KIO/UZP 603/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paulina Zalewska
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO/UZP 765/08 KIO/UZP 1492/08
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO/UZP 603/10
WYROK
z dnia 27 kwietnia 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ewa Rzońca
Członkowie: Ewa Sikorska
Robert Skrzeszewski
Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 kwietnia 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez GTS ENERGIS Sp. z o.o., ul. Niepodległości 69, 02-626 Warszawa od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Skarb Państwa - Ministerstwo Skarbu Państwa, ul.
Krucza 36/Wspólna 6, 00-522 Warszawa protestu z dnia 25 marca 2010 r.
przy udziale Netia S.A., ul. Poleczki 13, 02-822 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego;
przy udziale Konsorcjum firm: Exatel S.A., Telekomunikacja Kolejowa Sp. z o.o., ul.
Perkuna 47, 04-164 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, ponowne dokonanie oceny ofert połączone z wyjaśnieniem
spełniania warunków udziału w postępowaniu w sposób opisany w uzasadnieniu
wyroku;
2. kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa - Ministerstwo Skarbu Państwa, ul.
Krucza 36/Wspólna 6, 00-522 Warszawa i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 444 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy) z
kwoty wpisu uiszczonego przez GTS ENERGIS Sp. z o.o., ul. Niepodległości
69, 02-626 Warszawa,
2) dokonać wpłaty kwoty 8 044 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy czterdzieści
cztery złote zero groszy) przez Skarb Państwa - Ministerstwo Skarbu
Państwa, ul. Krucza 36/Wspólna 6, 00-522 Warszawa na rzecz GTS
ENERGIS Sp. z o.o., ul. Niepodległości 69, 02-626 Warszawa, stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania,
wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonać wpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz GTS ENERGIS Sp. z o.o., ul.
Niepodległości 69, 02-626 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Ministerstwo Skarbu Państwa – prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub
"Pzp", postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na świadczenie usług dostępu do
internetu dla Ministerstwa Skarbu Państwa oraz usługi zestawienia połączeń między główną
siedzibą MSP a Delegaturami Ministra Skarbu Państwa rozległą siecią komputerową.
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 16 stycznia 2010 roku pod numerem 2010/S 11-013962.
O wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający poinformował protestującego w dniu
15.03.2010 r.
W dniu 25.03.2010 r. wykonawca - GTS ENERGIS Sp. z o.o. Al. Niepodległości 69,
02-626 Warszawa, zwany dalej GTS ENERGIS, złożył protest na czynność zamawiającego
polegającą na wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu. Czynności zamawiającego
zarzucał:
1. naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 w zw z art. 22 ust. 1 pkt. 2, art. 24 ust. 2 pkt. 3 i pkt. 4, art. 89
ust. 1 pkt. 2 oraz art. 90 ust. 3 Pzp poprzez nieodrzucenie oferty złożonej przez Netia
S.A., ul. Poleczki 13, 02-822 Warszawa oraz nie wykluczenie tego wykonawcy z udziału
w postępowaniu,
2. naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 w zw. art. 22 ust. 1, art. 26 ust. 2B, art. 89 ust. 1 pkt. 2 oraz
art. 90 ust. 3 Pzp poprzez nieodrzucenie oferty złożonej przez Konsorcjum firm: Exatel
S.A., ul. Perkuna 47, 04-164 Warszawa (lider konsorcjum) i Telekomunikacja Kolejowa
Sp. z o.o., ul. Kijowska 10/12, 03-743 Warszawa (dalej „Konsorcjum Exatel").
Protestujący żądał:
1. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2. powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
3. odrzucenia oferty złożonej przez Netia S.A. oraz oferty złożonej przez Konsorcjum
Exatel,
4. dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez protestującego.
W uzasadnieniu protestu podnosił:
„ (…) I. W odniesieniu do oferty złożonej przez Netia S.A. stwierdzić należy, iż: 1.Netia S.A.
nie wykazała spełnienia warunków udziału w postępowaniu określonych w rozdziale 8 pkt. 2
siwz, 2. Netia S.A. podała nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania,
3. treść oferty złożonej przez Netia S.A. nie odpowiada treści SIWZ; 4. wyjaśnienia
dotyczące rażąco niskiej ceny złożone przez Netia S.A. nie zawierają dostatecznego
wyjaśnienia obiektywnych czynników mających wpływ na wysokość ceny oferty. Ad 1 i 2.
(…) Z treści załączonych do oferty Netia S.A. oświadczenia Mercedes-Benz Sp. z o.o.
wynika, iż usługa świadczona przez Netia S.A. swym zakresem obejmowała wyłącznie IP
VPN w oparciu o sieć MPLS. Wobec powyższego stwierdzić należy, Iż Netia S.A. nie
wykonywała na rzecz Mercedes-Benz Sp. z o.o. usługi dostępu do internetu, a zatem Netia
S.A. nie wykazała spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale 8
pkt. 2 SIWZ. Z treści załączonych do oferty Netia S.A. referencji Urzędu Komunikacji
Elektronicznej, wynika, iż usługa świadczona przez Netia S.A. swym zakresem obejmowała
wyłącznie budowę oraz obsługę sieci rozległej WAN. Wobec powyższego stwierdzić należy,
iż Netia S.A. nie wykonywała na rzecz Urzędu Komunikacji Elektronicznej usługi dostępu do
internetu, a zatem Netia S.A. nie wykazała spełnienia warunku udziału w postępowaniu
określonego rozdziale 8 pkt. 2 SIWZ. Uznać zatem należy, iż w ofercie złożonej przez Netia
S.A., w odniesieniu do zakresu wykonywanych usług, zostały wskazane nieprawdziwe
Informacje mające wpływ na wynik prowadzonego postępowania. W związku z powyższym
obowiązkiem Zamawiającego jest wykluczenie z postępowania Netia S.A. na podstawie art.
24 ust. 2 pkt. 3 i pkt. 4 Pzp. Ad 3. Zgodnie z treścią rozdziału 14 SIWZ ofertę stanowi: (1)
wypełniony formularz ofertowy - według wzoru załącznik nr 5 do SIWZ, (2) zaakceptowany
wzór umowy -załącznik nr 6 do SIWZ, (3) kopia dowodu wpłaty lub innej formy wniesienia
wadium, z załączonymi wymaganymi oświadczenia I dokumentami wymienionymi w
rozdziale 9 SIWZ. Na załącznik nr 6 do SIWZ składają się: wzór umowy oraz załącznik nr 1
do Umowy -Specyfikacja techniczna usługi dostępu do internetu dla Ministerstwa Skarbu
Państwa oraz usługi zestawienia połączeń między główną siedzibą MSP a Delegaturami
rozległą siecią komputerową. Z powyższego wynika, iż wykonawca składający ofertę w
przedmiotowym postępowaniu został zobowiązany do złożenia zaakceptowanego całego
załącznika nr 6 do SIWZ. Z treść oferty złożonej przez Netla S.A. wynika, iż nie
zaakceptował załącznika nr 1 do Umowy - Specyfikacja techniczna usługi dostępu do
internetu dla Ministerstwa Skarbu Państwa oraz usługi zestawienia połączeń między główną
siedzibą MSP a Delegaturami rozległą siecią komputerową, tym samym nie potwierdził, iż
zobowiązuje się do wykonania przedmiotowego zamówienia w sposób odpowiadający
wymaganiom zamawiającego określonym w treści załącznika nr 1 do SIWZ - Specyfikacja
techniczna usługi dostępu do Internetu dla Ministerstwa Skarbu Państwa oraz usługi
zestawienia połączeń między główną siedzibą MSP a Delegaturami rozległą siecią
komputerową, którego treść jest tożsama z treścią załącznika nr 1 do Umowy. Wskazać
należy, iż ogólna deklaracja co do zaakceptowania wzoru umowy zawarta w treści pkt. 7
formularza ofertowego nie stanowi dostatecznego potwierdzenia zaakceptowania
Specyfikami technicznej usługi dostępu do Internetu dla Ministerstwa Skarbu Państwa oraz
usługi zestawienia połączeń między główną siedzibą Zamawiającego a Delegaturami
rozległą siecią komputerową. Wobec powyższego stwierdzić należy, iż treść oferty złożonej
przez Netia S.A. nie odpowiada treści SIWZ, zatem podlega odrzuceniu na podstawie art.
89 ust. 1 pkt. 2 Pzp. Ponadto w treści pkt. 6 Formularza ofertowego Netia S.A. określiła, iż
wykona zamówienie bez udziału podwykonawców. W treści wyjaśnień dotyczących rażąco
niskiej ceny złożonych przez Netia S.A. informuje, iż część realizacji zamówienia
związane z serwisem i utrzymaniem infrastruktury wykonywana będzie przez spółki
współpracujące z Netia S.A., zatem stwierdzić należy, iż w treści formularza ofertowego
została podana nieprawdziwa Informacja. Ad 4. Treść wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej
ceny nie zawiera dostatecznego wyjaśnienia obiektywnych czynników mających wpływ na
wysokość ceny oferty. Wyjaśnienie są ogólne i nieprecyzyjne brak jest jakichkolwiek danych
liczbowych dotyczących kosztów jednorazowych, miesięcznych lub kosztu sprzętu użytego
do wykonania zamówienia. Netia S.A. twierdzi, że usługa będzie w 90% realizowana na
własnej infrastrukturze, jednakże nie jest podane do czego wartość procentowa się odnosi,
w szczególności nie określono czy chodzi o wartość usług, pasmo jakie będzie
wykorzystane, Ilość węzłów, długość okablowania. Nie została przedstawiona jakakolwiek
informacja, wyliczenia uzasadniające, wykazujące, że pozostałe 10% infrastruktury nie Jest
nadmiernie drogie i pozwala na zaoferowanie tak niskiej ceny. Ponadto w odniesieniu do
sieci ziemnej, Netia S.A. wskazuje, że 50% lokalizacji Zamawiającego znajduje się w
zasięgu sieci ziemnej, jednakże brak jest obliczeń ile kosztuje dostęp ziemny, a ile kosztują
pozostałe lokalizacje poza zasięgiem sieci ziemnej Netia S.A., w szczególności wyjaśnienia
nie zawierają informacji o jaki dostęp ziemny chodzi czy o kable miedziane czy
światłowodowe co ma znaczący wpływ na koszty. Zauważyć należy, iż obecny dostawca
usług TP S.A. posiada dostęp ziemny we wszystkich lokalizacjach Zamawiającego w swojej
sieci, a mimo to TP S.A. nie była w stanie zaoferować tak niskich cen. Wyjaśnienie zatem
jest niezgodne z ofertą. Oświadczenie, że spółka posiada infrastrukturę umożliwiającą
wykonanie usługi jest jednakowe dla wszystkich oferentów i nie może być traktowane jako
element tłumaczący tak niskie ceny oferty, zważywszy, że nie przedstawiona została
jakakolwiek informacja dotycząca zastosowanej technologii jak np. radiolinii punkt-punkt,
technologii DSL czy ISDN. Ponadto nadmienić należy, Iż ceny jakie GTS Energis Sp. z o.o.
otrzymuje od Netia S.A. za tego typu łącza (kanał 2Mb/s) wynoszą ponad 1800zł netto
miesięcznie/każde, zatem sumaryczna wartość umowy powinna wynieść ponad 560 000 zł
plus podatek VAT nie licząc znacznie wyższych przepustowości w centrali Zamawiającego.
Stwierdzić zatem należy, iż treść wyjaśnień Netia S.A. nie zawiera Informacji dotyczących
obiektywnych czynników mających wpływ na wysokość ceny oferty, tym samym nie
wyjaśnia za pomocą obiektywnych czynników, dlaczego wysokość ceny oferty jest tak niska
w stosunku do pozostałych ofert, chociażby poprzez wskazanie jakie oszczędności w
stosunku do innych metod realizacji zamówienia przynosi zastosowana przez Netia S.A.,
metoda realizacji przedmiotowego zamówienia, a zatem uznać należy, iż wyjaśnienia nie
zostały złożone (w rozumieniu art, 90 ust. 2 Pzp) i ofertę należy odrzucić (…). II. W
odniesieniu do oferty złożonej przez Konsorcjum Exatel stwierdzić należy, iż: 1. jej treść nie
odpowiada treści SIWZ, 2. wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny złożone przez
Konsorcjum Exatel nie zawierają dostatecznego wyjaśnienia obiektywnych czynników
mających wpływ na wysokość ceny oferty. Ad 1. Zgodnie z treścią rozdziału 14 SIWZ ofertę
stanowi: (1) wypełniony formularz ofertowy - według wzoru załącznik nr 5 do SIWZ, (2)
zaakceptowany wzór umowy -załącznik nr 6 do SIWZ, (3) kopia dowodu wpłaty lub innej
formy wniesienia wadium, z załączonymi wymaganymi oświadczenia i dokumentami
wymienionymi w rozdziale 9 SIWZ. Na załącznik nr 6 do SIWZ składają się: wzór umowy
oraz załącznik nr 1 do Umowy -Specyfikacja techniczna usługi dostępu do Internetu dla
Ministerstwa Skarbu Państwa oraz usługi zestawienia połączeń między główną siedzibą
MSP a Delegaturami rozległą siecią komputerową. Z powyższego wynika, iż wykonawca
składający ofertę w przedmiotowym postępowaniu został zobowiązany do złożenia
zaakceptowanego całego załącznika nr 6 do SIWZ. Z treści oferty złożonej przez
Konsorcjum Exatel wynika, iż nie zaakceptował załącznika nr 1 do Umowy - Specyfikacja
techniczna usługi dostępu do internetu dla Ministerstwa Skarbu Państwa oraz usługi
zestawienia połączeń między główną siedzibą MSP a Delegaturami rozległą siecią
komputerową, tym samym nie potwierdził, iż zobowiązuje się do wykonania
przedmiotowego zamówienia w sposób odpowiadający wymaganiom zamawiającego
określonym w treści załącznika nr 1 do SIWZ - Specyfikacja techniczna usługi dostępu do
internetu dla Ministerstwa Skarbu Państwa oraz usługi zestawienia połączeń między główną
siedzibą MSP a Delegaturami rozległą siecią komputerową, którego treść jest tożsama z
treścią załącznika nr 1 do Umowy. Wskazać należy, iż ogólna deklaracja co do
zaakceptowania wzoru umowy zawarta w treści pkt. 7 formularza ofertowego nie stanowi
dostatecznego potwierdzenia zaakceptowania Specyfikacji technicznej usługi dostępu do
Internetu dla Ministerstwa Skarbu Państwa oraz usługi zestawienia połączeń między główną
siedzibą MSP a Delegaturami rozległą siecią komputerową. Ponadto z treści pkt. 6
formularza ofertowego wynika, iż Konsorcjum Exatel część zamówienia obejmującą
zestawienie łączy powierzy podwykonawcom, uznać zatem należy, iż w odniesieniu do
realizacji tej części zamówienia Konsorcjum Exatel polegać będzie na zdolności technicznej
podwykonawców w rozumieniu art. 26 ust. 2b Pzp i w takiej sytuacji Konsorcjum Exatel
zobowiązane jest udowodnić Zamawiającemu, iż będzie dysponowało zasobami
niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne
zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres
korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia. Dodatkowo wskazać należy, iż w takiej
sytuacji Konsorcjum Exatel zobowiązane było do przedłożenia stosownych dokumentów
dotyczących tego podmiotu w zakresie wymaganym dla wykonawcy, określonym w ust. 1-6
rozdziału 9 SIWZ oraz do przedstawienia pisemnego zobowiązania tego podmiotu do
oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy
wykonaniu zamówienia. Wobec powyższego stwierdzić należy, iż treść oferty złożonej przez
Konsorcjum Exatel nie odpowiada treści SIWZ, zatem podlega odrzuceniu na podstawie art.
89 ust. 1 pkt. 2 Pzp. Ad 2. Treść wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny nie zawiera
dostatecznego wyjaśnienia obiektywnych czynników mających wpływ na wysokość ceny
oferty. Podobnie jak wyjaśnienia złożone przez Netia S.A., wyjaśnienia złożone przez
Konsorcjum Exatel są ogólne i nieprecyzyjne. Brak jest jakichkolwiek miarodajnych i
wiarygodnych danych liczbowych dotyczących kosztów jednorazowych, miesięcznych lub
kosztu sprzętu użytego do wykonania zamówienia. Konsorcjum Exatel informuje, iż
posiadają największą sieć poza TP S.A., jednakże w przypadku realizacji przedmiotowego
zamówienia jest to okoliczność bez znaczenia zważywszy, że lokalizacje zamawiającego są
w dużych miastach I co najmniej kilku operatorów ma tam także swoją infrastrukturę.
Ponadto w dalszej części wyjaśnień Konsorcjum Exatel stwierdza, Iż tylko w dwóch
lokalizacjach będzie korzystało z własnej infrastruktury, a w innych musi budować własne
radlollnie w oparciu o zamortyzowany sprzęt, zatem sprzęt o znaczącym stopniu zużycia i
podwyższonej awaryjności. Nasuwa się wniosek, że dodatkowe ryzyko większej awaryjności
i kosztów kar umownych z tym związanych, najprawdopodobniej nie zostało uwzględnione
w kosztach Konsorcjum Exatel. W części lokalizacji Konsorcjum Exatel wskazuje na
konieczność skorzystania z łączy TP S.A., co jest dodatkowym elementem podwyższającym
koszty, zważywszy na fakt, Iż wyłącznie w dwóch lokalizacjach Konsorcjum Exatel
korzystało będzie z własnej infrastruktury, zatem nie wpływa to w znaczący i obiektywny
sposób na obniżenie ceny oferty. Ponadto Konsorcjum Exatel wskazuje na zmniejszenie
marży, a jednocześnie wskazuje że ceny są rynkowe co pozostaje w jawnej sprzeczności.
Stwierdzić zatem należy, iż treść wyjaśnień Konsorcjum Exatel nie zawiera informacji
dotyczących obiektywnych czynników mających wpływ na wysokość ceny oferty, tym
samym nie wyjaśnia za pomocą obiektywnych czynników, dlaczego wysokość ceny oferty
jest tak niska w stosunku do pozostałych ofert, chociażby poprzez wskazanie jakie
oszczędności w stosunku do innych metod realizacji zamówienia przynosi zastosowana
przez Konsorcjum Exatel metoda realizacji przedmiotowego zamówienia, a zatem uznać
należy, iż wyjaśnienia nie zostały złożone (w rozumieniu art. 90 ust. 2 Pzp) i ofertę należy
odrzucić. (…)”.
Zamawiający pismem z dnia 25 marca 2010 r. poinformował pozostałych uczestników
przedmiotowego postępowania, którzy złożyli oferty, o złożonym proteście i wezwał ich do
przystąpienia do postępowania protestacyjnego.
W ustawowym terminie (29.03.2010 r.) po stronie Zamawiającego do protestu przystąpił
Wykonawca Netia S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Poleczki 13, natomiast Wykonawca Exatel
S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Perkuna 47 i Telekomunikacja Kolejowa Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie przy ul. Kijowskiej 10/12 przystąpił w części dotyczącej zarzutów wobec Netia S.A. po
stronie Protestującego natomiast w części dotyczącej zarzutów Przystępującego po stronie
Zamawiającego.
W dniu 31.03.2010 r. zamawiający oddalił protest w całości. W uzasadnieniu podnosił:
„(...)1) Odnosząc się do zarzutów dotyczących nie wykazania przez Netia S.A. spełniania warunków
udziału w postępowaniu określonych w rozdziale 8 pkt 2 siwz oraz podania przez Netia S.A.
nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania zdaniem zamawiającego
zarzuty nie zasługują na uwzględnienie. Zgodnie ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia Rozdział S - Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny
spełniania tych warunków -o udzielenie zamówienia mogą się ubiegać Wykonawcy, którzy wykonali
należycie w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia lub wykonuje - a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie - co
najmniej 3 zamówienia związane z wykonaniem usług odpowiadających przedmiotowi zamówienia, tj.
świadczył usługi dostępu do Internetu oraz usługi zestawienia połączeń rozległą siecią
komputerową. Na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu określonych
w Rozdziale 8 pkt 2 siwz Wykonawcy obowiązani byli przedstawić zgodnie z Rozdział 9 - Wykaz
oświadczeń i dokumentów, jakie mają dostarczyć Wykonawcy - Wykaz wykonanych
usług w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia w
okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat
wykonania i odbiorców oraz załączenia dokumentów potwierdzających, że te usługi zostały
wykonane należycie - według wzoru Załącznik nr 4 do siwz. Wykonawca Netia S.A. załączył do
oferty dokument Doświadczenie zawodowe, według wzoru Załącznik nr 4 do siwz, w którym
wskazał iż wykonał/wykonuje 3 usługi dostępu do Internetu oraz usługi zestawienia połączeń
rozległa siecią komputerową oraz załączył referencje potwierdzające że usługi te zostały/ są
wykonane/ wykonywane należycie. W uzasadnieniu protestu Protestujący wskazał, iż z załączonych
do oferty Netia S.A. referencji Mercedes - Benz Sp, z o.o. oraz Urzędu Komunikacji Elektronicznej
wynika, że usługa świadczona swym zakresem obejmowała odpowiednio IP VPN w oparciu o sieć
MPLS i budowę oraz obsługę sieci rozległej WAN, natomiast zdaniem Protestującego oświadczenie
o należytym wykonaniu usługi winno w swej treści wskazywać wyraźnie przedmiot usług.
Odnosząc się do tego zarzutu należy zauważyć, iż referencje nie służą do scharakteryzowania
zamówienia, nie są wystawiane na potrzeby konkretnego zamówienia, nie służą też potwierdzaniu
spełniania warunków udziału w postępowaniu ale potwierdzaniu należytego wykonania
zamówienia. Referencje mogą być wymagane wyłącznie na potwierdzenie faktu, że usługi
zostały wykonane należycie. Już z samego brzmienia par. 1 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 87,
poz. 605 oraz z 2008 r. Nr 188, poz. 1155) wynika, że wolą ustawodawcy było objęcie jego dyspozycją
usług i dostaw niekoniecznie tożsamych z przedmiotem zamówienia. Sformułowanie
„odpowiadających swoim rodzajem" oznacza, iż wykonywane usługi powinny być jedynie zbieżne z
przedmiotem zamówienia w podstawowym zakresie czy charakterze. Zakres usług przedstawianych
jako doświadczenie zawodowe wykonawcy nie musi być tożsamy z przedmiotem zamówienia,
ma natomiast odpowiadać swoim rodzajem temu zakresowi (...). W przypadku Netia S.A.
przedstawione Doświadczenie zawodowe potwierdza spełnianie warunków udziału w
postępowaniu, referencje potwierdzają należyte wykonanie usług, w związku z tym nie zachodzą
przesłanki wykluczenia wykonawcy Netia S.A. z postępowania. W związku z tym zarzut naruszenia
art. 7 ust. 1 i 3, art. 22 ust. 1 pkt 2, art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy jest niezasadny. 2) Odnosząc się
do zarzutów dotyczących nieodrzucenia oferty Netia S.A. mimo, iż Wykonawca nie zaakceptował
Załącznika nr 1 do Umowy - Specyfikacja techniczna usługi dostępu do Internetu dla Ministerstwa
Skarbu Państwa oraz usługi zestawienia połączeń pomiędzy główną siedzibą MSP A Delegaturami
rozległą siecią komputerową, należy uznać, że zarzut ten nie jest zasadny. Zgodnie ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia Rozdział 14 - Oferta - ofertę stanowi: 1)
Wypełniony formularz ofertowy - według wzoru Załącznik nr 5 do siwz, 2) Zaakceptowany wzór
umowy - Załącznik nr 6 do siwz. 3) Kopia dowodu wpłaty lub innej formy wniesienia wadium. z
załączonymi wymaganymi oświadczenia i dokumentami wymienionymi w Rozdziale 9 specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Wykonawca Netia S.A. załączył do oferty zaakceptowany wzór
umowy. W związku z tym, że Załącznik Nr 1 do umowy stanowi jej integralną część, zaakceptowanie
warunków umowy świadczy również o zaakceptowaniu jej wszystkich postanowień również tych
zawartych w Załączniku do umowy. Niemniej należy wskazać, iż biorąc pod uwagę przepis art.
25 ust. 1 zd. pierwsze ustawy, projekt umowy nic jest dokumentem niezbędnym do przeprowadzenia
postępowania, wobec czego niezłożenie takiego dokumentu nie ma wpływu na ważność
postępowania. (…) W związku z tym zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy jest
niezasadny. 3) Odnosząc się do zarzutów dotyczących nieodrzucenia oferty Netia S.A. z
powodu złożenia niedostatecznych wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny, zdaniem
Zamawiającego zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z przepisem art. 89 ust. I pkt
4 ustawy Zamawiający obowiązany jest odrzucić ofertę, która zawiera rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia. Dla uznania, że cena jest rażąco niską ceną konieczne
jest wykazanie, że przy określonym przedmiocie zamówienia nie jest możliwe wykonanie
zamówienia za oferowaną cenę, bez ryzyka ponoszenia strat przez wykonawcę (wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 stycznia 2009 r. KIO/UZP 1492/08). Zgodnie z
wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej oferta z rażąco niską ceną to oferta, która pozostaje w
rażącej dysproporcji do oferowanego świadczenia, w sytuacji gdy realizacja zamówienia za
taką cenę nie jest możliwa (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 sierpnia 2008 r.
KIO/UZP 765/08). To nie zostało w żaden sposób przez Protestującego wykazane.
Protestujący wskazując, iż treść wyjaśnień Netia S.A. nie zawiera informacji dotyczących
obiektywnych czynników mających wpływ na wysokość ceny czy porównanie ceny usługi
świadczonej przez Netia S.A. dla Protestującego nie dowodzi, że cena zaoferowana przez
Netia S.A. Jest rażąco niska. Zgodnie z przepisem art. 6 kodeksu cywilnego ciężar
udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. W
związku z powyższym zarzut naruszenia art. 90 ust. 3 ustawy nie znajduje potwierdzenia w
stanie faktycznym i prawnym. 4) Odnosząc się do zarzutów dotyczących naruszenia art. 7
ust. 1 i 3, art. 22 ust. 1, art. 26 ust. 2b, art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 90 ust. 3 poprzez
nieodrzucenie oferty złożonej przez Konsorcjum Exatel S.A. i Telekomunikacja Kolejowa Sp.
z o.o. uzasadnienie znajdzie pkt 2 i 3 niniejszego rozstrzygnięcia w zakresie zarzutów
dotyczących nie zaakceptowania Załącznika Nr 1 do umowy oraz zarzutów dotyczących
rażąco niskiej ceny. Ponadto należy wskazać, że zarówno Netia S.A. jak i Exatel S.A. i
Telekomunikacja Kolejowa Sp. z o.o. złożyli wyjaśnienia potwierdzające, że cena złożonych
przez nich ofert nie jest ceną rażąco niską. W żadnym przypadku Protestujący nic wykazał w
proteście, że zaoferowane ceny są cenami rażąco niskimi w stosunku do przedmiotu
zamówienia. 5) Odnośnie zarzutu naruszenia art. 26 ust. 2b ustawy należy wskazać, iż
zgodnie z tym przepisem wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu,
potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach
finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi
stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż
będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności
przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do
dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia.
Oczywistym jest, iż jeżeli Wykonawca samodzielnie wykazuje spełnianie warunków udziału w
postępowaniu, to nawet jeżeli wykonawca zamierza skorzystać z potencjału podmiotów
trzecich nie jest zobowiązany do udowadniania, iż zasobami podmiotów trzecich będzie
dysponował. Wykonawca Exatel S.A. i Telekomunikacja Kolejowa Sp. z o.o. wykazał
spełnianie warunków udziału w postępowaniu samodzielnie bez powoływania się na inne
podmioty. W związku z tym przepis art. 26 ust. 2b ustawy nie będzie miał tu zastosowania.
Dotyczy to tylko sytuacji, w której wykonawca wykazując spełnianie warunków udziału w
postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy polega na zasobach innych
podmiotów, które będą brały udział w realizacji części zamówienia, czyli sam nie spełniania tych
warunków, przedkłada także dokumenty dotyczące tego podmiotu w zakresie wymaganym dla
Wykonawcy, określonym w ust. 1-6 Rozdziału 9 SIWZ oraz jeżeli Wykonawca wykazując
spełnianie warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy polega na
zasobach innych podmiotów, obowiązany jest przedstawić pisemne zobowiązanie tych
podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy
wykonaniu zamówienia (Rozdział 9 pkt 9 i 10 siwz). W związku z powyższym zarzut naruszenia art.
26 ust. 2b ustawy nic znajduje potwierdzenia w stanie faktycznym i prawnym. (...)”.
W dniu 9 kwietnia 2010 r. wykonawca GTS ENERGIS wniósł odwołanie od rozstrzygnięcia
przedmiotowego protestu. W odwołaniu podtrzymał żądania i zarzuty przedstawione w proteście.
W dniu 21.04.20010 r. (bezpośredni wpływ pisma do Urzędu) Konsorcjum Exatel
przystąpiło do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
W dniu 22.04.20010 r. godz. 13.00 (bezpośredni wpływ pisma do Urzędu) Netia S.A.
przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ, treść
złożonych ofert, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron
złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby ustalił co następuje:
W rozdziale 8 pkt 2 siwz - Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania
oceny spełniania tych warunków – podano, że o udzielenie zamówienia mogą się ubiegać
wykonawcy, którzy wykonali należycie w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia lub wykonuje - a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy w tym okresie - co najmniej 3 zamówienia związane z wykonaniem usług odpowiadających
przedmiotowi zamówienia, tj. świadczył usługi dostępu do Internetu oraz usługi zestawienia połączeń
rozległą siecią komputerową.
Na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w
Rozdziale 8 pkt 2 siwz wykonawcy obowiązani byli przedstawić, zgodnie z Rozdział 9 - Wykaz
oświadczeń i dokumentów, jakie mają dostarczyć Wykonawcy - Wykaz wykonanych
usług w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia w
okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat
wykonania i odbiorców oraz załączenia dokumentów potwierdzających, że te usługi zostały
wykonane należycie - według wzoru Załącznik nr 4 do siwz.
Wykonawca Netia S.A. załączył do oferty dokument Doświadczenie zawodowe, według
wzoru Załącznik nr 4 do siwz, w którym wskazał iż wykonał 3 usługi dostępu do Internetu oraz
usługi zestawienia połączeń rozległa siecią komputerową oraz załączył referencje wystawione przez
podmioty wskazane w wykazie tj. Urząd Komunikacji Elektronicznej (UKE) w Warszawie, InterCars z
siedzibą w Czosnowie, Mercedes-Benz Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.
W referencji z dnia 22.04.2008 r. wystawionej przez Mercedes – Benz Polska Sp. z o.o.
podano: „Mercedes–Benz Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Gottlieba Daimlera 1
potwierdza należyte wykonanie umowy przez Netia S.A. w zakresie usługi IP VPN w oparciu o sieć
MPLS”.
W referencji wystawionej w dniu 07.09.2009 r. przez UKE Biuro Informatyki podano:
„Niniejszym potwierdzam, iż Netia S.A. wykonuje usługę polegającą na budowie oraz na obsłudze
siedzi rozległej WAN dla Urzędu Komunikacji Elektronicznej z siedzibą w Warszawie, ul. Kasprzaka
18/20. Jednocześnie potwierdzam, iż usługa została uruchomiona zgodnie z warunkami umowy i jest
świadczona w sposób należyty”.
W rozdziale 14 siwz – Oferta - podano: „Ofertę stanowi: 1) wypełniony formularz
ofertowy - według wzoru załącznik nr 5 do SIWZ, 2) zaakceptowany wzór umowy -załącznik
nr 6 do SIWZ, 3) kopia dowodu wpłaty lub innej formy wniesienia wadium, z załączonymi
wymaganymi oświadczenia i dokumentami wymienionymi w rozdziale 9 SIWZ.
Na załącznik nr 6 do SIWZ składają się: wzór umowy oraz załącznik nr 1 do Umowy -
Specyfikacja techniczna usługi dostępu do Internetu dla Ministerstwa Skarbu Państwa oraz
usługi zestawienia połączeń między główną siedzibą MSP a Delegaturami rozległą siecią
komputerową.
Treść załącznika nr 1 do Umowy jest tożsama z treścią jak załącznika nr 1 do siwz.
W ofertach Netia S.A. oraz konsorcjum EXATEL znajdują się zaakceptowane wzory umowy -
załącznik nr 6 do siwz, brak zaparafowanego załącznika nr 1 do umowy.
W Rozdziale 9 siwz w pkt 10 podano, że jeżeli Wykonawca wykazując spełnianie
warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy polega na zasobach
innych podmiotów, obowiązany jest przedstawić pisemne zobowiązanie tych podmiotów do
oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu
zamówienia (Rozdział 9 pkt 9 i 10 siwz).
W dniu 10 marca 2010 r. zamawiający w trybie art. 90 ust. 1 ustawy zwrócił się do
wykonawców: Netia S.A. oraz Konsorcjum EXATEL o wyjaśnienie elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny, którzy pismami z dnia 15.03.2010 r. (Netia S.A.) i
12.03.2010 r. (Konsorcjum Exatel) udzielili stosownych wyjaśnień.
Izba zważyła, co następuje.
Skład orzekający Izby w pierwszej kolejności podjął ustalenia, co do oceny interesu
prawnego po stronie wykonawcy składającego odwołanie, warunkujące możliwość
rozpoznania zarzutów, uznając, że w tym przypadku została wypełniona przesłanka
wynikająca z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Skład orzekający Izby nie znalazł podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym
sprawa została merytorycznie rozpoznana na rozprawie.
Odnosząc się do podniesionych w odwołaniu zarzutów Izba uznała, że odwołanie zasługuje
na uwzględnienie.
Co do zarzutu w zakresie referencji wystawionych na rzecz wykonawcy Netia S.A.,
skład orzekający Izby ustalił, że zarzut ten zasługuje na uwzględnienie.
Przedmiotem zamówienia w publicznego w przedmiotowym postępowaniu było
świadczenie dwóch usług: usługi dostępu do internetu dla Ministerstwa Skarbu Państwa oraz
usługi zestawienia połączeń między główną siedzibą MSP a Delegaturami Ministra Skarbu
Państwa rozległą siecią komputerową.
Zgodnie z wymogami siwz wykonawca Netia S.A. załączył do oferty dokument
Doświadczenie zawodowe ( według wzoru Załącznik nr 4 do siwz), w którym wskazał iż wykonał 3
usługi dostępu do Internetu oraz usługi zestawienia połączeń rozległa siecią komputerową oraz
załączył referencje wystawione przez podmioty wskazane w wykazie tj. Urząd Komunikacji
Elektronicznej (UKE) w Warszawie, InterCars z siedzibą w Czosnowie, Mercedes-Benz Polska
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.
Skład orzekający Izby podzielił stanowisko odwołującego się, iż z treści załączonych do
oferty Netia S.A. referencji wystawionych przez Mercedes-Benz Polska Sp. z o.o. oraz
Urzędu Komunikacji Elektronicznej nie wynika wprost, iż wykonawca na rzecz ww.
podmiotów świadczył usługi zarówno dostępu do Internetu jak również usługi zestawienia
połączeń rozległą siecią komputerową.
W pierwszym rzędzie, przystępując do oceny tego zarzutu należy stwierdzić, że z
treści referencji wystawionej przez Mercedes-Benz Polska Sp. z o.o. wynika jedynie, iż
usługa dostępu do Internetu, IP VPN w oparciu o sieć MPLS, została wykonana należycie.
Natomiast z treści referencji wystawionej przez Urzędu Komunikacji Elektronicznej, wynika,
iż usługa świadczona przez Netia S.A. swym zakresem obejmowała wyłącznie budowę oraz
obsługę sieci rozległej WAN. Stwierdzić należy, iż przedmiotowe referencje przedstawione
przez Netia S.A. nie potwierdzają należytego wykonania całości usług wykazanych w
dokumencie pn. Doświadczenie zawodowe, sporządzonych według wzoru Załącznik nr 4 do
siwz.
Na rozprawie nie wykazano, że w wymaganym okresie wykonawca świadczył obie
usługi tj. usługi dostępu do internetu oraz usługi zestawienia połączeń rozległą siecią
komputerową na rzecz Mercedes-Benz Polska Sp. z o.o. oraz Urzędu Komunikacji
Elektronicznej.
Abstrahując od faktu czy stanowisko odwołującego jest słuszne bezsporne jest, iż wskazany
wykaz oraz załączone do niego listy referencyjne powinny wzbudzić uzasadnione wątpliwości
zamawiającego, który powinien był w wyznaczonym terminie wezwać wykonawcę do złożenia
wyjaśnień dotyczących przedmiotowych referencji, czego nie uczynił. Ponadto, w celu
wykazania należytej staranności w prowadzeniu przedmiotowego postępowania
zamawiający mógł zwrócić się do podmiotów, które wystawiły referencje (Mercedes-Benz
Polska Sp. z o.o., Urzędu Komunikacji Elektronicznej) o wyjaśnienie danych zawartych w
dokumencie pn. Doświadczenie zawodowe, w celu potwierdzenia należytego wykonania całego
zakresu robót. W przypadku gdyby złożone wyjaśnienia nie potwierdzały spełnienia warunku
udziału w postępowaniu zamawiający był zobligowany do wezwania wykonawcy w trybie art.
26 ust. 3 ustawy do wylegitymowania się innymi dokumentami potwierdzającymi spełnienia
warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia zawodowego.
Odnosząc się do podniesionego zarzutu podania przez Netia S.A. nieprawdziwych
informacji, mających wpływ na wynik postępowania, Izba uznała, że zarzut ten jest
nieuzasadniony. Aby stwierdzić, że Netia S.A. podlegałoby wykluczeniu na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 2 ustawy, muszą zostać łącznie spełnione dwie przesłanki (z których żadna w
ocenie Izby nie została spełniona):
1) należy wykazać, że złożone informacje są nieprawdziwe – a informacje złożone przez
Netia S.A. nie były nieprawdziwe (nie stwierdzono ich nieprawdziwości), jedynie były
niepełne – zaistniałe wątpliwości można było rozstrzygnąć żądając wyjaśnień oraz
2) należy uznać, że przedstawione informacje mają istotny wpływ na wynik postępowania
– przed wezwaniem do wyjaśnień bądź do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26
ustawy taki zarzut jest przedwczesny.
Co do zarzutu, iż treść ofert złożonych przez Netia S.A. oraz Konsorcjum Exatel nie
odpowiada treści SIWZ i podlegają one odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp,
ponieważ wykonawcy nie zaakceptowali załącznika nr 1 do Umowy (Specyfikacja techniczna
usługi dostępu do internetu dla Ministerstwa Skarbu Państwa oraz usługi zestawienia
połączeń między główną siedzibą MSP a Delegaturami rozległą siecią komputerową), skład
orzekający Izby ustalił, że zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba podzieliła argumentację zamawiającego, w kwestii załącznika 1 do umowy. Obaj
wykonawcy (Netia S.A., Konsorcjum Exatel) załączyli do ofert zaakceptowany wzór umowy. W
związku z tym, że Załącznik Nr 1 do umowy stanowi jej integralną część, zaakceptowanie warunków
umowy świadczy również o zaakceptowaniu jej wszystkich postanowień również tych zawartych w
Załączniku nr 1 do umowy. W związku z tym zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
należy uznać za niezasadny. Należy podkreślić, że zgodnie z treścią pkt. 7 formularza
ofertowego wykonawcy zobowiązali się do podpisania umowy na warunkach zawartych w
siwz, w miejscu i terminie wskazanym przez zamawiającego. Ponadto, treść załącznika nr 1
do umowy jest tożsama z treścią załącznika nr 1 do siwz. Złożenie oferty zgodnie z
postanowieniami siwz jest równoznaczne z zaakceptowaniem załącznika nr 1 do siwz,
którego treść jest tożsama z treścią załącznika nr 1 do umowy.
Co do zarzutu, wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny złożonych przez
wykonawców: Netia S.A. oraz Konsorcjum Exatel, skład orzekający Izby ustalił, że zarzut ten
nie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z przepisem art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy zamawiający obowiązany jest
odrzucić ofertę, która zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej dla uznania, że cena
jest rażąco niską ceną konieczne jest wykazanie, że przy określonym przedmiocie
zamówienia nie jest możliwe wykonanie zamówienia za oferowaną cenę, bez ryzyka
ponoszenia strat przez wykonawcę
Niezaprzeczalnym jest, że zamawiający wypełnił obowiązek wynikający z dyspozycji
art. 90 ust. 1 Pzp i zwrócił się do wykonawców Netia S.A. oraz Konsorcjum Exatel o
wyjaśnienia dotyczące elementów oferty mających wpływ na wysokość cen. Wykonawcy
udzielili wyjaśnień we wskazanych terminach. W opinii zamawiającego, po uzyskaniu
wyjaśnień, zaproponowane ceny nie były rażąco niskie.
Zgodnie z przepisem art. 6 kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa
na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. W toku postępowania dowodowego
przed Izbą odwołujący się nie udowodnił, że ceny zaproponowane przez ww. wykonawców
pozostają w rażącej dysproporcji do oferowanego świadczenia oraz że realizacja zamówienia
w oparciu o ceny wskazane w ofertach nie jest możliwa.
W związku z powyższym zarzut naruszenia art. 90 ust. 3 ustawy należy uznać za
gołosłowny i nieuzasadniony.
Co do zarzutu, naruszenia art. 26 ust. 2b ustawy, skład orzekający Izby ustalił, że
zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie.
Oczywistym jest, że w przypadku gdy wykonawca w celu spełnienia warunków udziału w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego może polegać na wiedzy i
doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub
zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących
go z nimi stosunków. W takiej sytuacji wykonawca zobowiązany jest udowodnić
zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w
szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania
mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu
zamówienia.
W przedmiotowej sytuacji wykonawca Konsorcjum Exatel samodzielnie wykazał
spełnianie warunków udziału w postępowaniu, tym samym nie był obowiązany do
udowadniania, iż będzie dysponował zasobami podmiotów trzecich. W związku z powyższym
przepis art. 26 ust. 2b ustawy w przedmiotowej sytuacji nie miał zastosowania.
Naruszenie przez zamawiającego art. 7 ust.1 oraz art. 26 ustawy może mieć istotny
wpływ na wynik postępowania. Izba na podstawie art. 191 ust. 1 oraz art. 191 ust. 1 a Pzp
uwzględniła odwołanie. Na podstawie art. 191 ust. 2 pkt 1 i 2 Pzp Izba nakazała
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz dokonanie ponownego
badania i oceny ofert połączone z wyjaśnieniem spełniania warunków udziału w
postępowaniu w sposób opisany w uzasadnieniu w wyroku.
O kosztach Izba orzekła stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 191
ust. 6 i 7 Pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 27 kwietnia 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ewa Rzońca
Członkowie: Ewa Sikorska
Robert Skrzeszewski
Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 kwietnia 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez GTS ENERGIS Sp. z o.o., ul. Niepodległości 69, 02-626 Warszawa od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Skarb Państwa - Ministerstwo Skarbu Państwa, ul.
Krucza 36/Wspólna 6, 00-522 Warszawa protestu z dnia 25 marca 2010 r.
przy udziale Netia S.A., ul. Poleczki 13, 02-822 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego;
przy udziale Konsorcjum firm: Exatel S.A., Telekomunikacja Kolejowa Sp. z o.o., ul.
Perkuna 47, 04-164 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, ponowne dokonanie oceny ofert połączone z wyjaśnieniem
spełniania warunków udziału w postępowaniu w sposób opisany w uzasadnieniu
wyroku;
2. kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa - Ministerstwo Skarbu Państwa, ul.
Krucza 36/Wspólna 6, 00-522 Warszawa i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 444 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy) z
kwoty wpisu uiszczonego przez GTS ENERGIS Sp. z o.o., ul. Niepodległości
69, 02-626 Warszawa,
2) dokonać wpłaty kwoty 8 044 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy czterdzieści
cztery złote zero groszy) przez Skarb Państwa - Ministerstwo Skarbu
Państwa, ul. Krucza 36/Wspólna 6, 00-522 Warszawa na rzecz GTS
ENERGIS Sp. z o.o., ul. Niepodległości 69, 02-626 Warszawa, stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania,
wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonać wpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz GTS ENERGIS Sp. z o.o., ul.
Niepodległości 69, 02-626 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Ministerstwo Skarbu Państwa – prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub
"Pzp", postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na świadczenie usług dostępu do
internetu dla Ministerstwa Skarbu Państwa oraz usługi zestawienia połączeń między główną
siedzibą MSP a Delegaturami Ministra Skarbu Państwa rozległą siecią komputerową.
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 16 stycznia 2010 roku pod numerem 2010/S 11-013962.
O wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający poinformował protestującego w dniu
15.03.2010 r.
W dniu 25.03.2010 r. wykonawca - GTS ENERGIS Sp. z o.o. Al. Niepodległości 69,
02-626 Warszawa, zwany dalej GTS ENERGIS, złożył protest na czynność zamawiającego
polegającą na wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu. Czynności zamawiającego
zarzucał:
1. naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 w zw z art. 22 ust. 1 pkt. 2, art. 24 ust. 2 pkt. 3 i pkt. 4, art. 89
ust. 1 pkt. 2 oraz art. 90 ust. 3 Pzp poprzez nieodrzucenie oferty złożonej przez Netia
S.A., ul. Poleczki 13, 02-822 Warszawa oraz nie wykluczenie tego wykonawcy z udziału
w postępowaniu,
2. naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 w zw. art. 22 ust. 1, art. 26 ust. 2B, art. 89 ust. 1 pkt. 2 oraz
art. 90 ust. 3 Pzp poprzez nieodrzucenie oferty złożonej przez Konsorcjum firm: Exatel
S.A., ul. Perkuna 47, 04-164 Warszawa (lider konsorcjum) i Telekomunikacja Kolejowa
Sp. z o.o., ul. Kijowska 10/12, 03-743 Warszawa (dalej „Konsorcjum Exatel").
Protestujący żądał:
1. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2. powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
3. odrzucenia oferty złożonej przez Netia S.A. oraz oferty złożonej przez Konsorcjum
Exatel,
4. dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez protestującego.
W uzasadnieniu protestu podnosił:
„ (…) I. W odniesieniu do oferty złożonej przez Netia S.A. stwierdzić należy, iż: 1.Netia S.A.
nie wykazała spełnienia warunków udziału w postępowaniu określonych w rozdziale 8 pkt. 2
siwz, 2. Netia S.A. podała nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania,
3. treść oferty złożonej przez Netia S.A. nie odpowiada treści SIWZ; 4. wyjaśnienia
dotyczące rażąco niskiej ceny złożone przez Netia S.A. nie zawierają dostatecznego
wyjaśnienia obiektywnych czynników mających wpływ na wysokość ceny oferty. Ad 1 i 2.
(…) Z treści załączonych do oferty Netia S.A. oświadczenia Mercedes-Benz Sp. z o.o.
wynika, iż usługa świadczona przez Netia S.A. swym zakresem obejmowała wyłącznie IP
VPN w oparciu o sieć MPLS. Wobec powyższego stwierdzić należy, Iż Netia S.A. nie
wykonywała na rzecz Mercedes-Benz Sp. z o.o. usługi dostępu do internetu, a zatem Netia
S.A. nie wykazała spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale 8
pkt. 2 SIWZ. Z treści załączonych do oferty Netia S.A. referencji Urzędu Komunikacji
Elektronicznej, wynika, iż usługa świadczona przez Netia S.A. swym zakresem obejmowała
wyłącznie budowę oraz obsługę sieci rozległej WAN. Wobec powyższego stwierdzić należy,
iż Netia S.A. nie wykonywała na rzecz Urzędu Komunikacji Elektronicznej usługi dostępu do
internetu, a zatem Netia S.A. nie wykazała spełnienia warunku udziału w postępowaniu
określonego rozdziale 8 pkt. 2 SIWZ. Uznać zatem należy, iż w ofercie złożonej przez Netia
S.A., w odniesieniu do zakresu wykonywanych usług, zostały wskazane nieprawdziwe
Informacje mające wpływ na wynik prowadzonego postępowania. W związku z powyższym
obowiązkiem Zamawiającego jest wykluczenie z postępowania Netia S.A. na podstawie art.
24 ust. 2 pkt. 3 i pkt. 4 Pzp. Ad 3. Zgodnie z treścią rozdziału 14 SIWZ ofertę stanowi: (1)
wypełniony formularz ofertowy - według wzoru załącznik nr 5 do SIWZ, (2) zaakceptowany
wzór umowy -załącznik nr 6 do SIWZ, (3) kopia dowodu wpłaty lub innej formy wniesienia
wadium, z załączonymi wymaganymi oświadczenia I dokumentami wymienionymi w
rozdziale 9 SIWZ. Na załącznik nr 6 do SIWZ składają się: wzór umowy oraz załącznik nr 1
do Umowy -Specyfikacja techniczna usługi dostępu do internetu dla Ministerstwa Skarbu
Państwa oraz usługi zestawienia połączeń między główną siedzibą MSP a Delegaturami
rozległą siecią komputerową. Z powyższego wynika, iż wykonawca składający ofertę w
przedmiotowym postępowaniu został zobowiązany do złożenia zaakceptowanego całego
załącznika nr 6 do SIWZ. Z treść oferty złożonej przez Netla S.A. wynika, iż nie
zaakceptował załącznika nr 1 do Umowy - Specyfikacja techniczna usługi dostępu do
internetu dla Ministerstwa Skarbu Państwa oraz usługi zestawienia połączeń między główną
siedzibą MSP a Delegaturami rozległą siecią komputerową, tym samym nie potwierdził, iż
zobowiązuje się do wykonania przedmiotowego zamówienia w sposób odpowiadający
wymaganiom zamawiającego określonym w treści załącznika nr 1 do SIWZ - Specyfikacja
techniczna usługi dostępu do Internetu dla Ministerstwa Skarbu Państwa oraz usługi
zestawienia połączeń między główną siedzibą MSP a Delegaturami rozległą siecią
komputerową, którego treść jest tożsama z treścią załącznika nr 1 do Umowy. Wskazać
należy, iż ogólna deklaracja co do zaakceptowania wzoru umowy zawarta w treści pkt. 7
formularza ofertowego nie stanowi dostatecznego potwierdzenia zaakceptowania
Specyfikami technicznej usługi dostępu do Internetu dla Ministerstwa Skarbu Państwa oraz
usługi zestawienia połączeń między główną siedzibą Zamawiającego a Delegaturami
rozległą siecią komputerową. Wobec powyższego stwierdzić należy, iż treść oferty złożonej
przez Netia S.A. nie odpowiada treści SIWZ, zatem podlega odrzuceniu na podstawie art.
89 ust. 1 pkt. 2 Pzp. Ponadto w treści pkt. 6 Formularza ofertowego Netia S.A. określiła, iż
wykona zamówienie bez udziału podwykonawców. W treści wyjaśnień dotyczących rażąco
niskiej ceny złożonych przez Netia S.A. informuje, iż część realizacji zamówienia
związane z serwisem i utrzymaniem infrastruktury wykonywana będzie przez spółki
współpracujące z Netia S.A., zatem stwierdzić należy, iż w treści formularza ofertowego
została podana nieprawdziwa Informacja. Ad 4. Treść wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej
ceny nie zawiera dostatecznego wyjaśnienia obiektywnych czynników mających wpływ na
wysokość ceny oferty. Wyjaśnienie są ogólne i nieprecyzyjne brak jest jakichkolwiek danych
liczbowych dotyczących kosztów jednorazowych, miesięcznych lub kosztu sprzętu użytego
do wykonania zamówienia. Netia S.A. twierdzi, że usługa będzie w 90% realizowana na
własnej infrastrukturze, jednakże nie jest podane do czego wartość procentowa się odnosi,
w szczególności nie określono czy chodzi o wartość usług, pasmo jakie będzie
wykorzystane, Ilość węzłów, długość okablowania. Nie została przedstawiona jakakolwiek
informacja, wyliczenia uzasadniające, wykazujące, że pozostałe 10% infrastruktury nie Jest
nadmiernie drogie i pozwala na zaoferowanie tak niskiej ceny. Ponadto w odniesieniu do
sieci ziemnej, Netia S.A. wskazuje, że 50% lokalizacji Zamawiającego znajduje się w
zasięgu sieci ziemnej, jednakże brak jest obliczeń ile kosztuje dostęp ziemny, a ile kosztują
pozostałe lokalizacje poza zasięgiem sieci ziemnej Netia S.A., w szczególności wyjaśnienia
nie zawierają informacji o jaki dostęp ziemny chodzi czy o kable miedziane czy
światłowodowe co ma znaczący wpływ na koszty. Zauważyć należy, iż obecny dostawca
usług TP S.A. posiada dostęp ziemny we wszystkich lokalizacjach Zamawiającego w swojej
sieci, a mimo to TP S.A. nie była w stanie zaoferować tak niskich cen. Wyjaśnienie zatem
jest niezgodne z ofertą. Oświadczenie, że spółka posiada infrastrukturę umożliwiającą
wykonanie usługi jest jednakowe dla wszystkich oferentów i nie może być traktowane jako
element tłumaczący tak niskie ceny oferty, zważywszy, że nie przedstawiona została
jakakolwiek informacja dotycząca zastosowanej technologii jak np. radiolinii punkt-punkt,
technologii DSL czy ISDN. Ponadto nadmienić należy, Iż ceny jakie GTS Energis Sp. z o.o.
otrzymuje od Netia S.A. za tego typu łącza (kanał 2Mb/s) wynoszą ponad 1800zł netto
miesięcznie/każde, zatem sumaryczna wartość umowy powinna wynieść ponad 560 000 zł
plus podatek VAT nie licząc znacznie wyższych przepustowości w centrali Zamawiającego.
Stwierdzić zatem należy, iż treść wyjaśnień Netia S.A. nie zawiera Informacji dotyczących
obiektywnych czynników mających wpływ na wysokość ceny oferty, tym samym nie
wyjaśnia za pomocą obiektywnych czynników, dlaczego wysokość ceny oferty jest tak niska
w stosunku do pozostałych ofert, chociażby poprzez wskazanie jakie oszczędności w
stosunku do innych metod realizacji zamówienia przynosi zastosowana przez Netia S.A.,
metoda realizacji przedmiotowego zamówienia, a zatem uznać należy, iż wyjaśnienia nie
zostały złożone (w rozumieniu art, 90 ust. 2 Pzp) i ofertę należy odrzucić (…). II. W
odniesieniu do oferty złożonej przez Konsorcjum Exatel stwierdzić należy, iż: 1. jej treść nie
odpowiada treści SIWZ, 2. wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny złożone przez
Konsorcjum Exatel nie zawierają dostatecznego wyjaśnienia obiektywnych czynników
mających wpływ na wysokość ceny oferty. Ad 1. Zgodnie z treścią rozdziału 14 SIWZ ofertę
stanowi: (1) wypełniony formularz ofertowy - według wzoru załącznik nr 5 do SIWZ, (2)
zaakceptowany wzór umowy -załącznik nr 6 do SIWZ, (3) kopia dowodu wpłaty lub innej
formy wniesienia wadium, z załączonymi wymaganymi oświadczenia i dokumentami
wymienionymi w rozdziale 9 SIWZ. Na załącznik nr 6 do SIWZ składają się: wzór umowy
oraz załącznik nr 1 do Umowy -Specyfikacja techniczna usługi dostępu do Internetu dla
Ministerstwa Skarbu Państwa oraz usługi zestawienia połączeń między główną siedzibą
MSP a Delegaturami rozległą siecią komputerową. Z powyższego wynika, iż wykonawca
składający ofertę w przedmiotowym postępowaniu został zobowiązany do złożenia
zaakceptowanego całego załącznika nr 6 do SIWZ. Z treści oferty złożonej przez
Konsorcjum Exatel wynika, iż nie zaakceptował załącznika nr 1 do Umowy - Specyfikacja
techniczna usługi dostępu do internetu dla Ministerstwa Skarbu Państwa oraz usługi
zestawienia połączeń między główną siedzibą MSP a Delegaturami rozległą siecią
komputerową, tym samym nie potwierdził, iż zobowiązuje się do wykonania
przedmiotowego zamówienia w sposób odpowiadający wymaganiom zamawiającego
określonym w treści załącznika nr 1 do SIWZ - Specyfikacja techniczna usługi dostępu do
internetu dla Ministerstwa Skarbu Państwa oraz usługi zestawienia połączeń między główną
siedzibą MSP a Delegaturami rozległą siecią komputerową, którego treść jest tożsama z
treścią załącznika nr 1 do Umowy. Wskazać należy, iż ogólna deklaracja co do
zaakceptowania wzoru umowy zawarta w treści pkt. 7 formularza ofertowego nie stanowi
dostatecznego potwierdzenia zaakceptowania Specyfikacji technicznej usługi dostępu do
Internetu dla Ministerstwa Skarbu Państwa oraz usługi zestawienia połączeń między główną
siedzibą MSP a Delegaturami rozległą siecią komputerową. Ponadto z treści pkt. 6
formularza ofertowego wynika, iż Konsorcjum Exatel część zamówienia obejmującą
zestawienie łączy powierzy podwykonawcom, uznać zatem należy, iż w odniesieniu do
realizacji tej części zamówienia Konsorcjum Exatel polegać będzie na zdolności technicznej
podwykonawców w rozumieniu art. 26 ust. 2b Pzp i w takiej sytuacji Konsorcjum Exatel
zobowiązane jest udowodnić Zamawiającemu, iż będzie dysponowało zasobami
niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne
zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres
korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia. Dodatkowo wskazać należy, iż w takiej
sytuacji Konsorcjum Exatel zobowiązane było do przedłożenia stosownych dokumentów
dotyczących tego podmiotu w zakresie wymaganym dla wykonawcy, określonym w ust. 1-6
rozdziału 9 SIWZ oraz do przedstawienia pisemnego zobowiązania tego podmiotu do
oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy
wykonaniu zamówienia. Wobec powyższego stwierdzić należy, iż treść oferty złożonej przez
Konsorcjum Exatel nie odpowiada treści SIWZ, zatem podlega odrzuceniu na podstawie art.
89 ust. 1 pkt. 2 Pzp. Ad 2. Treść wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny nie zawiera
dostatecznego wyjaśnienia obiektywnych czynników mających wpływ na wysokość ceny
oferty. Podobnie jak wyjaśnienia złożone przez Netia S.A., wyjaśnienia złożone przez
Konsorcjum Exatel są ogólne i nieprecyzyjne. Brak jest jakichkolwiek miarodajnych i
wiarygodnych danych liczbowych dotyczących kosztów jednorazowych, miesięcznych lub
kosztu sprzętu użytego do wykonania zamówienia. Konsorcjum Exatel informuje, iż
posiadają największą sieć poza TP S.A., jednakże w przypadku realizacji przedmiotowego
zamówienia jest to okoliczność bez znaczenia zważywszy, że lokalizacje zamawiającego są
w dużych miastach I co najmniej kilku operatorów ma tam także swoją infrastrukturę.
Ponadto w dalszej części wyjaśnień Konsorcjum Exatel stwierdza, Iż tylko w dwóch
lokalizacjach będzie korzystało z własnej infrastruktury, a w innych musi budować własne
radlollnie w oparciu o zamortyzowany sprzęt, zatem sprzęt o znaczącym stopniu zużycia i
podwyższonej awaryjności. Nasuwa się wniosek, że dodatkowe ryzyko większej awaryjności
i kosztów kar umownych z tym związanych, najprawdopodobniej nie zostało uwzględnione
w kosztach Konsorcjum Exatel. W części lokalizacji Konsorcjum Exatel wskazuje na
konieczność skorzystania z łączy TP S.A., co jest dodatkowym elementem podwyższającym
koszty, zważywszy na fakt, Iż wyłącznie w dwóch lokalizacjach Konsorcjum Exatel
korzystało będzie z własnej infrastruktury, zatem nie wpływa to w znaczący i obiektywny
sposób na obniżenie ceny oferty. Ponadto Konsorcjum Exatel wskazuje na zmniejszenie
marży, a jednocześnie wskazuje że ceny są rynkowe co pozostaje w jawnej sprzeczności.
Stwierdzić zatem należy, iż treść wyjaśnień Konsorcjum Exatel nie zawiera informacji
dotyczących obiektywnych czynników mających wpływ na wysokość ceny oferty, tym
samym nie wyjaśnia za pomocą obiektywnych czynników, dlaczego wysokość ceny oferty
jest tak niska w stosunku do pozostałych ofert, chociażby poprzez wskazanie jakie
oszczędności w stosunku do innych metod realizacji zamówienia przynosi zastosowana
przez Konsorcjum Exatel metoda realizacji przedmiotowego zamówienia, a zatem uznać
należy, iż wyjaśnienia nie zostały złożone (w rozumieniu art. 90 ust. 2 Pzp) i ofertę należy
odrzucić. (…)”.
Zamawiający pismem z dnia 25 marca 2010 r. poinformował pozostałych uczestników
przedmiotowego postępowania, którzy złożyli oferty, o złożonym proteście i wezwał ich do
przystąpienia do postępowania protestacyjnego.
W ustawowym terminie (29.03.2010 r.) po stronie Zamawiającego do protestu przystąpił
Wykonawca Netia S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Poleczki 13, natomiast Wykonawca Exatel
S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Perkuna 47 i Telekomunikacja Kolejowa Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie przy ul. Kijowskiej 10/12 przystąpił w części dotyczącej zarzutów wobec Netia S.A. po
stronie Protestującego natomiast w części dotyczącej zarzutów Przystępującego po stronie
Zamawiającego.
W dniu 31.03.2010 r. zamawiający oddalił protest w całości. W uzasadnieniu podnosił:
„(...)1) Odnosząc się do zarzutów dotyczących nie wykazania przez Netia S.A. spełniania warunków
udziału w postępowaniu określonych w rozdziale 8 pkt 2 siwz oraz podania przez Netia S.A.
nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania zdaniem zamawiającego
zarzuty nie zasługują na uwzględnienie. Zgodnie ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia Rozdział S - Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny
spełniania tych warunków -o udzielenie zamówienia mogą się ubiegać Wykonawcy, którzy wykonali
należycie w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia lub wykonuje - a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie - co
najmniej 3 zamówienia związane z wykonaniem usług odpowiadających przedmiotowi zamówienia, tj.
świadczył usługi dostępu do Internetu oraz usługi zestawienia połączeń rozległą siecią
komputerową. Na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu określonych
w Rozdziale 8 pkt 2 siwz Wykonawcy obowiązani byli przedstawić zgodnie z Rozdział 9 - Wykaz
oświadczeń i dokumentów, jakie mają dostarczyć Wykonawcy - Wykaz wykonanych
usług w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia w
okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat
wykonania i odbiorców oraz załączenia dokumentów potwierdzających, że te usługi zostały
wykonane należycie - według wzoru Załącznik nr 4 do siwz. Wykonawca Netia S.A. załączył do
oferty dokument Doświadczenie zawodowe, według wzoru Załącznik nr 4 do siwz, w którym
wskazał iż wykonał/wykonuje 3 usługi dostępu do Internetu oraz usługi zestawienia połączeń
rozległa siecią komputerową oraz załączył referencje potwierdzające że usługi te zostały/ są
wykonane/ wykonywane należycie. W uzasadnieniu protestu Protestujący wskazał, iż z załączonych
do oferty Netia S.A. referencji Mercedes - Benz Sp, z o.o. oraz Urzędu Komunikacji Elektronicznej
wynika, że usługa świadczona swym zakresem obejmowała odpowiednio IP VPN w oparciu o sieć
MPLS i budowę oraz obsługę sieci rozległej WAN, natomiast zdaniem Protestującego oświadczenie
o należytym wykonaniu usługi winno w swej treści wskazywać wyraźnie przedmiot usług.
Odnosząc się do tego zarzutu należy zauważyć, iż referencje nie służą do scharakteryzowania
zamówienia, nie są wystawiane na potrzeby konkretnego zamówienia, nie służą też potwierdzaniu
spełniania warunków udziału w postępowaniu ale potwierdzaniu należytego wykonania
zamówienia. Referencje mogą być wymagane wyłącznie na potwierdzenie faktu, że usługi
zostały wykonane należycie. Już z samego brzmienia par. 1 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 87,
poz. 605 oraz z 2008 r. Nr 188, poz. 1155) wynika, że wolą ustawodawcy było objęcie jego dyspozycją
usług i dostaw niekoniecznie tożsamych z przedmiotem zamówienia. Sformułowanie
„odpowiadających swoim rodzajem" oznacza, iż wykonywane usługi powinny być jedynie zbieżne z
przedmiotem zamówienia w podstawowym zakresie czy charakterze. Zakres usług przedstawianych
jako doświadczenie zawodowe wykonawcy nie musi być tożsamy z przedmiotem zamówienia,
ma natomiast odpowiadać swoim rodzajem temu zakresowi (...). W przypadku Netia S.A.
przedstawione Doświadczenie zawodowe potwierdza spełnianie warunków udziału w
postępowaniu, referencje potwierdzają należyte wykonanie usług, w związku z tym nie zachodzą
przesłanki wykluczenia wykonawcy Netia S.A. z postępowania. W związku z tym zarzut naruszenia
art. 7 ust. 1 i 3, art. 22 ust. 1 pkt 2, art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy jest niezasadny. 2) Odnosząc się
do zarzutów dotyczących nieodrzucenia oferty Netia S.A. mimo, iż Wykonawca nie zaakceptował
Załącznika nr 1 do Umowy - Specyfikacja techniczna usługi dostępu do Internetu dla Ministerstwa
Skarbu Państwa oraz usługi zestawienia połączeń pomiędzy główną siedzibą MSP A Delegaturami
rozległą siecią komputerową, należy uznać, że zarzut ten nie jest zasadny. Zgodnie ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia Rozdział 14 - Oferta - ofertę stanowi: 1)
Wypełniony formularz ofertowy - według wzoru Załącznik nr 5 do siwz, 2) Zaakceptowany wzór
umowy - Załącznik nr 6 do siwz. 3) Kopia dowodu wpłaty lub innej formy wniesienia wadium. z
załączonymi wymaganymi oświadczenia i dokumentami wymienionymi w Rozdziale 9 specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Wykonawca Netia S.A. załączył do oferty zaakceptowany wzór
umowy. W związku z tym, że Załącznik Nr 1 do umowy stanowi jej integralną część, zaakceptowanie
warunków umowy świadczy również o zaakceptowaniu jej wszystkich postanowień również tych
zawartych w Załączniku do umowy. Niemniej należy wskazać, iż biorąc pod uwagę przepis art.
25 ust. 1 zd. pierwsze ustawy, projekt umowy nic jest dokumentem niezbędnym do przeprowadzenia
postępowania, wobec czego niezłożenie takiego dokumentu nie ma wpływu na ważność
postępowania. (…) W związku z tym zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy jest
niezasadny. 3) Odnosząc się do zarzutów dotyczących nieodrzucenia oferty Netia S.A. z
powodu złożenia niedostatecznych wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny, zdaniem
Zamawiającego zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z przepisem art. 89 ust. I pkt
4 ustawy Zamawiający obowiązany jest odrzucić ofertę, która zawiera rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia. Dla uznania, że cena jest rażąco niską ceną konieczne
jest wykazanie, że przy określonym przedmiocie zamówienia nie jest możliwe wykonanie
zamówienia za oferowaną cenę, bez ryzyka ponoszenia strat przez wykonawcę (wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 stycznia 2009 r. KIO/UZP 1492/08). Zgodnie z
wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej oferta z rażąco niską ceną to oferta, która pozostaje w
rażącej dysproporcji do oferowanego świadczenia, w sytuacji gdy realizacja zamówienia za
taką cenę nie jest możliwa (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 sierpnia 2008 r.
KIO/UZP 765/08). To nie zostało w żaden sposób przez Protestującego wykazane.
Protestujący wskazując, iż treść wyjaśnień Netia S.A. nie zawiera informacji dotyczących
obiektywnych czynników mających wpływ na wysokość ceny czy porównanie ceny usługi
świadczonej przez Netia S.A. dla Protestującego nie dowodzi, że cena zaoferowana przez
Netia S.A. Jest rażąco niska. Zgodnie z przepisem art. 6 kodeksu cywilnego ciężar
udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. W
związku z powyższym zarzut naruszenia art. 90 ust. 3 ustawy nie znajduje potwierdzenia w
stanie faktycznym i prawnym. 4) Odnosząc się do zarzutów dotyczących naruszenia art. 7
ust. 1 i 3, art. 22 ust. 1, art. 26 ust. 2b, art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 90 ust. 3 poprzez
nieodrzucenie oferty złożonej przez Konsorcjum Exatel S.A. i Telekomunikacja Kolejowa Sp.
z o.o. uzasadnienie znajdzie pkt 2 i 3 niniejszego rozstrzygnięcia w zakresie zarzutów
dotyczących nie zaakceptowania Załącznika Nr 1 do umowy oraz zarzutów dotyczących
rażąco niskiej ceny. Ponadto należy wskazać, że zarówno Netia S.A. jak i Exatel S.A. i
Telekomunikacja Kolejowa Sp. z o.o. złożyli wyjaśnienia potwierdzające, że cena złożonych
przez nich ofert nie jest ceną rażąco niską. W żadnym przypadku Protestujący nic wykazał w
proteście, że zaoferowane ceny są cenami rażąco niskimi w stosunku do przedmiotu
zamówienia. 5) Odnośnie zarzutu naruszenia art. 26 ust. 2b ustawy należy wskazać, iż
zgodnie z tym przepisem wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu,
potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach
finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi
stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż
będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności
przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do
dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia.
Oczywistym jest, iż jeżeli Wykonawca samodzielnie wykazuje spełnianie warunków udziału w
postępowaniu, to nawet jeżeli wykonawca zamierza skorzystać z potencjału podmiotów
trzecich nie jest zobowiązany do udowadniania, iż zasobami podmiotów trzecich będzie
dysponował. Wykonawca Exatel S.A. i Telekomunikacja Kolejowa Sp. z o.o. wykazał
spełnianie warunków udziału w postępowaniu samodzielnie bez powoływania się na inne
podmioty. W związku z tym przepis art. 26 ust. 2b ustawy nie będzie miał tu zastosowania.
Dotyczy to tylko sytuacji, w której wykonawca wykazując spełnianie warunków udziału w
postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy polega na zasobach innych
podmiotów, które będą brały udział w realizacji części zamówienia, czyli sam nie spełniania tych
warunków, przedkłada także dokumenty dotyczące tego podmiotu w zakresie wymaganym dla
Wykonawcy, określonym w ust. 1-6 Rozdziału 9 SIWZ oraz jeżeli Wykonawca wykazując
spełnianie warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy polega na
zasobach innych podmiotów, obowiązany jest przedstawić pisemne zobowiązanie tych
podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy
wykonaniu zamówienia (Rozdział 9 pkt 9 i 10 siwz). W związku z powyższym zarzut naruszenia art.
26 ust. 2b ustawy nic znajduje potwierdzenia w stanie faktycznym i prawnym. (...)”.
W dniu 9 kwietnia 2010 r. wykonawca GTS ENERGIS wniósł odwołanie od rozstrzygnięcia
przedmiotowego protestu. W odwołaniu podtrzymał żądania i zarzuty przedstawione w proteście.
W dniu 21.04.20010 r. (bezpośredni wpływ pisma do Urzędu) Konsorcjum Exatel
przystąpiło do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
W dniu 22.04.20010 r. godz. 13.00 (bezpośredni wpływ pisma do Urzędu) Netia S.A.
przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ, treść
złożonych ofert, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron
złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby ustalił co następuje:
W rozdziale 8 pkt 2 siwz - Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania
oceny spełniania tych warunków – podano, że o udzielenie zamówienia mogą się ubiegać
wykonawcy, którzy wykonali należycie w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia lub wykonuje - a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy w tym okresie - co najmniej 3 zamówienia związane z wykonaniem usług odpowiadających
przedmiotowi zamówienia, tj. świadczył usługi dostępu do Internetu oraz usługi zestawienia połączeń
rozległą siecią komputerową.
Na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w
Rozdziale 8 pkt 2 siwz wykonawcy obowiązani byli przedstawić, zgodnie z Rozdział 9 - Wykaz
oświadczeń i dokumentów, jakie mają dostarczyć Wykonawcy - Wykaz wykonanych
usług w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia w
okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat
wykonania i odbiorców oraz załączenia dokumentów potwierdzających, że te usługi zostały
wykonane należycie - według wzoru Załącznik nr 4 do siwz.
Wykonawca Netia S.A. załączył do oferty dokument Doświadczenie zawodowe, według
wzoru Załącznik nr 4 do siwz, w którym wskazał iż wykonał 3 usługi dostępu do Internetu oraz
usługi zestawienia połączeń rozległa siecią komputerową oraz załączył referencje wystawione przez
podmioty wskazane w wykazie tj. Urząd Komunikacji Elektronicznej (UKE) w Warszawie, InterCars z
siedzibą w Czosnowie, Mercedes-Benz Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.
W referencji z dnia 22.04.2008 r. wystawionej przez Mercedes – Benz Polska Sp. z o.o.
podano: „Mercedes–Benz Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Gottlieba Daimlera 1
potwierdza należyte wykonanie umowy przez Netia S.A. w zakresie usługi IP VPN w oparciu o sieć
MPLS”.
W referencji wystawionej w dniu 07.09.2009 r. przez UKE Biuro Informatyki podano:
„Niniejszym potwierdzam, iż Netia S.A. wykonuje usługę polegającą na budowie oraz na obsłudze
siedzi rozległej WAN dla Urzędu Komunikacji Elektronicznej z siedzibą w Warszawie, ul. Kasprzaka
18/20. Jednocześnie potwierdzam, iż usługa została uruchomiona zgodnie z warunkami umowy i jest
świadczona w sposób należyty”.
W rozdziale 14 siwz – Oferta - podano: „Ofertę stanowi: 1) wypełniony formularz
ofertowy - według wzoru załącznik nr 5 do SIWZ, 2) zaakceptowany wzór umowy -załącznik
nr 6 do SIWZ, 3) kopia dowodu wpłaty lub innej formy wniesienia wadium, z załączonymi
wymaganymi oświadczenia i dokumentami wymienionymi w rozdziale 9 SIWZ.
Na załącznik nr 6 do SIWZ składają się: wzór umowy oraz załącznik nr 1 do Umowy -
Specyfikacja techniczna usługi dostępu do Internetu dla Ministerstwa Skarbu Państwa oraz
usługi zestawienia połączeń między główną siedzibą MSP a Delegaturami rozległą siecią
komputerową.
Treść załącznika nr 1 do Umowy jest tożsama z treścią jak załącznika nr 1 do siwz.
W ofertach Netia S.A. oraz konsorcjum EXATEL znajdują się zaakceptowane wzory umowy -
załącznik nr 6 do siwz, brak zaparafowanego załącznika nr 1 do umowy.
W Rozdziale 9 siwz w pkt 10 podano, że jeżeli Wykonawca wykazując spełnianie
warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy polega na zasobach
innych podmiotów, obowiązany jest przedstawić pisemne zobowiązanie tych podmiotów do
oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu
zamówienia (Rozdział 9 pkt 9 i 10 siwz).
W dniu 10 marca 2010 r. zamawiający w trybie art. 90 ust. 1 ustawy zwrócił się do
wykonawców: Netia S.A. oraz Konsorcjum EXATEL o wyjaśnienie elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny, którzy pismami z dnia 15.03.2010 r. (Netia S.A.) i
12.03.2010 r. (Konsorcjum Exatel) udzielili stosownych wyjaśnień.
Izba zważyła, co następuje.
Skład orzekający Izby w pierwszej kolejności podjął ustalenia, co do oceny interesu
prawnego po stronie wykonawcy składającego odwołanie, warunkujące możliwość
rozpoznania zarzutów, uznając, że w tym przypadku została wypełniona przesłanka
wynikająca z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Skład orzekający Izby nie znalazł podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym
sprawa została merytorycznie rozpoznana na rozprawie.
Odnosząc się do podniesionych w odwołaniu zarzutów Izba uznała, że odwołanie zasługuje
na uwzględnienie.
Co do zarzutu w zakresie referencji wystawionych na rzecz wykonawcy Netia S.A.,
skład orzekający Izby ustalił, że zarzut ten zasługuje na uwzględnienie.
Przedmiotem zamówienia w publicznego w przedmiotowym postępowaniu było
świadczenie dwóch usług: usługi dostępu do internetu dla Ministerstwa Skarbu Państwa oraz
usługi zestawienia połączeń między główną siedzibą MSP a Delegaturami Ministra Skarbu
Państwa rozległą siecią komputerową.
Zgodnie z wymogami siwz wykonawca Netia S.A. załączył do oferty dokument
Doświadczenie zawodowe ( według wzoru Załącznik nr 4 do siwz), w którym wskazał iż wykonał 3
usługi dostępu do Internetu oraz usługi zestawienia połączeń rozległa siecią komputerową oraz
załączył referencje wystawione przez podmioty wskazane w wykazie tj. Urząd Komunikacji
Elektronicznej (UKE) w Warszawie, InterCars z siedzibą w Czosnowie, Mercedes-Benz Polska
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.
Skład orzekający Izby podzielił stanowisko odwołującego się, iż z treści załączonych do
oferty Netia S.A. referencji wystawionych przez Mercedes-Benz Polska Sp. z o.o. oraz
Urzędu Komunikacji Elektronicznej nie wynika wprost, iż wykonawca na rzecz ww.
podmiotów świadczył usługi zarówno dostępu do Internetu jak również usługi zestawienia
połączeń rozległą siecią komputerową.
W pierwszym rzędzie, przystępując do oceny tego zarzutu należy stwierdzić, że z
treści referencji wystawionej przez Mercedes-Benz Polska Sp. z o.o. wynika jedynie, iż
usługa dostępu do Internetu, IP VPN w oparciu o sieć MPLS, została wykonana należycie.
Natomiast z treści referencji wystawionej przez Urzędu Komunikacji Elektronicznej, wynika,
iż usługa świadczona przez Netia S.A. swym zakresem obejmowała wyłącznie budowę oraz
obsługę sieci rozległej WAN. Stwierdzić należy, iż przedmiotowe referencje przedstawione
przez Netia S.A. nie potwierdzają należytego wykonania całości usług wykazanych w
dokumencie pn. Doświadczenie zawodowe, sporządzonych według wzoru Załącznik nr 4 do
siwz.
Na rozprawie nie wykazano, że w wymaganym okresie wykonawca świadczył obie
usługi tj. usługi dostępu do internetu oraz usługi zestawienia połączeń rozległą siecią
komputerową na rzecz Mercedes-Benz Polska Sp. z o.o. oraz Urzędu Komunikacji
Elektronicznej.
Abstrahując od faktu czy stanowisko odwołującego jest słuszne bezsporne jest, iż wskazany
wykaz oraz załączone do niego listy referencyjne powinny wzbudzić uzasadnione wątpliwości
zamawiającego, który powinien był w wyznaczonym terminie wezwać wykonawcę do złożenia
wyjaśnień dotyczących przedmiotowych referencji, czego nie uczynił. Ponadto, w celu
wykazania należytej staranności w prowadzeniu przedmiotowego postępowania
zamawiający mógł zwrócić się do podmiotów, które wystawiły referencje (Mercedes-Benz
Polska Sp. z o.o., Urzędu Komunikacji Elektronicznej) o wyjaśnienie danych zawartych w
dokumencie pn. Doświadczenie zawodowe, w celu potwierdzenia należytego wykonania całego
zakresu robót. W przypadku gdyby złożone wyjaśnienia nie potwierdzały spełnienia warunku
udziału w postępowaniu zamawiający był zobligowany do wezwania wykonawcy w trybie art.
26 ust. 3 ustawy do wylegitymowania się innymi dokumentami potwierdzającymi spełnienia
warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia zawodowego.
Odnosząc się do podniesionego zarzutu podania przez Netia S.A. nieprawdziwych
informacji, mających wpływ na wynik postępowania, Izba uznała, że zarzut ten jest
nieuzasadniony. Aby stwierdzić, że Netia S.A. podlegałoby wykluczeniu na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 2 ustawy, muszą zostać łącznie spełnione dwie przesłanki (z których żadna w
ocenie Izby nie została spełniona):
1) należy wykazać, że złożone informacje są nieprawdziwe – a informacje złożone przez
Netia S.A. nie były nieprawdziwe (nie stwierdzono ich nieprawdziwości), jedynie były
niepełne – zaistniałe wątpliwości można było rozstrzygnąć żądając wyjaśnień oraz
2) należy uznać, że przedstawione informacje mają istotny wpływ na wynik postępowania
– przed wezwaniem do wyjaśnień bądź do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26
ustawy taki zarzut jest przedwczesny.
Co do zarzutu, iż treść ofert złożonych przez Netia S.A. oraz Konsorcjum Exatel nie
odpowiada treści SIWZ i podlegają one odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp,
ponieważ wykonawcy nie zaakceptowali załącznika nr 1 do Umowy (Specyfikacja techniczna
usługi dostępu do internetu dla Ministerstwa Skarbu Państwa oraz usługi zestawienia
połączeń między główną siedzibą MSP a Delegaturami rozległą siecią komputerową), skład
orzekający Izby ustalił, że zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba podzieliła argumentację zamawiającego, w kwestii załącznika 1 do umowy. Obaj
wykonawcy (Netia S.A., Konsorcjum Exatel) załączyli do ofert zaakceptowany wzór umowy. W
związku z tym, że Załącznik Nr 1 do umowy stanowi jej integralną część, zaakceptowanie warunków
umowy świadczy również o zaakceptowaniu jej wszystkich postanowień również tych zawartych w
Załączniku nr 1 do umowy. W związku z tym zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
należy uznać za niezasadny. Należy podkreślić, że zgodnie z treścią pkt. 7 formularza
ofertowego wykonawcy zobowiązali się do podpisania umowy na warunkach zawartych w
siwz, w miejscu i terminie wskazanym przez zamawiającego. Ponadto, treść załącznika nr 1
do umowy jest tożsama z treścią załącznika nr 1 do siwz. Złożenie oferty zgodnie z
postanowieniami siwz jest równoznaczne z zaakceptowaniem załącznika nr 1 do siwz,
którego treść jest tożsama z treścią załącznika nr 1 do umowy.
Co do zarzutu, wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny złożonych przez
wykonawców: Netia S.A. oraz Konsorcjum Exatel, skład orzekający Izby ustalił, że zarzut ten
nie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z przepisem art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy zamawiający obowiązany jest
odrzucić ofertę, która zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej dla uznania, że cena
jest rażąco niską ceną konieczne jest wykazanie, że przy określonym przedmiocie
zamówienia nie jest możliwe wykonanie zamówienia za oferowaną cenę, bez ryzyka
ponoszenia strat przez wykonawcę
Niezaprzeczalnym jest, że zamawiający wypełnił obowiązek wynikający z dyspozycji
art. 90 ust. 1 Pzp i zwrócił się do wykonawców Netia S.A. oraz Konsorcjum Exatel o
wyjaśnienia dotyczące elementów oferty mających wpływ na wysokość cen. Wykonawcy
udzielili wyjaśnień we wskazanych terminach. W opinii zamawiającego, po uzyskaniu
wyjaśnień, zaproponowane ceny nie były rażąco niskie.
Zgodnie z przepisem art. 6 kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa
na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. W toku postępowania dowodowego
przed Izbą odwołujący się nie udowodnił, że ceny zaproponowane przez ww. wykonawców
pozostają w rażącej dysproporcji do oferowanego świadczenia oraz że realizacja zamówienia
w oparciu o ceny wskazane w ofertach nie jest możliwa.
W związku z powyższym zarzut naruszenia art. 90 ust. 3 ustawy należy uznać za
gołosłowny i nieuzasadniony.
Co do zarzutu, naruszenia art. 26 ust. 2b ustawy, skład orzekający Izby ustalił, że
zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie.
Oczywistym jest, że w przypadku gdy wykonawca w celu spełnienia warunków udziału w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego może polegać na wiedzy i
doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub
zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących
go z nimi stosunków. W takiej sytuacji wykonawca zobowiązany jest udowodnić
zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w
szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania
mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu
zamówienia.
W przedmiotowej sytuacji wykonawca Konsorcjum Exatel samodzielnie wykazał
spełnianie warunków udziału w postępowaniu, tym samym nie był obowiązany do
udowadniania, iż będzie dysponował zasobami podmiotów trzecich. W związku z powyższym
przepis art. 26 ust. 2b ustawy w przedmiotowej sytuacji nie miał zastosowania.
Naruszenie przez zamawiającego art. 7 ust.1 oraz art. 26 ustawy może mieć istotny
wpływ na wynik postępowania. Izba na podstawie art. 191 ust. 1 oraz art. 191 ust. 1 a Pzp
uwzględniła odwołanie. Na podstawie art. 191 ust. 2 pkt 1 i 2 Pzp Izba nakazała
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz dokonanie ponownego
badania i oceny ofert połączone z wyjaśnieniem spełniania warunków udziału w
postępowaniu w sposób opisany w uzasadnieniu w wyroku.
O kosztach Izba orzekła stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 191
ust. 6 i 7 Pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………