Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO/606/10
POSTANOWIENIE
z dnia 21 kwietnia 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym, bez udziału Stron 21 kwietnia 2010 roku
w Warszawie, odwołania wniesionego 9 kwietnia 2010 roku przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Warmińsko – Mazurskie Przedsiębiorstwo
Drogowe Sp. z o.o. z siedzibą Gutkowo 49, 11-041 Olsztyn - Lider oraz Wincenty
Kulbacki prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą „Biuro Inwestycyjne
Projektowanie i Nadzory” z siedzibą przy ulicy Jana III Sobieskiego 25, 82-300 Elbląg -
Partner (adres do korespondencji: Warmińsko – Mazurskie Przedsiębiorstwo Drogowe
Sp. z o.o. 82-310 Elbląg 2, Nowina 31) od czynności Zamawiającego, którym jest Zarząd
Dróg Powiatowych z siedzibą przy ulicy Królewieckiej 55, 14-500 Braniewo
orzeka:
1. Odrzuca odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Warmińsko – Mazurskie Przedsiębiorstwo Drogowe Sp. z o.o. z siedzibą
Gutkowo 49, 11-041 Olsztyn - Lider oraz Wincenty Kulbacki prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą „Biuro Inwestycyjne Projektowanie i Nadzory” z siedzibą przy
ulicy Jana III Sobieskiego 25, 82-300 Elbląg - Partner i nakazuje zaliczyć na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych wpis w wysokości 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych
zero groszy) uiszczony przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Warmińsko – Mazurskie Przedsiębiorstwo Drogowe Sp. z o.o. z siedzibą
Gutkowo 49, 11-041 Olsztyn - Lider oraz Wincenty Kulbacki prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą „Biuro Inwestycyjne Projektowanie i Nadzory” z siedzibą przy
ulicy Jana III Sobieskiego 25, 82-300 Elbląg - Partner, stanowiący koszty postępowania
odwoławczego.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejsze postanowienie -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Elblągu.
Przewodniczący: ………………………………

Sygn. akt KIO/606/10

U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Zarząd Dróg Powiatowych prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem
jest „Przebudowa ciągu drogowego Nowa Pasłęka – Braniewo – Pieniężno – Jesionowo
na odcinku drogi powiatowej nr 1377N ulice: Morska, Sądowa, Świętojańska w Braniewie”
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych,
2 marca 2010 roku pod pozycją 46473.
Wartość zamówienia oszacowano na kwotę 2 640 147,54 netto stanowi to 687 717,51 euro,
co zostało potwierdzone w piśmie zamawiającego z 14 kwietnia 2010 roku (w aktach
sprawy).
Odwołujący - wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Warmińsko – Mazurskie Przedsiębiorstwo Drogowe Sp. z o.o. z siedzibą Gutkowo 49,
11-041 Olsztyn - Lider oraz Wincenty Kulbacki prowadzący działalność gospodarczą
pod nazwą „Biuro Inwestycyjne Projektowanie i Nadzory” z siedzibą przy ulicy Jana III
Sobieskiego 25, 82-300 Elbląg - Partner – wniósł odwołanie, które wpłynęło do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej 9 kwietnia 2010 roku (prezentata na piśmie). Pismo zawierające
odwołanie zostało nadane listem poleconym w placówce operatora publicznego 6 kwietnia
2010 roku ( stempel na kopercie).
Na podstawie dokumentacji (potwierdzona za zgodność z oryginałem przez Zamawiającego
dokumentacja postępowania w aktach sprawy) przesłanej przez Zamawiającego do Krajowej
Izby Odwoławczej, Izba stwierdziła, że Zamawiający powiadomił Odwołującego o wyniku
postępowania 1 kwietnia 2010 roku poprzez przesłanie faksu na numer 55 233 30 33 czyli
numer do kontaktów, jaki został podany przez Odwołującego w ofercie (str.2). Potwierdzenie
przesłania wyniku postępowania – raport faksowy, został dołączony przez Zamawiającego
do dokumentacji postępowania przesłanej do Krajowej Izby Odwoławczej. Zamawiający
dopuścił możliwość przesyłania informacji faksem, co jednoznacznie zaznaczył w punkcie
13.2 Specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W treści odwołania odwołujący wskazał,
że informację stanowiącą podstawę złożenia odwołania powziął 6 kwietnia 2010 roku
w wyniku przesłania informacji dotyczącej rozstrzygnięcia postępowania listem poleconym
(potwierdzenia dostarczenia listu poleconego potwierdzone za zgodność z oryginałem przez
Zamawiającego znajduje się w aktach sprawy).

Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i uchylenie decyzji o wyborze
najkorzystniejszej oferty (tj. oferty Wykonawcy Przedsiębiorstwo Robót Drogowo –
Mostowych Sp. z o.o. z siedzibą ulica Wiejska 16, 14-500 Braniewo) oraz odrzucenie oferty
wybranego w postępowaniu wykonawcy a także ponowne zbadanie i ocenę ofert.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust 1 i 3 ustawy Prawo zamówień
Publicznych poprzez dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty z naruszeniem zasad
uczciwej konkurencji oraz zasady równego traktowania wykonawców, udzielenie zamówienia
wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy a także naruszenie art. 24 ust. 2
pkt 4 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień Publicznych poprzez brak
odrzucenia oferty wykonawcy, który podlega wykluczeniu.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba ustaliła i zważyła co następuje:
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zostało opublikowane 2 marca
2010 roku, to jest po dniu wejścia w życie nowelizacji ustawy Prawo Zamówień Publicznych
z dnia 5 listopada 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz ustawy
o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr 206, poz. 1591) oraz ustawy z dnia
2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych
ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778). Zatem w oparciu o art. 4 ust. 1 przepisów przejściowych
ustawy nowelizującej do rozstrzygnięcia przedmiotowego odwołania znajdują zastosowanie
przepisy Prawa zamówień publicznych z uwzględnieniem wskazanych nowelizacji, które
weszły w życie odpowiednio 22 grudnia 2009 roku oraz 29 stycznia 2010 roku.
Izba z urzędu na posiedzeniu niejawnym dokonała czynności formalnoprawnych
i sprawdzających, w wyniku których stwierdziła, że przedmiotowe odwołanie podlega
odrzuceniu w oparciu o art. 189 ust. 2 pkt 3 w związku z art. 182 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz
art. 189 ust 2 pkt 6 ustawy Pzp.
Przedmiotem zamówienia publicznego są roboty budowlane, których szacunkowa
wartość wynosi 687 717,51 euro, a zatem jest mniejsza niż równowartość kwoty 4 845 000
euro, określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp (poniżej tzw.
progów unijnych).
Zgodnie z dyspozycją art. 182 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówien publicznych
odwołanie w postępowaniach, których wartość jest mniejsza niż kwoty określone
w przepisach wydanych na postawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp wnosi się w terminie 5 dni
od dnia przesłania przez Zamawiającego informacji - w formie faxu lub drogą elektroniczną -
stanowiącej podstawę jego wniesienia. Z dokumentacji postępowania przedstawionej przez
Zamawiającego wynika, iż Odwołujący został powiadomiony faxem o wyniku postępowania

1 kwietnia 2010 roku (raport z transmisji faxowej „Rezultat - OK.” dołączony do akt sprawy),
a taka forma przesyłania informacji przez Zamawiającego było wskazana w Specyfikacji.
W konsekwencji powyższego odwołanie, które wpłynęło do Prezesa Izby 9 kwietnia 2010
roku należy uznać za wniesione z uchybieniem ustawowego terminu.
Izba wskazuje, że po nowelizacji ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo
zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw dla zachowania terminu
na wniesienie odwołania koniecznym jest faktyczne doręczenie odwołania Prezesowi
Krajowej Izby Odwoławczej w terminie przewidzianym w ustawie. W przepisach Prawa
zamówień publicznych po jej nowelizacji z dnia 2 grudnia 2009 roku brak bowiem
domniemania, że złożenie odwołania w placówce pocztowej operatora publicznego jest
równoznaczne z jego wniesieniem do Prezesa Izby. Przepisy Prawa zamówień publicznych
w dotychczasowym brzmieniu (sprzed nowelizacji) wyraźnie stanowiły iż ,,złożenie odwołania
w placówce pocztowej operatora publicznego jest równoznaczne z wniesieniem
go do Prezesa Urzędu” (art. 184 ust. 2 zd. drugie Prawa zamówień publicznych w brzmieniu
sprzed nowelizacji). Skoro ustawodawca zrezygnował z takiego unormowania, to należy
uznać, że jego celem jest utożsamienie pojęcia ,,wniesienie odwołania” z jego faktycznym
doręczeniem do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.

Zgodnie z dyspozycją art. 180 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, gdzie wartość zamówienia jest
mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie
przysługuje wyłącznie wobec czynności: 1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia,
zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę; 2) opisu sposobu dokonywania oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu; 3) wykluczenia odwołującego z postępowania
o udzielenie zamówienia; 4) odrzucenia oferty odwołującego. W oparciu o regulację art. 189
ust. 2 pkt 6 ustawy Prawo zamówień Publicznych Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi,
że w postępowaniu o wartość zamówienia mniejszej niż kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie dotyczy innych czynności niż określone
w art. 180 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Ponieważ zaś zarzuty podniesione w odwołaniu dotyczą dokonania przez Zamawiającego
wyboru najkorzystniejszej oferty tj. oferty Wykonawcy Przedsiębiorstwo Robót Drogowo –
Mostowych Sp. z o.o. z siedzibą ulica Wiejska 16, 14-500 Braniewo, mimo, iż oferta tego
wykonawcy w ocenie Odwołującego jest sprzeczna ze Specyfikacją, kierując się dyspozycją
art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, Izba zważyła, iż odwołanie
dotyczy czynności Zamawiającego, na które Odwołującemu nie przysługuje prawo
wniesienia odwołania. Jednocześnie należy wskazać, że po nowelizacji ustawy z dnia
2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych
ustaw Wykonawcy przysługuje prawo wniesienia do Zamawiającego, w terminie

przewidzianym do wniesienie odwołania, informacji o niezgodnej z przepisami ustawy
czynności podjętej przez Zamawiającego lub zaniechaniu czynności, do której Zamawiający
jest zobowiązany zgodnie z przepisami ustawy. Legitymacje do wniesienia informacji
Wykonawca ma w zakresie czynności lub zaniechania czynności, do której Zamawiający
jest zobowiązany zgodnie z ustawą, na które nie przysługuje Wykonawcy prawo wniesienia
odwołania na podstawie art. 180 ust. 2 ustawy Prawo zamówień Publicznych.

Reasumując, należy uznać, że odwołanie które wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej 9 kwietnia 2010 roku jest odwołaniem wniesionym z uchybieniem ustawowego
terminu na jego wniesienie oraz dotyczy czynności Zamawiającego, na które Odwołującemu
nie przysługuje prawo wniesienia odwołania, co skutkuje koniecznością jego odrzucenia
zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 3 i 6 ustawy Pzp .

Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji.
Izba nie dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym Przystępującego, po stronie
Zamawiającego, Wykonawcy Przedsiębiorstwo Robót Drogowo – Mostowych Sp. z o.o.
z siedzibą ulica Wiejska 16, 14-500 Braniewo, bowiem zgodnie z dyspozycją art. 185 ust 2
ustawy Prawo zamówień publicznych Wykonawca może zgłosić przystąpienie
do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopi odwołania,
zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej w formie
pisemnej lub elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem elektronicznym
weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu a kopię przystąpienia
przesyła się Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W przedmiotowej sprawie Zamawiający
przesłał wykonawcom kopie odwołania wzywający ich jednocześnie do przystąpienia
do postępowania odwoławczego. Wykonawca składający przystąpienie (kandydat
na przystępującego) otrzymał informację o wniesionym odwołaniu 7 kwietnia 2010 roku
faxem (raport z transmisji faxowej „Rezultat - OK.” dołączony do akt sprawy) oraz 8 kwietnia
2010 roku otrzymał informację o wniesieniu odwołania listem poleconym (potwierdzenia
dostarczenia listu poleconego potwierdzone za zgodność z oryginałem przez
Zamawiającego znajduje się w aktach sprawy). Pismo zawierające przystąpienie
do postępowania odwoławczego zostało nadane listem poleconym w placówce operatora
publicznego 9 kwietnia 2010 roku ( stempel na kopercie) jednakże do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej wpłynęło 19 kwietnia 2010 roku, (prezentata na piśmie) czyli po upływie
trzydniowego terminu na zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9
oraz art. 192 ust. 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 ust. 1 i § 5 ust. 4

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. nr 41, poz. 238).

Zgodnie z art. 183 ust. 3 zdanie pierwsze ustawy Pzp oraz § 13 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 roku w sprawie regulaminu postępowania
przy rozpatrywaniu odwołań (Dz. U. nr 48, poz. 280) - postanowienie wydano na posiedzeniu
niejawnym.

W oparciu o § 32 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 roku
w sprawie regulaminu postępowania przy rozpatrywaniu odwołań, ogłoszenie postanowienia
kończącego postępowanie odwoławcze wydanego na posiedzeniu niejawnym następuje
przez wywieszenie sentencji postanowienia na tablicy ogłoszeń w siedzibie Izby,
a informacja o ogłoszeniu podawana jest na stronie internetowej Urzędu. Odpis
postanowienia przesyła się stronom postępowania odwoławczego.



Przewodniczący:
………………………………