KIO 633/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Agata Dziuban
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 633/10
WYROK
z dnia 28 kwietnia 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak
Członkowie: Aneta Mlącka
Andrzej Niwicki
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 kwietnia 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 13 kwietnia 2010 r. przez ALPINE Bau GmbH, Alte Bundesstraße 10,
A-5071 Wals bei Salzburg w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb
Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, 00-848 Warszawa, ul.
śelazna 59
orzeka:
1.Oddala odwołanie.
2.Kosztami postępowania obciąża ALPINE Bau GmbH, Alte Bundesstraße 10, A-5071
Wals bei Salzburg i nakazuje
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
20 000 zł 00 gr. (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez ALPINE Bau GmbH, Alte Bundesstraße 10, A-5071 Wals
bei Salzburg, tytułem kosztów postępowania odwoławczego,
2) zasądza od ALPINE Bau GmbH, Alte Bundesstraße 10, A-5071 Wals bei
Salzburg na rzecz Skarbu Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i
Autostrad, 00-848 Warszawa, ul. śelazna 59 koszty poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600 zł 00 gr. (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy).
3. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 633/10
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Generalnego Dyrektora Dróg
Krajowych i Autostrad w Warszawie w trybie przetargu ograniczonego przyspieszonego na
„Kontynuację budowy autostrady płatnej A1, odcinek od węzła „Świerklany” (bez węzła) do
granicy państwa z Republiką Czeską w Gorzyczkach od km 548+897 do km 567+223,
długości 18,33 km”, ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich w dniu 3
kwietnia 2010 r., 2010/S 66-099334, wobec treści ogłoszenia, w dniu 13 kwietnia 2010r.
wniesione zostało odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez wykonawcę
ubiegającego się o zamówienie Alpine Bau GmbH z siedzibą w Wals (odwołujący). Kopia
odwołania przekazana została zamawiającemu faksem w dniu 12 kwietnia 2010 r.
W odwołaniu wykonawca zakwestionował sposób określenia przez zamawiającego
warunków ubiegania się o udzielenie zamówienia poprzez odwołanie się do wykazania przez
wykonawcę, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu do składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonał co najmniej 2 zadania obejmujące
budowę lub przebudowę dróg lub ulic klasy A lub S lub GP, co stanowi odniesienie do klasy
dróg określonych w § 4 ust. 1 rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z
dnia 2 marca 1999 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi
publiczne i ich usytuowanie, a tym samym wyklucza możliwość wykazania przez wykonawcę
posiadającego doświadczenie przez wskazanie na wykonanie równoważnych zadań poza
terytorium Polski. Również przyjęty sposób oceny wniosków wskazany w Sekcji IV pkt IV.1.2
podpunkt 2 ogłoszenia, odwołujący się do zadań obejmujących budowę lub przebudowę
wyłącznie dróg lub ulic klasy A lub S lub GP (a zatem bez uwzględnienia przebudowy dróg
lub ulic równoważnych) może doprowadzić do nie skierowania zaproszenia do złożenia
oferty przez wykonawcę, który większość zadań w zakresie budowy lub przebudowy dróg lub
ulic i klasie równoważnej klasie A lub S lub GP wykonał poza terytorium Polski. Prowadzi to
w ocenie odwołującego do naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy poprzez przygotowanie i
prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców z uwagi na dyskryminację
wykonawców z innych państw UE poprzez zastosowanie kryteriów krajowych. Jako
naruszające art. 7 ust. 1 ustawy, odwołujący wskazał na wymaganie wykazania się
odpowiednim potencjałem technicznym i kadrowym, poprzez wskazanie jako osoby do
pełnienia funkcji Dyrektora Kontraktu tylko takiej osoby, która posiada doświadczenie na
stanowisku Dyrektora Kontraktu, Kierownika Budowy lub Przedstawiciela Wykonawcy na
jednym kontrakcie, obejmującym budowę lub przebudowę dróg lub ulic klasy A lub S lub GP
lub mostów w ciągu tych dróg, o wartości co najmniej 200 000 000,00 PLN netto. Odwołanie
do powołanego wcześniej rozporządzenia oraz brak wskazania wskaźnika, według jakiego
mogłoby nastąpić przeliczenie na złote wartości zadania wyrażonego w innej walucie,
zdaniem odwołującego, wyklucza możliwość wykazania potencjału kadrowego wykonawcy
przez wskazanie osób realizujących równoważne projekty pod względem przedmiotowym i
wartościowym poza granicami Polski (w tym także na terytorium innego kraju
członkowskiego Unii Europejskiej). Zdaniem odwołującego określenie klasy dróg ustalonych
w rozporządzeniu odnosi się tylko i wyłącznie do dróg budowanych na terytorium Polski, co
potwierdzać ma wolę zamawiającego ograniczenia możliwości wykazania doświadczenia
danego wykonawcy wyłącznie do budowy lub przebudowy dróg określonych klas
wykonywanych w Polsce. W przeciwnym wypadku zamawiający użyłby sformułowania
wskazującego na drogi lub ulice o parametrach równoważnych dla dróg lub ulic klasy A lub S
lub GP. Treść ogłoszenia nie uprawnia wykonawcę do przyjęcia założenia, że zamawiający
również dopuszcza wykazanie się doświadczeniem i wiedzą w budowie lub przebudowie
dróg, do których klasyfikacja zawarta w rozporządzeniu nie znajduje zastosowania.
Ponieważ zamawiający nie wskazał w jaki sposób będzie przeliczał wartość kontraktów
wyrażoną w walucie obcej (jak uczynił to przy opisie warunku dotyczącego sytuacji
ekonomicznej i finansowej), wykonawca nie może ustalić, czy wartość zadania wyrażona w
innych walutach niż złoty polski będzie równa kwocie 200.000.000,00 złotych, czy też
znajdzie się poniżej tej kwoty i w konsekwencji spowoduje wykluczenie go z postępowania.
Odwołujący wniósł o unieważnienie ogłoszenia o wszczęciu postępowania lub nakazanie
zamawiającemu powtórnego ogłoszenia z usunięciem wskazanych uchybień w zakresie
dotyczącym określenia warunków.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 16 kwietnia 2010 r.) wniósł o
jego oddalenie, przedstawiając argumentację swojego stanowiska. Zamawiający uznał, iż
odwołujący nie wykazał możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy. Zakwestionował również wnioski z odwołania „nakazania
Zamawiającemu unieważnienia ogłoszenia o wszczęciu postępowania” ewentualnie
„nakazanie Zamawiającemu powtórnego ogłoszenia o wszczęciu postępowania”, jako nie
znajdujące podstawy prawnej. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy
zamawiający podniósł, iż wskazanie na klasy dróg należy odnosić do ich parametrów,
wynikających z rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej, zgodnego z
Umową Europejską o głównych drogach ruchu międzynarodowego (AGR). Zamawiający
zaprzeczył, jakoby zamieścił w ogłoszeniu zapis wskazujący na wymaganie, aby wykonawcy
wykazali się wiedzą i doświadczeniem zdobytym wyłącznie na terenie Polski. Jednocześnie
zamawiający odwołał się do dotychczas prowadzonych postępowań, w których zamieszczał
tożsamy zapis wskazując na kategorie dróg, określonych w treści rozporządzenia, który
nigdy nie prowadził do ograniczenia kręgu wykonawców, wyłącznie do grona podmiotów,
które realizowały inwestycje na terytorium Polski. Zamawiający uznawał w oparciu o taki
zapis doświadczenie zdobyte podczas realizacji kontraktów na roboty budowlane poza
terytorium Polski.
Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie,
kierując się okolicznościami ustalonymi w toku rozprawy na podstawie dokumentacji
postępowania, a także stanowiskami stron złożonymi w pismach i ustnie na rozprawie.
Odwołanie będące przedmiotem rozpoznania wniesione zostało do Krajowej Izby
Odwoławczej na zasadach obowiązujących po wejściu w życie przepisów ustawy z dnia 2
grudnia 2009 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw
(Dz. U. z 2009 r., Nr 223, poz. 1778), a zatem do rozpoznawania niniejszej sprawy
odwoławczej mają zastosowanie przepisy ustawy PrZamPubl w brzmieniu znowelizowanym.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy PrZamPubl, jak również stwierdziła, że
wypełniono przesłankę istnienia interesu prawnego odwołującego w uzyskaniu zamówienia,
określoną w art. 179 ust. 1 ustawy PrZamPubl. Zdaniem składu orzekającego żądanie
unieważnienia ogłoszenia nie pozbawiało wykonawcy prawa do wniesienia odwołania,
wynikającego z treści art. 179 ust 1 ustawy PrZamPubl. Obecne brzmienie przepisu
wskazuje na konieczność wykazania się przez podmiot wnoszący odwołanie między innymi
posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia, którego brak zakwestionował
zamawiający. Jedynym środkiem umożliwiającym wykonawcy uchylenie zapisów ogłoszenia,
których treść mogłaby wykluczać jego udział w postępowaniu, jest wniesienie odwołania do
KIO. Pozbawienie wykonawcy możliwości korzystania z środka ochrony prawnej
uniemożliwiałby faktycznie ochronę interesu wykonawcy, który jest zainteresowany udziałem
w postępowaniu. Izba nie jest związana żądaniami odwołującego, a jedynie zarzutami,
zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy PrZamPubl. W przypadku stwierdzenia naruszenia przez
zamawiającego zasad prowadzenia postępowania określonych w art. 7 ust. 1 ustawy przy
określaniu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, jak również
samych warunków, w interesie wykonawcy jest dążenie do ich modyfikacji w sposób zgodny
z jego oczekiwaniami.
W zakresie zgłoszonych zarzutów Izba uznała, iż w postępowaniu zamawiający nie
dopuścił się naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy PrZamPubl, wskazując w opisie sposobu oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu, dotyczących wymaganej wiedzy i
doświadczenia (pkt III.2.3, pakt 1.1) oraz potencjału kadrowego (pkt III.2.3, ppkt1.2 lit b.1), na
klasy dróg A, S lub GP, określonych przepisami rozporządzenia Ministra Transportu i
Gospodarki Morskiej z dnia 2 marca 1999r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny
odpowiadać drogi i ich usytuowanie. W ocenie składu orzekającego, z treści zapisów
wskazanych postanowień ogłoszenia nie wynika, iż zamawiający ograniczył krąg podmiotów
mogących wziąć udział w postępowaniu wyłącznie do takich, które legitymują się
doświadczeniem zdobytym na terenie Polski. Nie wskazuje na to w szczególności odwołanie
się do kategorii dróg wprowadzonych rozporządzeniem krajowym. Zamawiający określił
kategorie dróg odpowiadające przedmiotowi zamówienia, z których wynikają ich minimalne
parametry. Izba uznała, iż wskazanie na kategorie określone przepisami rozporządzenia
zastępuje opis warunków technicznych dróg, według których zamawiający będzie
zobowiązany ocenić doświadczenie wykonawców. Taki sposób opisu sposobu oceny
spełniania warunków nie narusza interesów podmiotów zagranicznych, którzy, jeżeli tylko
zdobyli doświadczenie przy budowie dróg odpowiadających pod względem technicznym
drogom klasy A, S lub GP, będą mogli wziąć udział w postępowaniu. Zamawiający nie
wskazał w ogłoszeniu, iż roboty musiały być wykonane na terenie Polski, a tylko taki zapis
uprawniałby do stawiania tezy, iż udział podmiotów wykonujących roboty poza terytorium
Polski został przez zamawiającego wykluczony. Historia tego zamówienia potwierdza, iż
wskazanie na klasy dróg w opisie warunku udziału w postępowaniu nie stało na
przeszkodzie odwołującemu do złożenia ważnej oferty w postępowaniu zakończonym
wyborem jego oferty. W związku z odstąpieniem od umowy, konieczne stało się ponowne
przeprowadzenie postępowania w celu wyłonienia wykonawcy, który zakończ budowę tego
odcinka drogi. Zamawiający utrzymał w zakresie obecnie podnoszonym opis warunków i
sposobu oceny ich spełniania w brzmieniu dotychczas stosowanym. Na marginesie Izba
zauważa, iż sposób rozumienia zapisów ogłoszenia przedstawiony przez odwołującego był
odosobniony, gdyż żaden inny wykonawca nie przyłączył się do postępowania
odwoławczego. Swój udział w postępowaniu zgłosiło 19 wykonawców, w tym również
podmioty zagraniczne, którzy złożyli wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, w
śród nich również odwołujący. Mając powyższe na uwadze, Izba uznała, iż zarzut zgłoszony
w odwołaniu był bezzasadny i podlegał oddaleniu.
Odnośnie braku wskazania w treści ogłoszenia sposobu przeliczenia wartości robót
określonej w walucie innego kraju na złote polskie, do których znajduje się odesłanie w
opisie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego „Potencjału kadrowego” – Sekcja II pkt
1.2 lit b. ogłoszenia (sposobu oceny spełniania), Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 7 ust. 1
ustawy PrZamPubl. Zamawiający w Sekcji III.2.3) pkt 1.2) określił w jaki sposób przeliczana
będzie wartość robót wyrażona w walutach obcych dla wykazania „potencjału kadrowego”,
stanowiąc, iż „(Wartości podane w dokumentach potwierdzających spełnienie warunku w
walutach innych niż wskazane przez Zamawiającego Wykonawca przeliczy wg średniego
kursu NBP na dzień wystawienia Świadectwa Przejęcia (dla Kontraktów realizowanych
zgodnie z warunkami FIDIC) lub na dzień podpisania Protokołu odbioru robót lub
równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, w których nie wystawia się Świadectwa
Przejęcia). W kontekście przywołanego postanowienia, twierdzenia odwołującego nie
znajdują uzasadnienia w stanie faktycznym, a odwołanie w tym zakresie podlega oddaleniu.
Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Izba uwzględniła
uzasadnione koszty zamawiającego poniesione z tytułu zastępstwa prawnego na rozprawie
przed Izbą zgodnie z zgodnie z § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania
oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z
2010 r., Nr 41, poz. 238), znajdującego zastosowanie zgodnie z § 7 rozporządzenia do
odwołania dotyczącego postępowania wszczętego po 29 stycznia 2010 r. i wniesionego po
wejściu w życie przepisów rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 28 kwietnia 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak
Członkowie: Aneta Mlącka
Andrzej Niwicki
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 kwietnia 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 13 kwietnia 2010 r. przez ALPINE Bau GmbH, Alte Bundesstraße 10,
A-5071 Wals bei Salzburg w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb
Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, 00-848 Warszawa, ul.
śelazna 59
orzeka:
1.Oddala odwołanie.
2.Kosztami postępowania obciąża ALPINE Bau GmbH, Alte Bundesstraße 10, A-5071
Wals bei Salzburg i nakazuje
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
20 000 zł 00 gr. (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez ALPINE Bau GmbH, Alte Bundesstraße 10, A-5071 Wals
bei Salzburg, tytułem kosztów postępowania odwoławczego,
2) zasądza od ALPINE Bau GmbH, Alte Bundesstraße 10, A-5071 Wals bei
Salzburg na rzecz Skarbu Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i
Autostrad, 00-848 Warszawa, ul. śelazna 59 koszty poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600 zł 00 gr. (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy).
3. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 633/10
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Generalnego Dyrektora Dróg
Krajowych i Autostrad w Warszawie w trybie przetargu ograniczonego przyspieszonego na
„Kontynuację budowy autostrady płatnej A1, odcinek od węzła „Świerklany” (bez węzła) do
granicy państwa z Republiką Czeską w Gorzyczkach od km 548+897 do km 567+223,
długości 18,33 km”, ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich w dniu 3
kwietnia 2010 r., 2010/S 66-099334, wobec treści ogłoszenia, w dniu 13 kwietnia 2010r.
wniesione zostało odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez wykonawcę
ubiegającego się o zamówienie Alpine Bau GmbH z siedzibą w Wals (odwołujący). Kopia
odwołania przekazana została zamawiającemu faksem w dniu 12 kwietnia 2010 r.
W odwołaniu wykonawca zakwestionował sposób określenia przez zamawiającego
warunków ubiegania się o udzielenie zamówienia poprzez odwołanie się do wykazania przez
wykonawcę, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu do składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonał co najmniej 2 zadania obejmujące
budowę lub przebudowę dróg lub ulic klasy A lub S lub GP, co stanowi odniesienie do klasy
dróg określonych w § 4 ust. 1 rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z
dnia 2 marca 1999 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi
publiczne i ich usytuowanie, a tym samym wyklucza możliwość wykazania przez wykonawcę
posiadającego doświadczenie przez wskazanie na wykonanie równoważnych zadań poza
terytorium Polski. Również przyjęty sposób oceny wniosków wskazany w Sekcji IV pkt IV.1.2
podpunkt 2 ogłoszenia, odwołujący się do zadań obejmujących budowę lub przebudowę
wyłącznie dróg lub ulic klasy A lub S lub GP (a zatem bez uwzględnienia przebudowy dróg
lub ulic równoważnych) może doprowadzić do nie skierowania zaproszenia do złożenia
oferty przez wykonawcę, który większość zadań w zakresie budowy lub przebudowy dróg lub
ulic i klasie równoważnej klasie A lub S lub GP wykonał poza terytorium Polski. Prowadzi to
w ocenie odwołującego do naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy poprzez przygotowanie i
prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców z uwagi na dyskryminację
wykonawców z innych państw UE poprzez zastosowanie kryteriów krajowych. Jako
naruszające art. 7 ust. 1 ustawy, odwołujący wskazał na wymaganie wykazania się
odpowiednim potencjałem technicznym i kadrowym, poprzez wskazanie jako osoby do
pełnienia funkcji Dyrektora Kontraktu tylko takiej osoby, która posiada doświadczenie na
stanowisku Dyrektora Kontraktu, Kierownika Budowy lub Przedstawiciela Wykonawcy na
jednym kontrakcie, obejmującym budowę lub przebudowę dróg lub ulic klasy A lub S lub GP
lub mostów w ciągu tych dróg, o wartości co najmniej 200 000 000,00 PLN netto. Odwołanie
do powołanego wcześniej rozporządzenia oraz brak wskazania wskaźnika, według jakiego
mogłoby nastąpić przeliczenie na złote wartości zadania wyrażonego w innej walucie,
zdaniem odwołującego, wyklucza możliwość wykazania potencjału kadrowego wykonawcy
przez wskazanie osób realizujących równoważne projekty pod względem przedmiotowym i
wartościowym poza granicami Polski (w tym także na terytorium innego kraju
członkowskiego Unii Europejskiej). Zdaniem odwołującego określenie klasy dróg ustalonych
w rozporządzeniu odnosi się tylko i wyłącznie do dróg budowanych na terytorium Polski, co
potwierdzać ma wolę zamawiającego ograniczenia możliwości wykazania doświadczenia
danego wykonawcy wyłącznie do budowy lub przebudowy dróg określonych klas
wykonywanych w Polsce. W przeciwnym wypadku zamawiający użyłby sformułowania
wskazującego na drogi lub ulice o parametrach równoważnych dla dróg lub ulic klasy A lub S
lub GP. Treść ogłoszenia nie uprawnia wykonawcę do przyjęcia założenia, że zamawiający
również dopuszcza wykazanie się doświadczeniem i wiedzą w budowie lub przebudowie
dróg, do których klasyfikacja zawarta w rozporządzeniu nie znajduje zastosowania.
Ponieważ zamawiający nie wskazał w jaki sposób będzie przeliczał wartość kontraktów
wyrażoną w walucie obcej (jak uczynił to przy opisie warunku dotyczącego sytuacji
ekonomicznej i finansowej), wykonawca nie może ustalić, czy wartość zadania wyrażona w
innych walutach niż złoty polski będzie równa kwocie 200.000.000,00 złotych, czy też
znajdzie się poniżej tej kwoty i w konsekwencji spowoduje wykluczenie go z postępowania.
Odwołujący wniósł o unieważnienie ogłoszenia o wszczęciu postępowania lub nakazanie
zamawiającemu powtórnego ogłoszenia z usunięciem wskazanych uchybień w zakresie
dotyczącym określenia warunków.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 16 kwietnia 2010 r.) wniósł o
jego oddalenie, przedstawiając argumentację swojego stanowiska. Zamawiający uznał, iż
odwołujący nie wykazał możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy. Zakwestionował również wnioski z odwołania „nakazania
Zamawiającemu unieważnienia ogłoszenia o wszczęciu postępowania” ewentualnie
„nakazanie Zamawiającemu powtórnego ogłoszenia o wszczęciu postępowania”, jako nie
znajdujące podstawy prawnej. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy
zamawiający podniósł, iż wskazanie na klasy dróg należy odnosić do ich parametrów,
wynikających z rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej, zgodnego z
Umową Europejską o głównych drogach ruchu międzynarodowego (AGR). Zamawiający
zaprzeczył, jakoby zamieścił w ogłoszeniu zapis wskazujący na wymaganie, aby wykonawcy
wykazali się wiedzą i doświadczeniem zdobytym wyłącznie na terenie Polski. Jednocześnie
zamawiający odwołał się do dotychczas prowadzonych postępowań, w których zamieszczał
tożsamy zapis wskazując na kategorie dróg, określonych w treści rozporządzenia, który
nigdy nie prowadził do ograniczenia kręgu wykonawców, wyłącznie do grona podmiotów,
które realizowały inwestycje na terytorium Polski. Zamawiający uznawał w oparciu o taki
zapis doświadczenie zdobyte podczas realizacji kontraktów na roboty budowlane poza
terytorium Polski.
Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie,
kierując się okolicznościami ustalonymi w toku rozprawy na podstawie dokumentacji
postępowania, a także stanowiskami stron złożonymi w pismach i ustnie na rozprawie.
Odwołanie będące przedmiotem rozpoznania wniesione zostało do Krajowej Izby
Odwoławczej na zasadach obowiązujących po wejściu w życie przepisów ustawy z dnia 2
grudnia 2009 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw
(Dz. U. z 2009 r., Nr 223, poz. 1778), a zatem do rozpoznawania niniejszej sprawy
odwoławczej mają zastosowanie przepisy ustawy PrZamPubl w brzmieniu znowelizowanym.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy PrZamPubl, jak również stwierdziła, że
wypełniono przesłankę istnienia interesu prawnego odwołującego w uzyskaniu zamówienia,
określoną w art. 179 ust. 1 ustawy PrZamPubl. Zdaniem składu orzekającego żądanie
unieważnienia ogłoszenia nie pozbawiało wykonawcy prawa do wniesienia odwołania,
wynikającego z treści art. 179 ust 1 ustawy PrZamPubl. Obecne brzmienie przepisu
wskazuje na konieczność wykazania się przez podmiot wnoszący odwołanie między innymi
posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia, którego brak zakwestionował
zamawiający. Jedynym środkiem umożliwiającym wykonawcy uchylenie zapisów ogłoszenia,
których treść mogłaby wykluczać jego udział w postępowaniu, jest wniesienie odwołania do
KIO. Pozbawienie wykonawcy możliwości korzystania z środka ochrony prawnej
uniemożliwiałby faktycznie ochronę interesu wykonawcy, który jest zainteresowany udziałem
w postępowaniu. Izba nie jest związana żądaniami odwołującego, a jedynie zarzutami,
zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy PrZamPubl. W przypadku stwierdzenia naruszenia przez
zamawiającego zasad prowadzenia postępowania określonych w art. 7 ust. 1 ustawy przy
określaniu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, jak również
samych warunków, w interesie wykonawcy jest dążenie do ich modyfikacji w sposób zgodny
z jego oczekiwaniami.
W zakresie zgłoszonych zarzutów Izba uznała, iż w postępowaniu zamawiający nie
dopuścił się naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy PrZamPubl, wskazując w opisie sposobu oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu, dotyczących wymaganej wiedzy i
doświadczenia (pkt III.2.3, pakt 1.1) oraz potencjału kadrowego (pkt III.2.3, ppkt1.2 lit b.1), na
klasy dróg A, S lub GP, określonych przepisami rozporządzenia Ministra Transportu i
Gospodarki Morskiej z dnia 2 marca 1999r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny
odpowiadać drogi i ich usytuowanie. W ocenie składu orzekającego, z treści zapisów
wskazanych postanowień ogłoszenia nie wynika, iż zamawiający ograniczył krąg podmiotów
mogących wziąć udział w postępowaniu wyłącznie do takich, które legitymują się
doświadczeniem zdobytym na terenie Polski. Nie wskazuje na to w szczególności odwołanie
się do kategorii dróg wprowadzonych rozporządzeniem krajowym. Zamawiający określił
kategorie dróg odpowiadające przedmiotowi zamówienia, z których wynikają ich minimalne
parametry. Izba uznała, iż wskazanie na kategorie określone przepisami rozporządzenia
zastępuje opis warunków technicznych dróg, według których zamawiający będzie
zobowiązany ocenić doświadczenie wykonawców. Taki sposób opisu sposobu oceny
spełniania warunków nie narusza interesów podmiotów zagranicznych, którzy, jeżeli tylko
zdobyli doświadczenie przy budowie dróg odpowiadających pod względem technicznym
drogom klasy A, S lub GP, będą mogli wziąć udział w postępowaniu. Zamawiający nie
wskazał w ogłoszeniu, iż roboty musiały być wykonane na terenie Polski, a tylko taki zapis
uprawniałby do stawiania tezy, iż udział podmiotów wykonujących roboty poza terytorium
Polski został przez zamawiającego wykluczony. Historia tego zamówienia potwierdza, iż
wskazanie na klasy dróg w opisie warunku udziału w postępowaniu nie stało na
przeszkodzie odwołującemu do złożenia ważnej oferty w postępowaniu zakończonym
wyborem jego oferty. W związku z odstąpieniem od umowy, konieczne stało się ponowne
przeprowadzenie postępowania w celu wyłonienia wykonawcy, który zakończ budowę tego
odcinka drogi. Zamawiający utrzymał w zakresie obecnie podnoszonym opis warunków i
sposobu oceny ich spełniania w brzmieniu dotychczas stosowanym. Na marginesie Izba
zauważa, iż sposób rozumienia zapisów ogłoszenia przedstawiony przez odwołującego był
odosobniony, gdyż żaden inny wykonawca nie przyłączył się do postępowania
odwoławczego. Swój udział w postępowaniu zgłosiło 19 wykonawców, w tym również
podmioty zagraniczne, którzy złożyli wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, w
śród nich również odwołujący. Mając powyższe na uwadze, Izba uznała, iż zarzut zgłoszony
w odwołaniu był bezzasadny i podlegał oddaleniu.
Odnośnie braku wskazania w treści ogłoszenia sposobu przeliczenia wartości robót
określonej w walucie innego kraju na złote polskie, do których znajduje się odesłanie w
opisie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego „Potencjału kadrowego” – Sekcja II pkt
1.2 lit b. ogłoszenia (sposobu oceny spełniania), Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 7 ust. 1
ustawy PrZamPubl. Zamawiający w Sekcji III.2.3) pkt 1.2) określił w jaki sposób przeliczana
będzie wartość robót wyrażona w walutach obcych dla wykazania „potencjału kadrowego”,
stanowiąc, iż „(Wartości podane w dokumentach potwierdzających spełnienie warunku w
walutach innych niż wskazane przez Zamawiającego Wykonawca przeliczy wg średniego
kursu NBP na dzień wystawienia Świadectwa Przejęcia (dla Kontraktów realizowanych
zgodnie z warunkami FIDIC) lub na dzień podpisania Protokołu odbioru robót lub
równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, w których nie wystawia się Świadectwa
Przejęcia). W kontekście przywołanego postanowienia, twierdzenia odwołującego nie
znajdują uzasadnienia w stanie faktycznym, a odwołanie w tym zakresie podlega oddaleniu.
Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Izba uwzględniła
uzasadnione koszty zamawiającego poniesione z tytułu zastępstwa prawnego na rozprawie
przed Izbą zgodnie z zgodnie z § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania
oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z
2010 r., Nr 41, poz. 238), znajdującego zastosowanie zgodnie z § 7 rozporządzenia do
odwołania dotyczącego postępowania wszczętego po 29 stycznia 2010 r. i wniesionego po
wejściu w życie przepisów rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………