KIO 643/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Wioleta Paczkowska
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
sygn. akt KIO 643/10
WYROK
z dnia 10 maja 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Paweł Trojan
protokolant: Wioleta Paczkowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 maja 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego w
dniu 14 kwietnia 2010r. przez wykonawcę TOYA Systemy Komputerowe Spółka z o .o.,
ul. Narutowicza 26, 90-135 Łódź w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez zamawiającego Ministerstwo
Środowiska reprezentowane przez Biuro Dyrektora Generalnego, ul. Wawelska 52/54,
00-922 Warszawa, którego przedmiotem jest zakup i dostawa 112 komputerów
stacjonarnych oraz 112 monitorów TFT dla Ministerstwa Środowiska
przy udziale wykonawcy FORMAT Sp. z o. o., ul. Jagiellońska 78, 03-301Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i znakuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
odrzucenia oferty Odwołującego oraz unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, jak również nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert
oraz powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty
Odwołującego,
2. kosztami postępowania obciąża Ministerstwo Środowiska reprezentowane przez
Biuro Dyrektora Generalnego, ul. Wawelska 52/54, 00-922 Warszawa i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
7500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez TOYA Systemy Komputerowe Spółka z o .o., ul. Narutowicza 26,
90-135 Łódź
2) dokonać wpłaty kwoty 7500 zł 00 gr (słownie: tysięcy pięćset złotych zero groszy)
przez Ministerstwo Środowiska reprezentowane przez Biuro Dyrektora
Generalnego, ul. Wawelska 52/54, 00-922 Warszawa na rzecz TOYA Systemy
Komputerowe Spółka z o .o., ul. Narutowicza 26, 90-135 Łódź stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu.
UZASADNIENIE
Zamawiający – Ministerstwo Środowiska, ul. Wawelska 52/54, 00-922 Warszawa
reprezentowane przez Biuro Dyrektora Generalnego prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Zakup i dostawa 112
komputerów stacjonarnych oraz 112 monitorów TFT dla Ministerstwa Środowiska".
Szacunkowa wartość zamówienia jest mniejsza od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Przedmiotowe postępowanie zostało wszczęte przez Zamawiającego w dniu
24.02.2010 r. poprzez zamieszczenie ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień
Publicznych z dnia 24.02.2010 r. pod nr ogłoszenia 51960-2010.
W dniu 09.04.2010 r. Zamawiający przekazał wykonawcom informację o wyborze
oferty najkorzystniejszej oraz odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał, że oferta Odwołującego
w załączniku nr 2a w pozycji 16 „Oprogramowanie biurowe” zawiera pakiet OpenOfficePL
Professional 2009 OEM, który w świetle zdefiniowanych przez Zamawiającego w SIWZ
kryteriów równoważności nie może zostać uznany za równoważny. Zamawiający podniósł,
że w trakcie przygotowywania SIWZ określił istotne z punktu widzenia przyszłych
użytkowników kryteria równoważności zaoferowanego oprogramowania biurowego,
tj. „(…) równoważne, rozumiane jako właściwe pod względem funkcjonalnym oraz obsługi
interfejsu użytkownika zamienniki”, zaś w oparciu o jego wiedzę oraz treść oferty
Odwołującego, której integralną część stanowi załączone oświadczenie OpenOffice Software
Spółka z o.o. oraz w oparciu o późniejsze wyjaśnienia Odwołującego z dnia 26.03.2010 r.
Zamawiający uznaje, że nie zostały spełnione kryteria równoważności, zarówno w obszarze
oferowanej funkcjonalności, jak i obsługi interfejsu użytkownika. Zdaniem Zamawiającego
z załączonego do oferty Odwołującego oświadczenia może wynikać, że kilkadziesiąt procent
dokumentów, jakie dziś znajdują się w infrastrukturze informatycznej Zamawiającego, będzie
nieprawidłowo lub wadliwie odczytywanych przez zaoferowane oprogramowanie, a zdolność
do prawidłowego odczytania (otwarcia) plików z danymi jest bezspornie podstawową
funkcjonalnością oczekiwaną od każdego oprogramowania przeznaczonego do
przetwarzania danych, a takim jest oprogramowanie biurowe. Jednocześnie Zamawiający
oświadczył, że za niedostatecznie rekompensujące brak podstawowej funkcjonalności
bezproblemowego otwarcia plików należy uznać zawarte w oświadczeniu zapewnienie
o świadczonym przez producenta oprogramowania wsparciu technicznym w przypadku
pojawienia się problemów, które zdaniem Zamawiającego jest bardzo prawdopodobne.
Zdaniem Zamawiającego oferowane wsparcie techniczne nie wskazuje granicznego terminu,
w jakim problem zostanie rozwiązany, co więcej nie gwarantuje nawet jego rozwiązania.
W oparciu o treść uzasadnienia wyroku Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO/UZP
1274/09) Zamawiający wskazał, iż oferta Odwołującego nie spełnia określone w ww. wyroku
wymogu zachowania kompatybilności rozumianej jako „konieczność dokonania dodatkowych
czynności”. Zamawiający wskazał ponadto, iż w jego jednostkach funkcjonuje Elektroniczny
System Obiegu Dokumentów (ESOD), zaś w okresie ostatnich 6 miesięcy w tym systemie
zarejestrowano ponad 30.000 pism wewnętrznych i wychodzących, z których zdecydowana
większość to dokumenty wytworzone we wspomnianych w oświadczeniu formatach.
Na potwierdzenie zasadności swoich zastrzeżeń Zamawiający powołał się na pismo
Urzędu Marszałkowskiego Województwa Śląskiego, zobligowanego wyrokiem Krajowej Izby
Odwoławczej (sygn. akt KIO/UZP 1274/09) do przyjęcia oferty Odwołującego zawierającej
oprogramowanie OpenOffice.
Zamawiający uznał również, iż proponowane przez Odwołującego funkcjonalności
w zakresie pakietów bazodanowych Base i Kexi nie mogą być uznane za wystarczająca
rekompensatę żądanych w SIWZ funkcji, gdyż takich Zamawiający nie wymagał. Wskazał,
że gdyby jego intencją było pozyskanie również oprogramowania bazodanowego wskazałby
inną wersję pakietu MS Office. Zamawiający ponadto zwrócił uwagę na fakt, iż oferowany
pakiet OpenOffice nie posiada odpowiednika dla programu Bussiness Contact Manager.
W dalszej części uzasadnienia Zamawiający wskazał, iż nie uznaje również
równoważności obu programów w odniesieniu do interfejsu użytkownika, gdyż
oprogramowanie OpenOfficePL oferuje interfejs użytkownika oparty o powstałą w latach 70-
tych XX wieku koncepcję rozwijalnych menu i dostępnych w nim poleceń. Nowatorskim
rozwiązaniem, które ułatwia użytkownikowi dostęp do funkcji przydatnych w określonym
kontekście ich pracy, jest interfejs użytkownika oparty o „wstążki”, zaś proponowany program
OpenOfficePL w zakresie obsługi interfejsu wprowadza całkowitą zmianę podejścia do jego
realizacji. W odniesieniu do powyższego Zamawiający powołał się na publikacje na
społecznościowych stronach internetowych twórców oprogramowania, z których wynika, że
ich efekty prac nad programem zmierzają w stronę interfejsu opartego o wstążkę. Tym
samym Zamawiający wskazał, iż nie przez przypadek wskazał na wymóg równoważności
interfejsu użytkownika z pakietem MS Office w wersji 2007, który jako pierwszy na świecie
zaoferował interfejs użytkownika oparty o bardziej ergonomiczny model „wstążki” uznając
jego wyższość nad dotychczasowymi rozwiązaniami. Zamawiający ponadto wskazał, iż
kwestię oceny jakości technicznej oprogramowania odnosi również do normy ISO 9126,
która definiuje m. in. różne podejścia do jakości: jakość wewnętrzną (istotną w procesie
wytwarzania oprogramowania), jakość zewnętrzną oraz jakość użytkową. Zdaniem
Zamawiającego większość tych modeli, w tym ten umocowany normą ISO, w zakresie
jakości zewnętrznej, oparta została o ocenę następujących atrybutów oprogramowania:
funkcjonalność, niezawodność, użyteczność, efektywność, konserwowalność oraz
przenośność. W tym zakresie Zamawiający uznał za istotne ze swojego punktu widzenia,
zachowanie równoważności w zakresie funkcjonalności, która definiowana jest szczegółowo
m. in. jako dostarczenie odpowiedniego zbioru funkcji, zgodność rozumiana jako zdolność
wygenerowania właściwych wyników i zdolność współdziałania z innymi systemami. Tym
samym Zamawiający wskazał, iż w kontekście tych powszechnie uznanych standardów
jakości oprogramowania nie może uznać równoważności zaproponowanego
oprogramowania. W uzasadnieniu zostało wskazane, że jakość użytkowa oprogramowania,
określona przez Zamawiającego jako zgodność interfejsu użytkownika, oceniana jest
zgodnie z powyższą normą na podstawie następujących atrybutów: efektywności,
produktywności, satysfakcji i bezpieczeństwa, zaś przy uwzględnieniu przytoczonych
powyżej argumentów Zamawiający uznał zaoferowane oprogramowanie jako niespełniające
przynajmniej trzech pierwszych kryteriów.
W dniu 14.04.2010 r. wykonawca TOYA Systemy komputerowe Spółka z o.o. wniósł
do Prezesa KIO odwołanie wobec czynności odrzucenia jego oferty.
Odwołujący wskazał, iż Zamawiający niesłusznie odrzucił jego ofertę, dopuszczając
się tym samym rażącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, obligującego do
odrzucenia oferty wyłącznie wówczas, jeśli jej treść nie odpowiada treści SIWZ,
co w przedmiotowym przypadku, zdaniem Odwołującego, nie miało miejsca.
Ponadto wskazał, iż powodem odrzucenia oferty przez Zamawiającego było
zaoferowanie pakietu biurowego OpenOfficePL 2009 Professional 2009 OEM w miejsce
wskazanego w SIWZ pakietu biurowego Microsoft Office Small Business 2007 PL OEM.
W SIWZ Zamawiający w następujący sposób określił wymagany pakiet biurowy:
„Microsoft Office Small Business 2007 PL OEM - instalacja, nośnik, licencja (lub
równoważne, rozumiane jako właściwe pod względem funkcjonalnym oraz obsługi interfejsu
użytkownika zamienniki)".
Odwołujący nadmienił, iż w toku badania ofert Zamawiający zwrócił się do niego
pismem z dnia 24.03.2010 prosząc o wyjaśnienie treści oferty w zakresie oferowanego
pakietu biurowego. Na ww. zapytanie Odwołujący odpowiedział pismem z dnia 26.03.2010,
przedstawiając swoje stanowisko.
Ponadto Odwołujący wskazał, iż do jego oferty załączone było oświadczenie
producenta - firmy OpenOffice Software Sp. z o.o., przedstawiające stanowisko producenta
w kwestii równoważności pakietów OpenOfficePL do produktów firmy Microsoft.
Odwołujący wskazał w uzasadnieniu, iż Zamawiający, rozstrzygając przedmiotowe
postępowanie pismem z dnia 09.04.2010, dokonał odrzucenia jego oferty.
W jego ocenie, argumentacja przedstawiona przez Zamawiającego w uzasadnieniu
odrzucenia oferty opiera się w całości na daleko idącej nadinterpretacji zapisów SIWZ, zaś
wszystkie podnoszone w rozstrzygnięciu powody nie uznania pakietu OpenOfficePL za
równoważny, nie mają odzwierciedlenia w zapisach SIWZ.
Odwołujący podniósł, iż Zamawiający zarzuca, iż skoro jedynie w „znakomitej
większości" przypadków OpenOfficePL umożliwia bezbłędny i bezproblemowy odczyt oraz
edycję plików zapisanych w określonych formatach, wówczas jest to niewystarczające dla
uznania go za równoważny.
Tym samym Odwołujący zwrócił uwagę na fakt, iż Zamawiający nigdzie w SIWZ nie
zawarł żadnego zapisu, iż za równoważny zostanie uznany taki pakiet, który zapewnia
perfekcyjną kompatybilność w plikami utworzonymi w Microsoft Office w zakresie 100%
możliwych do utworzenia plików. Zamawiający, definiując kryteria równoważności, w ogóle
nie użył nawet słowa „kompatybilność". Wobec powyższego Odwołujący uznał, iż brak jest
podstaw do dokonania przez Zamawiający oceny jego oferty z użyciem tego kryterium.
Odwołujący przedstawił stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone
w orzeczeniu KIO/UZP 1274/09 w uzasadnieniu którego, Izba stwierdziła, że: „Stwierdzić
bowiem należy, iż pakiety biurowe (informatyczne) wyprodukowane przez różnych
producentów nie mogą być identyczne, a jedynie kompatybilne, z uwzględnieniem różnic
w obsłudze charakterystycznych dla danego producenta. Jak bowiem podniósł Odwołujący
na rozprawie, czemu Zamawiający nie zaprzeczył, każdy producent w produkowanym przez
siebie produkcie wprowadza pewne utrudnienia bądź ograniczenia w użyciu produktu
konkurencyjnego producenta. Nie oznacza to jednak braku kompatybilności, a jedynie
konieczność dokonania dodatkowych czynności".
Odwołujący podniósł, iż Zamawiający wyolbrzymia problem twierdząc, że nawet
kilkadziesiąt procent dokumentów w infrastrukturze informatycznej Zamawiającego może być
nieprawidłowo lub wadliwie obsługiwanych przez pakiet OpenOfficePL. Odwołujący zwrócił
w odniesieniu do powyższego uwagę na fakt, iż na rozprawie dotyczącej KIO/UZP 1274/09
miała miejsce prezentacja testów kompatybilności obu pakietów. Kompatybilność zachowana
była nawet w przypadku bardzo zaawansowanych i skomplikowanych plików utworzonych
w Microsoft Office 2007.
Odwołujący wskazał, iż Zamawiający stwierdza również, iż za niedostatecznie
satysfakcjonujące uznaje zapewnienie przez producenta pakietów OpenOfficePL
o świadczonym wsparciu technicznym w przypadku pojawienia się problemów, oraz że
zapewnienie to nie zawiera ani określenia granicznego terminu, w jakim problem zostanie
rozwiązany, ani też nie gwarantuje nawet jego rozwiązania.
Odwołujący w odniesieniu do powyższego podniósł, iż oprogramowanie biurowe jest
niezwykle zaawansowanym narzędziem. śaden producent żadnego oprogramowania nie jest
w stanie w 100% zagwarantować, iż nigdy nie pojawi się jakikolwiek problem, ani określić
terminu, w jakim będzie on rozwiązany. Zamawiający najwyraźniej uważa, że
oprogramowanie Microsoft Office jest oprogramowaniem idealnym, nie posiadającym żadnej
wady i nie ma prawa wystąpić jakikolwiek błąd podczas jego użytkowania. Otóż jest to
absolutnie mylne przekonanie. Użytkując oprogramowanie Microsoft Office, tak samo jak
OpenOfficePL, można napotkać na błąd lub problem, który winien być rozwiązany przez
producenta, a firma Microsoft nie gwarantuje żadnego terminu rozwiązania problemu. Mało
tego, Zamawiający zdaje się zapominać, iż w SIWZ wskazał pakiet Microsoft Office w wersji
OEM. Tym samym Odwołujący podniósł, że w przypadku oprogramowania w wersji OEM,
firma Microsoft w ogóle nie zapewnia żadnego wsparcia technicznego (odsyła najwyżej do
sprzedawcy), podczas gdy firma OpenOffice Software zapewnia wsparcie niezależnie od
nabytej wersji pakietu.
Jak wskazał Odwołujący Zamawiający, za niewystarczającą „rekompensatę" uznaje
fakt zaoferowania pakietu OpenOfficePL w wersji Professional, które zawiera
w swoim składzie programy bazodanowe Base oraz Kexi, podczas gdy wskazany w SIWZ
pakiet firmy Microsoft nie posiada żadnych odpowiedników w/w programów.
Otóż okoliczność, czy Zamawiający będzie lub nie będzie ich wykorzystywał, jest
zdaniem Odwołującego bez znaczenia wobec faktu, iż programy te niewątpliwie są obecne
w pakiecie biurowym OpenOfficePL, wobec czego pakiet OpenOfficePL przewyższa
funkcjonalnie wskazany w SIWZ pakiet firmy Microsoft.
Natomiast w zakresie podnoszonego przez Zamawiającego programu Business
Contact Manager Odwołujący podniósł, iż nie jest to nawet program rozumiany jako osobna
aplikacja wchodząca w skład pakietu. Business Contact Manager jest jedynie dodatkiem,
wtyczką do aplikacji Outlook, umożliwiającym zrealizowanie szerszej funkcjonalności.
Oferowany zaś przez Odwołującego pakiet OpenOfficePL zawiera w swoim składzie
odpowiednik ww. aplikacji, program Thunderbird, za pomocą którego można zrealizować
podobną funkcjonalność, jak również posiada on możliwość darmowego pobrania
i zainstalowania wielu wtyczek i dodatków jeszcze bardziej jego funkcjonalność
rozszerzających.
Odwołujący wskazał, iż Zamawiający nie uznał równoważności pakietu OpenOfficePL
również w zakresie obsługi interfejsu użytkownika. Zamawiający wystosował długi wywód,
który w ocenie Odwołującego, brzmi bardziej jak manifest firmy Microsoft, niż merytoryczne
uzasadnienie, dlaczego obsługa interfejsu w pakiecie OpenOfficePL miałaby być gorsza
i nierównoważna, do pakietu Microsoft Office 2007.
Odwołujący wskazał, iż interfejs użytkownika oparty o tzw. „wstążki" jest wyłącznie
umownym określeniem nie mającym swojej jasnej definicji. Zarówno w pakiecie Microsoft
Office 2007 jak i OpenOfficePL 2009 interfejs oparty jest o „wstążki". Różnica polega jedynie
na tym, iż w przypadku produktu firmy Microsoft „wstążki" rozwijają się poziomo i są węższe,
podczas gdy w OpenOfficePL 2009 „wstążki" rozwijane są pionowo i są szersze. Natomiast
w obu tych przypadkach możemy z powodzeniem mówić o pojęciu „wstążki".
Zdaniem Odwołującego Zamawiający zdaje się jednak rozumieć pojęcie „wstążki"
wyłącznie w oparciu o bliżej nieokreśloną definicję tego pojęcia pojmowaną przez firmę
Microsoft. Rozumując w taki sposób jest przecież oczywiste, iż firma Microsoft będzie
uznawała „swoje" „wstążki" za lepsze od innych. Dodatkowo, firma Microsoft zastrzegła swój
konkretny rodzaj stosowanej „wstążki" jako patent. Zatem Zamawiający przy ocenie oferty
Odwołującego zdaje się przyjmować za punkt odniesienia bardzo subiektywną definicję
„wstążki" rozumianą jako jeden konkretny typ wstążki stworzony, i w dodatku opatentowany,
wyłącznie przez firmę Microsoft. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, w reprezentowanym
podejściu, rażące naruszenie zasady obiektywizmu, o której mowa w art. 7 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał także, iż Zamawiający nie ma podstaw powoływać się na taką
funkcjonalność, gdyż powoływanie się na „wstążkę" jako kluczowy element interfejsu, mający
decydować o jego równoważności, jest nieuprawnione, skoro Zamawiający nie zawarł na ten
temat żadnych zapisów w SIWZ.
Zdaniem Odwołującego także przytoczone przez Zamawiającego informacje, iż
obecnie trwają „prace" na wprowadzeniem „wstążki" do interfejsu pakietu OpenOffice zostały
przez Zamawiającego niewłaściwie zinterpretowane.
OpenOffice, w odróżnieniu od Microsoft Office, posiada tzw. otwarty kod źródłowy.
Społeczność informatyczna na całym świecie ma prawo dowolnie modyfikować kod
programu i wprowadzać na rynek wiele jego wersji. Fakt, że niektóre społeczności
OpenOffice zastanawiają się nad wprowadzeniem interfejsu jeszcze bardziej zbliżonego do
Microsoft Office, czyli w oparciu o wstążki możliwie jak najbardziej przypominające
te w produkcie firmy Microsoft, nie może zaprzeczać faktom, iż obecna obsługa interfejsu
pakietu OpenOffice jest i tak zbliżona do Microsoft Office 2007 i również opiera się o swojego
rodzaju „wstążki".
W uzasadnieniu Odwołujący podniósł również, że Zamawiający określił w SIWZ
jedynie bardzo ogólnie, iż pakiet ma być równoważny w zakresie „obsługi interfejsu
użytkownika". Pakiet OpenOfficePL posiada interfejs bardzo zbliżony do Microsoft Office
2007. śaden inny pakiet biurowy na świecie nie posiada tak zbliżonego interfejsu do
Microsoft Office 2007, jak właśnie pakiet OpenOfficePL 2009. Jeżeli Zamawiający miał
szczególne wymagania w tym zakresie, wówczas winien je konkretnie sprecyzować
w SIWZ. W uzasadnieniu zostało wskazane, iż przytoczone przez Zamawiającego normy są
dla Odwołującego niezrozumiałe. Odwołujący wskazał, iż środek ochrony prawnej nie
dotyczy etapu tworzenia zapisów SIWZ, lecz etapu oceny oferty w oparciu o zapisy SIWZ,
które zostały już w niej zawarte. Zamawiający nie zawarł w SIWZ żadnego zapisu, iż oceny
równoważności będzie dokonywał w oparciu o normę ISO 9126, która w dodatku nie jest
żadną prawnie obowiązującą na świecie normą, lecz określonym standardem, który może
wdrożyć dane przedsiębiorstwo. Na obecnym etapie postępowania Zamawiający nie jest
uprawniony do dokonywania daleko idących nadinterpretacji zapisów SIWZ,
sprowadzających się do rozszerzania i doprecyzowania użytych w SIWZ sformułowań. Tym
bardziej, iż gdyby przyjąć interpretację Zamawiającego, wówczas należałoby uznać, że
pakiet równoważny musi być w zasadzie tożsamy ze wskazanym w SIWZ. A jest przecież
niemożliwym, żeby dwa pakiety biurowe dwóch różnych producentów posiadały identyczne
interfejsy użytkownika, do czego sprowadza się rozumowanie Zamawiającego.
Odwołujący na potwierdzenie swojej argumentacji przywołał ponadto stanowisko
Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone w orzeczeniu o sygn. akt KIO/UZP 1733/09, w którego
uzasadnieniu Izba stwierdziła, że: „Pojęcie równoważności nie może oznaczać bowiem
tożsamości produktów, ponieważ przeczyłoby to istocie oferowania produktów
równoważnych i czyniłoby oferowanie produktów równoważnych w praktyce niemożliwym do
spełnienia. Należy zgodzić się z prezentowanym w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej
poglądem, że oferta równoważna to taka, która przedstawia przedmiot zamówienia
o właściwościach funkcjonalnych i jakościowych takich samych lub zbliżonych do tych, które
zostały zamieszczone w SIWZ, lecz oznaczonych innym znakiem towarowym, patentem lub
pochodzeniem. Istotne jest przy tym to, że produkt równoważny to produkt, który nie jest
identyczny, tożsamy z produktem referencyjnym, ale posiada pewne, istotne dla
zamawiającego, zbliżone do produktu referencyjnego cechy i parametry, które powinny
zostać określone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Stwierdzanie przez
zamawiającego dopiero po złożeniu ofert, że pewne cechy lub parametry są istotne dla
zamawiającego, jest spóźnione".
Odwołujący zgodził się w uzasadnieniu z poglądem prezentowanym przez
Zamawiającego jak i w dotychczasowym orzecznictwie, iż produkt równoważny nie może
oznaczać zgody Zamawiającego na otrzymanie produktu gorszej jakości. Jednakże wskazał,
iż ocena tejże jakości może odbywać się tylko i wyłącznie w oparciu o zapisy zawarte
w SIWZ, oraz w oparciu o zasadę obiektywizmu, nie zaś subiektywną interpretację
Zamawiającego.
Jak wskazał Odwołujący Zamawiający stwierdził także, iż gdyby oprócz użytych
w SIWZ zapisów miał dokładniej sprecyzować wymagane cechy, wówczas musiałby podjąć
trud wyspecyfikowania ponad 1000 funkcji oferowanych przez pakiet Microsoft Office.
Odwołujący w odniesieniu do powyższego podniósł, iż wystarczyłoby
wyspecyfikowanie tylko jednej, wybranej oraz konkretnej funkcji, aby pakiet OpenOfficePL
nie był w stanie jej spełnić. Wystarczyłoby, aby Zamawiający dodał do zapisów SIWZ
wymóg: „obsługa makr VB". Ta jedna funkcja, obok niektórych innych, jest wyjątkowo
charakterystyczna dla pakietu firmy Microsoft. Spowodowałaby to, że pakiet OpenOfficePL
nie mógłby jej spełnić. Chęć zaoferowania przez Odwołującego pakietu OpenOfficePL
sprowadzałaby się wówczas do konieczności podjęcia trudu dostosowania pakietu do
obsługi ww. funkcji, co ze względu na koszty i wysiłek niewspółmierny do wartości
przedmiotu zamówienia nie byłoby, zdaniem Odwołującego, racjonalny działaniem.
W odniesieniu do twierdzenia Zamawiającego, że na 29 ofert w przedmiotowym
postępowaniu tylko Odwołujący zaoferował pakiet OpenOfficePL Odwołujący wskazał, iż to
nie sytuacja po złożeniu oferty, lecz wyłącznie zapisy SIWZ mogą decydować o uznaniu,
bądź nie uznaniu równoważności produktu. Wykonawcy składający oferty w postępowaniu
działają w sposób suwerenny. Nikt nie zabraniał innym wykonawcom poszukiwać
równoważnych rozwiązań do wskazanego w SIWZ pakietu, a Zamawiający nie ma wiedzy,
jakie motywy kierowały wykonawcami. W ocenie Odwołującego, jako podmiotu działającego
w sektorze zamówień publicznych od kilkunastu lat, powszechna niechęć wykonawców do
poszukiwania i oferowania równoważnych rozwiązań jest głównie wynikiem obawy przed
odrzuceniem oferty i niechęci do ewentualnego podjęcia trudu w korzystaniu ze środków
ochrony prawnej.
Odwołujący wskazał ponadto, iż nie zgadza się również z prezentowanymi przez
Zamawiającego statystykami i poglądami, jakoby z rynkowego punktu widzenia pakiet
OpenOfficePL był gorszy, a jego wdrażanie powodowane było tylko i wyłącznie
oszczędnościami, gdyż nie istnieje w pełni wiarygodna statystyka pozwalająca stwierdzić,
jaki procent pakietów biurowych OpenOffice jest na rynku w użytkowaniu. Z całą pewnością
produkt firmy Microsoft nadal cieszy się dominacją, lecz popularność pakietów OpenOffice
charakteryzuje się nieprzerwanie trendem wzrostowym od wielu lat.
Z wiedzy i z obserwacji Odwołującego, jako podmiotu działającego w branży od wielu
lat wynika, iż jeśli firmy, przedsiębiorstwa lub administracja publiczna wdraża
oprogramowanie OpenOffice, to wynika to przeważnie z uświadomienia sobie, iż za niższą
cenę możliwy jest zakup oprogramowania nie gorszej jakości. Nadto, według obserwacji
Odwołującego, często występuje zależność polegająca na tym, że im większa wiedza
i świadomość danego użytkownika tym prędzej doceni on oprogramowanie open source, do
którego należy OpenOffice.
Wobec powyższego Odwołujący wniósł o :
- uwzględnienie odwołania;
- unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego;
- wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
W dniu 16.04.2010 r. do Prezesa KIO wpłynęło przystąpienie do postępowania
wszczętego wskutek wszczęcia odwołania po stronie Zamawiającego przez wykonawcę
FORMAT Sp. z o.o.
W uzasadnieniu zgłaszający przystąpienie wskazał, iż jest uczestnikiem
przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wskazał, iż zarzuty
podniesione przez Odwołującego są bezzasadne i Przystępujący wnosi o ich oddalenie.
Oferta Przystępującego została oceniona przez Zamawiającego jako oferta
najkorzystniejsza, zatem Przystępujący ma interes prawny w oddaleniu ww. odwołania,
ponieważ w razie jego uwzględnienia zostałby pozbawiony możliwości uzyskania
rzeczonego zamówienia.
Przystępujący wskazał ponadto, iż przystąpienie wnoszone jest w dniu 16.04.2010 r.,
co oznacza, iż Przystępujący uczynił zadość wymaganiom określonym w art. 185 ust. 2
ustawy (tj. przystępuje do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania
kopii odwołania).
Zgłaszający wskazał także, iż kopie niniejszego przystąpienia do postępowania
odwoławczego zostały w dniu jego zgłoszenia przesłane drogą faksową oraz wysłane listem
poleconym Zamawiającemu i Odwołującemu.
W dniu 05.05.2010 r. Zamawiający na rozprawie złożył odpowiedź na odwołanie.
W powyższym piśmie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz obciążenie
kosztami postępowania Odwołującego powtarzając argumentację zawartą w uzasadnieniu
odrzucenia oferty Odwołującego.
Izba ustaliła, że podstawą wniesienia odwołania była czynność Zamawiającego
polegająca na odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy
w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, w tym po
zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
w tym w szczególności z uzasadnieniem odrzucenia oferty Odwołującego, jego ofertą,
postanowieniami SIWZ, jak również po zapoznaniu się z odwołaniem, odpowiedzią
Zamawiającego na odwołanie, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron
złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że wobec wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez Izbę odwołanie,
po dniu 29 stycznia 2010 r., tj. po dniu wejścia w życie przepisów ustawy z dnia 2 grudnia
2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw
(Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej mają
zastosowanie przepisy ustawy Pzp w brzmieniu nadanym ww. ustawą nowelizującą.
W drugiej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek,
o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu
w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zdaniem Izby
w przypadku uwzględnienia odwołania i nakazania Zamawiającemu unieważnienie czynności
odrzucenia oferty Odwołującego oraz nakazania dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej
z uwzględnieniem oferty Odwołującego, z uwagi na złożenie przez tego ostatniego
w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oferty
najkorzystniejszej ekonomicznie w oparciu o kryteria oceny ofert ma on szansę na uzyskanie
przedmiotowego zamówienia.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii
potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności z treści oferty złożonej
w postępowaniu przez wykonawcę TOYA Systemy Komputerowe Spółka z o.o., treści SIWZ
wraz z załącznikami, uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego, odpowiedzi
Zamawiającego na odwołanie złożonej na rozprawie oraz ze stanowisk stron złożonych ustnie
do protokołu w trakcie rozprawy.
W odniesieniu do stanu faktycznego będącego przedmiotem niniejszego rozstrzygnięcia
Izba jako zasadniczy dowód uznała dokumentację przedmiotowego postępowania w postaci
SIWZ wraz z załącznikami, oferty wykonawcy TOYA Systemy Komputerowe Sp. z o.o. oraz
wyjaśnień i oświadczeń stron złożonych na rozprawie.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie zasługuje na
uwzględnienie.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp Izba uznała, iż zasługuje on na uwzględnienie.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleń odnośnie ww. zarzutu.
Po pierwsze Izba w odniesieniu do powyższego zarzutu ustaliła, iż z analizy
postanowień SIWZ, w tym w szczególności opisu przedmiotu zamówienia uszczegółowionego
w załączniku nr 1 do SIWZ wynika, iż zamówienie dotyczy zakupu i dostawy 112 zestawów
komputerów stacjonarnych oraz 112 monitorów TFT dla Ministerstwa Środowiska, których
szczegółowy opis oraz minimalne parametry techniczne zawarte zostały w załączniku nr 1 do
SIWZ. W pkt 16 powyższego załącznika do SIWZ zostało wskazane, iż Zamawiający wymaga
aby jednostki komputerowe zostały wyposażone w pakiet oprogramowania biurowego, gdzie
jako opis tego oprogramowania Zamawiający wskazał oprogramowanie Microsoft Office Small
Bussiness 2007 PL OEM – instalacja, nośnik oraz licencja. W odniesieniu do powyższego
zapisu Zamawiający zawarł następujący zapis: „(…) lub równoważne, rozumiane jako
właściwe pod względem funkcjonalnym oraz obsługi interfejsu użytkownika zamienniki”.
Odwołujący w złożonej ofercie na str. 4 w pkt 16 jako oferowane oprogramowanie
biurowe wskazał: „OpenOffice PL Professional 2009 OEM – instalacja, nośnik, licencja.
Równoważny, właściwy pod względem funkcjonalnym oraz obsługi interfejsu użytkownika.
Funkcjonalnie przewyższający wskazany pakiet”. Jednocześnie wraz z ofertą na str. 5
Odwołujący dołączył oświadczenie z dnia 05.03.2010 r. dystrybutora oprogramowania –
OpenOffice Software Spółka z o.o. z siedzibą w Warszawie podpisane przez Tomasza N –
Sales Managera. Powyższe oświadczenia zawierało następującą treść: „OpenOffice
Software, jako producent oprogramowania OpenOffice PL oświadcza, że pakiet OpenOffice
PL jest funkcjonalnie równoważny oraz kompatybilny z pakietem Microsoft Office. OpenOffice
PL obsługuje formaty takie jak, między innymi: .doc, .docx, .xls, .xlsx, .ppt i .pptx oraz w
znakomitej większości przypadków umożliwia bezbłędny i bezproblemowy odczyt oraz edycję
plików zapisanych w ww. formatach. W sytuacjach, gdy w trakcie użytkowania pakietu pojawi
się jakikolwiek problem, firma OpenOffice Software świadczy bezpłatne wsparcie techniczne
zmierzające do jego rozwiązania”.
Zamawiający pismem z dnia 24.03.2010 r. wezwał Odwołującego, w związku
z zaoferowaniem komputerów z oprogramowaniem biurowym OpenOffice PL Professional
2009 OEM do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający
wskazał, iż z jego wiedzy wynika, że występują różnice w obsłudze interfejsu użytkownika.
Interfejs użytkownika pakietu OpenOffice jest zbliżony do interfejsu starszych wersji pakietu
MS Office, a Zamawiający w załączniku do SIWZ wskazał nowszą wersję oprogramowania
Microsoft Office Small Bussiness 2007 PL OEM z nowym interfejsem użytkownika.
Zamawiający wskazał ponadto, iż z jego wiedzy wynika, że różnice pomiędzy pakietem
Microsoft Office Small Bussiness 2007 PL OEM występują również w innych funkcjach np.
związanych z obsługą tabel przestawnych oraz wersjonowaniem dokumentów. Dodatkowo
OpenOffice PL Professional 2009 OEM nie posiada równoważnego zamiennika programów
Outlook oraz Bussiness Contact Manager. Zamawiający w powyższym wezwaniu zwrócił
uwagę na fakt, iż w załączonym do oferty oświadczeniu firmy OpenOffice Software
Spółka z o.o. zawarte jest stwierdzenie: „pakiet OpenOffice PL jest funkcjonalnie równoważny
oraz kompatybilny z pakietem MicrosoftOffice”, zaś Zamawiający w załączniku nr 1 do SIWZ
w pkt 16 podał Microsoft Office Small Bussiness 2007 PL OEM lub równoważne.
Zamawiający wskazał, że przez powyższy zapis rozumie, że będzie to oprogramowanie
biurowe równoważne do wskazanej w minimalnych parametrach wersji, a nie równoważne do
pakietu Microsoft Office.
Jednocześnie Zamawiający oświadczył, iż z zawartego w ofercie Odwołującego
oświadczenia wynikają nawzajem wykluczające się zdania, tj. „pakiet OpenOffice PL jest
funkcjonalnie równoważny oraz kompatybilny z pakietem Microsoft Office” a drugim zdaniu,
że „OpenOffice PL obsługuje formaty takie jak między innymi .doc, .docx, .xlxs, .ppt, .pptx
oraz w znakomitej większości przypadków umożliwia bezbłędny i bezproblemowy odczyt oraz
edycję plików zapisanych w ww. formatach”.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie Odwołujący w piśmie z dnia 26.03.2010 r.
wskazał, że w programie OpenOffice PL 2009 Professional obsługa interfejsu w sensie
funkcjonalnym jest zbliżona do Microsoft Office 2007 Small Bussiness. Pomiędzy tymi
programami niewątpliwie występują różnice, jednakże oba pakiety biurowe dają możliwość
zrealizowania przez użytkownika bardzo zbliżonej funkcjonalności. Odwołujący wskazał,
iż w przypadku pakietu OpenOffice PL 2009 Professional funkcjonalność jest nawet większa,
gdyż oferuje on możliwość konwersji do formatu PDF, a także zawiera edytor formuł
matematycznych Math oraz programy bazodanowe Base i Kexi (podczas gdy Microsoft Office
2007 Small Bussiness nie zawiera odpowiedników tych aplikacji). Natomiast w zakresie
przytoczonego przez Zamawiającego programu do obsługi poczty elektronicznej, Odwołujący
wyjaśnił, że program OpenOffice PL 2009 Professional posiada równoważny zamiennik
w postaci Mozilla Thunderbird. W odniesieniu do złożonego wraz z ofertą oświadczenia
producenta pakietu OpenOffice Odwołujący wskazał, iż po konsultacji z producentem
oprogramowania zostało wyjaśnione, że odnosi się ono do całej rodziny pakietów Microsoft,
w tym również do pakietu Microsoft Office 2007 Small Bussiness. Odwołujący zwrócił w tym
zakresie uwagę na datę wystawienia tego oświadczenia, oraz na fakt, że odnosi się ono do
formatów takich jak doc, .docx, .xlxs, .ppt, .pptx, które są charakterystyczne dla programu
Microsoft Office 2007 Small Bussiness. W ocenie Odwołującego występowanie
sporadycznych błędów oraz niekompatybilności pomiędzy tymi programami nie zaprzecza
ogólnemu stwierdzeniu, że pakiet OpenOffice PL 2009 Professional jest funkcjonalnie
równoważny oraz kompatybilny z Microsoft Office 2007 Small Bussiness. Poza tym
Odwołujący wskazał w złożonych wyjaśnieniach, że producent programu OpenOffice
zapewnia użytkownikowi bezpłatne wsparcie techniczne zmierzające do rozwiązania
problemu (zgodnie z treścią załączonego do oferty oświadczenia).
Analiza opisu przedmiotu zamówienia wskazuje, iż zasadniczy zakres dostawy
obejmuje 112 zestawów komputerów stacjonarnych oraz 112 monitorów TFT. Jednocześnie
Zamawiający wraz z dostawą sprzętu komputerowego żądał dostarczenia oprogramowania
w postaci systemu operacyjnego oraz oprogramowania biurowego.
Jako przykładowy system operacyjny Zamawiający wskazał Microsoft Windows 7
Professional 64-bit OEM, zaś jako pakiet biurowy Microsoft Office 2007 Small Bussiness.
Na wstępie Izba pragnie wskazać na fakt, iż różne wersje oprogramowania
oferowanego przez producentów, w tym producenta Microsoft, podlegają ciągłym i czasami
dość zaawansowanym aktualizacjom. Powyższe aktualizacje dokonywane są przez
użytkowników tego oprogramowania poprzez tzw. funkcję update przy użyciu Internetu
i w formie połączenia ze stroną internetową producenta oprogramowania
(w sposób automatyczny dla aktualizacji automatycznej, lub w sposób ręczny dla aktualizacji
inicjowanej przez samego użytkownika). Tym samym poszczególne wersje oprogramowania,
w tym oprogramowania Microsoft ulegają ustawicznym zmianom i modyfikacjom, co oznacza,
iż w ramach np. darmowej usługi Microsoft Update (dla pakietów biurowych odpowiednio
Office Update), która umożliwia wyszukiwanie, pobieranie i instalację różnych aktualizacji do
systemu Windows, mogą one ulec zmianie nawet w okresie od wszczęcia postępowania do
dnia składania ofert lub czynności badania i oceny ofert. Tym samym jest niemożliwe, bez
precyzyjnego określenia przez Zamawiającego zakresu równoważności, ustalenie jakie
wymagania funkcjonalne określił on wskazując jako przykładowy pakiet biurowy program
Microsoft Office Small Bussiness 2007 PL OEM i tym samym jest niemożliwe dookreślenie
i precyzyjne ustalenie zakresu równoważności na podstawie samej nazwy programu.
Tym samym Izba stoi na stanowisku, iż niedookreślenie zakresu równoważności
poprzez brak wskazania istotnych dla Zamawiającego funkcji i elementów oprogramowania
nie spełnia warunku określonego w art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, tj. wymogu, aby opis przedmiotu
zamówienia został dokonany w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, przy użyciu
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, przy uwzględnieniu wszystkich wymagań
i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. W tym zakresie, w odniesieniu
do stanowiska wyrażonego przez Zamawiającego w toku rozprawy, w którym wskazał, iż miał
prawo oczekiwać, że oprogramowanie to będzie się bezproblemowo uruchamiało oraz
będzie uruchamiało, obrabiało oraz zapisywało wszystkie pliki, które znajdują się w obiegu
dokumentów elektronicznych w jego jednostkach, Izba wskazuje, że w tym wypadku opis
przedmiotu zamówienia i opis równoważności mógłby wskazywać rodzaje plików
stosowanych w jednostkach Zamawiającego. Izba nie kwestionuje prawa Zamawiającego do
tego rodzaju oczekiwań. Nie sposób jednak założyć, iż tego rodzaju oczekiwania mogą
zostać wydedukowane z treści SIWZ, gdyż informacje te nie są powszechnie znane, tym
bardziej nie zostały zakomunikowane w żaden zwyczajowo przyjęty sposób wykonawcom
ubiegającym się o zamówienie publiczne. Treść oferty nie może opierać się jedynie na
domniemaniach i przypuszczeniach wykonawcy, w tym na wyczuciu intencji Zamawiającego,
co do wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia. Nie sposobu jest także założyć,
w odniesieniu do twierdzeń Zamawiającego złożonych w toku rozprawy, iż powszechnie
wiadome jest, iż w jego strukturze obiegu dokumentów wykorzystywany jest Elektroniczny
System Obiegu Dokumentów (ESOD).
Analogicznie do powyższego decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty wykonawcy
nie może również opierać się przypuszczeniach i domniemaniach. Obawy Zamawiającego
dotyczące problemów z przetwarzaniem plików, jak również brak wskazania dowodów
potwierdzających, iż program OpenOffice PL 2009 Professional nie obsługuje formatów:.doc,
.docx, .xlxs, .ppt oraz .pptx nie mogą być uznane za wystarczającą przesłankę do uznania,
iż decyzja o odrzuceniu oferty Odwołującego posiadała faktyczne i prawne uzasadnienie.
W tym zakresie sam Zamawiający zdaje się nie dostrzegać braku logiki
w swojej argumentacji. W toku rozprawy oraz w treści złożonych na etapie postępowania
wyjaśnień Odwołujący wskazał, iż oferowany przez niego program OpenOffice umożliwia
przetwarzanie dokumentów tekstowych do formatu PDF, czego nie oferuje żądany przez
Zamawiającego pakiet Microsoft Office Small Bussiness 2007 PL OEM. Przystępujący
w odniesieniu do powyższego wskazał, iż dzięki aktualizacji pakiet Microsoft Office umożliwia
przetwarzanie dokumentów tekstowych do formatu PDF. W odpowiedzi na powyższe
Zamawiający wskazał, iż nie żądał od pakietu oprogramowania biurowego tego rodzaju
funkcjonalności. Bez względu na prawdziwość twierdzeń Stron w tym zakresie, tzn. czy
Microsoft Office oferuje taką funkcję, czy też jej nie oferuje z powyższego wyłania się
zasadniczy wniosek. Zamawiający niedookreślając zakresu równoważności nie dokonał opisu
przedmiotu zamówienia w sposób zgodny z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, tym samym opis
przedmiotu zamówienia w odniesieniu do oprogramowania biurowego nie pozwala na
ustalenie, jakie były oczekiwania Zamawiającego w tym zakresie. Jeżeli jest tak, jak twierdzi
Przystępujący, że pakiet Microsoft Office Small Bussiness 2007 PL OEM dzięki aktualizacji
oferuje funkcję przetwarzania dokumentów tekstowych do formatu PDF, a jak twierdzi
Zamawiający funkcji tej nie oczekiwał to skutkiem powyższego winien wskazać w opisie
przedmiotu zamówienia, iż rezygnuje z niej – czego w SIWZ nie uczynił.
Na potwierdzenie zasadności swoich zastrzeżeń Zamawiający powołał się powtórnie
w piśmie procesowym na pismo Urzędu Marszałkowskiego Województwa Śląskiego,
zobligowanego wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO/UZP 1274/09) do
przyjęcia oferty Odwołującego zawierającej oprogramowanie OpenOffice. W odniesieniu do
powyższego dowodu Izba stwierdziła, iż przedmiotem zaskarżenia przez Odwołującego jest
czynność odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w odniesieniu do
postanowień SIWZ oraz przy uwzględnieniu treści oferty Odwołującego. Izba w tym wypadku
bada, czy z obiektywnego punktu widzenia istniała podstaw faktyczna do zastosowania ww.
przepisu i w związku z powyższym czy istniała podstawa prawna do odrzucenia oferty
Odwołującego. Wszakże Zamawiający nie definiując w SIWZ użytego w pkt 16 załącznika
nr 1 do SIWZ pojęcia „(…) rozumiane jako właściwe pod względem funkcjonalnym oraz
obsługi interfejsu użytkownika zamienniki” uniemożliwił dokonanie prawidłowej oceny ofert
zawierających w tym zakresie rozwiązania równoważne, tym bardziej pozbawił się prawa do
odrzucenia oferty wykonawcy, który zaoferował pakiet biurowy o zbliżonych właściwościach
do pakietu przykładowego. Niemożliwe jest wszakże dokonanie takiej oceny i tym bardziej
odrzucenie oferty jedynie w oparciu o intencje Zamawiającego, które nie zostały wyrażone
w sposób stanowczy i zrozumiały w treści SIWZ.
Pożądane cechy oferowanego przez wykonawców produktu winny zostać precyzyjnie
określone. Ich ogólne sformułowanie prowadzi bowiem do sytuacji, iż wykonawcy oferując
produkt o zbliżonych cechach będą oczekiwać uznania go za odpowiadający założonym
ogólnym parametrom, tj. uznania go za równoważny. Tym samym Zamawiający
dopuszczając złożenie oferty na produkt równoważny winien wskazać, jakie cechy powinien
on spełniać, aby mógł być za taki uznany. Znaczny stopień doprecyzowania wymagań
umożliwia precyzyjną ocenę spełnienia warunku równoważności, tym samym umożliwia
Zamawiającemu w większym stopniu podjęcie prawidłowej decyzji w tym zakresie. Jest
to o tyle istotne, że na podstawie swoich wymagań określonych wyraźnie w SIWZ
Zamawiający będzie mógł ocenić, czy złożone oferty na system równoważny są zgodne
z treścią SIWZ.
Wobec powyższego Izba stoi na stanowisku, ugruntowanym w orzecznictwie Krajowej
Izby Odwoławczej, że wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego nie
mogą ponosić negatywnych konsekwencji, będących wynikiem błędów lub braku wymaganej
staranności przy sporządzaniu dokumentacji postępowania przez Zamawiającego, w tym
w szczególności przy sporządzaniu opisu przedmiotu zamówienia.
Twierdzenia Zamawiającego w toku rozprawy, iż biorąc pod uwagę liczbę około 1000
funkcji oferowanych przez pakiet Microsoft Office Small Bussiness 2007 PL OEM niemożliwe
było ich precyzyjne określenie nie znajdują, zdaniem Izby, uzasadnienia. Trudno jest wszakże
wyobrazić sobie sytuację, iż przy tak rozbudowanym pakiecie biurowym jego użytkownicy
wykorzystują jego wszystkie możliwości. Ponadto Izba stoi na stanowisku, iż jeżeli
Zamawiającemu zależało na zapewnieniu przez pakiet biurowy przeważającej części funkcji
oferowanych przez pakiet Microsoft Office Small Bussiness 2007 PL OEM to określenie
zakresu równoważności mogłoby zostać dokonane przy użyciu definicji negatywnej,
tj. określeniu funkcji, których Zamawiający nie wymaga (tak jak to miało miejsce w przypadku
przetwarzania dokumentów do formatu PDF – zgodnie z oświadczeniem Zamawiającego
złożonym w toku rozprawy).
Izba podziela argumentację Odwołującego, iż precyzowanie i dookreślanie wymagań
Zamawiającego w zakresie opisu przedmiotu zamówienia na etapie badania i oceny ofert, jak
również na etapie postępowania odwoławczego jest działaniem niedopuszczalnym
i spóźnionym. Na powyższe wskazuje, zdaniem Izby, nieprzypadkowe umiejscowienie przez
ustawodawcę przepisów ustawy Pzp odnoszących się do opisu przedmiotu zamówienia
w Rozdziale 2 ustawy zatytułowanym „Przygotowanie postępowania”. Tym samym
precyzowanie opisu przedmiotu zamówienia przez Zamawiającego na etapie oceny i badania
ofert oraz postępowania odwoławczego Izba uznała za spóźnione i bez wpływu na literalną
treść SIWZ. Przywołana w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego oraz w piśmie
procesowym z dnia 04.05.2010 r. norma ISO 9126 oraz model oceny jakości
oprogramowania FURPS nie zostały wskazane w treści SIWZ i tym samym używanie tychże
norm i modeli do oceny równoważności zaoferowanego przez Odwołującego
oprogramowania na etapie badania i oceny ofert Izba uznała za działanie niedopuszczalne.
Niedookreślenie zakresu równoważności dla pakietu biurowego oznacza, iż każdy pakiet
biurowy zapewniający podstawowe funkcjonalności w zakresie obróbki dokumentów
tekstowych, arkuszy kalkulacyjnych, obsługi poczty elektronicznej, oferujący program do
prezentacji i zawierający inne podstawowe narzędzia spełnia wymagania Zamawiającego
wyrażone w pkt 16 załącznika nr 1 do SIWZ. Ponadto należy wskazać,
iż w tym zakresie, to co należy rozumieć jako podstawowe funkcjonalności pakietu biurowego
jest odczuciem subiektywnym. W poszczególnych przypadkach jako funkcje podstawowe
mogą zostać uznane aplikacje bazodanowe, zaś nie uznane programy do prezentacji. Tym
samym niedookreślenie wymagań przez Zamawiającego może spowodować mylne
odczytanie jego intencji. W toku rozprawy Zamawiający wskazał bowiem, iż dodatkowe
bazodanowe funkcjonalności (oferowane przez OpenOffice pakiety Base i Kexi) nie były
wymagane przez niego i nie może on ich uznać jako rekompensatę braku funkcjonalności
oprogramowania. Powyższe należy odnieść do ustalenia, iż nie sposób ustalić w oparciu
o treść SIWZ, jakie funkcjonalności były przez Zamawiającego wymagane, a jakie uznał on
za zbędne.
Na szczególną uwagę w odniesieniu do powyższego zasługują twierdzenia
Przystępującego złożone w toku rozprawy, które nie zostały przez Zamawiającego
zanegowane. Przystępujący stwierdził, iż program Microsoft Office Small Bussiness 2007 PL
OEM jest programem specyficznym i brak jest na rynku jego idealnego odpowiednika.
Przystępujący stwierdził również, iż program OpenOffice jest, wśród dostępnych na rynku
pakietów biurowych, najbardziej zbliżonym jego odpowiednikiem – czemu Zamawiający
również nie zaprzeczył.
Powyższe mogłoby oznaczać, zdaniem Izby, iż zastosowanie do oprogramowania
biurowego wyjątku dopuszczonego w art. 29 ust. 3 ustawy Pzp, tj. wskazania przez
Zamawiającego znaku towarowego przy jednoczesnym dopuszczeniu równoważności byłoby
działaniem pozornym i de facto pozbawionym jakiegokolwiek znaczenia. Spełnienie
wszystkich oferowanych przez pakiet biurowy Microsoft Office Small Bussiness 2007 PL OEM
funkcji byłoby możliwe tylko i wyłącznie przez pakiet Microsoft Office Small Bussiness 2007
PL OEM. Przy takim rozumieniu pojęcia równoważności oznaczałoby to, iż w tym zakresie
Zamawiający nie dopuścił żadnego rozwiązania alternatywnego.
Izba uznała, iż biorąc pod uwagę treść SIWZ, treść oferty Odwołującego,
dokumentację postępowania, stanowisko Stron wyrażone w odwołaniu i pismach
procesowych oraz ustalenia Izby dokonane w toku rozprawy brak było podstaw do
odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, tj. jako
niezgodnej z treścią SIWZ. Zamawiający jest zobligowany do odrzucenia oferty wyłącznie
wówczas, jeśli jej treść nie odpowiada treści SIWZ, co w przedmiotowym przypadku nie
miało miejsca.
Tym samym biorąc pod uwagę, iż zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
potwierdził się przedmiotowe odwołanie podlegało uwzględnieniu stosownie do treści art. 192
ust. 2 ustawy Pzp.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Wobec powyższego stwierdzenie naruszenia
któregokolwiek z przepisów wskazanych w treści odwołania obliguje Izbę do uwzględnienia
odwołania na podstawie 192 ust. 2 ustawy Pzp.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) w tym w szczególności § 5 ust. 2 pkt 1.
.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
WYROK
z dnia 10 maja 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Paweł Trojan
protokolant: Wioleta Paczkowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 maja 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego w
dniu 14 kwietnia 2010r. przez wykonawcę TOYA Systemy Komputerowe Spółka z o .o.,
ul. Narutowicza 26, 90-135 Łódź w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez zamawiającego Ministerstwo
Środowiska reprezentowane przez Biuro Dyrektora Generalnego, ul. Wawelska 52/54,
00-922 Warszawa, którego przedmiotem jest zakup i dostawa 112 komputerów
stacjonarnych oraz 112 monitorów TFT dla Ministerstwa Środowiska
przy udziale wykonawcy FORMAT Sp. z o. o., ul. Jagiellońska 78, 03-301Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i znakuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
odrzucenia oferty Odwołującego oraz unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, jak również nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert
oraz powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty
Odwołującego,
2. kosztami postępowania obciąża Ministerstwo Środowiska reprezentowane przez
Biuro Dyrektora Generalnego, ul. Wawelska 52/54, 00-922 Warszawa i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
7500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez TOYA Systemy Komputerowe Spółka z o .o., ul. Narutowicza 26,
90-135 Łódź
2) dokonać wpłaty kwoty 7500 zł 00 gr (słownie: tysięcy pięćset złotych zero groszy)
przez Ministerstwo Środowiska reprezentowane przez Biuro Dyrektora
Generalnego, ul. Wawelska 52/54, 00-922 Warszawa na rzecz TOYA Systemy
Komputerowe Spółka z o .o., ul. Narutowicza 26, 90-135 Łódź stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu.
UZASADNIENIE
Zamawiający – Ministerstwo Środowiska, ul. Wawelska 52/54, 00-922 Warszawa
reprezentowane przez Biuro Dyrektora Generalnego prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Zakup i dostawa 112
komputerów stacjonarnych oraz 112 monitorów TFT dla Ministerstwa Środowiska".
Szacunkowa wartość zamówienia jest mniejsza od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Przedmiotowe postępowanie zostało wszczęte przez Zamawiającego w dniu
24.02.2010 r. poprzez zamieszczenie ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień
Publicznych z dnia 24.02.2010 r. pod nr ogłoszenia 51960-2010.
W dniu 09.04.2010 r. Zamawiający przekazał wykonawcom informację o wyborze
oferty najkorzystniejszej oraz odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał, że oferta Odwołującego
w załączniku nr 2a w pozycji 16 „Oprogramowanie biurowe” zawiera pakiet OpenOfficePL
Professional 2009 OEM, który w świetle zdefiniowanych przez Zamawiającego w SIWZ
kryteriów równoważności nie może zostać uznany za równoważny. Zamawiający podniósł,
że w trakcie przygotowywania SIWZ określił istotne z punktu widzenia przyszłych
użytkowników kryteria równoważności zaoferowanego oprogramowania biurowego,
tj. „(…) równoważne, rozumiane jako właściwe pod względem funkcjonalnym oraz obsługi
interfejsu użytkownika zamienniki”, zaś w oparciu o jego wiedzę oraz treść oferty
Odwołującego, której integralną część stanowi załączone oświadczenie OpenOffice Software
Spółka z o.o. oraz w oparciu o późniejsze wyjaśnienia Odwołującego z dnia 26.03.2010 r.
Zamawiający uznaje, że nie zostały spełnione kryteria równoważności, zarówno w obszarze
oferowanej funkcjonalności, jak i obsługi interfejsu użytkownika. Zdaniem Zamawiającego
z załączonego do oferty Odwołującego oświadczenia może wynikać, że kilkadziesiąt procent
dokumentów, jakie dziś znajdują się w infrastrukturze informatycznej Zamawiającego, będzie
nieprawidłowo lub wadliwie odczytywanych przez zaoferowane oprogramowanie, a zdolność
do prawidłowego odczytania (otwarcia) plików z danymi jest bezspornie podstawową
funkcjonalnością oczekiwaną od każdego oprogramowania przeznaczonego do
przetwarzania danych, a takim jest oprogramowanie biurowe. Jednocześnie Zamawiający
oświadczył, że za niedostatecznie rekompensujące brak podstawowej funkcjonalności
bezproblemowego otwarcia plików należy uznać zawarte w oświadczeniu zapewnienie
o świadczonym przez producenta oprogramowania wsparciu technicznym w przypadku
pojawienia się problemów, które zdaniem Zamawiającego jest bardzo prawdopodobne.
Zdaniem Zamawiającego oferowane wsparcie techniczne nie wskazuje granicznego terminu,
w jakim problem zostanie rozwiązany, co więcej nie gwarantuje nawet jego rozwiązania.
W oparciu o treść uzasadnienia wyroku Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO/UZP
1274/09) Zamawiający wskazał, iż oferta Odwołującego nie spełnia określone w ww. wyroku
wymogu zachowania kompatybilności rozumianej jako „konieczność dokonania dodatkowych
czynności”. Zamawiający wskazał ponadto, iż w jego jednostkach funkcjonuje Elektroniczny
System Obiegu Dokumentów (ESOD), zaś w okresie ostatnich 6 miesięcy w tym systemie
zarejestrowano ponad 30.000 pism wewnętrznych i wychodzących, z których zdecydowana
większość to dokumenty wytworzone we wspomnianych w oświadczeniu formatach.
Na potwierdzenie zasadności swoich zastrzeżeń Zamawiający powołał się na pismo
Urzędu Marszałkowskiego Województwa Śląskiego, zobligowanego wyrokiem Krajowej Izby
Odwoławczej (sygn. akt KIO/UZP 1274/09) do przyjęcia oferty Odwołującego zawierającej
oprogramowanie OpenOffice.
Zamawiający uznał również, iż proponowane przez Odwołującego funkcjonalności
w zakresie pakietów bazodanowych Base i Kexi nie mogą być uznane za wystarczająca
rekompensatę żądanych w SIWZ funkcji, gdyż takich Zamawiający nie wymagał. Wskazał,
że gdyby jego intencją było pozyskanie również oprogramowania bazodanowego wskazałby
inną wersję pakietu MS Office. Zamawiający ponadto zwrócił uwagę na fakt, iż oferowany
pakiet OpenOffice nie posiada odpowiednika dla programu Bussiness Contact Manager.
W dalszej części uzasadnienia Zamawiający wskazał, iż nie uznaje również
równoważności obu programów w odniesieniu do interfejsu użytkownika, gdyż
oprogramowanie OpenOfficePL oferuje interfejs użytkownika oparty o powstałą w latach 70-
tych XX wieku koncepcję rozwijalnych menu i dostępnych w nim poleceń. Nowatorskim
rozwiązaniem, które ułatwia użytkownikowi dostęp do funkcji przydatnych w określonym
kontekście ich pracy, jest interfejs użytkownika oparty o „wstążki”, zaś proponowany program
OpenOfficePL w zakresie obsługi interfejsu wprowadza całkowitą zmianę podejścia do jego
realizacji. W odniesieniu do powyższego Zamawiający powołał się na publikacje na
społecznościowych stronach internetowych twórców oprogramowania, z których wynika, że
ich efekty prac nad programem zmierzają w stronę interfejsu opartego o wstążkę. Tym
samym Zamawiający wskazał, iż nie przez przypadek wskazał na wymóg równoważności
interfejsu użytkownika z pakietem MS Office w wersji 2007, który jako pierwszy na świecie
zaoferował interfejs użytkownika oparty o bardziej ergonomiczny model „wstążki” uznając
jego wyższość nad dotychczasowymi rozwiązaniami. Zamawiający ponadto wskazał, iż
kwestię oceny jakości technicznej oprogramowania odnosi również do normy ISO 9126,
która definiuje m. in. różne podejścia do jakości: jakość wewnętrzną (istotną w procesie
wytwarzania oprogramowania), jakość zewnętrzną oraz jakość użytkową. Zdaniem
Zamawiającego większość tych modeli, w tym ten umocowany normą ISO, w zakresie
jakości zewnętrznej, oparta została o ocenę następujących atrybutów oprogramowania:
funkcjonalność, niezawodność, użyteczność, efektywność, konserwowalność oraz
przenośność. W tym zakresie Zamawiający uznał za istotne ze swojego punktu widzenia,
zachowanie równoważności w zakresie funkcjonalności, która definiowana jest szczegółowo
m. in. jako dostarczenie odpowiedniego zbioru funkcji, zgodność rozumiana jako zdolność
wygenerowania właściwych wyników i zdolność współdziałania z innymi systemami. Tym
samym Zamawiający wskazał, iż w kontekście tych powszechnie uznanych standardów
jakości oprogramowania nie może uznać równoważności zaproponowanego
oprogramowania. W uzasadnieniu zostało wskazane, że jakość użytkowa oprogramowania,
określona przez Zamawiającego jako zgodność interfejsu użytkownika, oceniana jest
zgodnie z powyższą normą na podstawie następujących atrybutów: efektywności,
produktywności, satysfakcji i bezpieczeństwa, zaś przy uwzględnieniu przytoczonych
powyżej argumentów Zamawiający uznał zaoferowane oprogramowanie jako niespełniające
przynajmniej trzech pierwszych kryteriów.
W dniu 14.04.2010 r. wykonawca TOYA Systemy komputerowe Spółka z o.o. wniósł
do Prezesa KIO odwołanie wobec czynności odrzucenia jego oferty.
Odwołujący wskazał, iż Zamawiający niesłusznie odrzucił jego ofertę, dopuszczając
się tym samym rażącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, obligującego do
odrzucenia oferty wyłącznie wówczas, jeśli jej treść nie odpowiada treści SIWZ,
co w przedmiotowym przypadku, zdaniem Odwołującego, nie miało miejsca.
Ponadto wskazał, iż powodem odrzucenia oferty przez Zamawiającego było
zaoferowanie pakietu biurowego OpenOfficePL 2009 Professional 2009 OEM w miejsce
wskazanego w SIWZ pakietu biurowego Microsoft Office Small Business 2007 PL OEM.
W SIWZ Zamawiający w następujący sposób określił wymagany pakiet biurowy:
„Microsoft Office Small Business 2007 PL OEM - instalacja, nośnik, licencja (lub
równoważne, rozumiane jako właściwe pod względem funkcjonalnym oraz obsługi interfejsu
użytkownika zamienniki)".
Odwołujący nadmienił, iż w toku badania ofert Zamawiający zwrócił się do niego
pismem z dnia 24.03.2010 prosząc o wyjaśnienie treści oferty w zakresie oferowanego
pakietu biurowego. Na ww. zapytanie Odwołujący odpowiedział pismem z dnia 26.03.2010,
przedstawiając swoje stanowisko.
Ponadto Odwołujący wskazał, iż do jego oferty załączone było oświadczenie
producenta - firmy OpenOffice Software Sp. z o.o., przedstawiające stanowisko producenta
w kwestii równoważności pakietów OpenOfficePL do produktów firmy Microsoft.
Odwołujący wskazał w uzasadnieniu, iż Zamawiający, rozstrzygając przedmiotowe
postępowanie pismem z dnia 09.04.2010, dokonał odrzucenia jego oferty.
W jego ocenie, argumentacja przedstawiona przez Zamawiającego w uzasadnieniu
odrzucenia oferty opiera się w całości na daleko idącej nadinterpretacji zapisów SIWZ, zaś
wszystkie podnoszone w rozstrzygnięciu powody nie uznania pakietu OpenOfficePL za
równoważny, nie mają odzwierciedlenia w zapisach SIWZ.
Odwołujący podniósł, iż Zamawiający zarzuca, iż skoro jedynie w „znakomitej
większości" przypadków OpenOfficePL umożliwia bezbłędny i bezproblemowy odczyt oraz
edycję plików zapisanych w określonych formatach, wówczas jest to niewystarczające dla
uznania go za równoważny.
Tym samym Odwołujący zwrócił uwagę na fakt, iż Zamawiający nigdzie w SIWZ nie
zawarł żadnego zapisu, iż za równoważny zostanie uznany taki pakiet, który zapewnia
perfekcyjną kompatybilność w plikami utworzonymi w Microsoft Office w zakresie 100%
możliwych do utworzenia plików. Zamawiający, definiując kryteria równoważności, w ogóle
nie użył nawet słowa „kompatybilność". Wobec powyższego Odwołujący uznał, iż brak jest
podstaw do dokonania przez Zamawiający oceny jego oferty z użyciem tego kryterium.
Odwołujący przedstawił stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone
w orzeczeniu KIO/UZP 1274/09 w uzasadnieniu którego, Izba stwierdziła, że: „Stwierdzić
bowiem należy, iż pakiety biurowe (informatyczne) wyprodukowane przez różnych
producentów nie mogą być identyczne, a jedynie kompatybilne, z uwzględnieniem różnic
w obsłudze charakterystycznych dla danego producenta. Jak bowiem podniósł Odwołujący
na rozprawie, czemu Zamawiający nie zaprzeczył, każdy producent w produkowanym przez
siebie produkcie wprowadza pewne utrudnienia bądź ograniczenia w użyciu produktu
konkurencyjnego producenta. Nie oznacza to jednak braku kompatybilności, a jedynie
konieczność dokonania dodatkowych czynności".
Odwołujący podniósł, iż Zamawiający wyolbrzymia problem twierdząc, że nawet
kilkadziesiąt procent dokumentów w infrastrukturze informatycznej Zamawiającego może być
nieprawidłowo lub wadliwie obsługiwanych przez pakiet OpenOfficePL. Odwołujący zwrócił
w odniesieniu do powyższego uwagę na fakt, iż na rozprawie dotyczącej KIO/UZP 1274/09
miała miejsce prezentacja testów kompatybilności obu pakietów. Kompatybilność zachowana
była nawet w przypadku bardzo zaawansowanych i skomplikowanych plików utworzonych
w Microsoft Office 2007.
Odwołujący wskazał, iż Zamawiający stwierdza również, iż za niedostatecznie
satysfakcjonujące uznaje zapewnienie przez producenta pakietów OpenOfficePL
o świadczonym wsparciu technicznym w przypadku pojawienia się problemów, oraz że
zapewnienie to nie zawiera ani określenia granicznego terminu, w jakim problem zostanie
rozwiązany, ani też nie gwarantuje nawet jego rozwiązania.
Odwołujący w odniesieniu do powyższego podniósł, iż oprogramowanie biurowe jest
niezwykle zaawansowanym narzędziem. śaden producent żadnego oprogramowania nie jest
w stanie w 100% zagwarantować, iż nigdy nie pojawi się jakikolwiek problem, ani określić
terminu, w jakim będzie on rozwiązany. Zamawiający najwyraźniej uważa, że
oprogramowanie Microsoft Office jest oprogramowaniem idealnym, nie posiadającym żadnej
wady i nie ma prawa wystąpić jakikolwiek błąd podczas jego użytkowania. Otóż jest to
absolutnie mylne przekonanie. Użytkując oprogramowanie Microsoft Office, tak samo jak
OpenOfficePL, można napotkać na błąd lub problem, który winien być rozwiązany przez
producenta, a firma Microsoft nie gwarantuje żadnego terminu rozwiązania problemu. Mało
tego, Zamawiający zdaje się zapominać, iż w SIWZ wskazał pakiet Microsoft Office w wersji
OEM. Tym samym Odwołujący podniósł, że w przypadku oprogramowania w wersji OEM,
firma Microsoft w ogóle nie zapewnia żadnego wsparcia technicznego (odsyła najwyżej do
sprzedawcy), podczas gdy firma OpenOffice Software zapewnia wsparcie niezależnie od
nabytej wersji pakietu.
Jak wskazał Odwołujący Zamawiający, za niewystarczającą „rekompensatę" uznaje
fakt zaoferowania pakietu OpenOfficePL w wersji Professional, które zawiera
w swoim składzie programy bazodanowe Base oraz Kexi, podczas gdy wskazany w SIWZ
pakiet firmy Microsoft nie posiada żadnych odpowiedników w/w programów.
Otóż okoliczność, czy Zamawiający będzie lub nie będzie ich wykorzystywał, jest
zdaniem Odwołującego bez znaczenia wobec faktu, iż programy te niewątpliwie są obecne
w pakiecie biurowym OpenOfficePL, wobec czego pakiet OpenOfficePL przewyższa
funkcjonalnie wskazany w SIWZ pakiet firmy Microsoft.
Natomiast w zakresie podnoszonego przez Zamawiającego programu Business
Contact Manager Odwołujący podniósł, iż nie jest to nawet program rozumiany jako osobna
aplikacja wchodząca w skład pakietu. Business Contact Manager jest jedynie dodatkiem,
wtyczką do aplikacji Outlook, umożliwiającym zrealizowanie szerszej funkcjonalności.
Oferowany zaś przez Odwołującego pakiet OpenOfficePL zawiera w swoim składzie
odpowiednik ww. aplikacji, program Thunderbird, za pomocą którego można zrealizować
podobną funkcjonalność, jak również posiada on możliwość darmowego pobrania
i zainstalowania wielu wtyczek i dodatków jeszcze bardziej jego funkcjonalność
rozszerzających.
Odwołujący wskazał, iż Zamawiający nie uznał równoważności pakietu OpenOfficePL
również w zakresie obsługi interfejsu użytkownika. Zamawiający wystosował długi wywód,
który w ocenie Odwołującego, brzmi bardziej jak manifest firmy Microsoft, niż merytoryczne
uzasadnienie, dlaczego obsługa interfejsu w pakiecie OpenOfficePL miałaby być gorsza
i nierównoważna, do pakietu Microsoft Office 2007.
Odwołujący wskazał, iż interfejs użytkownika oparty o tzw. „wstążki" jest wyłącznie
umownym określeniem nie mającym swojej jasnej definicji. Zarówno w pakiecie Microsoft
Office 2007 jak i OpenOfficePL 2009 interfejs oparty jest o „wstążki". Różnica polega jedynie
na tym, iż w przypadku produktu firmy Microsoft „wstążki" rozwijają się poziomo i są węższe,
podczas gdy w OpenOfficePL 2009 „wstążki" rozwijane są pionowo i są szersze. Natomiast
w obu tych przypadkach możemy z powodzeniem mówić o pojęciu „wstążki".
Zdaniem Odwołującego Zamawiający zdaje się jednak rozumieć pojęcie „wstążki"
wyłącznie w oparciu o bliżej nieokreśloną definicję tego pojęcia pojmowaną przez firmę
Microsoft. Rozumując w taki sposób jest przecież oczywiste, iż firma Microsoft będzie
uznawała „swoje" „wstążki" za lepsze od innych. Dodatkowo, firma Microsoft zastrzegła swój
konkretny rodzaj stosowanej „wstążki" jako patent. Zatem Zamawiający przy ocenie oferty
Odwołującego zdaje się przyjmować za punkt odniesienia bardzo subiektywną definicję
„wstążki" rozumianą jako jeden konkretny typ wstążki stworzony, i w dodatku opatentowany,
wyłącznie przez firmę Microsoft. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, w reprezentowanym
podejściu, rażące naruszenie zasady obiektywizmu, o której mowa w art. 7 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał także, iż Zamawiający nie ma podstaw powoływać się na taką
funkcjonalność, gdyż powoływanie się na „wstążkę" jako kluczowy element interfejsu, mający
decydować o jego równoważności, jest nieuprawnione, skoro Zamawiający nie zawarł na ten
temat żadnych zapisów w SIWZ.
Zdaniem Odwołującego także przytoczone przez Zamawiającego informacje, iż
obecnie trwają „prace" na wprowadzeniem „wstążki" do interfejsu pakietu OpenOffice zostały
przez Zamawiającego niewłaściwie zinterpretowane.
OpenOffice, w odróżnieniu od Microsoft Office, posiada tzw. otwarty kod źródłowy.
Społeczność informatyczna na całym świecie ma prawo dowolnie modyfikować kod
programu i wprowadzać na rynek wiele jego wersji. Fakt, że niektóre społeczności
OpenOffice zastanawiają się nad wprowadzeniem interfejsu jeszcze bardziej zbliżonego do
Microsoft Office, czyli w oparciu o wstążki możliwie jak najbardziej przypominające
te w produkcie firmy Microsoft, nie może zaprzeczać faktom, iż obecna obsługa interfejsu
pakietu OpenOffice jest i tak zbliżona do Microsoft Office 2007 i również opiera się o swojego
rodzaju „wstążki".
W uzasadnieniu Odwołujący podniósł również, że Zamawiający określił w SIWZ
jedynie bardzo ogólnie, iż pakiet ma być równoważny w zakresie „obsługi interfejsu
użytkownika". Pakiet OpenOfficePL posiada interfejs bardzo zbliżony do Microsoft Office
2007. śaden inny pakiet biurowy na świecie nie posiada tak zbliżonego interfejsu do
Microsoft Office 2007, jak właśnie pakiet OpenOfficePL 2009. Jeżeli Zamawiający miał
szczególne wymagania w tym zakresie, wówczas winien je konkretnie sprecyzować
w SIWZ. W uzasadnieniu zostało wskazane, iż przytoczone przez Zamawiającego normy są
dla Odwołującego niezrozumiałe. Odwołujący wskazał, iż środek ochrony prawnej nie
dotyczy etapu tworzenia zapisów SIWZ, lecz etapu oceny oferty w oparciu o zapisy SIWZ,
które zostały już w niej zawarte. Zamawiający nie zawarł w SIWZ żadnego zapisu, iż oceny
równoważności będzie dokonywał w oparciu o normę ISO 9126, która w dodatku nie jest
żadną prawnie obowiązującą na świecie normą, lecz określonym standardem, który może
wdrożyć dane przedsiębiorstwo. Na obecnym etapie postępowania Zamawiający nie jest
uprawniony do dokonywania daleko idących nadinterpretacji zapisów SIWZ,
sprowadzających się do rozszerzania i doprecyzowania użytych w SIWZ sformułowań. Tym
bardziej, iż gdyby przyjąć interpretację Zamawiającego, wówczas należałoby uznać, że
pakiet równoważny musi być w zasadzie tożsamy ze wskazanym w SIWZ. A jest przecież
niemożliwym, żeby dwa pakiety biurowe dwóch różnych producentów posiadały identyczne
interfejsy użytkownika, do czego sprowadza się rozumowanie Zamawiającego.
Odwołujący na potwierdzenie swojej argumentacji przywołał ponadto stanowisko
Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone w orzeczeniu o sygn. akt KIO/UZP 1733/09, w którego
uzasadnieniu Izba stwierdziła, że: „Pojęcie równoważności nie może oznaczać bowiem
tożsamości produktów, ponieważ przeczyłoby to istocie oferowania produktów
równoważnych i czyniłoby oferowanie produktów równoważnych w praktyce niemożliwym do
spełnienia. Należy zgodzić się z prezentowanym w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej
poglądem, że oferta równoważna to taka, która przedstawia przedmiot zamówienia
o właściwościach funkcjonalnych i jakościowych takich samych lub zbliżonych do tych, które
zostały zamieszczone w SIWZ, lecz oznaczonych innym znakiem towarowym, patentem lub
pochodzeniem. Istotne jest przy tym to, że produkt równoważny to produkt, który nie jest
identyczny, tożsamy z produktem referencyjnym, ale posiada pewne, istotne dla
zamawiającego, zbliżone do produktu referencyjnego cechy i parametry, które powinny
zostać określone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Stwierdzanie przez
zamawiającego dopiero po złożeniu ofert, że pewne cechy lub parametry są istotne dla
zamawiającego, jest spóźnione".
Odwołujący zgodził się w uzasadnieniu z poglądem prezentowanym przez
Zamawiającego jak i w dotychczasowym orzecznictwie, iż produkt równoważny nie może
oznaczać zgody Zamawiającego na otrzymanie produktu gorszej jakości. Jednakże wskazał,
iż ocena tejże jakości może odbywać się tylko i wyłącznie w oparciu o zapisy zawarte
w SIWZ, oraz w oparciu o zasadę obiektywizmu, nie zaś subiektywną interpretację
Zamawiającego.
Jak wskazał Odwołujący Zamawiający stwierdził także, iż gdyby oprócz użytych
w SIWZ zapisów miał dokładniej sprecyzować wymagane cechy, wówczas musiałby podjąć
trud wyspecyfikowania ponad 1000 funkcji oferowanych przez pakiet Microsoft Office.
Odwołujący w odniesieniu do powyższego podniósł, iż wystarczyłoby
wyspecyfikowanie tylko jednej, wybranej oraz konkretnej funkcji, aby pakiet OpenOfficePL
nie był w stanie jej spełnić. Wystarczyłoby, aby Zamawiający dodał do zapisów SIWZ
wymóg: „obsługa makr VB". Ta jedna funkcja, obok niektórych innych, jest wyjątkowo
charakterystyczna dla pakietu firmy Microsoft. Spowodowałaby to, że pakiet OpenOfficePL
nie mógłby jej spełnić. Chęć zaoferowania przez Odwołującego pakietu OpenOfficePL
sprowadzałaby się wówczas do konieczności podjęcia trudu dostosowania pakietu do
obsługi ww. funkcji, co ze względu na koszty i wysiłek niewspółmierny do wartości
przedmiotu zamówienia nie byłoby, zdaniem Odwołującego, racjonalny działaniem.
W odniesieniu do twierdzenia Zamawiającego, że na 29 ofert w przedmiotowym
postępowaniu tylko Odwołujący zaoferował pakiet OpenOfficePL Odwołujący wskazał, iż to
nie sytuacja po złożeniu oferty, lecz wyłącznie zapisy SIWZ mogą decydować o uznaniu,
bądź nie uznaniu równoważności produktu. Wykonawcy składający oferty w postępowaniu
działają w sposób suwerenny. Nikt nie zabraniał innym wykonawcom poszukiwać
równoważnych rozwiązań do wskazanego w SIWZ pakietu, a Zamawiający nie ma wiedzy,
jakie motywy kierowały wykonawcami. W ocenie Odwołującego, jako podmiotu działającego
w sektorze zamówień publicznych od kilkunastu lat, powszechna niechęć wykonawców do
poszukiwania i oferowania równoważnych rozwiązań jest głównie wynikiem obawy przed
odrzuceniem oferty i niechęci do ewentualnego podjęcia trudu w korzystaniu ze środków
ochrony prawnej.
Odwołujący wskazał ponadto, iż nie zgadza się również z prezentowanymi przez
Zamawiającego statystykami i poglądami, jakoby z rynkowego punktu widzenia pakiet
OpenOfficePL był gorszy, a jego wdrażanie powodowane było tylko i wyłącznie
oszczędnościami, gdyż nie istnieje w pełni wiarygodna statystyka pozwalająca stwierdzić,
jaki procent pakietów biurowych OpenOffice jest na rynku w użytkowaniu. Z całą pewnością
produkt firmy Microsoft nadal cieszy się dominacją, lecz popularność pakietów OpenOffice
charakteryzuje się nieprzerwanie trendem wzrostowym od wielu lat.
Z wiedzy i z obserwacji Odwołującego, jako podmiotu działającego w branży od wielu
lat wynika, iż jeśli firmy, przedsiębiorstwa lub administracja publiczna wdraża
oprogramowanie OpenOffice, to wynika to przeważnie z uświadomienia sobie, iż za niższą
cenę możliwy jest zakup oprogramowania nie gorszej jakości. Nadto, według obserwacji
Odwołującego, często występuje zależność polegająca na tym, że im większa wiedza
i świadomość danego użytkownika tym prędzej doceni on oprogramowanie open source, do
którego należy OpenOffice.
Wobec powyższego Odwołujący wniósł o :
- uwzględnienie odwołania;
- unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego;
- wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
W dniu 16.04.2010 r. do Prezesa KIO wpłynęło przystąpienie do postępowania
wszczętego wskutek wszczęcia odwołania po stronie Zamawiającego przez wykonawcę
FORMAT Sp. z o.o.
W uzasadnieniu zgłaszający przystąpienie wskazał, iż jest uczestnikiem
przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wskazał, iż zarzuty
podniesione przez Odwołującego są bezzasadne i Przystępujący wnosi o ich oddalenie.
Oferta Przystępującego została oceniona przez Zamawiającego jako oferta
najkorzystniejsza, zatem Przystępujący ma interes prawny w oddaleniu ww. odwołania,
ponieważ w razie jego uwzględnienia zostałby pozbawiony możliwości uzyskania
rzeczonego zamówienia.
Przystępujący wskazał ponadto, iż przystąpienie wnoszone jest w dniu 16.04.2010 r.,
co oznacza, iż Przystępujący uczynił zadość wymaganiom określonym w art. 185 ust. 2
ustawy (tj. przystępuje do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania
kopii odwołania).
Zgłaszający wskazał także, iż kopie niniejszego przystąpienia do postępowania
odwoławczego zostały w dniu jego zgłoszenia przesłane drogą faksową oraz wysłane listem
poleconym Zamawiającemu i Odwołującemu.
W dniu 05.05.2010 r. Zamawiający na rozprawie złożył odpowiedź na odwołanie.
W powyższym piśmie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz obciążenie
kosztami postępowania Odwołującego powtarzając argumentację zawartą w uzasadnieniu
odrzucenia oferty Odwołującego.
Izba ustaliła, że podstawą wniesienia odwołania była czynność Zamawiającego
polegająca na odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy
w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, w tym po
zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
w tym w szczególności z uzasadnieniem odrzucenia oferty Odwołującego, jego ofertą,
postanowieniami SIWZ, jak również po zapoznaniu się z odwołaniem, odpowiedzią
Zamawiającego na odwołanie, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron
złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że wobec wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez Izbę odwołanie,
po dniu 29 stycznia 2010 r., tj. po dniu wejścia w życie przepisów ustawy z dnia 2 grudnia
2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw
(Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej mają
zastosowanie przepisy ustawy Pzp w brzmieniu nadanym ww. ustawą nowelizującą.
W drugiej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek,
o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu
w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zdaniem Izby
w przypadku uwzględnienia odwołania i nakazania Zamawiającemu unieważnienie czynności
odrzucenia oferty Odwołującego oraz nakazania dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej
z uwzględnieniem oferty Odwołującego, z uwagi na złożenie przez tego ostatniego
w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oferty
najkorzystniejszej ekonomicznie w oparciu o kryteria oceny ofert ma on szansę na uzyskanie
przedmiotowego zamówienia.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii
potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności z treści oferty złożonej
w postępowaniu przez wykonawcę TOYA Systemy Komputerowe Spółka z o.o., treści SIWZ
wraz z załącznikami, uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego, odpowiedzi
Zamawiającego na odwołanie złożonej na rozprawie oraz ze stanowisk stron złożonych ustnie
do protokołu w trakcie rozprawy.
W odniesieniu do stanu faktycznego będącego przedmiotem niniejszego rozstrzygnięcia
Izba jako zasadniczy dowód uznała dokumentację przedmiotowego postępowania w postaci
SIWZ wraz z załącznikami, oferty wykonawcy TOYA Systemy Komputerowe Sp. z o.o. oraz
wyjaśnień i oświadczeń stron złożonych na rozprawie.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie zasługuje na
uwzględnienie.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp Izba uznała, iż zasługuje on na uwzględnienie.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleń odnośnie ww. zarzutu.
Po pierwsze Izba w odniesieniu do powyższego zarzutu ustaliła, iż z analizy
postanowień SIWZ, w tym w szczególności opisu przedmiotu zamówienia uszczegółowionego
w załączniku nr 1 do SIWZ wynika, iż zamówienie dotyczy zakupu i dostawy 112 zestawów
komputerów stacjonarnych oraz 112 monitorów TFT dla Ministerstwa Środowiska, których
szczegółowy opis oraz minimalne parametry techniczne zawarte zostały w załączniku nr 1 do
SIWZ. W pkt 16 powyższego załącznika do SIWZ zostało wskazane, iż Zamawiający wymaga
aby jednostki komputerowe zostały wyposażone w pakiet oprogramowania biurowego, gdzie
jako opis tego oprogramowania Zamawiający wskazał oprogramowanie Microsoft Office Small
Bussiness 2007 PL OEM – instalacja, nośnik oraz licencja. W odniesieniu do powyższego
zapisu Zamawiający zawarł następujący zapis: „(…) lub równoważne, rozumiane jako
właściwe pod względem funkcjonalnym oraz obsługi interfejsu użytkownika zamienniki”.
Odwołujący w złożonej ofercie na str. 4 w pkt 16 jako oferowane oprogramowanie
biurowe wskazał: „OpenOffice PL Professional 2009 OEM – instalacja, nośnik, licencja.
Równoważny, właściwy pod względem funkcjonalnym oraz obsługi interfejsu użytkownika.
Funkcjonalnie przewyższający wskazany pakiet”. Jednocześnie wraz z ofertą na str. 5
Odwołujący dołączył oświadczenie z dnia 05.03.2010 r. dystrybutora oprogramowania –
OpenOffice Software Spółka z o.o. z siedzibą w Warszawie podpisane przez Tomasza N –
Sales Managera. Powyższe oświadczenia zawierało następującą treść: „OpenOffice
Software, jako producent oprogramowania OpenOffice PL oświadcza, że pakiet OpenOffice
PL jest funkcjonalnie równoważny oraz kompatybilny z pakietem Microsoft Office. OpenOffice
PL obsługuje formaty takie jak, między innymi: .doc, .docx, .xls, .xlsx, .ppt i .pptx oraz w
znakomitej większości przypadków umożliwia bezbłędny i bezproblemowy odczyt oraz edycję
plików zapisanych w ww. formatach. W sytuacjach, gdy w trakcie użytkowania pakietu pojawi
się jakikolwiek problem, firma OpenOffice Software świadczy bezpłatne wsparcie techniczne
zmierzające do jego rozwiązania”.
Zamawiający pismem z dnia 24.03.2010 r. wezwał Odwołującego, w związku
z zaoferowaniem komputerów z oprogramowaniem biurowym OpenOffice PL Professional
2009 OEM do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający
wskazał, iż z jego wiedzy wynika, że występują różnice w obsłudze interfejsu użytkownika.
Interfejs użytkownika pakietu OpenOffice jest zbliżony do interfejsu starszych wersji pakietu
MS Office, a Zamawiający w załączniku do SIWZ wskazał nowszą wersję oprogramowania
Microsoft Office Small Bussiness 2007 PL OEM z nowym interfejsem użytkownika.
Zamawiający wskazał ponadto, iż z jego wiedzy wynika, że różnice pomiędzy pakietem
Microsoft Office Small Bussiness 2007 PL OEM występują również w innych funkcjach np.
związanych z obsługą tabel przestawnych oraz wersjonowaniem dokumentów. Dodatkowo
OpenOffice PL Professional 2009 OEM nie posiada równoważnego zamiennika programów
Outlook oraz Bussiness Contact Manager. Zamawiający w powyższym wezwaniu zwrócił
uwagę na fakt, iż w załączonym do oferty oświadczeniu firmy OpenOffice Software
Spółka z o.o. zawarte jest stwierdzenie: „pakiet OpenOffice PL jest funkcjonalnie równoważny
oraz kompatybilny z pakietem MicrosoftOffice”, zaś Zamawiający w załączniku nr 1 do SIWZ
w pkt 16 podał Microsoft Office Small Bussiness 2007 PL OEM lub równoważne.
Zamawiający wskazał, że przez powyższy zapis rozumie, że będzie to oprogramowanie
biurowe równoważne do wskazanej w minimalnych parametrach wersji, a nie równoważne do
pakietu Microsoft Office.
Jednocześnie Zamawiający oświadczył, iż z zawartego w ofercie Odwołującego
oświadczenia wynikają nawzajem wykluczające się zdania, tj. „pakiet OpenOffice PL jest
funkcjonalnie równoważny oraz kompatybilny z pakietem Microsoft Office” a drugim zdaniu,
że „OpenOffice PL obsługuje formaty takie jak między innymi .doc, .docx, .xlxs, .ppt, .pptx
oraz w znakomitej większości przypadków umożliwia bezbłędny i bezproblemowy odczyt oraz
edycję plików zapisanych w ww. formatach”.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie Odwołujący w piśmie z dnia 26.03.2010 r.
wskazał, że w programie OpenOffice PL 2009 Professional obsługa interfejsu w sensie
funkcjonalnym jest zbliżona do Microsoft Office 2007 Small Bussiness. Pomiędzy tymi
programami niewątpliwie występują różnice, jednakże oba pakiety biurowe dają możliwość
zrealizowania przez użytkownika bardzo zbliżonej funkcjonalności. Odwołujący wskazał,
iż w przypadku pakietu OpenOffice PL 2009 Professional funkcjonalność jest nawet większa,
gdyż oferuje on możliwość konwersji do formatu PDF, a także zawiera edytor formuł
matematycznych Math oraz programy bazodanowe Base i Kexi (podczas gdy Microsoft Office
2007 Small Bussiness nie zawiera odpowiedników tych aplikacji). Natomiast w zakresie
przytoczonego przez Zamawiającego programu do obsługi poczty elektronicznej, Odwołujący
wyjaśnił, że program OpenOffice PL 2009 Professional posiada równoważny zamiennik
w postaci Mozilla Thunderbird. W odniesieniu do złożonego wraz z ofertą oświadczenia
producenta pakietu OpenOffice Odwołujący wskazał, iż po konsultacji z producentem
oprogramowania zostało wyjaśnione, że odnosi się ono do całej rodziny pakietów Microsoft,
w tym również do pakietu Microsoft Office 2007 Small Bussiness. Odwołujący zwrócił w tym
zakresie uwagę na datę wystawienia tego oświadczenia, oraz na fakt, że odnosi się ono do
formatów takich jak doc, .docx, .xlxs, .ppt, .pptx, które są charakterystyczne dla programu
Microsoft Office 2007 Small Bussiness. W ocenie Odwołującego występowanie
sporadycznych błędów oraz niekompatybilności pomiędzy tymi programami nie zaprzecza
ogólnemu stwierdzeniu, że pakiet OpenOffice PL 2009 Professional jest funkcjonalnie
równoważny oraz kompatybilny z Microsoft Office 2007 Small Bussiness. Poza tym
Odwołujący wskazał w złożonych wyjaśnieniach, że producent programu OpenOffice
zapewnia użytkownikowi bezpłatne wsparcie techniczne zmierzające do rozwiązania
problemu (zgodnie z treścią załączonego do oferty oświadczenia).
Analiza opisu przedmiotu zamówienia wskazuje, iż zasadniczy zakres dostawy
obejmuje 112 zestawów komputerów stacjonarnych oraz 112 monitorów TFT. Jednocześnie
Zamawiający wraz z dostawą sprzętu komputerowego żądał dostarczenia oprogramowania
w postaci systemu operacyjnego oraz oprogramowania biurowego.
Jako przykładowy system operacyjny Zamawiający wskazał Microsoft Windows 7
Professional 64-bit OEM, zaś jako pakiet biurowy Microsoft Office 2007 Small Bussiness.
Na wstępie Izba pragnie wskazać na fakt, iż różne wersje oprogramowania
oferowanego przez producentów, w tym producenta Microsoft, podlegają ciągłym i czasami
dość zaawansowanym aktualizacjom. Powyższe aktualizacje dokonywane są przez
użytkowników tego oprogramowania poprzez tzw. funkcję update przy użyciu Internetu
i w formie połączenia ze stroną internetową producenta oprogramowania
(w sposób automatyczny dla aktualizacji automatycznej, lub w sposób ręczny dla aktualizacji
inicjowanej przez samego użytkownika). Tym samym poszczególne wersje oprogramowania,
w tym oprogramowania Microsoft ulegają ustawicznym zmianom i modyfikacjom, co oznacza,
iż w ramach np. darmowej usługi Microsoft Update (dla pakietów biurowych odpowiednio
Office Update), która umożliwia wyszukiwanie, pobieranie i instalację różnych aktualizacji do
systemu Windows, mogą one ulec zmianie nawet w okresie od wszczęcia postępowania do
dnia składania ofert lub czynności badania i oceny ofert. Tym samym jest niemożliwe, bez
precyzyjnego określenia przez Zamawiającego zakresu równoważności, ustalenie jakie
wymagania funkcjonalne określił on wskazując jako przykładowy pakiet biurowy program
Microsoft Office Small Bussiness 2007 PL OEM i tym samym jest niemożliwe dookreślenie
i precyzyjne ustalenie zakresu równoważności na podstawie samej nazwy programu.
Tym samym Izba stoi na stanowisku, iż niedookreślenie zakresu równoważności
poprzez brak wskazania istotnych dla Zamawiającego funkcji i elementów oprogramowania
nie spełnia warunku określonego w art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, tj. wymogu, aby opis przedmiotu
zamówienia został dokonany w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, przy użyciu
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, przy uwzględnieniu wszystkich wymagań
i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. W tym zakresie, w odniesieniu
do stanowiska wyrażonego przez Zamawiającego w toku rozprawy, w którym wskazał, iż miał
prawo oczekiwać, że oprogramowanie to będzie się bezproblemowo uruchamiało oraz
będzie uruchamiało, obrabiało oraz zapisywało wszystkie pliki, które znajdują się w obiegu
dokumentów elektronicznych w jego jednostkach, Izba wskazuje, że w tym wypadku opis
przedmiotu zamówienia i opis równoważności mógłby wskazywać rodzaje plików
stosowanych w jednostkach Zamawiającego. Izba nie kwestionuje prawa Zamawiającego do
tego rodzaju oczekiwań. Nie sposób jednak założyć, iż tego rodzaju oczekiwania mogą
zostać wydedukowane z treści SIWZ, gdyż informacje te nie są powszechnie znane, tym
bardziej nie zostały zakomunikowane w żaden zwyczajowo przyjęty sposób wykonawcom
ubiegającym się o zamówienie publiczne. Treść oferty nie może opierać się jedynie na
domniemaniach i przypuszczeniach wykonawcy, w tym na wyczuciu intencji Zamawiającego,
co do wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia. Nie sposobu jest także założyć,
w odniesieniu do twierdzeń Zamawiającego złożonych w toku rozprawy, iż powszechnie
wiadome jest, iż w jego strukturze obiegu dokumentów wykorzystywany jest Elektroniczny
System Obiegu Dokumentów (ESOD).
Analogicznie do powyższego decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty wykonawcy
nie może również opierać się przypuszczeniach i domniemaniach. Obawy Zamawiającego
dotyczące problemów z przetwarzaniem plików, jak również brak wskazania dowodów
potwierdzających, iż program OpenOffice PL 2009 Professional nie obsługuje formatów:.doc,
.docx, .xlxs, .ppt oraz .pptx nie mogą być uznane za wystarczającą przesłankę do uznania,
iż decyzja o odrzuceniu oferty Odwołującego posiadała faktyczne i prawne uzasadnienie.
W tym zakresie sam Zamawiający zdaje się nie dostrzegać braku logiki
w swojej argumentacji. W toku rozprawy oraz w treści złożonych na etapie postępowania
wyjaśnień Odwołujący wskazał, iż oferowany przez niego program OpenOffice umożliwia
przetwarzanie dokumentów tekstowych do formatu PDF, czego nie oferuje żądany przez
Zamawiającego pakiet Microsoft Office Small Bussiness 2007 PL OEM. Przystępujący
w odniesieniu do powyższego wskazał, iż dzięki aktualizacji pakiet Microsoft Office umożliwia
przetwarzanie dokumentów tekstowych do formatu PDF. W odpowiedzi na powyższe
Zamawiający wskazał, iż nie żądał od pakietu oprogramowania biurowego tego rodzaju
funkcjonalności. Bez względu na prawdziwość twierdzeń Stron w tym zakresie, tzn. czy
Microsoft Office oferuje taką funkcję, czy też jej nie oferuje z powyższego wyłania się
zasadniczy wniosek. Zamawiający niedookreślając zakresu równoważności nie dokonał opisu
przedmiotu zamówienia w sposób zgodny z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, tym samym opis
przedmiotu zamówienia w odniesieniu do oprogramowania biurowego nie pozwala na
ustalenie, jakie były oczekiwania Zamawiającego w tym zakresie. Jeżeli jest tak, jak twierdzi
Przystępujący, że pakiet Microsoft Office Small Bussiness 2007 PL OEM dzięki aktualizacji
oferuje funkcję przetwarzania dokumentów tekstowych do formatu PDF, a jak twierdzi
Zamawiający funkcji tej nie oczekiwał to skutkiem powyższego winien wskazać w opisie
przedmiotu zamówienia, iż rezygnuje z niej – czego w SIWZ nie uczynił.
Na potwierdzenie zasadności swoich zastrzeżeń Zamawiający powołał się powtórnie
w piśmie procesowym na pismo Urzędu Marszałkowskiego Województwa Śląskiego,
zobligowanego wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO/UZP 1274/09) do
przyjęcia oferty Odwołującego zawierającej oprogramowanie OpenOffice. W odniesieniu do
powyższego dowodu Izba stwierdziła, iż przedmiotem zaskarżenia przez Odwołującego jest
czynność odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w odniesieniu do
postanowień SIWZ oraz przy uwzględnieniu treści oferty Odwołującego. Izba w tym wypadku
bada, czy z obiektywnego punktu widzenia istniała podstaw faktyczna do zastosowania ww.
przepisu i w związku z powyższym czy istniała podstawa prawna do odrzucenia oferty
Odwołującego. Wszakże Zamawiający nie definiując w SIWZ użytego w pkt 16 załącznika
nr 1 do SIWZ pojęcia „(…) rozumiane jako właściwe pod względem funkcjonalnym oraz
obsługi interfejsu użytkownika zamienniki” uniemożliwił dokonanie prawidłowej oceny ofert
zawierających w tym zakresie rozwiązania równoważne, tym bardziej pozbawił się prawa do
odrzucenia oferty wykonawcy, który zaoferował pakiet biurowy o zbliżonych właściwościach
do pakietu przykładowego. Niemożliwe jest wszakże dokonanie takiej oceny i tym bardziej
odrzucenie oferty jedynie w oparciu o intencje Zamawiającego, które nie zostały wyrażone
w sposób stanowczy i zrozumiały w treści SIWZ.
Pożądane cechy oferowanego przez wykonawców produktu winny zostać precyzyjnie
określone. Ich ogólne sformułowanie prowadzi bowiem do sytuacji, iż wykonawcy oferując
produkt o zbliżonych cechach będą oczekiwać uznania go za odpowiadający założonym
ogólnym parametrom, tj. uznania go za równoważny. Tym samym Zamawiający
dopuszczając złożenie oferty na produkt równoważny winien wskazać, jakie cechy powinien
on spełniać, aby mógł być za taki uznany. Znaczny stopień doprecyzowania wymagań
umożliwia precyzyjną ocenę spełnienia warunku równoważności, tym samym umożliwia
Zamawiającemu w większym stopniu podjęcie prawidłowej decyzji w tym zakresie. Jest
to o tyle istotne, że na podstawie swoich wymagań określonych wyraźnie w SIWZ
Zamawiający będzie mógł ocenić, czy złożone oferty na system równoważny są zgodne
z treścią SIWZ.
Wobec powyższego Izba stoi na stanowisku, ugruntowanym w orzecznictwie Krajowej
Izby Odwoławczej, że wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego nie
mogą ponosić negatywnych konsekwencji, będących wynikiem błędów lub braku wymaganej
staranności przy sporządzaniu dokumentacji postępowania przez Zamawiającego, w tym
w szczególności przy sporządzaniu opisu przedmiotu zamówienia.
Twierdzenia Zamawiającego w toku rozprawy, iż biorąc pod uwagę liczbę około 1000
funkcji oferowanych przez pakiet Microsoft Office Small Bussiness 2007 PL OEM niemożliwe
było ich precyzyjne określenie nie znajdują, zdaniem Izby, uzasadnienia. Trudno jest wszakże
wyobrazić sobie sytuację, iż przy tak rozbudowanym pakiecie biurowym jego użytkownicy
wykorzystują jego wszystkie możliwości. Ponadto Izba stoi na stanowisku, iż jeżeli
Zamawiającemu zależało na zapewnieniu przez pakiet biurowy przeważającej części funkcji
oferowanych przez pakiet Microsoft Office Small Bussiness 2007 PL OEM to określenie
zakresu równoważności mogłoby zostać dokonane przy użyciu definicji negatywnej,
tj. określeniu funkcji, których Zamawiający nie wymaga (tak jak to miało miejsce w przypadku
przetwarzania dokumentów do formatu PDF – zgodnie z oświadczeniem Zamawiającego
złożonym w toku rozprawy).
Izba podziela argumentację Odwołującego, iż precyzowanie i dookreślanie wymagań
Zamawiającego w zakresie opisu przedmiotu zamówienia na etapie badania i oceny ofert, jak
również na etapie postępowania odwoławczego jest działaniem niedopuszczalnym
i spóźnionym. Na powyższe wskazuje, zdaniem Izby, nieprzypadkowe umiejscowienie przez
ustawodawcę przepisów ustawy Pzp odnoszących się do opisu przedmiotu zamówienia
w Rozdziale 2 ustawy zatytułowanym „Przygotowanie postępowania”. Tym samym
precyzowanie opisu przedmiotu zamówienia przez Zamawiającego na etapie oceny i badania
ofert oraz postępowania odwoławczego Izba uznała za spóźnione i bez wpływu na literalną
treść SIWZ. Przywołana w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego oraz w piśmie
procesowym z dnia 04.05.2010 r. norma ISO 9126 oraz model oceny jakości
oprogramowania FURPS nie zostały wskazane w treści SIWZ i tym samym używanie tychże
norm i modeli do oceny równoważności zaoferowanego przez Odwołującego
oprogramowania na etapie badania i oceny ofert Izba uznała za działanie niedopuszczalne.
Niedookreślenie zakresu równoważności dla pakietu biurowego oznacza, iż każdy pakiet
biurowy zapewniający podstawowe funkcjonalności w zakresie obróbki dokumentów
tekstowych, arkuszy kalkulacyjnych, obsługi poczty elektronicznej, oferujący program do
prezentacji i zawierający inne podstawowe narzędzia spełnia wymagania Zamawiającego
wyrażone w pkt 16 załącznika nr 1 do SIWZ. Ponadto należy wskazać,
iż w tym zakresie, to co należy rozumieć jako podstawowe funkcjonalności pakietu biurowego
jest odczuciem subiektywnym. W poszczególnych przypadkach jako funkcje podstawowe
mogą zostać uznane aplikacje bazodanowe, zaś nie uznane programy do prezentacji. Tym
samym niedookreślenie wymagań przez Zamawiającego może spowodować mylne
odczytanie jego intencji. W toku rozprawy Zamawiający wskazał bowiem, iż dodatkowe
bazodanowe funkcjonalności (oferowane przez OpenOffice pakiety Base i Kexi) nie były
wymagane przez niego i nie może on ich uznać jako rekompensatę braku funkcjonalności
oprogramowania. Powyższe należy odnieść do ustalenia, iż nie sposób ustalić w oparciu
o treść SIWZ, jakie funkcjonalności były przez Zamawiającego wymagane, a jakie uznał on
za zbędne.
Na szczególną uwagę w odniesieniu do powyższego zasługują twierdzenia
Przystępującego złożone w toku rozprawy, które nie zostały przez Zamawiającego
zanegowane. Przystępujący stwierdził, iż program Microsoft Office Small Bussiness 2007 PL
OEM jest programem specyficznym i brak jest na rynku jego idealnego odpowiednika.
Przystępujący stwierdził również, iż program OpenOffice jest, wśród dostępnych na rynku
pakietów biurowych, najbardziej zbliżonym jego odpowiednikiem – czemu Zamawiający
również nie zaprzeczył.
Powyższe mogłoby oznaczać, zdaniem Izby, iż zastosowanie do oprogramowania
biurowego wyjątku dopuszczonego w art. 29 ust. 3 ustawy Pzp, tj. wskazania przez
Zamawiającego znaku towarowego przy jednoczesnym dopuszczeniu równoważności byłoby
działaniem pozornym i de facto pozbawionym jakiegokolwiek znaczenia. Spełnienie
wszystkich oferowanych przez pakiet biurowy Microsoft Office Small Bussiness 2007 PL OEM
funkcji byłoby możliwe tylko i wyłącznie przez pakiet Microsoft Office Small Bussiness 2007
PL OEM. Przy takim rozumieniu pojęcia równoważności oznaczałoby to, iż w tym zakresie
Zamawiający nie dopuścił żadnego rozwiązania alternatywnego.
Izba uznała, iż biorąc pod uwagę treść SIWZ, treść oferty Odwołującego,
dokumentację postępowania, stanowisko Stron wyrażone w odwołaniu i pismach
procesowych oraz ustalenia Izby dokonane w toku rozprawy brak było podstaw do
odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, tj. jako
niezgodnej z treścią SIWZ. Zamawiający jest zobligowany do odrzucenia oferty wyłącznie
wówczas, jeśli jej treść nie odpowiada treści SIWZ, co w przedmiotowym przypadku nie
miało miejsca.
Tym samym biorąc pod uwagę, iż zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
potwierdził się przedmiotowe odwołanie podlegało uwzględnieniu stosownie do treści art. 192
ust. 2 ustawy Pzp.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Wobec powyższego stwierdzenie naruszenia
któregokolwiek z przepisów wskazanych w treści odwołania obliguje Izbę do uwzględnienia
odwołania na podstawie 192 ust. 2 ustawy Pzp.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) w tym w szczególności § 5 ust. 2 pkt 1.
.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………