KIO/UZP 618/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Agata Dziuban
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO/W 39/10 W 39/10
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 618/10
WYROK
z dnia 27 kwietnia 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Marek Koleśnikow
Członkowie: Emil Kawa
Piotr Kozłowski
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na posiedzeniu/rozprawie w dniu 22 kwietnia 2010 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez wykonawcę Thyssen Krupp GfT Polska sp. z o.o., 30-004
Kraków, ul. Słowackiego 66 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego PKP Polskie Linie
Kolejowe S.A., 03-734 Warszawa, ul. Targowa 74 protestu z dnia 18 marca 2010 r.
przy udziale wykonawcy Energoport sp. z o.o., 44-251 Rybnik, ul. Kokocińska 51
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Thyssen Krupp GfT Polska sp. z o.o., 30-
004 Kraków, ul. Słowackiego 66
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 444 zł 00 gr
(słownie: cztery tysiące czterysta czterdziestu czterech złotych zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez wykonawcę Thyssen Krupp GfT Polska sp. z o.o., 30-
004 Kraków, ul. Słowackiego 66;
2) dokonać wpłaty kwoty xxx zł xx gr (słownie: xxx złotych xx groszy) przez xxx
stanowiącej uzasadnione koszty str. ony poniesione z tytułu xxx;
3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset
pięćdziesięciu sześciu złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Thyssen Krupp GfT Polska sp. z
o.o., 30-004 Kraków, ul. Słowackiego 66.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający PKP Polskie Linie Kolejowe SA, ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa wszczął
postępowanie w trybie przetargu ograniczonego pod nazwą „Dostawa podrozjazdnic
drewnianych kolejowych z drewna twardego (dąb) i miękkiego (sosna)”.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. –
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2008 r. Nr 171, poz. 1058, Nr 220, poz. 1420 i Nr
227, poz. 1505 oraz z 2009 r. Nr 19, poz. 101, Nr 65, poz. 545, Nr 91, poz. 742, Nr 157,
poz. 1241, Nr 206, poz. 1591 i Nr 219, poz. 1706), zwanej dalej w skrócie Pzp.
21.01.2010 r. ukazało się ogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich pod nrem 2010/S 14–018264, a zamawiający zamieścił informację o wszczęciu
postępowania na swojej stronie internetowej 19 stycznia 2010 r.
08.03.2010 r. zamawiający zawiadomił o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy
Energoport sp. z o.o., ul. Kłokocińska 51, 44-251 Rybnik.
18.03.2010 r. wykonawca ThyssenKrupp GfTPolska sp. z o.o., al. Słowackiego 66, 30-
004 Kraków wniósł protest na:
1) czynność oceny ofert bez pominięcia oferty wykonawcy Energoport, która to oferta
podlega odrzuceniu;
2) czynność wyboru najkorzystniejszej oferty, to jest oferty wykonawcy Energoport;
3) zaniechanie przez zamawiającego odrzucenia oferty wykonawcy Energoport.
Zdaniem protestującego zamawiający naruszył:
1) przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, w związku z postanowieniem ust. 4 specyfikacji
określającym warunki techniczne przedmiotu zamówienia w postępowaniu oraz ust.
7 specyfikacji oznaczonym jako »Inne informacje i dokumenty jakie mają dostarczyć
wykonawcy wraz z ofertą«, przez zaniechanie – po ocenie wszystkich ofert –
odrzucenia oferty wykonawcy Energoport, mimo że wykonawca Energoport złożył
ofertę nieodpowiadającą treści specyfikacji, z tego względu, że:
1.1) wykonawca Energoport nie załączył do oferty określonych w ust. 7 specyfikacji
dokumentów: kopii badań kontrolnych podrozjazdnic wraz ze świadectwami
analizy oleju impregnacyjnego, które potwierdzałyby, że przedmiot zamówienia
spełnia normy wskazane w ust. 4 lit. a specyfikacji i tym samym nie spełnił
wymagań warunków technicznych określonych w ust. 4 lit. a specyfikacji,
1.2) złożył kopię wyników laboratoryjnych badań właściwości fizyko-chemicznych
podkładów, podrozjazdnic i mostownic drewnianych wydanych przez CNTK w
marcu 2010 r., które to wyniki są nieścisłe, i nie mogą być uznane za
potwierdzające zgodność oferowanego przez Energoport przedmiotu zamówienia
z normami wymaganymi przez zamawiającego w specyfikacji;
2) przepis art. 89 ust. 1 pkt 1, w związku z art. 82 ust. 3 Pzp, ze względu na to, że
zamawiający, w wyniku dokonanej oceny ofert, nie odrzucił oferty wykonawcy
Energoport, mimo iż wykonawca Energoport złożył ofertę, która nie odpowiadała
treści specyfikacji i tym samym oferta była niezgodna z art. 82 ust. 3 Pzp;
3) przepis art. 7 ust. 1 Pzp, przez przeprowadzenie postępowania w sposób
naruszający zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców w
postępowaniu, z uwagi na dokonanie wyboru oferty wykonawcy Energoport jako
najkorzystniejszej, mimo, iż podlegała ona odrzuceniu, czym w konsekwencji
zamawiający uniemożliwił protestującemu konkurowanie w postępowaniu na
zasadach uczciwej konkurencji;
4) przepis art. 7 ust. 3 Pzp, przez dokonanie wyboru oferty wykonawcy Energoport
jako najkorzystniejszej w postępowaniu, mimo iż oferta ta winna zostać odrzucona,
jako niezgodna z ustawą, co prowadzi do zamiaru udzielenia zamówienia
podmiotowi wybranemu wbrew przepisom ustawy, a zatem sprzecznie z
wymienionym przepisem;
5) przepis art. 91 ust. 1 Pzp, przez zaniechanie wyboru oferty protestującego jako
najkorzystniejszej w postępowaniu na podstawie kryteriów oceny ofert określonych
w specyfikacji, z tego względu, iż gdyby zamawiający zgodnie z powyższym
prawidłowo odrzucił ofertę wykonawcy Energoport, oferta protestującego byłaby
najkorzystniejsza w postępowaniu.
Protestujący wniósł o:
1) powtórzenie czynności oceny ofert w postępowaniu;
2) odrzucenie oferty wykonawcy Energoport;
3) powtórzenie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu, z
wyłączeniem oferty wykonawcy Energoport jako odrzuconej;
4) wybór oferty protestującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu
ewentualnie o:
5) unieważnienie postępowania, bowiem ujawnione w niniejszym proteście wady w
zakresie wyboru oferty wykonawcy Energoport wskazują, iż zamawiający w sposób
rażący naruszył przepisy ustawy, oznacza to, iż zawarcie ewentualnej umowy w
postępowaniu skutkowałoby jej nieważnością (art. 146 ust. 1 pkt 6 i 7 Pzp);
ponieważ postępowanie obarczone jest wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej
umowy, spełniona zostałaby dyspozycja przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, co w
konsekwencji prowadziłoby do unieważnienia postępowania.
Argumentacja protestującego:
Ad 1. Naruszenie przez zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Zgodnie z przepisem art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, zamawiający obligatoryjnie odrzuca ofertę,
jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji. Oferta wykonawcy Energoport jest
sprzeczna ze specyfikacją w następującym zakresie:
Ad 1.1.
Zgodnie z ust. 4 lit. a specyfikacji, podrozjazdnice drewniane typu „I B” powinny być
wykonane zgodnie z zachowaniem co najmniej jednej z dwóch grup norm:
a) złożonej z czterech norm niezharmonizowanych:
– PN-73-D-95006 Materiały drzewne nawierzchni kolejowej normalnotorowej,
– PN-D-95014 Sosnowe, dębowe, bukowe materiały drzewne nawierzchni
kolejowej nasycane olejem impregnacyjnym,
– PN-83/C-97023 Produkty węglopochodne. Olej impregnacyjny,
– PN-D-01006 Ochrona drewna – klasyfikacja terminologia metod konserwacji
drewna, (dalej łącznie: „Wymaganie nr 1”),
b) złożonej z jednej zharmonizowanej, kompleksowej normy (ujmującej wszelkie aspekty
produkcji podrozjazdnic) nr PN-EN 13145 („Wymaganie nr 2").
Wykonawca Energoport do swojej oferty załączył wyniki laboratoryjne badań kontrolnych
podrozjazdnic oraz sprawozdanie z badań właściwości fizyko-chemicznych oleju
impregnacyjnego pochodzące od producenta – Nasycalni Podkładów sp. z o.o. z siedzibą w
Czeremsze, a w wyniku wezwania przez zamawiającego do uzupełnienia przez wykonawcę
Energoport dokumentacji, na podstawie przepisu art. 26 ust. 3 Pzp, wyniki laboratoryjne
badań kontrolnych podrozjazdnic oraz sprawozdanie z badań właściwości fizyko-chemicz-
nych oleju impregnacyjnego pochodzące od producentów – Nasycalni Podkładów w Lipie sp.
z o.o. z siedzibą w Lipie, Nasycalni Podkładów S.A. z siedzibą w Koźminie Wielkopolskim,
Nasycalni Podkładów Pludry sp. z o.o. z siedzibą w Pludrach. Złożone przez wykonawcę
Energoport ww. badania zwane będą na potrzeby protestu „Badaniami kontrolnymi
podrozjazdnic”, a ww. sprawozdania – „Sprawozdaniami z badań oleju”.
Jak wynika z treści załączonych do oferty wykonawcy Energoport wyników Badań
kontrolnych podrozjazdnic spełniają one parametry dotyczące wymiarów podrozjazdnic
wynikające z normy PN-D-95014. Wskazuje to jednoznacznie, że wykonawca Energoport
dokonał wyboru Wymagania nr 1 celem wykazania, iż oferowane przez niego podrozjazdnice
spełniają wymagania techniczne określone w specyfikacji.
W konsekwencji zatem, oferowane podrozjazdnice powinny spełniać także wymogi w
zakresie nasycenia olejem wynikające z normy nr PN-83/C-97023 wskazanej w
Wymaganiach nr 1. Załączone do oferty wykonawcy Energoport badania kontrolne
podrozjazdnic nie zawierają jednakże wyników potwierdzających zgodność z powołaną
normą PN-83/C-97023, lecz zawierają wyniki badania na zgodność z inną, niewskazaną w
specyfikacji, normą PN-EN 13 991:2004 (ust. 5 lit D, str. 20 Badań kontrolnych
podrozjazdnic). Wskazuje to jednoznacznie, że zaoferowane podrozjazdnice nie spełniają
wymogów specyfikacji.
Na marginesie protestujący wskazuje, iż oferowane podrozjazdnice nie spełniają także
Wymagania nr 2 zawartego w specyfikacji, chociażby w zakresie wymiarów podrozjazdnic,
co jednoznacznie wynika z tabeli nr 2 i nr 13 złożonych wyników badań kontrolnych
podrozjazdnic (z tabeli nr 2 i nr 13 kolumna 7 wynika, iż drewno objęte przedmiotem
zamówienia nie spełnia wymogów normy PN-EN 13145 w zakresie szerokości płaszczyzny
górnej w miejscu podparcia szyny oraz szerokości płaszczyzny górnej poza miejscem
podparcia szyny).
Ad 1.2.
Złożone do oferty wykonawcy Energoport badania budzą także zastrzeżenia z uwagi na
ich nieścisłość.
Otóż we wszystkich przedmiotowo istotnych tabelach ujętych w ww. dokumencie
badania, to jest w tabelach nr 2 i nr 13 w kolumnie nr 4 w nagłówku cytowana jest norma PN-
EN 95014:1997, określająca jedynie metody badania, tymczasem właściwą normą winna być
norma PN-73-95006 określająca wymiary podrozjazdnic. Przyjęta przez badającego norma
PN-EN 95014:1997 jedynie cytuje, że materiały drzewne powinny być wykonane zgodnie z
normą PN-73-95006.
Wskazana nieścisłość sprawia, że załączone wyniki budzą wątpliwości co do
prawidłowości wyników.
Powyższe oznacza, iż oferta wykonawcy Energoport jest niezgodna ze specyfikacją,
czego skutkiem powinno być odrzucenie oferty wykonawcy Energoport. Niedokonanie tej
czynności narusza przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Ad 2. Naruszenie przez zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp.
Zgodnie z przepisem art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp, zamawiający obligatoryjnie odrzuca ofertę,
jeżeli jest ona niezgodna z ustawą. Stosownie do brzmienia przepisu art. 82 ust. 3 Pzp, treść
oferty musi odpowiadać treści specyfikacji. Jak wskazano powyżej, treść oferty wykonawcy
Energoport nie odpowiada treści specyfikacji. Oznacza to, iż oferta wykonawcy Energoport
jest niezgodna z Ustawą, to jest narusza przepis art. 82 ust. 3 Pzp, czego skutkiem powinno
być odrzucenie oferty wykonawcy Energoport. Niedokonanie tej czynności narusza przepis
art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp.
Ad 3. Naruszenie przez zamawiającego przepisu art. 7 ust. 1 Pzp.
Przepis art. 7 ust. 1 Pzp stanowi, że zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. W postępowaniu doszło do naruszenia
wskazanej zasady, polegającego na tym, że zamawiający zaniechał odrzucenia oferty
wykonawcy Energoport pomimo oczywistego wystąpienia przesłanek do podjęcia takiej
czynności, ponieważ oferta wykonawcy Energoport jest niezgodna z ustawą oraz jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji. Zamawiający uznał, że oferta wykonawcy Energoport jest
najkorzystniejsza, co jest oczywiście niezasadne i narusza przepisy ustawy. W tych
warunkach zamawiający potraktował w sposób nierówny i uprzywilejowany wykonawcę
Energoport, czym uniemożliwił protestującemu konkurowanie z wykonawcą Energoport na
zasadach uczciwej konkurencji, opartej w szczególności na przejrzystości reguł i pełnej
zgodności z prawem prowadzonego postępowania. Postępowanie zamawiającego narusza
przepis art. 7 ust. 1 Pzp.
Ad 4. Naruszenie przez zamawiającego przepisu art. 7 ust. 3 Pzp.
Zgodnie z przepisem art. 7 ust. 3 Pzp, zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy
wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Z przepisu tego wynika, że udzielenie zamówienia
publicznego możliwe jest wyłącznie podmiotowi, który: spełnia wymogi udziału w
postępowaniu, jego oferta nie podlega odrzuceniu oraz jest najkorzystniejsza. Zamawiający
wybrał ofertę wykonawcy Energoport, która wypełnia przesłanki obowiązkowego odrzucenia.
Wybranie oferty wykonawcy Energoport oznacza, że zamawiający, naruszając prawo,
zmierza do udzielenia zamówienia publicznego podmiotowi wybranemu niezgodnie z
ustawą. Postępowanie takie stanowi naruszenie przepisu art. 7 ust. 3 Pzp.
Ad 5. Naruszenie przez zamawiającego przepisu art. 91 Pzp.
zamawiający dokonał wyboru oferty wykonawcy Energoport jako najkorzystniejszej.
Tymczasem jak wskazuje protest, oferta wykonawcy Energoport powinna zostać odrzucona,
a w konsekwencji nie brana pod uwagę przy dokonywaniu wyboru najkorzystniejszej oferty w
postępowaniu. Jeżeli tak, to oferta protestującego powinna być wybrana jako
najkorzystniejsza, gdyż protestujący złożył ofertę niepodlegającą odrzuceniu o najniższej
cenie z ofert niepodlegających odrzuceniu.
18.03.2010 r. Zamawiający powiadomił wykonawców faksem o wniesieniu protestu.
22.03.2010 r. (poniedziałek) wykonawca Energoport sp. z o.o., ul. Kłokocińska 51, 44-
251 Rybnik złożył pismo w sprawie przystąpienia do postępowania toczącego się w wyniku
wniesienia protestu.
29.03.2010 r. Zamawiający oddalił protest w całości.
Argumentacja zamawiającego:
Na podstawie art. 183 ust. 1 i 4 Pzp, zamawiający po rozpatrzeniu protestu złożonego
18.03.2010 r., przez wykonawcę ThyssenKrupp GfT, postanawia oddalić protest.
1. W ocenie zamawiającego nie jest zasadny zarzut, iż wybrana oferta nie zawiera
wyników badań laboratoryjnych w zakresie nasycenia olejem wynikające z normy PN-83/C-
97023.
2. Zgodnie z ust. 4 specyfikacji (Warunki techniczne):
»a) Podrozjazdnice drewniane typu „I B” powinny być wykonane zgodnie z normą PN-73-
D-95006 i PN-D-95014, nasycone olejem impregnacyjnym wg normy PN-83/C-97023,
metodą pustokomórkową zgodnie z PN-D-01006 lub wykonane zgodnie z PN-EN
13145.
b) Zgodnie z rozporządzeniem Ministra Gospodarki i Pracy [z dnia 5 lipca 2004 r. w
sprawie ograniczeń, zakazów lub warunków produkcji, obrotu lub stosowania
substancji niebezpiecznych i preparatów niebezpiecznych oraz zawierających je
produktów – przyp. skład orzekający Izby] (Dz. U. Nr 168, poz. 1762) olej
impregnacyjny może zawierać substancję szkodliwą dla zdrowia tj. benzo(a)piren o
wartości nie większej niż 50 ppm.
Podrozjazdnice będą przedmiotem odbioru technicznego przeprowadzonego przez
przedstawiciela PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.«.
Tym samym zamawiający dopuścił alternatywnie: aby wykonawca przedstawił
świadectwa wykonane zgodnie z normą zharmonizowaną PN-EN 13145 lub aby przedstawił
świadectwa potwierdzające spełnianie grupy norm niezharmonizowanych.
W myśl ust. 7 (»Inne informacje i dokumenty, jakie mają dostarczyć wykonawcy wraz z
ofertą«), cyt.: »W celu potwierdzenia, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom
określonym przez zamawiającego, wykonawca będzie zobowiązany do złożenia wraz z
ofertą co najmniej jednego z następujących dokumentów potwierdzających spełnienie przez
podrozjazdnic drewnianych wymagań obowiązujących norm:
1) aktualne świadectwo dopuszczenia wyrobu do eksploatacji, wydane przez Urząd
Transportu Kolejowego (wcześniej Główny inspektorat Kolejnictwa);
2) „świadectwo kwalifikacji” lub inne świadectwo jakości, wystawione przez uprawnioną
jednostkę (z listy placówek badawczych podanych w rozporządzeniu Ministra
Infrastruktury z dnia 30 kwietnia 2004 r. w sprawie świadectw dopuszczenia do
eksploatacji typu budowli i urządzeń przeznaczonych do prowadzenia ruchu
kolejowego oraz typu pojazdu kolejowego (Dz. U. Nr 103, poz. 1090), uzupełnionej w
rozporządzeniu Ministra Transportu i Budownictwa z dnia 23 grudnia 2005 r.
zmieniającym rozporządzenie w sprawie świadectw dopuszczenia do eksploatacji typu
budowli i urządzeń przeznaczonych do prowadzenia ruchu kolejowego oraz typu
pojazdu kolejowego (Dz. U. z 2006 r. Nr 2, poz. 13),
przy czym, do każdego z tych typów dokumentów, wymienionych w pkt 1 i 2, powinny być
załączone (potwierdzone za zgodność z oryginałem) kopie wyników laboratoryjnych badań
kontrolnych podkładów na zgodność z wymaganiami norm:
- PN-EN 13145:2002 Kolejnictwo – Tor – Podkłady i podrozjazdnice drewniane,
- PN-D-95006:1973 Materiały drzewne nawierzchni kolejowej normalnotorowej
(wycofana z dniem 02-04-2010),
- PN-D-95014.1997 Nawierzchnia kolejowa – Sosnowe, dębowe i bukowe materiały
drzewne nawierzchni kolejowej nasycone olejem impregnacyjnym,
- PN-C- 97023:1983 Produkty węglopochodne – olej impregnacyjny,
- PN-D-01006:1965 Ochrona drewna – klasyfikacja i terminologia metod konserwacji
drewna.
Badania powinny być przeprowadzone przez uprawnione akredytowane laboratorium
badawcze nie wcześniej niż 5 lat przed dniem składania ofert, a do ich wyników powinno być
dołączone świadectwo analizy oleju impregnacyjnego używanego aktualnie do nasycania
podkładów, stwierdzające, że olej impregnacyjny zawiera substancję szkodliwą dla zdrowia
tj. benzo(a)piren w ilości nie większej nit 50 ppm – zgodnie z rozporządzeniem Ministra
Gospodarki i Pracy z dnia 5 lipca 2004 r. [w sprawie ograniczeń, zakazów lub warunków
produkcji, obrotu lub stosowania substancji niebezpiecznych i preparatów niebezpiecznych
oraz zawierających je produktów – przyp. składu orzekającego Izby] (Dz. U. Nr 168, poz.
1762)«.
Wobec tego, że powyższe dokumenty składane są na potwierdzenie wymagań,
wykonawca zobowiązany jest złożyć je tylko w takim zakresie, jaki jest wystarczający do
potwierdzenia spełniania wymagań. Tym samym jeżeli wykonawca wykazał spełnianie
wymagania w zakresie normy – PN-EN 13145:2002 Kolejnictwo – Tor – Podkłady i
podrozjazdnice drewniane (a zatem potwierdził spełnianie wymogu określonego w ust. 4
specyfikacji) nie był zobowiązany do wykazywania spełniania polskich norm
(niezharmonizowanych).
Zamawiający w piśmie nr ILG2d-9013-02-01-12/10 wezwał wykonawcę Energoport do
wyjaśnień, cyt.: »[…] na podstawie art. 87 ust. 1 zamawiający wzywa wykonawcę do
wyjaśnień w zakresie: Czy wykonawca planuje w celu realizacji niniejszego zamówienia
dostarczyć w 2010 r. podrozjazdnice pochodzące z innych nasycalni niż Nasycalnia
Podkładów w Czeremsze?«.
W przypadku odpowiedzi potwierdzającej zamiar dostarczenia podrozjazdnic
drewnianych kolejowych pochodzących z Nasycalni Podkładów w Pludrach, Nasycalni
Podkładów w Koźminie Wielkopolskim lub Nasycalni Podkładów w Lipie – zamawiający na
podstawie art. 26 ust. 3 Pzp wzywa wykonawcę do uzupełnienia do dnia 04.03.2010 r. do
godz. 12:00 brakujących uwiarygodnionych kopii wyników laboratoryjnych badań kontrolnych
podkładów/podrozjazdnic na zgodność z wymaganiami norm oraz świadectw analizy oleju
impregnacyjnego używanego aktualnie do nasycania podkładów/podrozdjazdnic dla
pozostałych nasycalni, z których przewidywana jest realizacja dostaw w formie oryginału
bądź kopii potwierdzonej za zgodności z oryginałem przez wykonawcę”.
Wykonawca Enegroport dołączył do swojej oferty wyniki badań potwierdzających
zgodność z normą PN-EN 13991:2004. Dodatkowo należy stwierdzić, iż zgodnie z
wymaganiami zawartymi w specyfikacji złożone dokumenty poświadczają przeprowadzenie
analizy oleju impregnacyjnego używanego aktualnie do nasycania podkładów, stwierdzające,
że olej impregnacyjny zawiera substancję szkodliwą dla zdrowia tj. benzo(a)piren w ilości nie
większej niż 50 ppm – zgodnie z rozporządzeniem Ministra Gospodarki i Pracy z dnia 5 lipca
2004 r. w sprawie ograniczeń, zakazów lub warunków produkcji, obrotu lub stosowania
substancji niebezpiecznych i preparatów niebezpiecznych oraz zawierających je produktów.
Tym samym wybrany wykonawca potwierdził spełnianie wymagań określonych w ust. 4
specyfikacji.
3. Zamawiający uznaje protest za niezasadny i za nieudowodnione pozostałe zarzuty
podnoszone w proteście. Zamawiający wskazuje, że ciężar wykazania naruszenia ustawy
spoczywa na protestującym.
07.04.2010 r. wykonawca Energoport złożył odwołanie o takiej samej treści jak protest z
odniesieniem się do oddalenia protestu:
Wbrew twierdzeniom zamawiającego, oferta wykonawcy Energoport nie spełnia
wymogów specyfikacji. Jak wynika z uzasadnienia rozstrzygnięcia protestu, bezsporne jest
pomiędzy zamawiającym i odwołującym, że zamawiający dopuścił alternatywny sposób
wykonania podrozjazdnic drewnianych typu „I B", to jest:
a) z zachowaniem wymogów wynikających ze zbioru czterech norm obejmującego
normy:
– PN-73-D-95006 Materiały drzewne nawierzchni kolejowej normalnotorowej,
– PN-D-95014 Sosnowe, dębowe, bukowe materiały drzewne nawierzchni kolejowej
nasycane olejem impregnacyjnym,
– PN-83/C-97023 Produkty węglopochodne. Olej impregnacyjny,
– PN-D-01006 Ochrona drewna – klasyfikacja terminologia metod konserwacji
drewna, (określonych przez zamawiającego w rozstrzygnięciu protestu jako „normy
niezharmonizowane"), lub
b) zgodnie z kompleksową normą (ujmującą wszelkie aspekty produkcji podrozjazdnic)
nr PN-EN 13145 (określoną przez zamawiającego w rozstrzygnięciu protestu jako „norma
zharmonizowana").
Zdaniem zamawiającego, zaoferowane przez wykonawcę Energoport podrozjazdnice
spełniają wszystkie wymagania normy zharmonizowanej.
Wbrew ocenie zamawiającego oraz twierdzeniom zawartym w uzasadnieniu rozstrzyg-
nięcia protestu odwołujący uważa, że oferowane przez Energoport podrozjezdnice nie
spełniają w całości wymogów normy zharmonizowanej.
Niespornym zaś jest między zamawiającym i odwołującym, że oferowane przez
wykonawcę Energoport podrozjazdnice nie spełniają wymogów norm niezharmonizowanych.
Jak wynika z treści załączonych do oferty wykonawcy Energoport wyników
laboratoryjnych badań kontrolnych podrozjazdnic oraz sprawozdań z badań właściwości
fizyko-chemicznych oleju impregnacyjnego (dalej: „Badania kontrolne podrozjazdnic”),
przedmiot zamówienia nie spełnia parametrów wymiarów podrozjazdnic wynikających z
normy PN-EN 13145, co wynika z tabeli nr 2 i nr 13 złożonych Badań kontrolnych
podrozjazdnic (tabela nr 2 i nr 13 kolumna 7: wskazano, iż drewno objęte przedmiotem
zamówienia nie spełnia wymogów normy PN-EN 13145 w zakresie szerokości płaszczyzny
górnej w miejscu podparcia szyny oraz szerokości płaszczyzny górnej poza miejscem
podparcia szyny), spełnia parametry, w zakresie nasycenia olejem wynikające z
niewskazanej w specyfikacji normy PN-EN 13 991:2004 (patrz: ust. 5 lit D, str. 20 Badań
kontrolnych podrozjazdnic).
Powyższe oznacza, iż:
1. W ramach normy zharmonizowanej oferowane przez wykonawcę Energoport
podrozjazdnice nie spełniają wymagań zamawiającego określonych w ust. 4 specyfikacji
dotyczących wymiarów podrozjazdnic wynikających z normy PN-EN 13145, co wynika z:
- tabeli nr 2 i nr 13 złożonych Badań kontrolnych podrozjazdnic z Nasycalni Podkładów
w Czeremsze (kolumna 7 wskazuje, iż drewno objęte przedmiotem zamówienia nie spełnia
wymogów normy PN-EN 13145 w zakresie szerokości płaszczyzny górnej w miejscu
podparcia szyny oraz szerokości płaszczyzny górnej poza miejscem podparcia szyny),
- tabeli nr 4 i nr 7 złożonych Badań kontrolnych podrozjazdnic z Nasycalni Podkładów
w Koźminie Wielkopolskim (kolumna 7 wskazuje, iż drewno objęte przedmiotem zamówienia
nie spełnia wymogów normy PN-EN 13145 w zakresie szerokości płaszczyzny górnej w
miejscu podparcia szyny oraz szerokości płaszczyzny górnej poza miejscem podparcia
szyny),
- tabeli nr 4 i nr 8 złożonych Badań kontrolnych podrozjazdnic z Nasycalni Podkładów
w Lipie (kolumna 7 wskazuje, iż drewno objęte przedmiotem zamówienia nie spełnia
wymogów normy PN-EN 13145 w zakresie szerokości płaszczyzny górnej w miejscu
podparcia szyny oraz szerokości płaszczyzny górnej poza miejscem podparcia szyny),
- z złożonych Badań kontrolnych podrozjazdnic z Nasycalni Podkładów w Pludrach
wynika, iż podrozjazdnice dębowe nie zostały zbadane według normy PN-EN 13145 (tabela
nr 5), natomiast brak jest badań dotyczących podrozjazdnic sosnowych według normy PN-D-
95014.
2. W ramach norm niezharmonizowanych, oferowane przez Energoport podrozjazdnice
nie spełniają parametrów w zakresie nasycenia olejem wynikających z wymaganej przez
zamawiającego normy PN-83/C-97023, co pozostaje bezsporne między zamawiającym a
odwołującym.
3. Oferowane przez Energoport podrozjazdnice spełniają parametry w zakresie
nasycenia olejem wynikające z niewskazanej w specyfikacji normy 13991:2004 (patrz: ust. 5
lit D, str. 20 Badań kontrolnych podrozjazdnic z Nasycalni Podkładów w Czeremsze i w
Koźminie Wielkopolskim, tabela 11 Nasycalni Podkładów w Lipie), przy czym podkreślić
należy, że wskazana przez zamawiającego w specyfikacji norma zharmonizowana PN-EN
13145 nie odsyła do powołanej normy 13991:2004, nie zastępuje jej, nie uzupełnia tej normy,
ani w jakikolwiek inny sposób nie wskazuje, że dla oceny parametrów nasycenia
podrozjazdnic olejem wymagane lub wystarczające jest wykazanie zgodności badanego
produktu z normą PN-EN 13 991:2004.
Reasumując, wbrew stanowisku zamawiającego, wykonawca Energoport nie wykazał, iż
oferowane przez niego podrozjazdnice spełniają w całości wymogi zamawiającego określone
w specyfikacji (ust. 4 specyfikacji), albowiem gdy chodzi o parametry w zakresie nasycenia
olejem impregnacyjnym, wykonawca Energoport nie spełnił wymogu zamawiającego ani w
ramach norm niezharmonizowanych, ani w ramach normy zharmonizowanej.
Wykonawca Energoport przedstawił jedynie badania potwierdzające spełnienie
parametrów nasycenia olejem impregnacyjnym według normy PN-EN 13 991:2004, która nie
jest wskazana w specyfikacji.
Norma PN-EN 13 991:2004 jest zupełnie inna norma niż wymagana przez
zamawiającego w ramach norm niezharmonizowanych (tj. norma PN-83/C-97023). Również
druga wymagana przez zamawiającego norma zharmonizowana PN-EN 13145 nie odsyła do
normy PN-EN 13 991:2004 ani nie reguluje, iż dla spełnienia normy PN-EN 13145 wystarcza
spełnienie normy PN-EN 13 991:2004. Oznacza to iż wykonawca Energoport nie przedstawił
dokumentów potwierdzających, iż oferowane podrozjazdnice spełniają w całości wymogi
specyfikacji.
Odwołujący podkreśla, iż wykazywanie, że wykonawca Energoport złożył dokumenty
potwierdzające spełnianie wyższych niż wynikających z specyfikacji wymagań jest
bezprzedmiotowe, bowiem wykonawca Energoport winien złożyć dokumenty ściśle
odpowiadające wymogom specyfikacji, czego, jak wyżej wskazano, nie uczynił, a nie
odpowiadające sformułowanym dowolnie przez siebie wymogom.
Odwołujący podtrzymuje w całości swoje zarzuty w zakresie nieścisłości pojawiających
się w złożonych przez wykonawcę Energoport badaniach kontrolnych podrozjazdnic.
We wszystkich przedmiotowo istotnych tabelach ujętych w dokumencie badania, to jest w
tabelach nr 2 i nr 13 w kolumnie nr 4 w nagłówku cytowana jest norma PN-EN 95014:1997,
określająca jedynie metody badania, tymczasem właściwą normą winna być norma PN-73-
95006 określająca wymiary podrozjazdnic. Przyjęta przez badającego norma PN-EN
95014:1997 jedynie cytuje, że materiały drzewne powinny być wykonane zgodnie z normą
PN-73-95006. Wskazana nieścisłość sprawia, że załączone wyniki budzą wątpliwości co do
ich prawidłowości.
Powyższe, wbrew ocenie zamawiającego dowodzi, iż oferta wykonawcy Energoport jest
niezgodna ze specyfikacją, czego skutkiem powinno być odrzucenie oferty wykonawcy
Energoport. Niedokonanie tej czynności narusza przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
07.04.2010 r. Zamawiający wezwał uczestników postępowania toczącego się w wyniku
wniesienia protestu do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
13.04.2010 r. Zamawiający wniósł do Krajowej Izby Odwoławczej wniosek o uchylenie
zakazu zawarcia umowy przed ostatecznym rozstrzygnięciem protestu.
19.04.2010 r. Krajowa Izba Odwoławcza odmówiła uchylenia zakazu zawarcia umowy
przed ostatecznym rozstrzygnięciem protestu – KIO/W 39/10.
20.04.2010 r. wykonawca Energoport sp. z o.o., ul. Kłokocińska 51, 44-251 Rybnik
przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
Na podstawie dokumentacji postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron
zaprezentowanych podczas rozprawy, a także dowodów złożonych przez
zamawiającego:
1) normy PN 13145 i 95006 – w zakresie spełnienia przez wykonawcę Energoport
wymagań opisanych przez zamawiającego,
2) pismo CNTK z 19.03.2010 r. – w zakresie spełnienia przez wykonawcę Energoport
wymagań opisanych przez zamawiającego
– skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie jest zasadne.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że odwołujący posiada interes
prawny we wniesieniu środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp. Skład
orzekający Izby stwierdza, że odwołujący posiada interes prawny, mimo że w zakresie
materiałów do wykonania zamówienia odwołujący ma zamiar współpracować z tymi samymi
dostawcami co przystępujący czyli wykonawca, którego oferta została wybrana jako
najkorzystniejsza. Odwołujący w istocie wnosi środki ochrony prawnej na brak wykazania
spełnienia wymagań przez przystępującego, a nie generalnie na brak możliwości spełnienia
wymagań przez przystępującego i przewidzianych dostawców materiałów do wykonania
zamówienia.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut pierwszy, naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp,
w związku z postanowieniem ust. 4 specyfikacji określającym warunki techniczne przedmiotu
zamówienia w postępowaniu oraz ust. 7 specyfikacji określającym informacje i dokumenty,
jakie mają dostarczyć wykonawcy, przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
Energoport – nie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający w jednakowy sposób traktował wszystkich wykonawców i wszystkie oferty,
zgodnie z postanowieniami specyfikacji oraz przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. –
Prawo zamówień publicznych.
Ad 1.1. Zamawiający wymagał w ust. 4 specyfikacji, cyt.:
»4. Warunki techniczne
a) Podrozjazdnice drewniane typu „I B” powinny być wykonane zgodnie z normą PN-73-
D-95006 i PN-D-95014, nasycone olejem impregnacyjnym wg normy PN-83/C-97023,
metodą pustokomórkową zgodnie z PN-D-01006 lub wykonane zgodnie z PN-EN
13145.
b) Zgodnie z rozporządzeniem Ministra Gospodarki i Pracy [z dnia 5 lipca 2004 r. w
sprawie ograniczeń, zakazów lub warunków produkcji, obrotu lub stosowania
substancji niebezpiecznych i preparatów niebezpiecznych oraz zawierających je
produktów – przyp. składu orzekającego Izby] (Dz. U. Nr 168 [poz. 1762 – przyp.
składu orzekającego Izby] z 28 lipca 2004 r.) olej impregnacyjny może zawierać
substancję szkodliwą dla zdrowia tj. benzo(a)piren o wartości nie większej niż 50
ppm.«.
Jak wynika z zacytowanego ust. 4 lit. a specyfikacji zamawiający wymagał na podstawie
zastosowania funktora »lub« alternatywy nierozłącznej aby podrozjazdnice były wykonane:
1) zgodnie z normą PN-73-D-95006 i PN-D-95014, nasycone olejem impregnacyjnym
wg normy PN-83/C-97023, metodą pustokomórkową zgodnie z PN-D-01006
lub
2) zgodnie z [normą – przyp. składu orzekającego Izby] PN-EN 13145.
Dlatego każdy wykonawca musiał wykazać alternatywnie spełnienie wszystkich
warunków określonych w pkt 1 (zgodnie z normą PN-73-D-95006 i PN-D-95014, nasycone
olejem impregnacyjnym wg normy PN-83/C-97023, metodą pustokomórkową zgodnie z PN-
D-01006) lub w pkt 2 (zgodnie z [normą – przyp. składu orzekającego Izby] PN-EN 13145).
Wybrany wykonawca Energoport, a jednocześnie przystępujący, wykazał spełnienie warunku
określonego w pkt 2 czyli zaoferował podrozjazdnice wykonane zgodnie z normą PN-EN
13145.
Nie można mylić alternatywy nierozłącznej, w której jest zastosowany funktor »lub« z
alternatywą rozłączną (ekskluzją), w której jest zastosowany funktor »albo«, jak uczynił to
odwołujący.
Za prof. Zygmuntem Ziembińskim „Logika praktyczna” Warszawa 1984 r., wydawnictwo
PWN, wydanie dwunaste, s. 68, skład orzekający Izby wskazuje na różnice między tymi
dwoma rodzajami zdań i przytacza matryce tych zdań:
1) matryca alternatywy nierozłącznej – »lub«
p q p V q
1 1 1
1 0 1
0 1 1
0 0 0
objaśnienie: „p” i „q” - zdania, „1” – prawda, „0” – fałsz, „V” – symbol alternatywy
nierozłącznej (zwykłej)
2) matryca alternatywy rozłącznej – »albo«
p q p ┴ q
1 1 0
1 0 1
0 1 1
0 0 0
objaśnienie: „p” i „q” - zdania, „1” – prawda, „0” – fałsz, „┴” – symbol alternatywy
rozłącznej (ekskluzji).
Ze względu na zastosowanie w specyfikacji alternatywy nierozłącznej przez
zamawiającego, wykonawcy mogli wykazać się spełnieniem wymagania drugiego a
jednocześnie wymagania pierwszego, czy jak to uczynił wybrany wykonawca – pełnym
spełnieniem warunku jednego i części warunku pozostałego.
Drugim wymaganiem – określonym w ust. 4 lit. b specyfikacji było, aby olej
impregnacyjny zawierał substancje szkodliwe dla zdrowia tj. benzo(a)piren o wartości nie
większej niż 50 ppm, zgodnie z rozporządzeniem Ministra Gospodarki i Pracy [z dnia 5 lipca
2004 r. w sprawie ograniczeń, zakazów lub warunków produkcji, obrotu lub stosowania
substancji niebezpiecznych i preparatów niebezpiecznych oraz zawierających je produktów –
przyp. skład orzekający Izby] (Dz. U. Nr 168, poz. 1762). Rozporządzenie to wskazuje na
konkretne wartości graniczne (w szczególności w § 28 ust. 1 pkt 1), nie przytacza żadnych
norm i dlatego kwestionowanie przez odwołującego niespełnienia norm w tym zakresie nie
może się spotkać z uznaniem składu orzekającego Izby.
Na marginesie skład orzekający Izby zauważa, że wobec braku jakichkolwiek wskazań
ze strony zamawiającego zawartych w ust. 4 specyfikacji warunek określony w ust. 4 lit. b
specyfikacji należy traktować jako koniunkcję z ust. 4 lit. a specyfikacji, co nie było
przedmiotem sporu.
Ad 1.2. Zamawiający wziął pod uwagę w wynikach „Badań właściwości fizyko-che-
micznych podkładów, podrozjazdnic i mostownic sosnowych, dębowych i bukowych”
dokonanych przez Centrum Naukowo-Techniczne Kolejnictwa (CNTK) wnioski końcowe
(ustępy 5 „Wnioski” w badaniach dla Nasycalni w Czeremsze, Koźminie Wielkopolskim, Lipie
i Pludrach) stwierdzały zwłaszcza, że proces nasycenia materiałów drzewnych do budowy
nawierzchni kolejowej jest prowadzony prawidłowo i spełnia wymagania normy PN-EN
13145 w zakresie wymiarów poza szerokością płaszczyzny górnej. Jednak, zgodnie z ust.
5.2 przytaczanej normy PN-EN 13145 wymiary powinien określić w zamówieniu sam klient
(czyli zamawiający) i m.in. te wymiary, cyt. »będą przedmiotem odbioru technicznego
przeprowadzonego przez przedstawiciela PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.«, co wynika z ust.
4 in fine specyfikacji.
Zamawiający nie może brać wyłącznie pod uwagę niektórych adnotacji CNTK zawartych
w wynikach badań, że poszczególne elementy nie spełniają niektórych wymagań, gdyż liczą
się ostateczne wnioski, które w każdym przypadku są pozytywne. Dlatego skład orzekający
Izby nie może przychylić się do zarzutu odwołującego.
Pozostałe zarzuty odwołującego polegają na stwierdzeniu naruszenia przez
zamawiającego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp i zaniechania odrzucenia oferty. Jak
wykazano wyżej podstawa tych zarzutów nie została uznana przez skład orzekający Izby i
dlatego pozostałe zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1, art. 82 ust. 3, nie mogą być
uwzględnione przez skład orzekający Izby, gdyż:
1) treść oferty wykonawcy Energoport odpowiada treści specyfikacji (art. 82 ust. 3 Pzp) i
oferta jest zgodna z ustawą (art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp);
2) zamawiający przygotował i przeprowadził postępowanie w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców (art. 7 ust. 1
Pzp ), a oferta wykonawcy Energoport nie podlega odrzuceniu;
3) zamawiający udziela zamówienia wykonawcy Energoport, wybranemu zgodnie z
przepisami ustawy (art. 7 ust. 3 Pzp);
4) zamawiający wybrał ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert
określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, gdyż oferta ta opiewa na
najniższą cenę, a cena była jedynym kryterium oceny ofert i oferta ta nie podlega
odrzuceniu (art. 91 ust. 1 Pzp).
Dlatego zarzuty 2-5 w oczach składu orzekającego Izby nie mogą znaleźć uznania.
Skład orzekający Izby wziął pod uwagę dowód w postaci norm stwierdzając, że wobec
braku wymiarów promienia minimalnego zaokrąglenia podrozjazdnic, zamawiający może
zażądać tego zaokrąglenia o promieniu 0, czyli w praktyce bez zaokrąglenia. Podrozjazdnice
o takim kształcie także będą spełniać wymagania stawiane w obecnie obowiązującej normie
PN-EN 13145 i wobec tego nie ma podstaw do odrzucenia oferty wykonawcy Energoport.
Ponadto skład orzekający Izby nie brał pod uwagę treści normy PN-73 D-95006, gdyż nie
jest ona obecnie obowiązująca i jej złożenie jako dowodu nie wnosi nowych elementów do
rozpoznawanej sprawy. Ponadto pismo CNTK z 19.03.20101 r. jest zawarte w dokumentacji
pierwotnie złożonej przez odwołującego i dlatego dowód ten nie wnosi nowych elementów do
rozpoznawanej sprawy.
Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp,
czyli stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2008 r. Nr 171, poz. 1058, Nr 220, poz. 1420 i Nr 227, poz. 1505 oraz
z 2009 r. Nr 19, poz. 101, Nr 65, poz. 545, Nr 91, poz. 742, Nr 157, poz. 1241, Nr 206, poz.
1591 i Nr 219, poz. 1706) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia –
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu
Okręgowego dla Warszawy-Praga.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
WYROK
z dnia 27 kwietnia 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Marek Koleśnikow
Członkowie: Emil Kawa
Piotr Kozłowski
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na posiedzeniu/rozprawie w dniu 22 kwietnia 2010 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez wykonawcę Thyssen Krupp GfT Polska sp. z o.o., 30-004
Kraków, ul. Słowackiego 66 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego PKP Polskie Linie
Kolejowe S.A., 03-734 Warszawa, ul. Targowa 74 protestu z dnia 18 marca 2010 r.
przy udziale wykonawcy Energoport sp. z o.o., 44-251 Rybnik, ul. Kokocińska 51
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Thyssen Krupp GfT Polska sp. z o.o., 30-
004 Kraków, ul. Słowackiego 66
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 444 zł 00 gr
(słownie: cztery tysiące czterysta czterdziestu czterech złotych zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez wykonawcę Thyssen Krupp GfT Polska sp. z o.o., 30-
004 Kraków, ul. Słowackiego 66;
2) dokonać wpłaty kwoty xxx zł xx gr (słownie: xxx złotych xx groszy) przez xxx
stanowiącej uzasadnione koszty str. ony poniesione z tytułu xxx;
3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset
pięćdziesięciu sześciu złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Thyssen Krupp GfT Polska sp. z
o.o., 30-004 Kraków, ul. Słowackiego 66.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający PKP Polskie Linie Kolejowe SA, ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa wszczął
postępowanie w trybie przetargu ograniczonego pod nazwą „Dostawa podrozjazdnic
drewnianych kolejowych z drewna twardego (dąb) i miękkiego (sosna)”.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. –
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2008 r. Nr 171, poz. 1058, Nr 220, poz. 1420 i Nr
227, poz. 1505 oraz z 2009 r. Nr 19, poz. 101, Nr 65, poz. 545, Nr 91, poz. 742, Nr 157,
poz. 1241, Nr 206, poz. 1591 i Nr 219, poz. 1706), zwanej dalej w skrócie Pzp.
21.01.2010 r. ukazało się ogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich pod nrem 2010/S 14–018264, a zamawiający zamieścił informację o wszczęciu
postępowania na swojej stronie internetowej 19 stycznia 2010 r.
08.03.2010 r. zamawiający zawiadomił o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy
Energoport sp. z o.o., ul. Kłokocińska 51, 44-251 Rybnik.
18.03.2010 r. wykonawca ThyssenKrupp GfTPolska sp. z o.o., al. Słowackiego 66, 30-
004 Kraków wniósł protest na:
1) czynność oceny ofert bez pominięcia oferty wykonawcy Energoport, która to oferta
podlega odrzuceniu;
2) czynność wyboru najkorzystniejszej oferty, to jest oferty wykonawcy Energoport;
3) zaniechanie przez zamawiającego odrzucenia oferty wykonawcy Energoport.
Zdaniem protestującego zamawiający naruszył:
1) przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, w związku z postanowieniem ust. 4 specyfikacji
określającym warunki techniczne przedmiotu zamówienia w postępowaniu oraz ust.
7 specyfikacji oznaczonym jako »Inne informacje i dokumenty jakie mają dostarczyć
wykonawcy wraz z ofertą«, przez zaniechanie – po ocenie wszystkich ofert –
odrzucenia oferty wykonawcy Energoport, mimo że wykonawca Energoport złożył
ofertę nieodpowiadającą treści specyfikacji, z tego względu, że:
1.1) wykonawca Energoport nie załączył do oferty określonych w ust. 7 specyfikacji
dokumentów: kopii badań kontrolnych podrozjazdnic wraz ze świadectwami
analizy oleju impregnacyjnego, które potwierdzałyby, że przedmiot zamówienia
spełnia normy wskazane w ust. 4 lit. a specyfikacji i tym samym nie spełnił
wymagań warunków technicznych określonych w ust. 4 lit. a specyfikacji,
1.2) złożył kopię wyników laboratoryjnych badań właściwości fizyko-chemicznych
podkładów, podrozjazdnic i mostownic drewnianych wydanych przez CNTK w
marcu 2010 r., które to wyniki są nieścisłe, i nie mogą być uznane za
potwierdzające zgodność oferowanego przez Energoport przedmiotu zamówienia
z normami wymaganymi przez zamawiającego w specyfikacji;
2) przepis art. 89 ust. 1 pkt 1, w związku z art. 82 ust. 3 Pzp, ze względu na to, że
zamawiający, w wyniku dokonanej oceny ofert, nie odrzucił oferty wykonawcy
Energoport, mimo iż wykonawca Energoport złożył ofertę, która nie odpowiadała
treści specyfikacji i tym samym oferta była niezgodna z art. 82 ust. 3 Pzp;
3) przepis art. 7 ust. 1 Pzp, przez przeprowadzenie postępowania w sposób
naruszający zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców w
postępowaniu, z uwagi na dokonanie wyboru oferty wykonawcy Energoport jako
najkorzystniejszej, mimo, iż podlegała ona odrzuceniu, czym w konsekwencji
zamawiający uniemożliwił protestującemu konkurowanie w postępowaniu na
zasadach uczciwej konkurencji;
4) przepis art. 7 ust. 3 Pzp, przez dokonanie wyboru oferty wykonawcy Energoport
jako najkorzystniejszej w postępowaniu, mimo iż oferta ta winna zostać odrzucona,
jako niezgodna z ustawą, co prowadzi do zamiaru udzielenia zamówienia
podmiotowi wybranemu wbrew przepisom ustawy, a zatem sprzecznie z
wymienionym przepisem;
5) przepis art. 91 ust. 1 Pzp, przez zaniechanie wyboru oferty protestującego jako
najkorzystniejszej w postępowaniu na podstawie kryteriów oceny ofert określonych
w specyfikacji, z tego względu, iż gdyby zamawiający zgodnie z powyższym
prawidłowo odrzucił ofertę wykonawcy Energoport, oferta protestującego byłaby
najkorzystniejsza w postępowaniu.
Protestujący wniósł o:
1) powtórzenie czynności oceny ofert w postępowaniu;
2) odrzucenie oferty wykonawcy Energoport;
3) powtórzenie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu, z
wyłączeniem oferty wykonawcy Energoport jako odrzuconej;
4) wybór oferty protestującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu
ewentualnie o:
5) unieważnienie postępowania, bowiem ujawnione w niniejszym proteście wady w
zakresie wyboru oferty wykonawcy Energoport wskazują, iż zamawiający w sposób
rażący naruszył przepisy ustawy, oznacza to, iż zawarcie ewentualnej umowy w
postępowaniu skutkowałoby jej nieważnością (art. 146 ust. 1 pkt 6 i 7 Pzp);
ponieważ postępowanie obarczone jest wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej
umowy, spełniona zostałaby dyspozycja przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, co w
konsekwencji prowadziłoby do unieważnienia postępowania.
Argumentacja protestującego:
Ad 1. Naruszenie przez zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Zgodnie z przepisem art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, zamawiający obligatoryjnie odrzuca ofertę,
jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji. Oferta wykonawcy Energoport jest
sprzeczna ze specyfikacją w następującym zakresie:
Ad 1.1.
Zgodnie z ust. 4 lit. a specyfikacji, podrozjazdnice drewniane typu „I B” powinny być
wykonane zgodnie z zachowaniem co najmniej jednej z dwóch grup norm:
a) złożonej z czterech norm niezharmonizowanych:
– PN-73-D-95006 Materiały drzewne nawierzchni kolejowej normalnotorowej,
– PN-D-95014 Sosnowe, dębowe, bukowe materiały drzewne nawierzchni
kolejowej nasycane olejem impregnacyjnym,
– PN-83/C-97023 Produkty węglopochodne. Olej impregnacyjny,
– PN-D-01006 Ochrona drewna – klasyfikacja terminologia metod konserwacji
drewna, (dalej łącznie: „Wymaganie nr 1”),
b) złożonej z jednej zharmonizowanej, kompleksowej normy (ujmującej wszelkie aspekty
produkcji podrozjazdnic) nr PN-EN 13145 („Wymaganie nr 2").
Wykonawca Energoport do swojej oferty załączył wyniki laboratoryjne badań kontrolnych
podrozjazdnic oraz sprawozdanie z badań właściwości fizyko-chemicznych oleju
impregnacyjnego pochodzące od producenta – Nasycalni Podkładów sp. z o.o. z siedzibą w
Czeremsze, a w wyniku wezwania przez zamawiającego do uzupełnienia przez wykonawcę
Energoport dokumentacji, na podstawie przepisu art. 26 ust. 3 Pzp, wyniki laboratoryjne
badań kontrolnych podrozjazdnic oraz sprawozdanie z badań właściwości fizyko-chemicz-
nych oleju impregnacyjnego pochodzące od producentów – Nasycalni Podkładów w Lipie sp.
z o.o. z siedzibą w Lipie, Nasycalni Podkładów S.A. z siedzibą w Koźminie Wielkopolskim,
Nasycalni Podkładów Pludry sp. z o.o. z siedzibą w Pludrach. Złożone przez wykonawcę
Energoport ww. badania zwane będą na potrzeby protestu „Badaniami kontrolnymi
podrozjazdnic”, a ww. sprawozdania – „Sprawozdaniami z badań oleju”.
Jak wynika z treści załączonych do oferty wykonawcy Energoport wyników Badań
kontrolnych podrozjazdnic spełniają one parametry dotyczące wymiarów podrozjazdnic
wynikające z normy PN-D-95014. Wskazuje to jednoznacznie, że wykonawca Energoport
dokonał wyboru Wymagania nr 1 celem wykazania, iż oferowane przez niego podrozjazdnice
spełniają wymagania techniczne określone w specyfikacji.
W konsekwencji zatem, oferowane podrozjazdnice powinny spełniać także wymogi w
zakresie nasycenia olejem wynikające z normy nr PN-83/C-97023 wskazanej w
Wymaganiach nr 1. Załączone do oferty wykonawcy Energoport badania kontrolne
podrozjazdnic nie zawierają jednakże wyników potwierdzających zgodność z powołaną
normą PN-83/C-97023, lecz zawierają wyniki badania na zgodność z inną, niewskazaną w
specyfikacji, normą PN-EN 13 991:2004 (ust. 5 lit D, str. 20 Badań kontrolnych
podrozjazdnic). Wskazuje to jednoznacznie, że zaoferowane podrozjazdnice nie spełniają
wymogów specyfikacji.
Na marginesie protestujący wskazuje, iż oferowane podrozjazdnice nie spełniają także
Wymagania nr 2 zawartego w specyfikacji, chociażby w zakresie wymiarów podrozjazdnic,
co jednoznacznie wynika z tabeli nr 2 i nr 13 złożonych wyników badań kontrolnych
podrozjazdnic (z tabeli nr 2 i nr 13 kolumna 7 wynika, iż drewno objęte przedmiotem
zamówienia nie spełnia wymogów normy PN-EN 13145 w zakresie szerokości płaszczyzny
górnej w miejscu podparcia szyny oraz szerokości płaszczyzny górnej poza miejscem
podparcia szyny).
Ad 1.2.
Złożone do oferty wykonawcy Energoport badania budzą także zastrzeżenia z uwagi na
ich nieścisłość.
Otóż we wszystkich przedmiotowo istotnych tabelach ujętych w ww. dokumencie
badania, to jest w tabelach nr 2 i nr 13 w kolumnie nr 4 w nagłówku cytowana jest norma PN-
EN 95014:1997, określająca jedynie metody badania, tymczasem właściwą normą winna być
norma PN-73-95006 określająca wymiary podrozjazdnic. Przyjęta przez badającego norma
PN-EN 95014:1997 jedynie cytuje, że materiały drzewne powinny być wykonane zgodnie z
normą PN-73-95006.
Wskazana nieścisłość sprawia, że załączone wyniki budzą wątpliwości co do
prawidłowości wyników.
Powyższe oznacza, iż oferta wykonawcy Energoport jest niezgodna ze specyfikacją,
czego skutkiem powinno być odrzucenie oferty wykonawcy Energoport. Niedokonanie tej
czynności narusza przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Ad 2. Naruszenie przez zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp.
Zgodnie z przepisem art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp, zamawiający obligatoryjnie odrzuca ofertę,
jeżeli jest ona niezgodna z ustawą. Stosownie do brzmienia przepisu art. 82 ust. 3 Pzp, treść
oferty musi odpowiadać treści specyfikacji. Jak wskazano powyżej, treść oferty wykonawcy
Energoport nie odpowiada treści specyfikacji. Oznacza to, iż oferta wykonawcy Energoport
jest niezgodna z Ustawą, to jest narusza przepis art. 82 ust. 3 Pzp, czego skutkiem powinno
być odrzucenie oferty wykonawcy Energoport. Niedokonanie tej czynności narusza przepis
art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp.
Ad 3. Naruszenie przez zamawiającego przepisu art. 7 ust. 1 Pzp.
Przepis art. 7 ust. 1 Pzp stanowi, że zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. W postępowaniu doszło do naruszenia
wskazanej zasady, polegającego na tym, że zamawiający zaniechał odrzucenia oferty
wykonawcy Energoport pomimo oczywistego wystąpienia przesłanek do podjęcia takiej
czynności, ponieważ oferta wykonawcy Energoport jest niezgodna z ustawą oraz jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji. Zamawiający uznał, że oferta wykonawcy Energoport jest
najkorzystniejsza, co jest oczywiście niezasadne i narusza przepisy ustawy. W tych
warunkach zamawiający potraktował w sposób nierówny i uprzywilejowany wykonawcę
Energoport, czym uniemożliwił protestującemu konkurowanie z wykonawcą Energoport na
zasadach uczciwej konkurencji, opartej w szczególności na przejrzystości reguł i pełnej
zgodności z prawem prowadzonego postępowania. Postępowanie zamawiającego narusza
przepis art. 7 ust. 1 Pzp.
Ad 4. Naruszenie przez zamawiającego przepisu art. 7 ust. 3 Pzp.
Zgodnie z przepisem art. 7 ust. 3 Pzp, zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy
wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Z przepisu tego wynika, że udzielenie zamówienia
publicznego możliwe jest wyłącznie podmiotowi, który: spełnia wymogi udziału w
postępowaniu, jego oferta nie podlega odrzuceniu oraz jest najkorzystniejsza. Zamawiający
wybrał ofertę wykonawcy Energoport, która wypełnia przesłanki obowiązkowego odrzucenia.
Wybranie oferty wykonawcy Energoport oznacza, że zamawiający, naruszając prawo,
zmierza do udzielenia zamówienia publicznego podmiotowi wybranemu niezgodnie z
ustawą. Postępowanie takie stanowi naruszenie przepisu art. 7 ust. 3 Pzp.
Ad 5. Naruszenie przez zamawiającego przepisu art. 91 Pzp.
zamawiający dokonał wyboru oferty wykonawcy Energoport jako najkorzystniejszej.
Tymczasem jak wskazuje protest, oferta wykonawcy Energoport powinna zostać odrzucona,
a w konsekwencji nie brana pod uwagę przy dokonywaniu wyboru najkorzystniejszej oferty w
postępowaniu. Jeżeli tak, to oferta protestującego powinna być wybrana jako
najkorzystniejsza, gdyż protestujący złożył ofertę niepodlegającą odrzuceniu o najniższej
cenie z ofert niepodlegających odrzuceniu.
18.03.2010 r. Zamawiający powiadomił wykonawców faksem o wniesieniu protestu.
22.03.2010 r. (poniedziałek) wykonawca Energoport sp. z o.o., ul. Kłokocińska 51, 44-
251 Rybnik złożył pismo w sprawie przystąpienia do postępowania toczącego się w wyniku
wniesienia protestu.
29.03.2010 r. Zamawiający oddalił protest w całości.
Argumentacja zamawiającego:
Na podstawie art. 183 ust. 1 i 4 Pzp, zamawiający po rozpatrzeniu protestu złożonego
18.03.2010 r., przez wykonawcę ThyssenKrupp GfT, postanawia oddalić protest.
1. W ocenie zamawiającego nie jest zasadny zarzut, iż wybrana oferta nie zawiera
wyników badań laboratoryjnych w zakresie nasycenia olejem wynikające z normy PN-83/C-
97023.
2. Zgodnie z ust. 4 specyfikacji (Warunki techniczne):
»a) Podrozjazdnice drewniane typu „I B” powinny być wykonane zgodnie z normą PN-73-
D-95006 i PN-D-95014, nasycone olejem impregnacyjnym wg normy PN-83/C-97023,
metodą pustokomórkową zgodnie z PN-D-01006 lub wykonane zgodnie z PN-EN
13145.
b) Zgodnie z rozporządzeniem Ministra Gospodarki i Pracy [z dnia 5 lipca 2004 r. w
sprawie ograniczeń, zakazów lub warunków produkcji, obrotu lub stosowania
substancji niebezpiecznych i preparatów niebezpiecznych oraz zawierających je
produktów – przyp. skład orzekający Izby] (Dz. U. Nr 168, poz. 1762) olej
impregnacyjny może zawierać substancję szkodliwą dla zdrowia tj. benzo(a)piren o
wartości nie większej niż 50 ppm.
Podrozjazdnice będą przedmiotem odbioru technicznego przeprowadzonego przez
przedstawiciela PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.«.
Tym samym zamawiający dopuścił alternatywnie: aby wykonawca przedstawił
świadectwa wykonane zgodnie z normą zharmonizowaną PN-EN 13145 lub aby przedstawił
świadectwa potwierdzające spełnianie grupy norm niezharmonizowanych.
W myśl ust. 7 (»Inne informacje i dokumenty, jakie mają dostarczyć wykonawcy wraz z
ofertą«), cyt.: »W celu potwierdzenia, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom
określonym przez zamawiającego, wykonawca będzie zobowiązany do złożenia wraz z
ofertą co najmniej jednego z następujących dokumentów potwierdzających spełnienie przez
podrozjazdnic drewnianych wymagań obowiązujących norm:
1) aktualne świadectwo dopuszczenia wyrobu do eksploatacji, wydane przez Urząd
Transportu Kolejowego (wcześniej Główny inspektorat Kolejnictwa);
2) „świadectwo kwalifikacji” lub inne świadectwo jakości, wystawione przez uprawnioną
jednostkę (z listy placówek badawczych podanych w rozporządzeniu Ministra
Infrastruktury z dnia 30 kwietnia 2004 r. w sprawie świadectw dopuszczenia do
eksploatacji typu budowli i urządzeń przeznaczonych do prowadzenia ruchu
kolejowego oraz typu pojazdu kolejowego (Dz. U. Nr 103, poz. 1090), uzupełnionej w
rozporządzeniu Ministra Transportu i Budownictwa z dnia 23 grudnia 2005 r.
zmieniającym rozporządzenie w sprawie świadectw dopuszczenia do eksploatacji typu
budowli i urządzeń przeznaczonych do prowadzenia ruchu kolejowego oraz typu
pojazdu kolejowego (Dz. U. z 2006 r. Nr 2, poz. 13),
przy czym, do każdego z tych typów dokumentów, wymienionych w pkt 1 i 2, powinny być
załączone (potwierdzone za zgodność z oryginałem) kopie wyników laboratoryjnych badań
kontrolnych podkładów na zgodność z wymaganiami norm:
- PN-EN 13145:2002 Kolejnictwo – Tor – Podkłady i podrozjazdnice drewniane,
- PN-D-95006:1973 Materiały drzewne nawierzchni kolejowej normalnotorowej
(wycofana z dniem 02-04-2010),
- PN-D-95014.1997 Nawierzchnia kolejowa – Sosnowe, dębowe i bukowe materiały
drzewne nawierzchni kolejowej nasycone olejem impregnacyjnym,
- PN-C- 97023:1983 Produkty węglopochodne – olej impregnacyjny,
- PN-D-01006:1965 Ochrona drewna – klasyfikacja i terminologia metod konserwacji
drewna.
Badania powinny być przeprowadzone przez uprawnione akredytowane laboratorium
badawcze nie wcześniej niż 5 lat przed dniem składania ofert, a do ich wyników powinno być
dołączone świadectwo analizy oleju impregnacyjnego używanego aktualnie do nasycania
podkładów, stwierdzające, że olej impregnacyjny zawiera substancję szkodliwą dla zdrowia
tj. benzo(a)piren w ilości nie większej nit 50 ppm – zgodnie z rozporządzeniem Ministra
Gospodarki i Pracy z dnia 5 lipca 2004 r. [w sprawie ograniczeń, zakazów lub warunków
produkcji, obrotu lub stosowania substancji niebezpiecznych i preparatów niebezpiecznych
oraz zawierających je produktów – przyp. składu orzekającego Izby] (Dz. U. Nr 168, poz.
1762)«.
Wobec tego, że powyższe dokumenty składane są na potwierdzenie wymagań,
wykonawca zobowiązany jest złożyć je tylko w takim zakresie, jaki jest wystarczający do
potwierdzenia spełniania wymagań. Tym samym jeżeli wykonawca wykazał spełnianie
wymagania w zakresie normy – PN-EN 13145:2002 Kolejnictwo – Tor – Podkłady i
podrozjazdnice drewniane (a zatem potwierdził spełnianie wymogu określonego w ust. 4
specyfikacji) nie był zobowiązany do wykazywania spełniania polskich norm
(niezharmonizowanych).
Zamawiający w piśmie nr ILG2d-9013-02-01-12/10 wezwał wykonawcę Energoport do
wyjaśnień, cyt.: »[…] na podstawie art. 87 ust. 1 zamawiający wzywa wykonawcę do
wyjaśnień w zakresie: Czy wykonawca planuje w celu realizacji niniejszego zamówienia
dostarczyć w 2010 r. podrozjazdnice pochodzące z innych nasycalni niż Nasycalnia
Podkładów w Czeremsze?«.
W przypadku odpowiedzi potwierdzającej zamiar dostarczenia podrozjazdnic
drewnianych kolejowych pochodzących z Nasycalni Podkładów w Pludrach, Nasycalni
Podkładów w Koźminie Wielkopolskim lub Nasycalni Podkładów w Lipie – zamawiający na
podstawie art. 26 ust. 3 Pzp wzywa wykonawcę do uzupełnienia do dnia 04.03.2010 r. do
godz. 12:00 brakujących uwiarygodnionych kopii wyników laboratoryjnych badań kontrolnych
podkładów/podrozjazdnic na zgodność z wymaganiami norm oraz świadectw analizy oleju
impregnacyjnego używanego aktualnie do nasycania podkładów/podrozdjazdnic dla
pozostałych nasycalni, z których przewidywana jest realizacja dostaw w formie oryginału
bądź kopii potwierdzonej za zgodności z oryginałem przez wykonawcę”.
Wykonawca Enegroport dołączył do swojej oferty wyniki badań potwierdzających
zgodność z normą PN-EN 13991:2004. Dodatkowo należy stwierdzić, iż zgodnie z
wymaganiami zawartymi w specyfikacji złożone dokumenty poświadczają przeprowadzenie
analizy oleju impregnacyjnego używanego aktualnie do nasycania podkładów, stwierdzające,
że olej impregnacyjny zawiera substancję szkodliwą dla zdrowia tj. benzo(a)piren w ilości nie
większej niż 50 ppm – zgodnie z rozporządzeniem Ministra Gospodarki i Pracy z dnia 5 lipca
2004 r. w sprawie ograniczeń, zakazów lub warunków produkcji, obrotu lub stosowania
substancji niebezpiecznych i preparatów niebezpiecznych oraz zawierających je produktów.
Tym samym wybrany wykonawca potwierdził spełnianie wymagań określonych w ust. 4
specyfikacji.
3. Zamawiający uznaje protest za niezasadny i za nieudowodnione pozostałe zarzuty
podnoszone w proteście. Zamawiający wskazuje, że ciężar wykazania naruszenia ustawy
spoczywa na protestującym.
07.04.2010 r. wykonawca Energoport złożył odwołanie o takiej samej treści jak protest z
odniesieniem się do oddalenia protestu:
Wbrew twierdzeniom zamawiającego, oferta wykonawcy Energoport nie spełnia
wymogów specyfikacji. Jak wynika z uzasadnienia rozstrzygnięcia protestu, bezsporne jest
pomiędzy zamawiającym i odwołującym, że zamawiający dopuścił alternatywny sposób
wykonania podrozjazdnic drewnianych typu „I B", to jest:
a) z zachowaniem wymogów wynikających ze zbioru czterech norm obejmującego
normy:
– PN-73-D-95006 Materiały drzewne nawierzchni kolejowej normalnotorowej,
– PN-D-95014 Sosnowe, dębowe, bukowe materiały drzewne nawierzchni kolejowej
nasycane olejem impregnacyjnym,
– PN-83/C-97023 Produkty węglopochodne. Olej impregnacyjny,
– PN-D-01006 Ochrona drewna – klasyfikacja terminologia metod konserwacji
drewna, (określonych przez zamawiającego w rozstrzygnięciu protestu jako „normy
niezharmonizowane"), lub
b) zgodnie z kompleksową normą (ujmującą wszelkie aspekty produkcji podrozjazdnic)
nr PN-EN 13145 (określoną przez zamawiającego w rozstrzygnięciu protestu jako „norma
zharmonizowana").
Zdaniem zamawiającego, zaoferowane przez wykonawcę Energoport podrozjazdnice
spełniają wszystkie wymagania normy zharmonizowanej.
Wbrew ocenie zamawiającego oraz twierdzeniom zawartym w uzasadnieniu rozstrzyg-
nięcia protestu odwołujący uważa, że oferowane przez Energoport podrozjezdnice nie
spełniają w całości wymogów normy zharmonizowanej.
Niespornym zaś jest między zamawiającym i odwołującym, że oferowane przez
wykonawcę Energoport podrozjazdnice nie spełniają wymogów norm niezharmonizowanych.
Jak wynika z treści załączonych do oferty wykonawcy Energoport wyników
laboratoryjnych badań kontrolnych podrozjazdnic oraz sprawozdań z badań właściwości
fizyko-chemicznych oleju impregnacyjnego (dalej: „Badania kontrolne podrozjazdnic”),
przedmiot zamówienia nie spełnia parametrów wymiarów podrozjazdnic wynikających z
normy PN-EN 13145, co wynika z tabeli nr 2 i nr 13 złożonych Badań kontrolnych
podrozjazdnic (tabela nr 2 i nr 13 kolumna 7: wskazano, iż drewno objęte przedmiotem
zamówienia nie spełnia wymogów normy PN-EN 13145 w zakresie szerokości płaszczyzny
górnej w miejscu podparcia szyny oraz szerokości płaszczyzny górnej poza miejscem
podparcia szyny), spełnia parametry, w zakresie nasycenia olejem wynikające z
niewskazanej w specyfikacji normy PN-EN 13 991:2004 (patrz: ust. 5 lit D, str. 20 Badań
kontrolnych podrozjazdnic).
Powyższe oznacza, iż:
1. W ramach normy zharmonizowanej oferowane przez wykonawcę Energoport
podrozjazdnice nie spełniają wymagań zamawiającego określonych w ust. 4 specyfikacji
dotyczących wymiarów podrozjazdnic wynikających z normy PN-EN 13145, co wynika z:
- tabeli nr 2 i nr 13 złożonych Badań kontrolnych podrozjazdnic z Nasycalni Podkładów
w Czeremsze (kolumna 7 wskazuje, iż drewno objęte przedmiotem zamówienia nie spełnia
wymogów normy PN-EN 13145 w zakresie szerokości płaszczyzny górnej w miejscu
podparcia szyny oraz szerokości płaszczyzny górnej poza miejscem podparcia szyny),
- tabeli nr 4 i nr 7 złożonych Badań kontrolnych podrozjazdnic z Nasycalni Podkładów
w Koźminie Wielkopolskim (kolumna 7 wskazuje, iż drewno objęte przedmiotem zamówienia
nie spełnia wymogów normy PN-EN 13145 w zakresie szerokości płaszczyzny górnej w
miejscu podparcia szyny oraz szerokości płaszczyzny górnej poza miejscem podparcia
szyny),
- tabeli nr 4 i nr 8 złożonych Badań kontrolnych podrozjazdnic z Nasycalni Podkładów
w Lipie (kolumna 7 wskazuje, iż drewno objęte przedmiotem zamówienia nie spełnia
wymogów normy PN-EN 13145 w zakresie szerokości płaszczyzny górnej w miejscu
podparcia szyny oraz szerokości płaszczyzny górnej poza miejscem podparcia szyny),
- z złożonych Badań kontrolnych podrozjazdnic z Nasycalni Podkładów w Pludrach
wynika, iż podrozjazdnice dębowe nie zostały zbadane według normy PN-EN 13145 (tabela
nr 5), natomiast brak jest badań dotyczących podrozjazdnic sosnowych według normy PN-D-
95014.
2. W ramach norm niezharmonizowanych, oferowane przez Energoport podrozjazdnice
nie spełniają parametrów w zakresie nasycenia olejem wynikających z wymaganej przez
zamawiającego normy PN-83/C-97023, co pozostaje bezsporne między zamawiającym a
odwołującym.
3. Oferowane przez Energoport podrozjazdnice spełniają parametry w zakresie
nasycenia olejem wynikające z niewskazanej w specyfikacji normy 13991:2004 (patrz: ust. 5
lit D, str. 20 Badań kontrolnych podrozjazdnic z Nasycalni Podkładów w Czeremsze i w
Koźminie Wielkopolskim, tabela 11 Nasycalni Podkładów w Lipie), przy czym podkreślić
należy, że wskazana przez zamawiającego w specyfikacji norma zharmonizowana PN-EN
13145 nie odsyła do powołanej normy 13991:2004, nie zastępuje jej, nie uzupełnia tej normy,
ani w jakikolwiek inny sposób nie wskazuje, że dla oceny parametrów nasycenia
podrozjazdnic olejem wymagane lub wystarczające jest wykazanie zgodności badanego
produktu z normą PN-EN 13 991:2004.
Reasumując, wbrew stanowisku zamawiającego, wykonawca Energoport nie wykazał, iż
oferowane przez niego podrozjazdnice spełniają w całości wymogi zamawiającego określone
w specyfikacji (ust. 4 specyfikacji), albowiem gdy chodzi o parametry w zakresie nasycenia
olejem impregnacyjnym, wykonawca Energoport nie spełnił wymogu zamawiającego ani w
ramach norm niezharmonizowanych, ani w ramach normy zharmonizowanej.
Wykonawca Energoport przedstawił jedynie badania potwierdzające spełnienie
parametrów nasycenia olejem impregnacyjnym według normy PN-EN 13 991:2004, która nie
jest wskazana w specyfikacji.
Norma PN-EN 13 991:2004 jest zupełnie inna norma niż wymagana przez
zamawiającego w ramach norm niezharmonizowanych (tj. norma PN-83/C-97023). Również
druga wymagana przez zamawiającego norma zharmonizowana PN-EN 13145 nie odsyła do
normy PN-EN 13 991:2004 ani nie reguluje, iż dla spełnienia normy PN-EN 13145 wystarcza
spełnienie normy PN-EN 13 991:2004. Oznacza to iż wykonawca Energoport nie przedstawił
dokumentów potwierdzających, iż oferowane podrozjazdnice spełniają w całości wymogi
specyfikacji.
Odwołujący podkreśla, iż wykazywanie, że wykonawca Energoport złożył dokumenty
potwierdzające spełnianie wyższych niż wynikających z specyfikacji wymagań jest
bezprzedmiotowe, bowiem wykonawca Energoport winien złożyć dokumenty ściśle
odpowiadające wymogom specyfikacji, czego, jak wyżej wskazano, nie uczynił, a nie
odpowiadające sformułowanym dowolnie przez siebie wymogom.
Odwołujący podtrzymuje w całości swoje zarzuty w zakresie nieścisłości pojawiających
się w złożonych przez wykonawcę Energoport badaniach kontrolnych podrozjazdnic.
We wszystkich przedmiotowo istotnych tabelach ujętych w dokumencie badania, to jest w
tabelach nr 2 i nr 13 w kolumnie nr 4 w nagłówku cytowana jest norma PN-EN 95014:1997,
określająca jedynie metody badania, tymczasem właściwą normą winna być norma PN-73-
95006 określająca wymiary podrozjazdnic. Przyjęta przez badającego norma PN-EN
95014:1997 jedynie cytuje, że materiały drzewne powinny być wykonane zgodnie z normą
PN-73-95006. Wskazana nieścisłość sprawia, że załączone wyniki budzą wątpliwości co do
ich prawidłowości.
Powyższe, wbrew ocenie zamawiającego dowodzi, iż oferta wykonawcy Energoport jest
niezgodna ze specyfikacją, czego skutkiem powinno być odrzucenie oferty wykonawcy
Energoport. Niedokonanie tej czynności narusza przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
07.04.2010 r. Zamawiający wezwał uczestników postępowania toczącego się w wyniku
wniesienia protestu do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
13.04.2010 r. Zamawiający wniósł do Krajowej Izby Odwoławczej wniosek o uchylenie
zakazu zawarcia umowy przed ostatecznym rozstrzygnięciem protestu.
19.04.2010 r. Krajowa Izba Odwoławcza odmówiła uchylenia zakazu zawarcia umowy
przed ostatecznym rozstrzygnięciem protestu – KIO/W 39/10.
20.04.2010 r. wykonawca Energoport sp. z o.o., ul. Kłokocińska 51, 44-251 Rybnik
przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
Na podstawie dokumentacji postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron
zaprezentowanych podczas rozprawy, a także dowodów złożonych przez
zamawiającego:
1) normy PN 13145 i 95006 – w zakresie spełnienia przez wykonawcę Energoport
wymagań opisanych przez zamawiającego,
2) pismo CNTK z 19.03.2010 r. – w zakresie spełnienia przez wykonawcę Energoport
wymagań opisanych przez zamawiającego
– skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie jest zasadne.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że odwołujący posiada interes
prawny we wniesieniu środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp. Skład
orzekający Izby stwierdza, że odwołujący posiada interes prawny, mimo że w zakresie
materiałów do wykonania zamówienia odwołujący ma zamiar współpracować z tymi samymi
dostawcami co przystępujący czyli wykonawca, którego oferta została wybrana jako
najkorzystniejsza. Odwołujący w istocie wnosi środki ochrony prawnej na brak wykazania
spełnienia wymagań przez przystępującego, a nie generalnie na brak możliwości spełnienia
wymagań przez przystępującego i przewidzianych dostawców materiałów do wykonania
zamówienia.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut pierwszy, naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp,
w związku z postanowieniem ust. 4 specyfikacji określającym warunki techniczne przedmiotu
zamówienia w postępowaniu oraz ust. 7 specyfikacji określającym informacje i dokumenty,
jakie mają dostarczyć wykonawcy, przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
Energoport – nie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający w jednakowy sposób traktował wszystkich wykonawców i wszystkie oferty,
zgodnie z postanowieniami specyfikacji oraz przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. –
Prawo zamówień publicznych.
Ad 1.1. Zamawiający wymagał w ust. 4 specyfikacji, cyt.:
»4. Warunki techniczne
a) Podrozjazdnice drewniane typu „I B” powinny być wykonane zgodnie z normą PN-73-
D-95006 i PN-D-95014, nasycone olejem impregnacyjnym wg normy PN-83/C-97023,
metodą pustokomórkową zgodnie z PN-D-01006 lub wykonane zgodnie z PN-EN
13145.
b) Zgodnie z rozporządzeniem Ministra Gospodarki i Pracy [z dnia 5 lipca 2004 r. w
sprawie ograniczeń, zakazów lub warunków produkcji, obrotu lub stosowania
substancji niebezpiecznych i preparatów niebezpiecznych oraz zawierających je
produktów – przyp. składu orzekającego Izby] (Dz. U. Nr 168 [poz. 1762 – przyp.
składu orzekającego Izby] z 28 lipca 2004 r.) olej impregnacyjny może zawierać
substancję szkodliwą dla zdrowia tj. benzo(a)piren o wartości nie większej niż 50
ppm.«.
Jak wynika z zacytowanego ust. 4 lit. a specyfikacji zamawiający wymagał na podstawie
zastosowania funktora »lub« alternatywy nierozłącznej aby podrozjazdnice były wykonane:
1) zgodnie z normą PN-73-D-95006 i PN-D-95014, nasycone olejem impregnacyjnym
wg normy PN-83/C-97023, metodą pustokomórkową zgodnie z PN-D-01006
lub
2) zgodnie z [normą – przyp. składu orzekającego Izby] PN-EN 13145.
Dlatego każdy wykonawca musiał wykazać alternatywnie spełnienie wszystkich
warunków określonych w pkt 1 (zgodnie z normą PN-73-D-95006 i PN-D-95014, nasycone
olejem impregnacyjnym wg normy PN-83/C-97023, metodą pustokomórkową zgodnie z PN-
D-01006) lub w pkt 2 (zgodnie z [normą – przyp. składu orzekającego Izby] PN-EN 13145).
Wybrany wykonawca Energoport, a jednocześnie przystępujący, wykazał spełnienie warunku
określonego w pkt 2 czyli zaoferował podrozjazdnice wykonane zgodnie z normą PN-EN
13145.
Nie można mylić alternatywy nierozłącznej, w której jest zastosowany funktor »lub« z
alternatywą rozłączną (ekskluzją), w której jest zastosowany funktor »albo«, jak uczynił to
odwołujący.
Za prof. Zygmuntem Ziembińskim „Logika praktyczna” Warszawa 1984 r., wydawnictwo
PWN, wydanie dwunaste, s. 68, skład orzekający Izby wskazuje na różnice między tymi
dwoma rodzajami zdań i przytacza matryce tych zdań:
1) matryca alternatywy nierozłącznej – »lub«
p q p V q
1 1 1
1 0 1
0 1 1
0 0 0
objaśnienie: „p” i „q” - zdania, „1” – prawda, „0” – fałsz, „V” – symbol alternatywy
nierozłącznej (zwykłej)
2) matryca alternatywy rozłącznej – »albo«
p q p ┴ q
1 1 0
1 0 1
0 1 1
0 0 0
objaśnienie: „p” i „q” - zdania, „1” – prawda, „0” – fałsz, „┴” – symbol alternatywy
rozłącznej (ekskluzji).
Ze względu na zastosowanie w specyfikacji alternatywy nierozłącznej przez
zamawiającego, wykonawcy mogli wykazać się spełnieniem wymagania drugiego a
jednocześnie wymagania pierwszego, czy jak to uczynił wybrany wykonawca – pełnym
spełnieniem warunku jednego i części warunku pozostałego.
Drugim wymaganiem – określonym w ust. 4 lit. b specyfikacji było, aby olej
impregnacyjny zawierał substancje szkodliwe dla zdrowia tj. benzo(a)piren o wartości nie
większej niż 50 ppm, zgodnie z rozporządzeniem Ministra Gospodarki i Pracy [z dnia 5 lipca
2004 r. w sprawie ograniczeń, zakazów lub warunków produkcji, obrotu lub stosowania
substancji niebezpiecznych i preparatów niebezpiecznych oraz zawierających je produktów –
przyp. skład orzekający Izby] (Dz. U. Nr 168, poz. 1762). Rozporządzenie to wskazuje na
konkretne wartości graniczne (w szczególności w § 28 ust. 1 pkt 1), nie przytacza żadnych
norm i dlatego kwestionowanie przez odwołującego niespełnienia norm w tym zakresie nie
może się spotkać z uznaniem składu orzekającego Izby.
Na marginesie skład orzekający Izby zauważa, że wobec braku jakichkolwiek wskazań
ze strony zamawiającego zawartych w ust. 4 specyfikacji warunek określony w ust. 4 lit. b
specyfikacji należy traktować jako koniunkcję z ust. 4 lit. a specyfikacji, co nie było
przedmiotem sporu.
Ad 1.2. Zamawiający wziął pod uwagę w wynikach „Badań właściwości fizyko-che-
micznych podkładów, podrozjazdnic i mostownic sosnowych, dębowych i bukowych”
dokonanych przez Centrum Naukowo-Techniczne Kolejnictwa (CNTK) wnioski końcowe
(ustępy 5 „Wnioski” w badaniach dla Nasycalni w Czeremsze, Koźminie Wielkopolskim, Lipie
i Pludrach) stwierdzały zwłaszcza, że proces nasycenia materiałów drzewnych do budowy
nawierzchni kolejowej jest prowadzony prawidłowo i spełnia wymagania normy PN-EN
13145 w zakresie wymiarów poza szerokością płaszczyzny górnej. Jednak, zgodnie z ust.
5.2 przytaczanej normy PN-EN 13145 wymiary powinien określić w zamówieniu sam klient
(czyli zamawiający) i m.in. te wymiary, cyt. »będą przedmiotem odbioru technicznego
przeprowadzonego przez przedstawiciela PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.«, co wynika z ust.
4 in fine specyfikacji.
Zamawiający nie może brać wyłącznie pod uwagę niektórych adnotacji CNTK zawartych
w wynikach badań, że poszczególne elementy nie spełniają niektórych wymagań, gdyż liczą
się ostateczne wnioski, które w każdym przypadku są pozytywne. Dlatego skład orzekający
Izby nie może przychylić się do zarzutu odwołującego.
Pozostałe zarzuty odwołującego polegają na stwierdzeniu naruszenia przez
zamawiającego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp i zaniechania odrzucenia oferty. Jak
wykazano wyżej podstawa tych zarzutów nie została uznana przez skład orzekający Izby i
dlatego pozostałe zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1, art. 82 ust. 3, nie mogą być
uwzględnione przez skład orzekający Izby, gdyż:
1) treść oferty wykonawcy Energoport odpowiada treści specyfikacji (art. 82 ust. 3 Pzp) i
oferta jest zgodna z ustawą (art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp);
2) zamawiający przygotował i przeprowadził postępowanie w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców (art. 7 ust. 1
Pzp ), a oferta wykonawcy Energoport nie podlega odrzuceniu;
3) zamawiający udziela zamówienia wykonawcy Energoport, wybranemu zgodnie z
przepisami ustawy (art. 7 ust. 3 Pzp);
4) zamawiający wybrał ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert
określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, gdyż oferta ta opiewa na
najniższą cenę, a cena była jedynym kryterium oceny ofert i oferta ta nie podlega
odrzuceniu (art. 91 ust. 1 Pzp).
Dlatego zarzuty 2-5 w oczach składu orzekającego Izby nie mogą znaleźć uznania.
Skład orzekający Izby wziął pod uwagę dowód w postaci norm stwierdzając, że wobec
braku wymiarów promienia minimalnego zaokrąglenia podrozjazdnic, zamawiający może
zażądać tego zaokrąglenia o promieniu 0, czyli w praktyce bez zaokrąglenia. Podrozjazdnice
o takim kształcie także będą spełniać wymagania stawiane w obecnie obowiązującej normie
PN-EN 13145 i wobec tego nie ma podstaw do odrzucenia oferty wykonawcy Energoport.
Ponadto skład orzekający Izby nie brał pod uwagę treści normy PN-73 D-95006, gdyż nie
jest ona obecnie obowiązująca i jej złożenie jako dowodu nie wnosi nowych elementów do
rozpoznawanej sprawy. Ponadto pismo CNTK z 19.03.20101 r. jest zawarte w dokumentacji
pierwotnie złożonej przez odwołującego i dlatego dowód ten nie wnosi nowych elementów do
rozpoznawanej sprawy.
Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp,
czyli stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2008 r. Nr 171, poz. 1058, Nr 220, poz. 1420 i Nr 227, poz. 1505 oraz
z 2009 r. Nr 19, poz. 101, Nr 65, poz. 545, Nr 91, poz. 742, Nr 157, poz. 1241, Nr 206, poz.
1591 i Nr 219, poz. 1706) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia –
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu
Okręgowego dla Warszawy-Praga.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić