Pełny tekst orzeczenia

Strona 1 z 14

Sygn. akt KIO/UZP 582/10

WYROK
z dnia 27 kwietnia 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Ronikier-Dolańska
Członkowie: Małgorzata Rakowska
Ewa Rzońca

Protokolant: Patrycja Kaczmarska

po rozpoznaniu na posiedzeniu / rozprawie w dniu 22 kwietnia 2010 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Beatę
Ciućka prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą P.H.U. Fart-Bud Beata
Ciućka, ul. Narciarska 19a, 43-300 Bielsko-Biała oraz Tomasza Ciućka prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą P.U.H. Fart-Trans Consulting Tomasz Ciućka,
ul. Narciarska 19a, 43-300 Bielsko-Biała od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gminę
Miasto Tychy – Miejski Zarząd Budynków Mieszkalnych, ul. Filaretów 31, 43-100
protestu z dnia 18 marca 2010 r.


orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania
i odrzucenia jego oferty oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert
z uwzględnieniem oferty Odwołującego.

2. kosztami postępowania obciąża Gminę Miasto Tychy – Miejski Zarząd Budynków
Mieszkalnych, ul. Filaretów 31, 43-100 Tychy i nakazuje:
Strona 2 z 14


1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie Beatę Ciućka prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą
P.H.U. Fart-Bud Beata Ciućka, ul. Narciarska 19a, 43-300 Bielsko-Biała oraz
Tomasza Ciućka prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą P.U.H.
Fart-Trans Consulting Tomasz Ciućka, ul. Narciarska 19a, 43-300 Bielsko-Biała,

2) dokonać wpłaty kwoty 4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści
cztery złote zero groszy) przez Gminę Miasto Tychy – Miejski Zarząd Budynków
Mieszkalnych, ul. Filaretów 31, 43-100 Tychy na rzecz wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie Beaty Ciućka prowadzącej działalność
gospodarczą pod nazwą P.H.U. Fart-Bud Beata Ciućka, ul. Narciarska 19a,
43-300 Bielsko-Biała oraz Tomasza Ciućka prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą P.U.H. Fart-Trans Consulting Tomasz Ciućka,
ul. Narciarska 19a, 43-300 Bielsko-Biała stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu,

3) dokonać zwrotu kwoty 5 556 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy pięćset pięćdziesiąt sześć
złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień Publicznych
na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Beaty Ciućka
prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą P.H.U. Fart-Bud Beata Ciućka,
ul. Narciarska 19a, 43-300 Bielsko-Biała oraz Tomasza Ciućka prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą P.U.H. Fart-Trans Consulting Tomasz
Ciućka, ul. Narciarska 19a, 43-300 Bielsko-Biała.


U z a s a d n i e n i e

Miejski Zarząd Budynków Mieszkalnych z siedzibą w Tychach będący zakładem
budżetowym Gminy Tychy, zwana dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2007 r., Nr 223,
poz. 1655 z ze. zm.), zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”, prowadzi, w trybie przetargu
nieograniczonego, postępowanie w celu zawarcia umowy na opracowanie projektu
budowlano-wykonawczego wraz z wykonaniem zaprojektowanych robót dla zadania pn.:
Strona 3 z 14

Termomodernizacja budynku mieszkalnego – wielorodzinnego Wspólnoty Mieszkaniowej nr
40/II w Tychach przy ul. Bibliotecznej 30-34”.

Szacunkowa wartość zamówienia jest niższa niż kwoty wskazane w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.

Postępowanie o udzielenie zamówienia wszczęto dnia 28 stycznia 2010 r. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane dnia 28 stycznia 2010r. w Biuletynie Zamówień
Publicznych pod nr 19465-2010, zmienione w dniu 18 lutego 2010 r. ogłoszeniem
opublikowanym w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 33819-2010.

Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie - Beata Ciućka prowadząca
działalność gospodarczą pod nazwą P.H.U. Fart-Bud Beata Ciućka, ul. Narciarska 19a,
43-300 Bielsko-Biała oraz Tomasz Ciućka prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą
P.U.H. Fart-Trans Consulting Tomasz Ciućka, ul. Narciarska 19a, 43-300 Bielsko-Biała
zwany dalej „Odwołującym”, zostali w dniu 11 marca 2010 r. (pismo z tej samej daty
przekazane Odwołującemu drogą elektroniczną) zawiadomieni przez Zamawiającego,
iż ofertę najkorzystniejszą na realizację zamówienia za cenę 490 928 zł. brutto złożyli
wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienia – Bronisław Józef Malik prowadzący
działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Remontowo Budowlany z siedzibą
przy ul. Szafirków 9, 43-100 Tychy oraz Dorota Danuta Malik prowadząca działalność
gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe Malbud z siedziba
przy ul. Hierowskiego 23-25, 43-100 Tychy zwanych dalej „konsorcjum Zakład Remontowo
Budowlany oraz P.H.U. Malbud”.

Tym samym pismem Zamawiający poinformował Odwołującego, iż nie wykazał,
że spełnia warunki udziału w postępowaniu, zatem został wykluczony z postępowania
na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy w konsekwencji czego jego oferta została odrzucona
na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy.

Odwołujący wniósł pismem z dnia 18 marca 2010 r. protest (przesłany
do Zamawiającego tego samego dnia drogą elektroniczną) wobec czynności podjętych przez
Zamawiającego tj. wobec:
Strona 4 z 14

-wykluczenia Odwołującego z postępowania oraz odrzucenia jego oferty w sytuacji braku
podstaw do wykluczenia,
-wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez konsorcjum Zakład Remontowo
Budowlany oraz P.H.U. Malbud w sytuacji, gdy oferta ta winna ulec odrzuceniu.

Czynnościom Zamawiającego Odwołujący zarzucił:

-wykluczenie Odwołującego oraz odrzucenie jego oferty z naruszeniem przepisów ustawy
polegającym na oparciu rozstrzygnięcia w tym zakresie na nieprecyzyjnym zapisie
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, którego interpretacja przyjęta
przez Odwołującego jest równie uprawniona, jak Zamawiającego,

-wybór oferty najkorzystniejszej z naruszeniem ustawy polegającym na zaniechaniu
wykluczenia oraz odrzucenia oferty konsorcjum Zakład Remontowo Budowlany oraz P.H.U.
Malbud w sytuacji, gdy podmiotowość prawna, a zatem zdolność do bycia wykonawcą
drugiego z członków konsorcjum nie wynika z treści złożonej ofert, a nadto na okoliczność
spełnienia warunku posiadania ubezpieczenia OC wykonawca ten przedłożył wniosek
o zawarcie umowy ubezpieczenia (bez dowodu opłacenia składki, co warunkuje
odpowiedzialność zakładu ubezpieczeń).

Stawiając powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o:

- unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego,
-unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez konsorcjum Zakład
Remontowo Budowlany oraz P.H.U. Malbud,
Strona 5 z 14

-powtórzenie czynności oceny złożonych ofert,
-odrzucenie oferty złożonej przez konsorcjum Zakład Remontowo Budowlany oraz P.H.U.
Malbud,
-wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego.

W uzasadnieniu protestu Odwołujący wskazał, iż Zamawiający wykluczył go
z postępowania, gdyż w ocenie Zamawiającego Odwołujący nie uzupełnił w wymaganym
terminie dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu
tj. wykazu wykonanych robót budowlanych, który potwierdzałby pełen zakres wymaganych
w specyfikacji robót. Nie zgodził się z Zamawiającym, iż wykluczenie go z postępowania
było konieczne, gdyż „spełnienie warunku udziału w postępowaniu winno być wykazane (...)
w złożonym przez Wykonawcę wykazie wykonanych robót, czyli dokumencie prywatnym,
będącym oświadczeniem wiedzy Wykonawcy. (...)zakres wykonanych przez wykonawcę
robót nie powinien wynikać z przedstawionych referencji, gdyż referencje te składane są
w zupełnie innym celu, mianowicie mają potwierdzać jedynie, że roboty wskazane
przez Wykonawcę w wykazie zostały zrealizowane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej
oraz prawidłowo ukończone, (...) referencje mają jedynie umożliwić Zamawiającemu
stwierdzenie, że określone roboty (wskazane w wykazie) zostały wykonane prawidłowo.
Dlatego też załączone do wykazu szczegółowe referencje nie zwalniają Zamawiającego
z obowiązku dokonania oceny załączonego wykazu zgodnie z treścią sformułowanego w SIWZ
warunku udziału w postępowaniu”. Odwołujący podniósł, iż specyfikacja istotnych warunków
zamówienia (zwana dalej „siwz”) nie określała szczegółowości wykazu robót budowlanych.
Uznał więc w konsekwencji za nieuzasadnione twierdzenia Zamawiającego,
jakoby wykazanie odpowiedniego doświadczenia możliwe było jedynie poprzez
szczegółowe opisanie w wykazie zrealizowanych robót. Na poparcie swych twierdzeń
odniósł się do postanowień siwz, z których wynika, iż w wykazie zrealizowanych robót
należy wskazać co najmniej dwie roboty obejmujące swym zakresem opracowanie projektu
budowlano-wykonawczego wraz ze zrealizowaniem zaprojektowanych robót budowlanych
w zakresie wykonania w jednym budynku ocieplenia ścian zewnętrznych w technologii lekko -
mokrej łącznie z wymianą stolarki okiennej, o powierzchni wykonanego ocieplenia nie
mniejszej niż 1400 m² i wartości każdej z tych robót nie mniejszej niż 240 000,00 zł (brutto).
Stwierdził, iż z siwz nie wynika, iż w wykazie tym ma być szczegółowo wymieniony zakres
robót. W ocenie Odwołującego oznacza to, że wskazując w wykazie dwie roboty
o odpowiednim zakresie i jednocześnie załączając dodatkowy dokument, z którego wynika
Strona 6 z 14

zakres szczegółowy – wykazał, iż spełnia warunek udziału w postępowaniu. Argumentował,
iż za przyjęciem prezentowanej przez niego interpretacji siwz przemawia także redakcja
oraz forma graficzna załącznika do oferty pn. „Wykaz wykonanych robót o charakterze
podobnym do przedmiotu zamówienia”. Załącznik ten zawiera elementy szczegółowe,
o które Zamawiający opisuje: „Powierzchnia ocieplenia ścian zewn. w technologii lekko-
mokrej ......m²" – kolumna 07 czy „Wartość zrealizowanych robót w zł (brutto)"- kolumna 08
i te pola wypełnił zgodnie z ich opisem. Natomiast ogólny opis kolumny „Przedmiot robót",
przy jednoczesnej małej ilości miejsca na wskazanie w tabeli – determinował, zdaniem
Odwołującego, ogólną odpowiedź, która potwierdzona była szczegółowym wykazem robót
w referencji.
Odnosząc się do wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez konsorcjum
Zakład Remontowo Budowlany oraz P.H.U. Malbud Odwołujący podniósł, iż przywołane
konsorcjum winno zostać wykluczone, zaś jego oferta powinna zostać odrzucona,
gdyż jednym z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie – jak wynika z oferty –
jest „P.H.U. Malbud". Argumentował, iż nie ma w systemie prawa polskiego takiego podmiotu
prawa, któremu odpowiadałoby oznaczenie „P.H.U. Malbud”. Wywodził, iż przepis art. 2 pkt
11 ustawy wskazuje, iż wykonawcami mogą być osoby fizyczne, osoby prawne
oraz jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej. W przypadku osoby fizycznej
– jak wynika z art. 43¹ kc firmą osoby fizycznej jest jej imię i nazwisko plus ewentualnie
dodatek w granicach prawem przewidzianych. Zatem członek konsorcjum oznaczony jako
„P.H.U. Malbud" nie może być traktowany jako wykonawca w rozumieniu ustawy.
Odwołujący zakwestionował także spełnienie prze konsorcjum Zakład Remontowo
Budowlany oraz P.H.U. Malbud wymogu posiadania ubezpieczenia OC w zakresie
prowadzonej działalności gospodarczej na kwotę minimum 450000 zł. potwierdzonego
opłaconą polisą lub innym dokumentem. Wskazał, iż polisa przedłożona przez zwycięskie
konsorcjum wymagania tego nie spełnia, gdyż złożona wraz z ofertą konsorcjum polisa
została podpisana w dniu 9 listopada 2009 r., natomiast składka miała być zapłacona do dnia
20 listopada 2009r.

Do protestu po stronie Zamawiającego pismem z dnia 22 marca 2010 r. (wpływ
bezpośredni do Zamawiającego w tym samym dniu) przystąpiło konsorcjum Zakład
Remontowo Budowlany oraz P.H.U. Malbud.

Strona 7 z 14

Zamawiający pismem z dnia 29 marca 2010r.(przekazanym mailem
Odwołującemu oraz konsorcjum Zakład Remontowo Budowlany oraz P.H.U. Malbud)
odrzucił na podstawie przepisu art. 180 ust. 7 ustawy protest w części dotyczącej zarzutu
bezprawnego wykluczenia Odwołującego z postępowania oraz odrzucenia jego oferty
uznając, iż został on złożony w tym zakresie z uchybieniem terminu. Zamawiający przyjął, iż
Odwołujący po otrzymaniu w dniu 2 marca 2010r. wezwania w trybie przepisu art. 26 ust. 3
Pzp do uzupełnienia wykazu robót budowlanych, nie oprotestował czynności wezwania
w terminie, który minął dnia 9 marca 2010r. Niezależnie od powyższego odniósł się
merytorycznie do sprawy wskazując, iż referencje są dokumentem, które mogą wyłącznie
służyć potwierdzeniu przez wykonawców, iż przedstawione w wykazie zrealizowanych prac
roboty zostały wykonane należycie. W jego ocenie szczegółowy opis zrealizowanych robót,
w zakresie wymaganym do wykazania, iż wykonawca spełnia warunek udziału
w postępowaniu, powinien wynikać tylko i wyłącznie z wykazu zrealizowanych prac.
W pozostałym zakresie Zamawiający oddalił protest podnosząc, iż zarzuty dotyczące
oferty uznanej za najkorzystniejszą są nieuzasadnione. Wskazał, iż podanie skrótowej nazwy
jednego z wykonawców tj. P.H.U. Malbud należy potraktować jako uchybienie formalne,
nie mające istotnego znaczenia dla prawidłowości oznaczenia wykonawcy i złożonej
przez niego oferty. Zarówno na podstawie pełnomocnictwa dla lidera konsorcjum,
jak i załączonego do oferty zaświadczenia o wypisie do ewidencji działalności gospodarczej
można ustalić, kto jest wykonawcą. Odnosząc się do braku prawidłowej polisy OC wyjaśnił,
iż wykonawca, wezwany w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, brak ten uzupełnił.

W konsekwencji ww. stanowiska Zamawiającego Odwołujący nadał w placówce
pocztowej operatora publicznego w dniu 3 kwietnia 2010 r. datowane na dzień 2 kwietnia
2010r. odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, a kopię odwołania przekazał
w tym samym dniu mailem Zamawiającemu.

W odwołaniu Odwołujący podtrzymał zarzuty i żądania, zgłoszone w proteście
z wyjątkiem zarzutu dotyczącego braku załączenia przez konsorcjum Zakład Remontowo
Budowlany oraz P.H.U. Malbud. prawidłowej polisy OC.

Wykonawca, który zgłosił przystąpienie do postępowania toczącego się w wyniku
wniesionego protestu – mimo prawidłowego wezwania do udziału w postępowaniu
odwoławczym - nie zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego.
Strona 8 z 14



Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia oraz stanowiska
i oświadczenia Stron złożone na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, iż zgodnie przepisem z art. 187 ust. 4 pkt 8
ustawy w postępowaniach o wartości zamówienia mniejszej niż kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp, a taką wartość ma niniejsze
postępowanie, odwołanie odrzuca się, jeśli dotyczy ono innych czynności niż wymienione
w art. 184 ust. 1a ustawy. Przywołany przepis wskazuje, iż w przypadku wskazanych w nim
postępowań odwołanie przysługuje wyłącznie od rozstrzygnięcia protestu dotyczącego: 1)
wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki i zapytania o cenę, 2)
opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, 3) wykluczenia
wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia, 4) odrzucenia oferty. Przy czym
wykluczenie wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia oraz odrzucenie oferty
dotyczy tylko sytuacji odwołującego się, a nie innych wykonawców biorących udział
w postępowaniu. Tym samym zarzuty podniesione w proteście i odwołaniu dotyczące
zaniechania czynności odrzucenia oferty uznanej za najkorzystniejszą nie mogą być przez
Izbę rozpoznane.

Wobec nie stwierdzenia przesłanek odrzucenia odwołania w odniesieniu
do pozostałych zarzutów, w ich zakresie odwołanie podlega rozpoznaniu. W szczególności
należy wskazać, iż wbrew twierdzeniom Zamawiającego zawartym w rozstrzygnięciu
protestu, a dotyczących uchybienia przez Odwołującego terminowi na wniesienie protestu
na czynność wezwania wykonawcy do uzupełnianie dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp,
protest został wniesiony w terminie.
Izba wskazuje, iż w ustawie brak jest samoistnej przesłanki wykluczenia
z postępowania z powodu nieuzupełnienia dokumentów w odpowiedzi na wezwanie,
o którym mowa w przepisie art. 26 ust. 3 Pzp. Jak wynika z przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy wykluczeniu podlegają wykonawcy, którzy nie wykazali spełniania warunków udziału
w postępowaniu. Izba przyjmując odwołanie do rozpoznania podkreśla, że Odwołujący
wniósł protest zgodnie z art. 180 ust. 2 ustawy, tj. w terminie liczonym od powzięcia
informacji o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia. Fakt uprzedniego
wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów, które Zamawiający uznał
za wadliwe, i których brak uznał następnie za podstawę wykluczenia wykonawcy
i odrzucenia jego oferty, jest dla powyższego bez znaczenia, a przyjmowanie,
iż jest początkiem biegu terminu do wnoszenia środków ochrony prawnej zmierzających
Strona 9 z 14

do ustalenia istnienia podstaw do wykluczenia, jest przedwczesne, a także nie służy
realizacji zasady koncentracji środków ochrony prawnej w ramach postępowania (część
wykonawców uzyskiwałaby rozstrzygnięcie, co do podstaw ich wykluczenia czy odrzucenia
oferty na innym etapie postępowania niż pozostali – jeszcze przed uzyskaniem informacji,
o których mowa w art. 92 ust. 1 Pzp). Początek biegu terminu na oprotestowanie
wykluczenia, jak i w konsekwencji odrzucenia oferty wykonawcy wzywanego
do uzupełnienia dokumentów, nie jest tożsamy z terminami na wnoszenie protestu
dotyczącego samej czynności wezwania. Termin na wniesienie protestu zaczyna biec
od momentu wystąpienia okoliczności stanowiących podstawę jego wniesienia,
a nie samego dokonanie czy zaniechania czynności, których protest dotyczy.
Zatem konieczne jest każdorazowe właściwego ustalenie i nazwanie „okoliczności
stanowiących podstawę wniesienia” danego protestu. W przedmiotowym przypadku
okolicznością stanowiącą podstawę wniesienia protestu nie jest to, iż Zamawiający ocenił
dokumenty przedłożone przez wykonawcę w określony sposób i dał temu wyraz w czynności
wezwania do ich uzupełnienia, ale fakt, że Zamawiający w związku z oceną przedłożonych
dokumentów wykluczył wykonawcę z postępowania. O wykluczeniu z postępowania
oraz o podstawach faktycznych i prawnych Odwołujący dowiedział się z chwilą otrzymania
informacji o powyższym, tj. w dniu 11 marca 2010r., a nie w momencie otrzymania wezwania
do uzupełnienia dokumentów, tj. w dniu 2 marca 2010r. Tym samym protest Odwołującego
w tym zakresie należało uznać za wniesiony w terminie.

Odwołujący legitymuje się interesem prawnym w korzystaniu ze środków ochrony
prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust.1 Pzp. Uzasadnieniem dla wnoszenia
środków ochrony prawnej jest bowiem zapewnienie prawidłowości postępowania
Zamawiającego, prowadzące do zawarcia ważnej umowy, nawet jeżeli zawarcie umowy
nastąpi z innym wykonawcom. Odwołujący wciąż posiada status wykonawcy, bowiem nie
został skutecznie wykluczony z postępowania, a jego oferta odrzucona. Jest zatem
zainteresowany uzyskaniem zamówienia i ma wciąż potencjalnie taką możliwość
np. w okolicznościach wskazanych w przepisie art. 94 ust. 3 Pzp, tj. w sytuacji gdy
wykonawca wybrany do realizacji zamówienia odmówi podpisania umowy.

Wobec wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
którego dotyczy rozpoznawane przez Izbę odwołanie w dniu 28 stycznia 2010r.
tj. przed datą wejścia w życie w dniu 29 stycznia 2010 r. ustawy z dnia 2 grudnia 2009r.
o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw
Strona 10 z 14

(Dz. U. Nr 223, poz.1778) do rozpoznawania niniejszej sprawy mają zastosowanie przepisy
Pzp w brzmieniu dotychczasowym.

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy Izba stwierdziła,
iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Izba ustaliła, co następuje:

Przedmiotem zamówienia jest opracowanie projektu budowlano-wykonawczego
wraz z wykonaniem zaprojektowanych robót dla zadania pn.: Termomodernizacja budynku
mieszkalnego – wielorodzinnego Wspólnoty Mieszkaniowej nr 40/II w Tychach
przy ul. Bibliotecznej 30-34. W siwz Zamawiający opisał, w jaki sposób będzie oceniał
wynikający z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy warunek dotyczący posiadania wiedzy
i doświadczenia. W rozdziale VI pkt 1 siwz postanowił, iż wykonawca na potwierdzenie ww.
warunku zobowiązany jest wykazać, iż „w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał
zgodnie z zasadami sztuki budowlanej co najmniej dwie roboty odpowiadające swoim rodzajem
i wartością robotom budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia w zakresie niezbędnym
do wykazania spełnienia warunku posiadania wiedzy i doświadczenia”. Dalej doprecyzował,
iż należy „wykazać co najmniej dwie roboty zrealizowane w ramach odrębnych umów polegające
na opracowaniu projektu budowlano-wykonawczego wraz ze zrealizowaniem
zaprojektowanych robót budowlanych w zakresie wykonania w jednym budynku ocieplenia
ścian zewnętrznych w technologii lekko - mokrej łącznie z wymianą stolarki okiennej,
o powierzchni wykonanego ocieplenia nie mniejszej niż 1400 m² i wartości każdej z tych robót
nie mniejszej niż 240 000,00 zł (brutto). (W przypadku podmiotów występujących wspólnie
warunek ten Wykonawcy mogą spełniać łącznie lub co najmniej jeden z Wykonawców)".
Na potwierdzenie przedmiotowego warunku Zamawiający wymagał w Rozdziale IV pkt
II1.1.1 siwz, aby wraz z ofertą wykonawcy złożyli „wykaz robót budowlanych w zakresie
niezbędnym do wykazania spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia, wykonanych
w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, z podaniem ich rodzaju i wartości, daty
i miejsca wykonania, w którym należy wykazać co najmniej dwie roboty zrealizowane
w ramach odrębnych umów, obejmujące opracowanie projektu budowlano- wykonawczego
wraz ze zrealizowaniem zaprojektowanych robót budowlanych w zakresie wykonania
w jednym budynku ocieplenia ścian zewnętrznych w technologii lekko - mokrej łącznie
z wymianą stolarki okiennej, o powierzchni wykonanego ocieplenia nie mniejszej niż 1400 m²
i wartości każdej z tych robót nie mniejszej niż 240 000.00 zł (brutto). Do wykazu należy
Strona 11 z 14

dołączyć dokumenty potwierdzające, że roboty te zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki
budowlanej i prawidłowo ukończone. Wykaz wykonanych robót budowlanych o charakterze
podobnym do przedmiotu zamówienia natęży sporządzić wg wzoru druku stanowiącego
załącznik do SIWZ”. Wzór obejmuje przede wszystkim tabelkę, w której Zamawiający
wymagał podania – jak wynika z opisu pól – odbiorcy robót (nazwa i adres), terminu
rozpoczęcia i zakończenia prac, miejsca wykonania robót, przedmiotu robót, powierzchnie
ocieplenia ścian zewnętrznych w technologii lekko-mokrej w m ² (należało podać ilość)
oraz wartość zrealizowanych robót w złotych polskich brutto.

Uwzględniając powyższe postanowienia siwz oferty złożyło 4 wykonawców,
w tym Odwołujący, który w celu wykazania, iż spełnia wyżej omówiony warunek udziału
w postępowaniu załączył do oferty „Wykaz wykonanych robót o charakterze podobnym
do przedmiotu zamówienia”, zgodnie ze wzorem zawartym w siwz. W pozycji „Przedmiot
robót” podał, że prace dotyczą „modernizacji budynku nr 3 IFJ PAN w Krakowie”
oraz w kolejnym wierszu, że dotyczą „modernizacji budynku nr 4 IFJ PAN w Krakowie”.
Uzupełnił pozostałe rubryki tabeli o odpowiednie dane. Przedłożył także referencje
potwierdzające należyte wykonanie zamówień. W referencjach wystawionych przez Instytut
Fizyki Jądrowej znalazł się także szczegółowy opis zrealizowanych prac, które obejmowały
wykonanie projektów budowlano - wykonawczych m.in. w zakresie termomodernizacji
elewacji oraz roboty ogólnobudowlane w tym termomodernizację elewacji techniką lekko-
mokrą na wymaganej powierzchni oraz wymianę stolarki okiennej i drzwiowej.

Zamawiający pismem z dnia 11 marca 2010r. zawiadomił Odwołującego o wyborze
jako najkorzystniejszej oferty nr 2 złożonej przez konsorcjum Zakład Remontowo Budowlany
oraz P.H.U. Malbud. Jednocześnie poinformował Odwołującego o wykluczeniu go
z postępowania na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy. W uzasadnieniu
Zamawiający wskazał, iż Odwołujący nie wykazał, że spełnia warunek udziału
w postępowaniu. Wyjaśnił, iż „spełnienie warunku udziału w postępowaniu winno być
wykazane (...) w złożonym przez Wykonawcę wykazie wykonanych robót, czyli dokumencie
prywatnym, będącym oświadczeniem wiedzy Wykonawcy. (...)zakres wykonanych przez
wykonawcę robót nie powinien wynikać z przedstawionych referencji, gdyż referencje te
składane są w zupełnie innym celu, mianowicie mają potwierdzać jedynie, że roboty wskazane
przez Wykonawcę w wykazie zostały zrealizowane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej
oraz prawidłowo ukończone, (...) referencje mają jedynie umożliwić Zamawiającemu
stwierdzenie, że określone roboty (wskazane w wykazie) zostały wykonane prawidłowo.
Dlatego też załączone do wykazu szczegółowe referencje nie zwalniają Zamawiającego
Strona 12 z 14

z obowiązku dokonania oceny załączonego wykazu zgodnie z treścią sformułowanego w SIWZ
warunku udziału w postępowaniu”.
Uwzględniając powyższe ustalenia faktyczne Izba zważyła, co następuje:
Istota sporu sprowadza się do ustalenia, czy Odwołujący był uprawniony, w świetle
treści siwz oraz ustawy, aby potwierdzić spełnianie warunku dotyczącego posiadania wiedzy
i doświadczenia nie tylko na podstawie wymaganego przez Zamawiającego wykazu
zrealizowanych prac, ale także uwzględniając treść przedłożonych wraz ofertą referencji.
Analiza staniu faktycznego i prawnego niniejszej sprawy prowadzi do wniosku, iż Odwołujący
należycie wykazał spełnianie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania
wiedzy i doświadczenia opisanego w siwz przez Zamawiającego.
W ocenie Izby nie może być wątpliwości, iż wykaz zrealizowanych robót został
przez Odwołującego sporządzony prawidłowo. Wszystkie rubryki zostały wypełnione zgodnie
ze wzorem załączonym do siwz. W pozycji „Przedmiot robót” co prawda brak jest
szczegółowego opisu zrealizowanych prac, jednak wynika on z załączonych referencji.
Ponadto, jak słusznie podnosił Odwołujący, w siwz Zamawiający nie określił,
jak szczegółowe mają być informacje podane w wykazie zrealizowanych robót. Za trafne
należy uznać stanowisko Odwołującego, iż wykonawcy zobowiązani byli „wykazać”
spełnianie warunków udziału w postępowania, a zatem przedstawić dowody (wykaz
wraz z referencjami) potwierdzające wykonanie określonych robót, ich wartości, zakresu itd.
Izba nie podziela poglądu Zamawiającego, iż rozporządzenie Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2009r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
Zamawiający od wykonawcy, oraz form w jakiej te dokumenty mogą być składane wymaga
wykazania spełniania warunku udziału postępowaniu wskazanego w art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp
wyłącznie na podstawie wykazu zrealizowanych prac. W §1.1 przywołanego rozporządzenia
– jak wynika z jego literalnego brzmienia – wymienione są dokumenty, których zamawiający
może żądać „w celu wykazania spełniania warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1
ustawy”. Wśród nich w pkt. 2 znajdujemy wykaz „robót budowlanych w zakresie niezbędnym
do wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia (...)” wraz z dokumentem
potwierdzającym, że roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej
i prawidłowo ukończone. Zatem w treści postanowień ww. rozporządzenia nie znajduje
potwierdzenia argumentacja Zamawiającego, że wyłącznie wykaz zrealizowanych robót
umożliwia wykonawcom „wykazanie” spełniania przedmiotowego warunku udziału
w postępowaniu.
Strona 13 z 14

Ustawa oraz ww. rozporządzenie nie dają także podstaw do przyjęcia wyrażanego
przez Zamawiającego poglądu, że wykaz zrealizowanych zamówień, będący
oświadczeniem wiedzy wykonawcy jest ex definitione dokumentem bardziej wiarygodnym,
niż wystawiane przez podmiot nie będący uczestnikiem postępowania referencje.
Stanowisko to tym bardziej jest niezasadne, że obydwa dokumenty są oświadczeniami
wiedzy o statusie dokumentów prywatnych. Co więcej, wydaje się, iż potwierdzenie
przez innego zamawiającego należytego wykonania prac ze szczegółowym ich opisem,
może być uznane za bardziej wiarygodne, niż oświadczenie złożone
przez zainteresowanego wynikiem postępowania wykonawcę. Ustawa w tym zakresie jednak
nie dokonuje żadnej gradacji. Dodatkowo trzeba wskazać, iż w przypadku jakichkolwiek
wątpliwości czy to do treści dokumentów składanych przez wykonawców
czy też referencji zamawiający mają możliwość wyjaśnienia ich treści.
Tym samym w ocenie Izby Odwołujący przedkładając wykaz zrealizowanych robót
wypełniony zgodnie ze wzorem załączonym do siwz oraz referencje, których treści
Zamawiający nie kwestionował, wykazał należycie, że spełnia warunek udziału
w postępowaniu dotyczący posiadanej wiedzy i doświadczenia, zatem nie została spełniona
przesłanka uprawniająca Zamawiającego do wykluczenia go z postępowania na podstawie
przepisu art. 24 ust. 4 Pzp, a w konsekwencji oferta Odwołującego nie powinna zostać
uznana za odrzuconą.


Uwzględniając powyższe na podstawie art. 191 ust. 1a ustawy orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie przepisu
art. 191 ust. 6 i 7 ustawy w zw. z § 4 ust. 1 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.).

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach.

Strona 14 z 14

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………