 6 Pzp wniósł o unieważnienie postępowania,
jako obarczonego wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
Zamawiający oddalił protest. W uzasadnieniu stwierdził, że oferta wybrana firmy
SKANSKA SA. jest zgodna ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia oraz jest
najkorzystniejsza cenowo, tym samym nie doszło do naruszenia art. 91 ust 1 Pzp.
W ocenie zamawiającego, nie miało miejsca naruszenie art. 7 ust 1 Pzp, ponieważ
wszyscy wykonawcy brali udział w postępowaniu na równych prawach i mieli równy dostęp
do informacji. Ponadto, zamawiający jasno i dokładnie określił podstawę obliczenia kosztów
niewymiernych wynikających z pkt. 23.8 siwz i jednoznacznie wskazał na konieczność
dodania w kosztorysie ofertowym pozycji nr 64.
Zamawiający wyjaśnił, iż przedmiot zamówienia został opisany w sposób
wyczerpujący, jasny i dokładny, poprzez załączenie do siwz projektu budowlanego,
projektów wykonawczych, przedmiarów robót, badań geologicznych i specyfikacji technicznej
wykonania i odbioru robót, zgodnie z wymogami art. 31 Pzp. Wskazał, że oferta
odwołującego przekracza kwotę, jaką zamawiający przeznaczył na sfinansowanie
zamówienia, w związku z czym nie mogłaby zostać wybrana do realizacji zamówienia.
Z uwagi na powyższe, interes prawny odwołującego w uzyskaniu zamówienia nie mógł i nie
doznał uszczerbku.
Konsorcjum BUDIM 2 wniosło odwołanie od rozstrzygnięcia protestu. W odwołaniu
wykonawca podtrzymał zarzuty i żądania zawarte w proteście. Odwołujący wniósł
o unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie oceny ofert i wybór jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez odwołującego. Wskazał na naruszenie: art. 91 ust. 1
Pzp, poprzez wybór oferty SKANSKA SA, jako najkorzystniejszej z naruszeniem kryterium
oceny ofert określonym w siwz, art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez odrzucenie oferty
odwołującego, art. 7 ust. 1 Pzp, art. 29 ust. 1 i 2 Pzp, art. 31 ust. 1 Pzp.
Odwołujący wyjaśnił, iż posiada interes prawny do wniesienia odwołania, ponieważ
jego interes prawny w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia doznał uszczerbku w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Stwierdzil, iż w przypadku
przeprowadzenia postępowania zgodnie z przepisami ustawy Pzp, oferta odwołującego
winna zostać wybrana jako najkorzystniejsza.
Podkreślił, że na zamawiającym ciąży obowiązek jednoznacznego i wyczerpującego
opisania przedmiotu zamówienia, tymczasem w pkt 23.8 siwz zamawiający przeniósł na
wykonawców obowiązek określenia przedmiotu zamówienia. Zdaniem odwołującego,
dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej, której cena została obliczona z uwzględnieniem
pkt 23.8 siwz narusza przepisy ustawy Pzp, bowiem cena winna być wyliczona przez
wszystkich wykonawców w oparciu o te same dane udostępnione przez zamawiającego.
Powołując się na orzecznictwo KIO odwołujący stwierdził, iż wykonawcy nie mogą ponosić
konsekwencji niedokładnego opisu przedmiotu zamówienia, a zamawiający nie może
przerzucać na wykonawców odpowiedzialności za właściwe sporządzenie opisu przedmiotu
zamówienia, zgodnie z art. 29 ust. 1 oraz art. 31 Pzp. Wartość zamówienia, winna być
obliczona w oparciu o dokumenty, którymi dysponuje zamawiający, a zatem nie może
zawierać robót nieprzewidzianych w dokumentacji.
Odnosząc się do twierdzenia zamawiającego, iż cena oferty przekracza wartość
zamówienia, wskazał, że przeznaczenie odpowiedniej ilości środków finansowych na
realizację zamówienia jest czynnością wtórną w stosunku do wyboru oferty
najkorzystniejszej.
Odwołujący, na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 5 oraz
art. 146 ust. 1 pkt 6 Pzp wniósł, tak jak w proteście, o ewentualne unieważnienie
postępowania.
Krajowa Izba Odwoławcza, w wyniku analizy dokumentów przedłożonych do akt
sprawy, oryginalnej dokumentacji postępowania oraz wyjaśnień stron postępowania
odwoławczego złożonych na rozprawie, ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
KIO stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem prawnym w rozumieniu
art. 179 ust. 1 Pzp. Izba wzięła pod uwagę, iż odwołujący jest wykonawcą w rozumieniu
art. 2 pkt 11 Pzp, który złożył ofertę i ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego.
Z punktu widzenia kryterium oceny ofert w przedmiotowym postępowaniu oferta
odwołującego, gdyby nie została odrzucona, kwalifikowałaby się na drugiej pozycji
w rankingu ofert. Z uwagi na powyższe, odwołujący nie legitymuje się interesem prawnym
w rozumieniu wąskim, tj. nie posiada wprost możliwości uzyskania zamówienia w danym
postępowaniu, w wyniku przywrócenia oferty odwołującego do postępowania, jednak
ewentualne stwierdzenie naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Prawo
zamówień publicznych, które mogło uniemożliwić wykonawcy skuteczne ubieganie się
o udzielenie zamówienia uzasadnia interes prawny wykonawcy w rozumieniu szerokim,
nawet wówczas, gdy stwierdzone naruszenie przepisów nie miało lub nie może mieć
istotnego wpływu na wynik postępowania.
Rozpoznając odwołanie Izba zważyła, że zgodnie z treścią przepisu art. 184 ust. 1a
Pzp, w postępowaniu o wartości mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 Pzp odwołanie przysługuje wyłącznie od rozstrzygnięcia protestu
dotyczącego wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki i zapytania
o cenę, opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, wykluczenia
wykonawcy z postępowania oraz odrzucenia oferty.
Wartość przedmiotowego zamówienia publicznego, obejmującego roboty budowlane,
została ustalona przez zamawiającego i wynosi 4 274 062,62 zł, co stanowi równowartość
1 102 386,48 euro. Zgodnie z rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 grudnia
2007 r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony
obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich
(Dz. U. Nr 241, poz. 1762), wydanym na podstawie delegacji, zawartej w art. 11 ust. 8 Pzp,
w odniesieniu do zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu, wartość zamówień
i konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi
Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich, dla robót budowlanych wynosi 5 150 000 euro.
Wartość przedmiotowego zamówienia jest zatem mniejsza niż kwoty, określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
W świetle powyższego, stosownie do brzmienia przepisu art. 184 ust. 1a Pzp,
w przedmiotowym postępowaniu nie przysługuje wykonawcy odwołanie od rozstrzygnięcia
protestu dotyczącego czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. oferty złożonej przez
SKANSKA S.A. Wobec powyższego, Izba nie rozpoznawała zarzutu dotyczącego naruszenia
art. 91 ust. 1 Pzp, poprzez wybór oferty najkorzystniejszej z naruszeniem kryterium oceny
ofert, określonym w siwz. Stosownie do treści art. 184 ust. 1a Pzp, odwołującemu nie
przysługuje także odwołanie od rozstrzygnięcia protestu dotyczącego zaniechania
unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 146 ust. 1 pkt
5 oraz art. 146 ust. 1 pkt 6 Pzp.
Ponadto, Izba uznała, że zarzuty dotyczące naruszenia przez zamawiającego
przepisu art. 29 ust. 1 i 2 Pzp, poprzez wprowadzenie do specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, zapisów opisujących przedmiot zamówienia w sposób niejednoznaczny
i niewyczerpujący, a tym samym utrudniający uczciwą konkurencję oraz przepisu art. 31 ust.
1 Pzp, poprzez wprowadzenie do siwz zapisów wychodzących poza dokumentację
projektową oraz specyfikację techniczną wykonania i odbioru robót budowlanych, są
spóźnione i nie podlegają rozpoznaniu. Dotyczą one postanowień specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, wobec których, w postępowaniu o wartości zamówienia mniejszej niż
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp, protest wnosi się
w terminie 7 dni od zamieszczenia siwz na stronie internetowej zamawiającego, stosownie
do dyspozycji przepisu art. 180 ust. 3 pkt 1 Pzp. Należało zatem uznać, że zarzuty powyższe
zostały podniesione z uchybieniem ustawowych terminów, które obowiązują przy wnoszeniu
protestu dotyczącego treści ogłoszenia oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Stosownie do art. 184 ust. 1a pkt 4 Pzp, rozpoznaniu podlegał zarzut naruszenia
przez zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, dotyczący czynności odrzucenia
oferty odwołującego.
Izba ustaliła, że w pkt 10 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zamawiający
zawarł opis sposobu obliczenia ceny, wskazując, że „Przez cenę oferty należy rozumieć
całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia, zgodnie z wymogami zawartymi w siwz
i załącznikach. Cena musi obejmować wszelkie koszty, jakie poniesie wykonawca z tytułu
należytej oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji przedmiotu zamówienia.”
Wskazał również jednoznacznie, że „Podstawą obliczenia ceny oferty są wycenione przez
wykonawcę, a opracowane i przekazane przez zamawiającego przedmiary robót.
Wykonawca obliczy wartości jednostkowe dla wszystkich robót wymienionych
w przedmiarach robót wg założeń wyjściowych do kosztorysowania zawartych w rozdziale 23
siwz.” Zamawiający wymagał (pkt 10.3 siwz), aby wykonawcy podali cenę: „10.3.1 wartość
(netto) – jako sumę wartości netto wszystkich kosztorysów ofertowych i innych kosztów
wynikających z zapisów siwz,10.3.2. wartość podatku od towarów i usług (VAT) wg
obowiązującej stawki, wyliczona od wartości netto z pkt 10.3.1, 10.3.3. cenę brutto,
stanowiącą sumę wartości netto z pkt 10.3.1 i należnego podatku z pkt 10.3.2.”
W pkt 8.4 siwz zamawiający wymagał złożenia wraz z ofertą m.in. kosztorysów
ofertowych sporządzonych według przedmiarów załączonych do siwz. Na bazie ww.
kosztorysów ofertowych oraz innych kosztów określonych w cenie oferty zostało
przewidziane kosztorysowe wynagrodzenie wykonawcy za realizację przedmiotu umowy,
co wynika wprost z treści § 3 wzoru umowy. Zamawiający postanowił, że ustalenie
wysokości wynagrodzenia nastąpi na podstawie kosztorysu powykonawczego,
sporządzonego przez wykonawcę w oparciu o faktycznie wykonane i odebrane roboty,
potwierdzone przez właściwych branżowych inspektorów nadzoru oraz ceny jednostkowe
zawarte w kosztorysie ofertowych. Wynagrodzenie ustalone zgodnie z ofertą w tym
postępowaniu stanowi jedynie „wynagrodzenie wstępne”, które może podlegać zmianie
w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia. Wykonawca jest przy tym zobowiązany wykonać
wszelkie roboty niezbędne do osiągnięcia celu zgodnego z projektem budowlanym, lecz nie
wykraczające poza przedmiot umowy. Wynagrodzenie za wykonane roboty zostanie
wyliczone w oparciu o ceny jednostkowe wskazane w kosztorysie ofertowym i faktycznie
wykonane ich ilości.
W pkt 23 siwz zamawiający zawarł szczegółowe informacje obejmujące założenia
wyjściowe do kosztorysowania, w tym m.in. iż kosztorys ofertowy należy opracować metodą
kalkulacji uproszczonej, która polega na obliczeniu wartości kosztorysowej robót objętych
przedmiarem robót jako sumy iloczynów ilości jednostek przedmiarowych robót i ich cen
jednostkowych bez podatku od towarów i usług, Kosztorys powinien obejmować wszystkie
pozycje wyszczególnione przedmiarze robót. Kosztorysy należało opracować w oparciu
o przedmiary robót, specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót wyszczególnione
w załączniku nr 3 do siwz. W ppkt 8 tego rozdziału zamawiający zawarł postanowienie,
że „Wykonawca dokona wizji w terenie, celem pozyskania informacji, które będą konieczne
do przygotowania oferty i zawarcia umowy. Koszty związane z przeprowadzeniem wizji
ponosi wykonawca. Wykonawca winien szczegółowo rozpoznać teren przyszłej budowy
i dostosować tok realizacji robót do istniejącej sytuacji w miejscu ich wykonania,
w szczególności uwzględniając roboty nie wskazane w dokumentacji, a niezbędne do
realizacji przedmiotu zamówienia. Koszty powyższe wykonawca ujmie w kosztorysie
ofertowym, poprzez dodanie pozycji o kolejnym nr 64.”
Powyższe postanowienia siwz, w tym postanowienie zawarte w pkt 23.8 nie zostały
skutecznie oprotestowane przez wykonawców, a zatem są wiążące w przedmiotowym
postępowaniu dla wszystkich wykonawców z uwagi na obowiązek zamawiającego dotyczący
zapewnienia w postępowaniu zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców. W toku postępowania po otwarciu ofert, niedopuszczalne są jakiekolwiek
zmiany przez zamawiającego wymagań zawartych w siwz.
Z postanowień specyfikacji wynika jednoznacznie, że zamawiający przewidział
kosztorysowy charakter wynagrodzenia. Potwierdziły ten fakt również strony, a zatem nie
była to okoliczność sporna. Jak wyjaśnił zamawiający w toku rozprawy, wycena pozycji nr 64
miała być dokonana przez wykonawców w ramach wynagrodzenia ryczałtowego za prace,
których potrzeba wykonania wynika z ustaleń wykonawcy dokonanych w trakcie „wizji
w terenie”.
Zamawiający wyjaśnił, że przedmiotowa inwestycja jest realizowana w strefie
ekonomicznej, gdzie zdarzają się np. nielegalne wysypiska śmieci. Wymagana w pkt 23.8
wizja w terenie miała umożliwić wykonawcom zapoznanie się z uwarunkowaniami terenu
i skalkulowanie w ceny oferty - w ramach poz. 64 - wszystkich prac, które by wykonawca
uznał za konieczne do wykonania na podstawie dokonanych oględzin miejsca planowanej
inwestycji. Tego typu okoliczności, jak np. usuniecie nielegalnego wysypiska śmieci, nie są
objęte przedmiotem dokumentacji projektowej. Zgodnie z treścią omawianego
postanowienia, wycena poz. 64 miała obejmować prace konieczne do wykonania, które
wynikają ze stanu w terenie, wyłącznie do czasu przekazania terenu budowy wykonawcy,
ponieważ od tego momentu to wykonawca jest odpowiedzialny za teren inwestycji. Biorąc
pod uwagę powyższe należy uznać, że zamawiający jasno określił podstawę obliczenia
kosztów, o których mowa w pkt. 23.8 siwz i jednoznacznie wymagał dodania w kosztorysie
ofertowym dodatkowej pozycji nr 64. Izba podzieliła stanowisko zamawiającego,
iż przeprowadzenie wizji w terenie miało ułatwić wykonawcom opracowanie oferty
i uwzględnienie w niej wszelkich koniecznych prac podlegających wycenie. Nie sposób
zgodzić się z odwołującym, iż brak wyspecyfikowania zakresu prac objętych pozycją nr 64
utrudnił wyliczenie kosztów tej pozycji. Faktycznie, zamawiający pozostawił wykonawcom
swobodę w określeniu koniecznych prac niewynikajacych z dokumentacji, jednak ich zakres
został określony w ten sposób, że mogły one wynikać z przeprowadzonej wizji w terenie,
a zatem obejmował prace możliwe do ustalenia wyłącznie na podstawie dokonanych
oględzin miejsca. Nie wchodzą w ten zakres z pewnością prace, które wynikałyby z innych,
niewidocznych warunków terenowych, nie możliwych do stwierdzenia na podstawie oględzin
miejsca. Ponadto, wskazać należy, że wykonawcy, w tym również odwołujący, w trakcie
opracowywania ofert, mieli możliwość zadawania pytań do treści specyfikacji, z której to
możliwości żaden z wykonawców nie skorzystał, przyjmując ryzyko ewentualnej błędnej
interpretacji treści siwz.
Odwołujący nie zawarł pozycji nr 64 w złożonym kosztorysie ofertowym. W przypadku
braku wymaganej pozycji w kosztorysie ofertowym nie sposób uznać, że wykonawca
skalkulował koszty danych prac w innych pozycjach kosztorysu lub w kosztach ogólnych
oferty, zresztą sam odwołujący tak nie twierdził. Odwołujący wyjaśnił jedynie, iż jest w stanie
zrealizować zamówienie na podstawie złożonego kosztorysu ofertowego. W ocenie Izby,
brak pozycji oznacza jednak brak w treści oferty oświadczenia woli wykonawcy w danym
zakresie, a zatem niemożliwość stwierdzenia przez zamawiającego, czy wykonawca wycenił
konieczne prace, a tylko pominął pozycję, czy też np. nie zawarł pozycji w kosztorysie,
ponieważ uznał, że nie ma potrzeby wykonywania jakichkolwiek prac w ramach tej pozycji.
Podkreślić należy, że treść oferty musi być jednoznaczna w pełnym zakresie wymaganym
w specyfikacji, a cena ofertowa, zgodnie z jednoznacznymi postanowieniami siwz powinna
być wyceniona jako suma wszystkich pozycji przedmiaru (plus podatek VAT) wymaganych
przez zamawiającego, tj. wraz z pozycja dodaną nr 64.
Brak wskazania pozycji i jej wyceny należy uznać za niezgodność treści oferty
z treścią siwz. Jest to brak, który nie może podlegać poprawie jako omyłka niepowodująca
istotnych zmian w treści oferty, w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Jest to brak oświadczenia
woli wykonawcy w danym zakresie, którego zamawiający nie może poprawić (uzupełnić) bez
ingerencji w treść oferty ze strony wykonawcy, a tym samym w treść złożonego w ofercie
oświadczenia woli. Zamawiający, na podstawie złożonej oferty, nie dysponuje jakąkolwiek
informacją dotyczącą pozycji nr 64 niezawartej w kosztorysie złożonym przez odwołującego,
pozwalającą na uzupełnienie treści oferty w zakresie brakującej pozycji. Brak zawarcia
pozycji w kosztorysie, w przypadku wynagrodzenia kosztorysowego, nie może być uznany
za równoznaczny z oświadczeniem, iż danych prac wykonawca nie przewiduje lub że
wycenił je w innych pozycjach, co nie zostało jednoznacznie wyjaśnione przez odwołującego.
Ponadto, w ocenie Izby wyjaśnienie w tym zakresie treści oferty w trybie art. 87 ust. 1 Pzp
nie jest uprawnione, gdyż stanowiłoby niedopuszczalną zmianę treści złożonej oferty.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba uznała za niezasadny zarzut naruszenia art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp, gdyż w ustalonym stanie faktycznym należało uznać, iż treść oferty nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W konsekwencji, odnosząc się do podniesionego przez odwołującego - zarzutu
dotyczącego naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób
naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców, Izba uznała także i ten zarzut za niezasadny.
Biorąc za podstawę stan rzeczy, ustalony w toku postępowania, Izba orzekła,
jak w sentencji, na podstawie art.191 ust.1 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zmianami) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………