Pełny tekst orzeczenia

KIO/UZP 563/10 1 z 10
Sygn. akt KIO/UZP 563/10


WYROK

z dnia 20 kwietnia 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo
Członkowie: Marzena Teresa Ordysińska
Katarzyna Prowadzisz
Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 kwietnia 2010 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ABM
POL-DRÓG Legnica Sp. z o.o. ul. Słubicka 4, 59-220 Legnica oraz POL-
DRÓG Oleśnica S.A. Ciśle 44, 56-400 Oleśnica
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego:
Powiat Wieluński Pl. Kazimierza Wielkiego 2, 98-300 Wieluń
protestu z dnia 12 marca 2010 r.
przy udziale Przedsiębiorstwa Handlowo-Usługowego LARIX Sp. z o.o.
ul. Klonowa 1, 42-700 Lubliniec zgłaszającej przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje powtórzenie czynności badania
i oceny ofert dla części III i V zamówienia,
KIO/UZP 563/10 2 z 10
2. kosztami postępowania obciąża Powiat Wieluński Pl. Kazimierza
Wielkiego 2, 98-300 Wieluń i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery
złote zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ABM
POL-DRÓG Legnica Sp. z o.o. ul. Słubicka 4, 59-220 Legnica oraz
POL-DRÓG Oleśnica S.A. Ciśle 44, 56-400 Oleśnica,
2) dokonać wpłaty kwoty 8 044 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy
czterdzieści cztery złote zero groszy) przez Powiat Wieluński Pl.
Kazimierza Wielkiego 2, 98-300 Wieluń na rzecz wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ABM
POL-DRÓG Legnica Sp. z o.o. ul. Słubicka 4, 59-220 Legnica oraz
POL-DRÓG Oleśnica S.A. Ciśle 44, 56-400 Oleśnica stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia
pełnomocnika,
3) dokonać zwrotu kwoty 15 556 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
pięćset pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ABM POL-
DRÓG Legnica Sp. z o.o. ul. Słubicka 4, 59-220 Legnica oraz POL-
DRÓG Oleśnica S.A. Ciśle 44, 56-400 Oleśnica.


U z a s a d n i e n i e

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
na „przebudowę dróg powiatowych i gminnych” na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, w trybie przetargu
nieograniczonego. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 29 grudnia
2009 r. pod numerem 2009/S 250-360082. Wartość zamówienia wynosi
33.133.326,05 zł, tj. 10.426.003,40 euro, jest więc większa niż kwoty
KIO/UZP 563/10 3 z 10
określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający dopuścił składanie ofert częściowych (5 zadań).
5 marca 2010 r. Zamawiający przekazał wykonawcom informację o wyniku
postępowania, w tym o wyborze ofert najkorzystniejszych dla poszczególnych
zadań oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego. Na tę czynność 12 marca
2010 r. Odwołujący wniósł protest, który Zamawiający oddalił 24 marca
2010 r. podtrzymując swoje stanowisko, że oferta Odwołującego jest
niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia ze względu
na to, że:
1. plan ramowy realizacji przedmiotu zamówienia nie obejmuje
w szczegółowym harmonogramie zadań prowadzących do realizacji
przedmiotu niniejszego zamówienia wymaganych elementów: punktów
raportów okresowych, kamieni milowych realizacji przedmiotu zamówienia,
grupy zadań do wykonania,
2. miesięczny harmonogram realizacji przedmiotu zamówienia w formie
diagramu Gantta został opracowany w sposób nie uwzględniający istotnych
informacji przekazanych przez Zamawiającego w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (pkt 3.1.1), więc przyjęte przez wykonawcę okresy
realizacji poszczególnych odcinków dróg powiatowych (wydzielonych
produktów) są sprzeczne z wymaganiami Zamawiającego,
3. Diagram Następstw Produktów (DNP) nic uwzględnia wszystkich
następstw w diagramach poszczególnych dróg powiatowych – Zamawiający
wskazał w specyfikacji istotnych warunków zamówienia produkty
realizowane przez innych wykonawców w ramach całego projektu (odrębnych
zamówień w projekcie), mające wpływ na realizację przedmiotowego
zamówienia oraz przedstawił ustalenia organizacyjne warunkujące
wykonanie produktów, a informacje te powinny być uwzględnione przez
wykonawcę dróg przy sporządzaniu DNP.
Zamawiający stwierdził też, że nie może uznać argumentacji, iż
harmonogramy załączone do oferty mogły nie uwzględniać wskazań
płynących ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia, które były
wyraźne i przez innych wykonawców jednoznacznie zrozumiane
i odzwierciedlone w ich harmonogramach – przyjęcie w takich
KIO/UZP 563/10 4 z 10
okolicznościach stanowiska Odwołującego byłoby równoznaczne
z nierównym traktowaniem wykonawców.
Od tego rozstrzygnięcia 29 marca 2010 r. Odwołujący wniósł do Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych odwołanie zarzucając Zamawiającemu
naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez prowadzenie
postępowania w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców,
2. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
dokonanie bezpodstawnego odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego,
3. art. 7 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wybór oferty
najkorzystniejszej niezgodnie z przepisami prawa, który może prowadzić
w konsekwencji do udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu
niezgodnie z przepisami prawa
i wnosząc o: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
w częściach I, III i V zamówienia, powtórzenie czynności badania i oceny ofert
w częściach I, III i V zamówienia; unieważnienie czynności odrzucenia oferty
Odwołującego w częściach I, III i V zamówienia; uznanie za najkorzystniejszą
oferty złożonej przez Odwołującego w częściach I, III i V zamówienia.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że zgodnie z wymaganiami
Zamawiającego zawartymi w punkcie 9.2. „Wykaz oświadczeń i dokumentów
dla Wykonawcy ubiegającego się o realizację zamówienia w części I, II, III, IV,
V” jako wykaz oświadczeń i dokumentów stanowiących treść oferty,
sporządzonych przez wykonawcę w celu potwierdzenia, że oferowane roboty
budowlane i usługi odpowiadają wymaganiom określonym przez
Zamawiającego, wykonawca ubiegający się o udzielenie przedmiotowego
zamówienia publicznego zobowiązany był złożyć wraz z ofertą plan ramowy
realizacji przedmiotu zamówienia obejmujący szczegółowy harmonogram
zadań prowadzących do realizacji przedmiotu niniejszego zamówienia,
wskazujący punkty raportów okresowych, kamienie milowe realizacji
przedmiotu zamówienia, grupy zadań do wykonania; ramowy plan powinien
zawierać co najmniej:
KIO/UZP 563/10 5 z 10
a) listę kontrolną produktów oraz Diagram Struktury Produktów (DSP)
uzupełniony i zaktualizowany o elementy wynikające z przyjętej organizacji
i techniki realizacji przedmiotu zamówienia,
b) miesięczny harmonogram realizacji przedmiotu zamówienia w formie
diagramu Gantta,
c) miesięczny harmonogram przeglądów jakości zgodny z przyjętym
harmonogramem realizacji przedmiotu zamówienia, zawierający dane
w zakresie niezbędnym do wypełnienia Rejestru jakości, zgodnie z wymogami
zatwierdzonego Planu jakości,
d) Diagram Następstw Produktów (DNP), z dokładnością klasyfikacyjną
przyjętą w DSP,
e) formularze wzorcowe dokumentów obsługujących przekazywanie
i obieranie grup zadań do wykonania wraz z opisem ich sporządzania.
Zdaniem Odwołującego treść jego oferty w pełni odpowiada tym
postanowieniom specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zawiera
wymagane elementy, a podstawy odrzucenia podane przez Zamawiającego są
bezpodstawne. W odwołaniu Odwołujący zawarł argumentację, w której
polemizuje z twierdzeniami Zamawiającego.


W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji
postępowania, w tym treści protestu, jego rozstrzygnięcia, odwołania,
przystąpień, a także na podstawie oświadczeń Stron i Przystępującego
złożonych podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie
zasługuje na uwzględnienie w odniesieniu do części III i V, natomiast nie
zasługuje na uwzględnienie dla części I.

Na wstępie Izba stwierdziła, że Zamawiający rzeczywiście w załączniku nr 9
do specyfikacji istotnych warunków zamówienia pn. „Ogólny opis projektu
i szczegółowy opis przedmiotu zamówienia”, w punkcie 9.2. „Wykaz
oświadczeń i dokumentów dla Wykonawcy ubiegającego się o realizację
zamówienia w części I, II, III, IV, V” zawarł następujący wymóg: Wykaz
oświadczeń i dokumentów stanowiących treść oferty, sporządzonych przez
KIO/UZP 563/10 6 z 10
wykonawcę w celu potwierdzenia, że oferowane roboty budowlane i usługi
odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego:
1) Plan ramowy realizacji przedmiotu zamówienia obejmujący szczegółowy
harmonogram zadań prowadzących do realizacji przedmiotu niniejszego
zamówienia, wskazujący punkty raportów okresowych, kamienie milowe
realizacji przedmiotu zamówienia, grupy zadań do wykonania; ramowy plan
powinien zawierać co najmniej:
a) Lista kontrolna produktów oraz Diagram Struktury Produktów (DSP)
uzupełniony i zaktualizowany o elementy wynikające z przyjętej organizacji
i techniki realizacji przedmiotu zamówienia,
b) Miesięczny harmonogram realizacji przedmiotu zamówienia w formie
diagramu Gantta,
c) Miesięczny harmonogram przeglądów jakości zgodny z przyjętym
harmonogramem realizacji przedmiotu zamówienia, zawierający dane
w zakresie niezbędnym do wypełnienia Rejestru jakości, zgodnie z wymogami
zatwierdzonego Planu jakości,
d) Diagram Następstw Produktów (DNP), z dokładnością klasyfikacyjną
przyjętą w DSP,
e) Formularze wzorcowe dokumentów obsługujących przekazywanie
i obieranie grup zadań do wykonania wraz z opisem ich sporządzania.
2) Opis proponowanego sposobu realizacji zarządzania dokumentacją.
Dokumenty te należało opracować zgodnie z metodyką PRINCE2.
Zamawiający stwierdził też, że w przypadku złożenia w ofercie
harmonogramów nie uwzględniających wszystkich produktów
sklasyfikowanych w DSP oraz merytorycznie niespójnych pomiędzy sobą, jak
również sprzecznych z DNP, oferta zostanie uznana za niekompletną
i odrzucona.

Z powyższego postanowienia wynika więc jednoznacznie, iż przedmiotowy
plan ramowy realizacji przedmiotu zamówienia miał być sporządzony w celu
potwierdzenia, że oferowane roboty budowlane i usługi odpowiadają
wymaganiom określonym przez Zamawiającego. Zamawiający potwierdził to
także w odpowiedzi na pytanie 2. z 27 stycznia 2010 r. dotyczące tych
KIO/UZP 563/10 7 z 10
dokumentów: „podstawę ich żądania stanowi § 3 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane.”
Cechą tych dokumentów jest zaś to, że zgodnie z art. 26 ust. 3 w zw. z art.
25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, mogą być one uzupełnianie.
Skoro zaś Zamawiający w taki sposób zakwalifikował te dokumenty na etapie
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, nie może zmienić ich
charakteru po złożeniu ofert i stwierdzić, że nie podlegają one uzupełnieniu
albo też – tym bardziej – że część z dokumentów składających się na plan
ramowy podlega uzupełnieniu, a część nie.
Należy bowiem zwrócić uwagę, że Zamawiający opisując w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia sposób sporządzania oferty i swoje
wymagania w tym zakresie, może nadać wymaganym przez siebie
dokumentom składającym się na ofertę odpowiedni status. Tym samym
w specyfikacjach, oprócz takiego jak powyższe, widuje się postanowienia, iż
niektóre dokumenty są podstawą do odrzucenia oferty, inne są tylko
poglądowe lub wręcz fakultatywne, inne jeszcze (np. nie wymagane przez
zamawiającego kosztorysy) nie będą brane pod uwagę.
Zamawiający w przywołanym powyżej postanowieniu rygor odrzucenia
zastrzegł tylko do harmonogramów nie uwzględniających wszystkich
produktów sklasyfikowanych w DSP oraz merytorycznie niespójnych
pomiędzy sobą, jak również sprzecznych z DNP, a takiego zarzutu,
przynajmniej w sposób czytelny, dokumentom sporządzonym przez
Odwołującego, nie postawił.
Przywołany przez Zamawiającego wyrok Sądu Okręgowego w Tarnowie,
który, jak twierdzi Zamawiający, był podstawą zmiany jego poglądów na
kwestię uzupełnienia przedmiotowego dokumentu (czy też grupy
dokumentów), dotyczy innego dokumentu niż wymagał Zamawiający –
harmonogramu rzeczowo – finansowego, a w uzasadnieniu Sąd podkreślał
znaczenie tego harmonogramu dla wyceny złożonej oferty i rozliczania
poszczególnych etapów realizacji zamówienia. Tymczasem, zgodnie z § 1 ust.
5 załącznika nr 8 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
KIO/UZP 563/10 8 z 10
w niniejszym zamówieniu harmonogram rzeczowo – finansowy będzie
uzgodniony przez strony umowy w późniejszym czasie, natomiast wymagany
przez Zamawiającego plan ramowy realizacji przedmiotu zamówienia nie ma
takiego charakteru, stanowi raczej opis zamierzeń w formie wykresów,
diagramów i tabel zawierających powtarzające się treści. I, jakkolwiek nie jest
to przedmiotem zarzutu i Izba nie ocenia na tym etapie potrzeby żądania tego
planu w takiej postaci i samej metodyki, zwłaszcza skoro wykonawcy nie
protestowali na tę zbędną uciążliwość, nie widzi w ewentualnych
rozbieżnościach między przygotowanymi rysunkami a standardami
PRINCE2, czy sposobem sporządzania wykresu Gantta, wpływu na
wykonanie zamówienia. Wymagane dokumenty zawierają bowiem informacje
typu „roboty ziemne” to „produkt merytoryczny”, a „protokół odbioru” –
„produkt zarządczy”, że przebudowa drogi obejmuje roboty ziemne,
podbudowę, nawierzchnię, roboty wykończeniowe, elementy ulicy, zieleń itd.
lub też na odwrót – że roboty przygotowawcze i ziemne nastąpią przed
robotami wykończeniowymi, a efektem końcowym wszystkich prac będzie
przebudowana droga – w postaci kilkudziesięciu diagramów i kilku tabel.
Pomimo tego, że zestawienia te miały być „kompatybilne”, nawet jeśli
w którejś z tabel lub rysunków zabrakło któregoś z elementów wymaganych
standardami metodyki lub który znajduje się w innym, należy to uznać,
zgodnie z przyjętymi zasadami, za brak formalny. Za podobną wadę formalną
należy uznać też brak wymaganych oznaczeń (np. symbol kamienia
milowego, który na wykresie Gantta powinien być przedstawiony w postaci
odwróconego kwadratu), tak samo to, że w danym wierszu w jednej kolumnie
wpisano oznaczenie danej drogi, a w drugiej już nie (skoro znajduje się
w wierszu tytułowym) i tym podobne mankamenty.
Natomiast potwierdził się fakt, iż w odniesieniu do dróg Ruda – Mierzyce –
Kamion i Mierzyce – Przywóz – Toporów Odwołujący nie zaoferował ich
wykonania zgodnie ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, w której
(rozdział 3. pkt 3.1. ppkt 1 lit. a) Zamawiający wymagał, aby drogi te były
wykonane w pierwszej kolejności. Natomiast Odwołujący w pierwszej
kolejności w tym zadaniu przewidział drogi Wieluń – Skomlin – Toplin (od
kwietnia 2010 r.), następnie Wieluń – Turów – Koryta, Wieluń – Turów –
KIO/UZP 563/10 9 z 10
Parcice – Klatka, a dopiero odpowiednio od kwietnia i lipca 2011 r. drogi
Ruda – Mierzyce – Kamion i Mierzyce – Przywóz – Toporów. Tym samym dla
części I oferta Odwołującego jest niezgodna ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia. Zarazem nie jest to błąd, który Zamawiający mógłby
poprawić na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych, gdyż, pomijając fakt, czy Zamawiający mógłby sam ustalić za
wykonawcę daty wykonania tych dróg, zmiana terminu wykonania tych dróg
aż o rok, i tym samym w ogóle zmiana kolejności wykonania pozostałych
dróg, stanowiłaby istotną zamianę treści oferty dla tej części.

W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191
ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, czyli stosownie do wyniku
postępowania, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 z późn. zm.).

KIO/UZP 563/10 10 z 10
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.)
na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu
Okręgowego w Sieradzu.


Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………