Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO 533/10

WYROK
z dnia 29 kwietnia 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Magdalena Grabarczyk

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 kwietnia 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 29 marca 2010 r. przez ISS Facility Services Sp. z o.o., ul. Flisa 2,
02-247 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, którym jest
Wojskowy Instytut Medyczny, ul. Szaserów 128, 04-141 Warszawa,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
1. Sodexo Polska Sp. z o.o. (pełnomocnik), 2. Aspen Res Sp. z o.o., adres dla
pełnomocnika: al. Jerozolimskie 172, 02-486 Warszawa zgłaszających swoje
przystąpienie po stronie zamawiającego,

orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu wykonanie czynności
unieważnienia postępowania;

2. kosztami postępowania obciąża Wojskowy Instytut Medyczny, ul. Szaserów 128, 04-
141 Warszawa i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych wpis w wysokości
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczony
przez ISS Facility Services Sp. z o.o., ul. Flisa 2, 02-247 Warszawa
stanowiący koszty postępowania odwoławczego,

2) dokonać wpłaty kwoty 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) przez Wojskowy Instytut Medyczny, ul. Szaserów 128,
04-141 Warszawa na rzecz ISS Facility Services Sp. z o.o., ul. Flisa 2, 02-
247 Warszawa stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wniesionego wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika.


Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie, Warszawa - Praga.

………………………………

KIO 533/10

Uzasadnienie

Zamawiający – Warszawski Instytut Medyczny - zamierza udzielić zamówienia na usługi
przygotowania posiłków dla pacjentów oraz posiłków profilaktycznych dla personelu WIM
wraz z wynajmem pomieszczeń produkcyjnych oraz dzierżawą maszyn i urządzeń
gastronomicznych.

W treści wstępnego ogłoszenia informacyjnego zamawiający poinformował, że zamierza
udzielić zamówienia wykonawcom ubiegającym się o nie wspólnie - konsorcjum Sodexo Sp. z
o. o. z siedzibą w Warszawie i Aspen Res Sp. z o. o. z siedzibą w Krakowie.
Wobec treści wstępnego ogłoszenia informacyjnego 29 marca 2010 r. odwołanie wniósł ISS
Facility Services Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie. Odwołujący zarzucił zamawiającemu
naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2010 r. - Prawo zamówień
publicznych (t. j. Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 ze zm.), zwanej dalej również „ustawą”:
1) art. 7 ust. 1 ustawy, przez nie zapewnienie zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców, w związku z naruszeniem przepisu art. 67 oraz art. 5 ust.
1 i 1a ustawy;
2) art. 5 ust. 1 i 1a ustawy przez błędną interpretację przepisu i nieuprawnione
zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki;
3) art. 67 ustawy poprzez nieuprawniony wybór trybu zamówienia z wolnej ręki.
Wskazując, że wskutek uchybień zamawiającego nie może wziąć udziału w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego a tym samym nie może uzyskać zamówienia,
odwołujący wniósł o: uwzględnienie odwołania oraz o zmianę trybu prowadzonego
postępowania na zgodny z przepisami ustawy lub o unieważnienie postępowania.
W uzasadnieniu odwołujący wskazał, że przedstawione przez zamawiającego uzasadnienie
nie stanowi podstawy do udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki, gdyż wszystkie
podmioty działające w sektorze usług żywienia zobowiązane są do działania zgodnie z
systemem HACCP, certyfikacja tego systemu nie jest wymagana żadnymi przepisami
obowiązującego prawa. Podniósł, że na rynku funkcjonuje znaczna liczba podmiotów
posiadających certyfikowany system HACCP. Odwołujący się zarzucił różnie, że konsorcjum
Sodexo Sp. z o. o. i Aspen Res Sp. z o. o. nie jest ani jedynym, ani największym w regionie
podmiotem zdolnym do świadczenia usługi dla innych odbiorców w oparciu o pomieszczenia
WIM. Wywiódł, że powołane uzasadnienie faktyczne nie ma żadnego związku z przytoczoną
podstawą prawną - certyfikacja systemu HACCP ani zdolność do świadczenia usługi na

zewnątrz Instytutu nie mają związku z przytoczonymi okolicznościami prawnymi – art. 5 ust. 1 a pkt 1 i
3 ustawy.

Zamawiający przed otwarciem rozprawy nie wniósł odpowiedzi na odwołanie.
Konsorcjum Sodexo Sp. z o. o. i Aspen Res Sp. z o. o. powzięło wiadomość o wniesieniu
odwołania 30 marca 2010 r. i 2 kwietnia zgłosiło przystąpienie do postępowania
odwoławczego zachowując przesłanki wskazane w art. 185 ustawy.
Przystępujący opowiedział się po stronie zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania. W
uzasadnieniu zarzucił brak interesu odwołującego w kwestionowaniu wyboru trybu,
niespełnianie przez treść odwołania wymogów formalnych oraz powoływał argumentację na
spełnianie przesłonek art. 5 ust. 1 a pkt 1 i 3 ustawy.

Wobec ustalenia na posiedzeniu, że odwołanie nie podlega odrzuceniu, Izba przeprowadziła
rozprawę podczas, której strony i uczestnik podtrzymali dotychczasowe stanowiska.
Zamawiający wywodził nadto, że skoro art. 5 ust. 1 a używa sformułowania „w szczególności”
dopuszczalne jest uzasadnianie wyboru trybu z wolnej ręki również innymi przyczynami, niż
wymienione w przepisie.

Izba ustaliła, co następuje:


Zamawiający zamierzał udzielić zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia wszczynając i
prowadząc postępowanie zgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych w
brzmieniu obowiązującym przed 29 stycznia 2010 r., jednak 26 listopada 2009 r. dokonał
czynności unieważnienia postępowania.
5 lutego 2010 r. Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w związku z cofnięciem odwołania
przez P. Dussmann Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie wniesionego 20 grudnia 2009 r.
wobec rozstrzygnięcia protestu dotyczącego unieważnienia postępowania.
12 marca 2010 r. zamawiający skierował do przystępującego zaproszenie do negocjacji
postanowień umowy.
18 marca zamawiający opublikował w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2010/S 54-
080235 wstępne ogłoszenie informacyjne, w którym oświadczył, w pkt II.7, że zamierza
udzielić zamówienia w trybie "z wolnej ręki" w postępowaniu uproszczonym w oparciu o art.
5, ust. 1, ust. 1a, pkt 1 i 3 oraz ust. 2 i 3; art. 66 ust. 1 i 2. Termin realizacji zamówienia - 48
miesięcy. Zamówienia zamierzamy udzielić Konsorcjum firm Sodexo Sp. z o. o., Al.
Jerozolimskie 172, 02-486 Warszawa i Aspen Res Sp. z o. o., ul. Bularnia 5, 31-222 Kraków.
Uzasadnieniem faktycznym jest posiadanie certyfikacji systemu HACCP oraz posiadanie

zdolności do świadczenia usługi na zewnątrz Instytutu, zapewniającej utrzymanie
dzierżawionego, dużego obiektu żywieniowego (zdolność produkcyjna obiektu - 5 000
posiłków dziennych, a nasze potrzeby wynoszą 700 posiłków dziennych).

Izba zważyła, co następuje:

Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy.
Zamiar udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki przystępującemu pozbawia
odwołującego szans na jego uzyskanie. Odwołujący ma zatem interes we wniesieniu
odwołania. Uniemożliwienie odwołującemu wzięcia udziału w postępowaniu, powoduje
również możliwość poniesienia przez niego szkody w postaci utraty spodziewanych korzyści
związanych z ewentualnym zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Interes odwołującego we wniesieniu odwołania wyraża się również w tym, aby postępowanie
o udzielenie zamówienia przeprowadzone zostało zgodnie z przepisami prawa, a zawarta w
jego wyniku umowa nie była zagrożona unieważnieniem z powodu ziszczenia przesłanek
wskazanych w art. 146 ust. 1 ustawy. Pogląd zawarty w wyroku Sądu Okręgowego w
Warszawie z 19 grudnia 2007 roku (sygn. akt V Ca 2506/07 niepubl.) jest aktualny również w
obecnym stanie prawnym. W przywołanym orzeczeniu sąd stwierdził, że „interes prawny w
uzyskaniu zamówienia należy rozumieć w ten sposób, że wykonawca ma prawo oczekiwać,
że sam proces udzielenia zamówienia będzie odbywał się w sposób prawidłowy i z tego
wynika jego interes we wnoszeniu środków ochrony prawnej”.
Pogląd powyższy jest szczególnie aktualny w odniesieniu do wnoszenia środków ochrony
prawnej wobec specyfikacji istotnych warunków zamówienia, treści ogłoszeń, w tym
wprowadzonego ostatnią nowelizacją ustawy Prawo zamówień publicznych ogłoszenia
informującego o zamiarze zawarcia umowy (tzw. ogłoszenia ex ante).
Wnoszenie środków ochrony prawnej wobec treści przywołanych dokumentów umożliwia
eliminowanie uchybień zamawiającego na wczesnym etapie postępowania, niezasadne jest
zatem, przez przeczenie spełnienia przesłanek zawartych w art. 179 ust. 1 ustawy,
ograniczanie wykonawcom zainteresowanych zamówieniem prawa do merytorycznego
rozpoznawania podniesionych zarzutów.
Chybione jest kwestionowanie możliwości wniesienia odwołania z powodu nie posiadania
przez odwołującego certyfikatu HACCP. Zgodnie z art. 23 ust. 1 wykonawcy mogą wspólnie
ubiegać się o udzielenie zamówienia. Odwołujący w razie zaistnienia możliwości
uczestniczenia w postępowaniu może zawiązać konsorcjum z wykonawcą posiadającym
wymagany przez zamawiającego certyfikat i ten sposób spełnić jego oczekiwania. Nastąpić
to może jednak jedynie w razie umożliwienia odwołującemu uczestniczenia w postępowaniu,
czego domaga się on kwestionując wybór trybu z wolnej ręki.

W okolicznościach sprawy przedmiotem zarzutów jest samo zastosowanie trybu z wolnej
ręki, zatem podniesione zarzuty podlegają merytorycznemu rozpoznaniu.

Izba uznała, że odwołanie odpowiada warunkom formalnym, o których stanowi art. 180 ust. 3
ustawy. Treść odwołania wskazuje, w sposób nie budzący wątpliwości, że odwołujący
kwestionuje czynność zamawiającego polegającą na wyborze trybu z wolnej ręki.
Skoro art. 180 ust. 2 pkt 1 ustawy wskazuje expressis verbis uprawnienie do wniesienia
odwołania wobec czynności wyboru trybu z wolnej ręki w postępowaniach o zamówienie o
wartości mniejszej, niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy, to tym bardzie zasadne jest dopuszczenie możliwości wniesienia odwołania wobec
takiego wyboru w postępowaniach o wartości większej, niż przywołane kwoty.
Czynność zamawiającego polegająca na wyborze trybu z wolnej ręki uzewnętrznia się bądź
przez ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy, o którym mowa w art. 66 ust. 2 ustawy, bądź
przez ogłoszenie o udzieleniu zamówienia. Od daty publikacji tych ogłoszeń rozpoczyna swój
bieg termin na kwestionowanie trybu udzielenia zamówienia. Wniesienie odwołania, w
którym zarzucane jest bezprawne zastosowanie trybu z wolnej ręki, wskazujące w
uzasadnieniu niespójność powołanej podstawy prawnej z uzasadnieniem faktycznym, jest
trafne, motywowane zachowaniem przez odwołującego terminu na wniesienie odwołania.

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Zamawiający w sposób oczywiście błędny opublikował ogłoszenie pod nazwą wstępne
ogłoszenie informacyjne. Analiza treści ogłoszenia oraz fakt, iż jego zamieszczenie w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nastąpiło po skierowaniu do przystępującego
zaproszenia do negocjacji wskazują, że jest ono ogłoszeniem ex ante wskazanym w art. 66
ust. 2 ustawy.
Zgodnie z art. 66 ust. 2 pkt 3 ustawy zamawiający w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy
wskazuje uzasadnienie wyboru trybu z wolnej ręki.
Odwołujący może podnieść wyłącznie zarzuty wobec powołanego przez zamawiającego
uzasadnienia i nie powinien domniemywać, czy zaistniały jakieś inne przyczyny
zastosowania trybu z wolnej ręki, a jeżeli tak, to jakie. Obowiązkiem zamawiającego
działającego z należytą starannością jest właściwe sformułowanie uzasadnienia
zastosowania trybu z wolnej ręki, tak w zakresie faktycznym, jak i prawnym. Izba nie może
orzekać, co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu (art. 192 ust. 6 ustawy). W
postępowaniu odwoławczym badaniu podlegają wyłącznie przesłanki powołane przez
zamawiającego w zakresie określonym w uzasadnieniu zamieszczonym w ogłoszeniu.

Art. 5 ust. 1a ustawy stanowi, że w przypadku zamówień, o których mowa w ust. 1, których
przedmiotem są usługi o charakterze niepriorytetowym, zamawiający może wszcząć
postępowanie w trybie negocjacji bez ogłoszenia lub w trybie zamówienia z wolnej ręki także
w innych uzasadnionych przypadkach, niż określone odpowiednio w art. 62 ust. 1 lub 67 ust.
1, w szczególności jeżeli zastosowanie innego trybu mogłoby skutkować co najmniej jedną z
następujących okoliczności:
1) naruszeniem zasad celowego, oszczędnego i efektywnego dokonywania wydatków;
2) naruszeniem zasad dokonywania wydatków w wysokości i w terminach wynikających
z wcześniej zaciągniętych zobowiązań;
3) poniesieniem straty w mieniu publicznym;
4) uniemożliwianiem terminowej realizacji zadań.
Przywołany przepis uzależnia możliwość zastosowania trybu z wolnej ręki od łącznego
(kumulatywnego) wystąpienia dwóch przesłanek – przedmiotem zamówienia mają być usługi
niepriorytetowe określone w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 28 stycznia
2010 roku w sprawie wykazu usług o charakterze priorytetowym i niepriorytetowym (Dz. U.
Nr 12, poz. 68) i zaś dla zastosowania tego trybu mam być uzasadnione.
Przez użycie w art. 5 ust. 1a sformułowania „w szczególności” ustawodawca ustalił
wprawdzie taksatywny, otwarty katalog przyczyn uzasadniających zastosowanie trybu z
wolnej ręki, jednak nie oznacza to, że zamawiającemu pozostawiona jest całkowita
dowolność w tym względzie. Przeciwnie, wobec ustalenia w art. 10 ustawy zasady, iż
zastosowanie m. in. trybu z wolnej ręki jest wyjątkiem, który może zaistnieć jedynie w
przypadkach określonych w ustawie, przyczyny powołane przez zamawiającego winny mieć
charakter obiektywny. Tylko w takim przypadku mogą zostać zweryfikowane, m. in. w
postępowaniu odwoławczym.
Udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki bez istnienia uzasadnionych powodów narusza
prawo.
Niesporne jest między stronami, że usługa przygotowania posiłków jest usługą o charakterze
niepriorytetowym wymienioną w kategorii 17 załącznika nr 2 do rozporządzenia w sprawie
wykazu usług o charakterze priorytetowym i niepriorytetowym. Przedmiotem sporu jest
zatem zaistnienie powołanych przez zamawiającego przesłanek zawartych w art. 5 ust. 1a
pkt 1 i 3 ustawy.
Wyniki postępowania odwoławczego nie pozwalają na stwierdzenie, że posiadanie
certyfikacji systemu HACCP oraz zdolności do świadczenia usługi na zewnątrz Instytutu,
zapewniającej utrzymanie dzierżawionego dużego obiektu żywieniowego stanowi
wystarczające uzasadnienie dla udzielenia zamówienia wyłącznie przystępującemu
Zamawiający uprawniony jest do ustalania swoich wymagań jakościowych na wysokim
poziomie oraz adekwatnego sformułowania warunków podmiotowych i przedmiotowych.

Izba uznaje za dopuszczalne oraz uzasadnione potrzebami zamawiającego żądanie
posiadania przez wykonawcę zamówienia certyfikowanego systemu HACCP.
Na rynku istnieje cała grupa podmiotów posiadających wymagany certyfikat (okoliczność
bezsporna), zatem wymagania zamawiającego nie stanowi ograniczenia konkurencji.
Z powyższego wynika jednak jednocześnie, że fakt posiadania certyfikatu nie może stanowić
uzasadnienia udzielenie zamówienia publicznego wyłącznie wykonawcy wybranemu z
pominięciem trybu konkurencyjnego.
Powiązanie wymagania certyfikatu HACCP z posiadaniem zdolności do świadczenia usługi
na zewnątrz Instytutu, zapewniającej utrzymanie dzierżawionego, dużego obiektu
żywieniowego również nie stanowi uzasadnienia do wyłączenia możliwości ubiegania się o
udzielenie zamówienia większej grupie wykonawców. Przystępujący oświadczył na
rozprawie, że na rynku działa, co najmniej 5-6 podmiotów posiadających certyfikat HACCP
oraz dysponujących potencjałem wystarczającym dal utrzymania kuchni zamawiającego. O
udzielenie zamówienia mogą ubiegać się również wykonawcy wspólnie (art. 23 ust. 1
ustawy). Zatem krąg wykonawców spełniających opisane w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia
umowy oczekiwania zamawiającego może być szerszy.
W konsekwencji powoływane przez zamawiającego właściwości przystępującego nie dają
podstawy do udzielenia mu zamówienia w trybie z wolnej ręki. Ewentualne wymagania
zamawiającego dotyczące zdolności - potencjału wykonawcy - powinny znaleźć
odzwierciedlenie w opisie warunku lub warunków stawianych wykonawcom ubiegających się
o udzielenie zamówienia.
Zamawiający podnosił na rozprawie, że ciąży na nim obowiązek utrzymywania całego
obiektu kuchni, o mocy produkcyjnej znacznie przekraczającej jego aktualne
zapotrzebowanie, w takim stanie, aby w każdym czasie możliwe było zwiększenie produkcji.
Jednak takie zobowiązanie zamawiającego nie uzasadnia zastosowania trybu z wolnej ręki.
Zamawiający jest wprawdzie uprawniony do tego, aby ciążący na nim obowiązek uczynić
elementem przyszłego zobowiązania wykonawcy, nie jest jednak uprawnione twierdzenie, że
tylko przystępujący był w stanie uczynić mu zadość. Przystępujący nie jest jedynym, a
jednym z wykonawców odpychających wymaganiom wskazanym przez zamawiającego w
ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy.

Postępowanie przed Izbą nie pozwoliło również na ustalenie zaistnienia przesłanek
wskazanych w art. 5 ust. 1a pkt 1 i 3 ustawy.
Ciężar dowodu w zakresie konieczności zastosowanie trybu z wolnej ręki spoczywa na
zamawiającym, gdyż on ze swego twierdzenia wywodzi skutek w postaci zawarcia umowy z
wykonawcą wyłonionym w trybie niekonkurencyjnym.

Izba stwierdza, że powoływane przez zamawiającego przesłanki art. 5 ust. 1 a pkt 1, a w
szczególności pkt 3 ustawy pozostały nieudowodnione. Ich wystąpienie nie zostało nawet
uprawdopodobnione.
Nie może być skuteczne powoływanie się na fakt, że w poprzednio prowadzonych
postępowaniach przystępujący oferował najniższą cenę. Zmienne warunki na rynku,
przekształcenia podmiotowe po stronie wykonawców, wzmacniające potencjał niektórych z
nich, wprowadzanie zmian organizacyjnych umożliwiających obniżenie ceny negują
założenie, że w razie zastosowania otwartego trybu konkurencyjnego cena oferty
przystępującego byłaby z pewnością najniższa. Nie można wykluczyć, że przystępujący
złożyłby najkorzystniejszą ofertę, jednak nie można tego zakładać a priori. Konkurencja
między wykonawcami sprzyja uzyskiwaniu korzystniejszych warunków realizacji umowy.
Ponadto zamawiający nie może powoływać się wobec odwołującego na wyniki poprzedniego
postępowania, prowadzonego w trybie negocjacji bez ogłoszenia, skoro odwołujący nie miał
możliwości wziąć w nim udziału.
Uznać zatem należy, że w okolicznościach faktycznych sporu zasady celowego,
oszczędnego i efektywnego dokonywania wydatków nakazują udzielenie zamówienia w
warunkach konkurencji.
Chybiony jest pogląd o braku możliwości zachowania przez zamawiającego terminów
ustawowych przewidzianych dla procedur otwartych.
Protest dotyczący dokonanej przez zamawiającego czynności unieważnienia poprzednio
prowadzonego postępowania został ostatecznie rozstrzygnięty postanowieniem Izby z 5
lutego 2010 r. Zamawiający zatem mógł i powinien niezwłocznie po tej dacie wszcząć
kolejne postępowanie. Tymczasem zamawiający skierował do przystępującego zaproszenie
do negocjacji dopiero 12 marca 2010 r., a ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy 19 marca
2010 r.
Przedłużenie procedury nastąpiło wskutek zaniechania zamawiającego. Za błędne uznaje
Izba przyjęcie, że nie było możliwości przeprowadzenia postępowania w trybie
konkurencyjnym w okresie od ostatecznego rozstrzygnięcia protestu w dniu 5 lutego 2010 r.
do 31 mają 2010 r., o ile zamawiający działałby z należytą starannością. Zaniechanie
zamawiającego - brak wszczęcia kolejnego postępowania w najkrótszym możliwym terminie,
nie może stać się podstawą uzasadniającą zastosowanie trybu z wolnej ręki.
Uzasadnienia takiego nie stanowi również zamiar dokonania inwestycji w postaci wymiany
tac, na których podawane są posiłki. Po pierwsze: brak jest podstaw do przyjęcia, że może
dokonać tego wyłącznie przystępujący. Po drugie: skoro wymaganie zamawiającego zostało
ustalone we wzorze umowy, to każdy z potencjalnych wykonawców może je uwzględnić przy
obliczeniu ceny oferty z zachowaniem warunków konkurencji.

Wskazanie, że przystępujący od pięciu lat realizuje na rzecz zamawiającego usługi, których
jakość jest bardzo wysoko oceniana, nie zwalnia zamawiającego z obowiązków ustawowych.
Udzielenie zamówień na kolejne okresy w taki sposób, aby konkurencyjność oferty
przystępującego została zweryfikowana przez porównanie z ofertami innych wykonawców
może być również korzystne dla zamawiającego.
Uzyskanie przez przystępującego zamówienia na kolejny okres, kontynuowanie przez niego
działalności gospodarczej w oparciu o obiekt zamawiającego, nie jest tożsame z groźbą
naruszenia zasad celowego, oszczędnego i efektywnego dokonywania wydatków przez
zamawiającego, ani też z poniesieniem straty w mieniu publicznym. Skoro kuchnia
zamawiającego stanowi aktualnie główny zakład produkcyjny przystępującego, to utrata
możliwości jego dalszego użytkowania, może mieć istotny wpływ na jego sytuację
ekonomiczną, co jednak pozostaje bez wpływu na ocenę prawidłowości wyboru trybu z
wolnej ręki.
Podobnie wskazanie, że przystępujący w oparciu wynajmowaną kuchnię, realizuje
zamówienia na rzecz innych jednostek służby zdrowia.
W badanym postępowaniu zamawiający działa wyłącznie w imieniu własnym. Stwierdzić
należy ponadto, że co do zasady, zamawiający są zainteresowani należytym wykonywaniem
zawartych umów niezależnie od aktualnego położenia zakładu produkcyjnego wykonawcy,
który może zmienić siedzibę w trakcie realizacji umowy.
W konsekwencji stwierdzić należy, że uniemożliwiając innym wykonawcom, w tym
odwołującemu, aby samodzielnie lub przez powołanie konsorcjum ubiegali się o udzielenie
zamówienia jest nieuzasadnione, stanowi naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców.
Stanowisko odwołującego okazało się być zasadne. Uzasadnienie zastosowania trybu z
wolnej ręki przedstawione przez zamawiającego nie może się ostać.

Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 oraz art. 5 ust. 1 a ustawy potwierdził się. Naruszenia, których
dopuścił się zamawiający mogą mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia i nie mogą być konwalidowane w żaden sposób. Kontynuowanie postępowania
prowadziłoby do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego obarczonej wadą
wskazaną w art. 146 ust. 1 pkt 1 ustawy.

Mając powyższe na uwadze Izba na podstawie art. 191 ust. 1 i 2 ustawy uwzględniła
odwołanie. Izba na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy nakazała zamawiającemu
wykonanie czynności unieważnienia postępowania.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 191 ust. 9 i 10 ustawy, uwzględniając koszty
zastępstwa odwołującego przez pełnomocnika w kwocie 3.600 zł na podstawie

przedłożonego rachunku, zgodnie z z § 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania
oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr
41, poz. 238 ze zm.).



…………………………….