KIO/UZP 664/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Agata Dziuban
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 664/10
WYROK
z dnia 4 maja 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Brzeska
Członkowie: Agnieszka Bartczak – śuraw
Barbara Bettman
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 kwietnia 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o., ul. Szturmowa 2A, 02-678
Warszawa od rozstrzygnięcia przez Zamawiającego - Komendę Główną Policji,
ul. Domaniewska 36/38, 02-542 Warszawa protestu z dnia 24 marca 2010 r.
przy udziale Comparex Poland Sp. z o.o., ul. Jutrzenki 183, 02-231 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o., ul. Szturmowa 2A,
02-678 Warszawa
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4444 zł 00 gr
(słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o., ul. Szturmowa 2A, 02-678
Warszawa
2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złoty zero
groszy) przez Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o., ul. Szturmowa 2A, 02-678 Warszawa
na rzecz Komendy Głównej Policji, ul. Domaniewska 36/38, 02-542 Warszawa
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu zastępstwa procesowego przed
KIO,
3) dokonać zwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset pięćdziesiąt
sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień Publicznych
na rzecz Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o., ul. Szturmowa 2A, 02-678 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Komenda Główna Policji, ul. Domaniewska 36/38, 02-542 Warszawa
(dalej: „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą Pzp"
na „Zakup usług wsparcia pogwarancyjnego sprzętu, systemu operacyjnego i oprogramowania
standardowego w ramach systemów KCIK/KSIP” z wykorzystaniem aukcji elektronicznej.
Postępowanie o udzielenie zamówienia wszczęto w dniu 11.12.2009 r. Szacunkowa
wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych
na podstawie art. 11. ust 8 Pzp.
Zamawiający w niniejszym postępowaniu o udzielenie przedmiotowego zamówienia w
pkt VI pkt 1.2 określił następujące warunki udziału w postępowaniu:
Wykonawcy mieli wykazać się posiadaniem niezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz
dysponować potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia lub
przedstawić pisemne zobowiązanie innych podmiotów do udostępnienia potencjału
technicznego i osób zdolnych do wykonania zamówienia, w tym:
Wykazać się należytym wykonaniem w okresie 3 lat przed dniem wszczęciem postępowania
o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia jest krótszy to w tym okresie:
a) co najmniej jednej usługi serwisowej polegającej na serwisie sprzętu: systemów klasy
enterprises (serwer i system operacyjny) w architekturze klastrowej składającej się z miń.
4 serwerów wykorzystujących zasoby macierzy dyskowej klasy enterprises, w której
skład wchodziły co najmniej 2 serwery HP 9000 Superdome pracujące w klastrze jako
platforma sprzętowa dla bazy danych lub równoważne,
b) co najmniej jednej usługi polegającej na serwisowaniu systemu informatycznego, w
którego skład wchodziło co najmniej 5 serwerów HP ProLiant DL3xxxG5 lub
równoważnych,
c) co najmniej jednej usługi polegającej na serwisowaniu systemu informatycznego, w
którego skład wchodziły co najmniej 2 serwery HP Integrity rx xxxx lub równoważne,
d) co najmniej jednej usługi polegającej na serwisowaniu systemu informatycznego, w
którego skład wchodziły urządzenia aktywnych sieci z rodziny Cisco lub równoważne
Na potwierdzenie spełniania powyższego warunku, zgodnie z Rozdziałem VII pkt I ppkt 6
Wykonawcy zobligowani byli dołączyć wykaz zrealizowanych usług wraz z określeniem co
najmniej przedmiotu usługi (tj. sprzętu jaki podlegał serwisowaniu), dat wykonania i nazwy
odbiorcy.
Wykazać się dysponowaniem co najmniej:
- 2 osobami posiadającymi certyfikaty CCNP oraz minimum 3 letnie doświadczenie w
serwisowaniu systemu informatycznego, w którego skład wchodziły urządzenia aktywne sieci z
rodzaju Cisco lub równoważne,
- 5 osobami posiadającymi certyfikaty AIS/ASE (HP Accredited Systems Engineer/HP Accredited
Integration Specialist) lub certyfikaty CSA/CSE (HP Certified System Administrator lub HP
Certified System Engineer) z minimum rocznym doświadczeniem w serwisowaniu systemu
informatycznego, w którego skład wchodziły serwery HP Superdome, HP ProLaint DL3xxxG5,
serwery z rodziny HP Integrity rx pracujących w środowisku systemu operacyjnego HP – UX z
MC/ServiceGuard i HP Virtual Partition oraz macierze HP StorageWorks XP.
W celu potwierdzenia opisanego warunku wykonawca zobowiązany był do przedłożenia wraz z
ofertą „wykaz osób”, którymi dysponuje lub będzie dysponował wykonawca i które będą
uczestniczyć w wykonaniu zamówienia potwierdzających spełnienie wymagań określonych w
SIWZ wraz z załączeniem kopii certyfikatów.
W dniu 19.03.2010 r. Zamawiający zaprosił wykonawcę Hewlett-Packard Polska Sp. z
o.o., ul. Szturmowa 2A, 02-678 Warszawa (dalej: „Odwołujący”) do wzięcia udziału w aukcji
elektronicznej będącej wynikiem przeprowadzonego postępowania w trybie przetargu
nieograniczonego na zakup usługi wsparcia pogwarancyjnego sprzętu, systemu
operacyjnego i oprogramowania standardowego w ramach systemów KSIP/KCIK.
Pismem z dnia 29.03.2010 r. Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty.
Pismem z dnia 24.03.2010 r. Odwołujący wniósł protest na czynność zaniechania
wykluczenia wykonawcy Comaprex Poland Sp. z o.o. z postępowania, zaniechanie
czynności umożliwienia Odwołującemu wglądu wraz z możliwością fotografowania protokołu
postępowania wraz z załącznikami.
Odwołujący w proteście zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy
Pzp, art. 8 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 96 ust. 1 oraz ust. 2 i ust. 3 ustawy Pzp, art.
24 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp, art. 26 ust. 3 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 2) i pkt 4) ustawy
Pzp.
Odwołujący wniósł o:
1. Unieważnienie czynności oceny ofert,
2. Udostępnienie Odwołującemu protokołu postępowania wraz z załącznikami,
3. Ponowne dokonanie oceny ofert,
4. Wykluczenie wykonawcy Comparex Poland Sp. z. o.o. z udziału w postępowaniu,
5. Odrzucenie oferty ze względu na jej niezgodność z SIWZ oraz ze względu na rażąco
niską cenę.
Ustawowe rozstrzygnięcie protestu nastąpiło w dniu 03.04.2010 r. poprzez jego milczące
oddalenie zgodnie z art. 183 ust. 2 i 3 ustawy Pzp.
Pismem z dnia 06.03.2010 r. (po upływie terminu na rozstrzygnięcie przedmiotowego
protestu) Zamawiający przedstawił Odwołującemu swoje stanowisko w przedmiotowej
sprawie.
Pismem z dnia 13.03.2010 r. Zamawiający nadał odwołanie w placówce pocztowej
operatora publicznego. Odwołujący podtrzymał część zarzutów zawartych w proteście, z
części z nich zrezygnował w odwołaniu, t.j. z zarzutu uniemożliwienia Odwołującemu wglądu
do ofert oraz możliwości fotografowania protokołu postępowania wraz z załącznikami, czy z
zarzutu nieposiadania przez Comparex Poland Sp. z o.o. licencji.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca
Comparex Poland Sp. z o.o.(dalej: „Przystępujący”).
Na posiedzeniu Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu Przystępującego
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
W związku z brakiem podstaw do odrzucenia odwołania na podstawie art. 187 ust. 4
ustawy Pzp Izba rozpoznała odwołanie na rozprawie.
Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia oraz stanowiska i
oświadczenia stron oraz uczestników postępowania złożone na rozprawie, Izba ustaliła,
co następuje.
Szacunkowa wartość zamówienia w przedmiotowym postępowaniu wynosi
15.468.498,44 zł (4.029.304,10 zł), t.j. jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust 8 Pzp.
Postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego. Zamawiający w
ogłoszeniu przewidział przeprowadzenie aukcji elektronicznej. W przedmiotowym postępowaniu
zostały złożone 3 oferty, które zdaniem Zamawiającego nie podlegały odrzuceniu.
W dniu 19.03.2010 r. Zamawiający zaprosił wykonawców do wzięcia udziału w aukcji
elektronicznej.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza zbadała, czy Odwołujący w zakresie
postawionych zarzutów posiada interes prawny, następnie Izba badając poszczególne zarzuty
stwierdziła:
I. W zakresie zarzutu dotyczącego nieodrzucenia oferty wykonawcy Przystępującego z
powodu rażąco niskiej ceny, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, iż powyższy zarzut
nie zasługuje na uwzględnienie:
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący w zakresie
postawionego zarzutu legitymuje się interesem prawnym w korzystaniu ze środków ochrony
prawnej, o których stanowi art. 179 ust. 1 Pzp.
Odnosząc się do podniesionego w proteście i odwołaniu zarzutu dotyczącego
naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty Przystępującego gdyż zawiera rażąco niską cenę Izba ustaliła, iż
powyższy zarzut jest niezasadny.
Ponadto Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że Zamawiający oszacował wartość
zamówienia na kwotę 15.468.498,44 zł. Cena oferty brutto została ustalona jako miesięczna
wartość oferty brutto wykonania przedmiotu zamówienia, zaś przedmiot zamówienia
określono na okres 21 miesięcy. W przedmiotowym postępowaniu zostały złożone trzy
oferty. Izba biorąc pod uwagę powyższe okoliczności oraz rozważając stanowisko stron
przedstawione na rozprawie ustaliła, iż wartość szacunkowa zamówienia wynosiła w
przedmiotowym postępowaniu 15.468.498,44 zł. Uwzględniając powyższą kwotę razem z
podatkiem VAT – co razem wyniosło 18.871.568,09 zł. Dzieląc powyższą kwotę na 21
miesięcy (ilość miesięcy przez które miała być świadczona usługa) stwierdzono, iż powyższa
kwota miesięcznie wynosiła 898.646,09 zł. Ceny ofert wykonawców kształtowały się od około
kwot powyżej 700.000 zł do maksymalnie około 1.600.000 zł.
Zgodnie z treścią art. 91 a ustawy Pzp jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie
przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem na
podstawie art. 55 ust. 1 pkt 1, zamawiający po dokonaniu oceny ofert w celu wyboru
najkorzystniejszej oferty przeprowadza aukcję elektroniczną, jeżeli przewidział to w
ogłoszeniu o zamówieniu oraz złożono co najmniej 3 oferty niepodlegające odrzuceniu. Tym
samym aby w przedmiotowym postępowaniu mogło dojść do aukcji elektronicznej trzy
złożone oferty nie mogły podlegać odrzuceniu, w tym także odrzuceniu na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, t.j. z powodu rażąco niskiej ceny.
Pojęcie rażąco niskiej ceny jest subiektywne, a ustawa Pzp nie ma ustawowo określonego
procentowego poziomu na podstawie którego można by było uznać automatycznie kiedy
mamy do czynienia z rażąco niską cenę. Każdy przypadek, ze względu na przedmiot
zamówienia, sposób jego realizacji oraz wartość zamówienia należy rozpatrywać
indywidualnie (podobnie Postanowienie Sądu Okręgowego z Poznania z dnia 17.01.2006 r.,
sygn. Akt II Ca 2194/05). Nie można także, co zdaniem Izby przeczy zasadzie wspierania
rzeczywistej konkurencji w zamówieniach publicznych przyjmowanie automatycznie,
wyłącznie na podstawie kryterium arytmetycznego, iż rażąco niska cena występuje powyżej
pewnego poziomu (orzeczenie ETS z dnia 22.06.1989 r., w sprawie C-103/88). Tym samym
Zamawiający nie jest w świetle ustawy Pzp zobowiązany do automatycznego
przystępowania do badania rażąco niskiej ceny w przypadku przekroczenia określonego
progu w stosunku do wartości zamówienia. Obowiązek wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w
ofertach wykonawców występuje tylko w stosunku do ofert do których zachodzi podejrzenie
występowania rażącego zaniżenia ceny oferty. Powyższy obowiązek nie dotyczy każdej
oferty, a jedynie w przypadku gdy pojawią się uzasadnione wątpliwości co do okoliczności, iż
wykonawca zaproponował cenę, którą zakwalifikować można jako rażąco niską. W toku
postępowania odwoławczego to na odwołującym spoczywa obowiązek wykazania
naruszenia dyspozycji tego przepisu, skoro wywodzi z niego określone skutki prawne.
Należy zauważyć, iż w niniejszej sprawie Odwołujący nie wykazał czy zaproponowana przez
Przystępującego cena oferty jest rażąco niska. Na rozprawie Odwołujący przyznał, iż przy
wyliczeniu ceny w własnej ofercie mógł on obniżyć cenę do tzw. „rozsądnych granic”, nie
wskazując jednocześnie, czy przy jej wyliczeniu brał on pod uwagę podobne usługi na rynku
oferowane przez innych wykonawców. Ponadto Odwołujący przyznał, iż w związku z
przeprowadzoną aukcją inni wykonawcy mogli zejść do wskazanego pułapu.
Zarzut wystąpienia rażąco niskiej ceny oraz w konsekwencji naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp aby znalazł swoje potwierdzenie w świetle przepisów ustawy oraz w zaistniałym
stanie faktycznym powinien być obiektywny, uwzględniający wszystkie zaistniałe w sprawie
okoliczności, nie może odnosić się wyłącznie do ceny oferty wykonawcy Odwołującego,
którego celem z natury jest podważanie cen ofert wykonawców konkurencyjnych.
Twierdzenia Odwołującego w zakresie niniejszego zarzutu nie zostały poparte przez
odwołującego konkretnymi dowodami potwierdzającymi wystąpienie rażąco niskiej ceny w
ofercie Przystępującego. Odwołujący nie wykazał, że Przystępujący zaoferował
zrealizowanie przedmiotowej usługi po cenach poniżej kosztów, co stwierdzono na
podstawie wartości szacunkowej zamówienia, cenach ofert innych wykonawców oraz cenach
usług zaproponowanych w wyniku przeprowadzenia aukcji elektronicznej. Z faktu, iż
zaoferowana cena jest niższa od cen ofert innych wykonawców nie można wywodzić, że jest
ona rażąco niska.
Biorąc pod uwagę, iż w przedmiotowym postępowaniu ww. zarzut nie został poparty
konkretnymi dowodami (nie zostały wykazane okoliczności wystąpienia rażąco niskiej ceny)
należy stwierdzić, iż powyższy zarzut nie znalazł potwierdzenia. Ponadto w zaistniałym
stanie faktycznym brak jest również podstaw do uznania, że złożenie oferty przez
Przystępującego stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
II. W zakresie zarzutu niespełnienia warunku udziału w postępowaniu polegającym na
dysponowaniu odpowiednimi osobami, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, iż
powyższy zarzut nie zasługuje na uwzględnienie:
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący w zakresie postawionego
zarzutu legitymuje się interesem prawnym w korzystaniu ze środków ochrony prawnej, o
których stanowi art. 179 ust. 1 Pzp.
Zgodnie z zapisami SIWZ ( pkt VI pkt 2 b) wykonawcy mieli wykazać się posiadaniem
niezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz dysponować potencjałem technicznym i osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia lub przedstawić pisemne zobowiązanie innych
podmiotów do udostępnienia potencjału technicznego i osób zdolnych do wykonania
zamówienia, w tym:
- 5 osobami posiadającymi certyfikaty AIS/ASE (HP Accredited Systems Engineer/HP Accredited
Integration Specialist) lub certyfikaty CSA/CSE (HP Certified System Administrator lub HP
Certified System Engineer) z minimum rocznym doświadczeniem w serwisowaniu systemu
informatycznego, w którego skład wchodziły serwery HP Superdome, HP ProLaint DL3xxxG5,
serwery z rodziny HP Integrity rx pracujących w środowisku systemu operacyjnego HP – UX z
MC/ServiceGuard i HP Virtual Partition oraz macierze HP StorageWorks XP.
W celu potwierdzenia opisanego warunku wykonawca zobowiązany był do przedłożenia
wraz z ofertą „wykaz osób”, którymi dysponuje lub będzie dysponował wykonawca i które będą
uczestniczyć w wykonaniu zamówienia potwierdzających spełnienie wymagań określonych w
SIWZ wraz z załączeniem kopii certyfikatów.
Odwołujący w odwołaniu oraz w proteście podniósł zarzut, iż jego zdaniem Zamawiający w
świetle załącznika nr 2 do SIWZ w pkt 6 oraz 31 wymagał, aby osoby przedstawione do
realizacji przedmiotowego zamówienia miały świadczyć powyższe usługi w języku polskim.
Wedle pkt 6 załącznika nr 2 komunikacja podczas obsługi zgłoszeń oraz usuwania Awarii i
konsultacji odbywa się w języku polskim. Wszystkie czynności serwisowe wymagające
kontaktu z personelem Zamawiającego muszą być wykonywane przez osoby biegle
mówiące w języku polskim.
Jednakże co podkreślił również na rozprawie Zamawiający w SIWZ nie wymagano, aby
wykonawcy przedłożyli jakiekolwiek dokumenty, z których wynikałaby konieczność
wykazania się umiejętnością biegłego posługiwania się językiem polskim. W świetle
powyższego Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, iż Zamawiający stawiając warunek
dysponowania odpowiednimi osobami, nie wymagał jednocześnie w postawionym przez
siebie warunku, aby osoby wskazane w wykazie posługiwały się językiem polskim (nie
wymagał dokumentów potwierdzających umiejętności biegłego porozumiewania się w języku
polskim). Niezależnie od powyższego Odwołujący stawiając zarzut niewładania językiem
polskim przez osoby wskazane w wykazie, na rozprawie przyznał, iż nie posiada
konkretnych dowodów stwierdzających, iż powyższe osoby o obcobrzmiących nazwiskach
nie władają językiem polskim.
Należy zauważyć, iż Zamawiający w SIWZ kreuje warunki udziału w postępowaniu w
celu zbadania m. In. doświadczenia, wiedzy wykonawców biorących udział w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego. Ustawa Pzp w zakresie merytorycznego kształtowania
warunków pozostawia Zamawiającemu pewną swobodę, z ograniczeniem przestrzegania
zasady uczciwej konkurencji. Zamawiający ponadto zobowiązany jest do oceny
postawionego przez siebie warunku przez pryzmat żądanych w postępowaniu dokumentów.
SIWZ jest jednym z podstawowych dokumentów na podstawie której wykonawcy
sporządzają ofertę. Jeżeli wykonawcy spełniają postawiony przez Zamawiającego warunek
w SIWZ Zamawiający nie może takiego wykonawcę bezprawnie wykluczyć ani odrzucić jego
oferty. Należy zauważyć, iż postanowienia SIWZ wiążą również Zamawiającego. Tym
samym nie może on w trakcie oceny ofert dokonywać zmiany interpretacji postawionego
przez siebie warunku udziału. Zachowanie przeciwne prowadziłoby do złamania
podstawowych zasad zamówień publicznych. Zdaniem Izby w świetle postawionego warunku
udziału w postępowaniu Przystępujący wykazał się dysponowaniem odpowiednimi osobami.
Wedle Izby wywód Odwołującego, iż osoby wskazane przez Przystępującego w wykazie
(załącznik nr 4 do SIWZ) nie spełniają postawionego warunku udziału w postępowaniu ze
względu na zapisy załącznika nr 2 do SIWZ pkt 6 i 31, wskazującego iż komunikacja
podczas obsługi wymaga znajomości języka polskiego jest niezasadny i zbyt daleko idący w
świetle postawionego warunku zawartego w pkt VI pkt 2 b) ppkt 2 SIWZ. Zamawiający
dokonując innej interpretacji postawionego przez siebie warunku zdaniem Izby wyszedłby
poza granice postawionego warunku udziału w postępowaniu, co prowadziłoby do złamania
zasady równości oraz uczciwej konkurencji.
Mając powyższe na względzie nie znalazł również potwierdzenia zarzut naruszenia w
tym zakresie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp oraz zarzut ewentualnego naruszenia art. 26 ust. 4
ustawy Pzp.
Tym samym postawione przez Odwołującego powyższe zarzuty nie potwierdził się.
III. W zakresie zarzutu niespełnienia warunku udziału w postępowaniu polegającym na
wykazaniu się należytym wykonaniem zamówienia (usług) Krajowa Izba Odwoławcza
stwierdziła, iż powyższy zarzut nie zasługuje na uwzględnienie:
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący w zakresie postawionego
zarzutu legitymuje się interesem prawnym w korzystaniu ze środków ochrony prawnej, o
których stanowi art. 179 ust. 1 Pzp.
Zgodnie z treścią Rozdziału VI pkt 1 ppkt 2 lit a) SIWZ Zamawiający wymagał, aby
Wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia wykazali się należytym wykonaniem w
okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia,
a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie:
e) co najmniej jednej usługi serwisowej polegającej na serwisie sprzętu: systemów klasy
enterprises (serwer i system operacyjny) w architekturze klastrowej składającej się z miń.
4 serwerów wykorzystujących zasoby macierzy dyskowej klasy enterprises, w której
skład wchodziły co najmniej 2 serwery HP 9000 Superdome pracujące w klastrze jako
platforma sprzętowa dla bazy danych lub równoważne,
f) co najmniej jedna usługę polegającą na serwisowaniu systemu informatycznego, w
którego skład wchodziło co najmniej 5 serwerów HP ProLiant DL3xxxG5 lub
równoważnych,
g) co najmniej 1 usługę polegająca na serwisowaniu systemu informatycznego, w którego
skład wchodziły co najmniej 2 serwery HP Integrity rx xxxx lub równoważne,
h) co najmniej 1 usługę polegającą na serwisowaniu systemu informatycznego, w którego
skład wchodziły urządzenia aktywnych sieci z rodziny Cisco lub równoważne.
Na potwierdzenie spełniania powyższego warunku, zgodnie z Rozdziałem VII pkt I ppkt 6
Wykonawcy zobligowani byli dołączyć wykaz zrealizowanych usług wraz z określeniem co
najmniej przedmiotu usługi (tj. sprzętu jaki podlegał serwisowaniu), dat wykonania i nazwy
odbiorcy.
Odwołujący w odwołaniu przypomniał, iż przedmiotem zamówienia jest wsparcie
pogwarancyjne dla sprzętu i oprogramowania marki Hewlett-Packard, co z technicznego
punktu widzenia oznacza jego zdaniem, że wykazywanie doświadczenia we wsparciu
serwisowym dla maszyn innych niż Hewlett-Packard nie może być traktowane jako
równoważne.
Należy zauważyć, iż Zamawiający w SIWZ przewidział możliwość wykazania się usługami
równoważnymi do usług serwisowania sprzętu HP. Krajowa Izba Odwoławcza przypomina,
iż wykazanie się usługą równoważną nie może w rzeczywistości oznaczać tożsamości
świadczonych usług. Inne rozumienie pojęcia równoważności prowadzić może do stworzenia
pozornej równoważności, i w praktyce czynić może powyższy warunek jako niemożliwy do
spełnienia.
Ponadto Odwołujący wskazał, iż Zamawiający nie może opierać się na referencji dla serwisu
sprzętu IBM i twierdzić, że ma doświadczenie w wsparciu sprzętu HP.
Ponadto Odwołujący kwestionuje załączoną do oferty w powyższym zakresie referencję.
Powyższa referencja została wystawiona przez spółkę IBM Sp. z o.o. na papierze firmowym
spółki Avant Parter Solution. Odwołujący w treści swojego odwołania wskazał, iż
Zamawiający odstępując na etapie badania i oceny ofert do wezwania wykonawcy do
uzupełnienia oferty naruszył ustawę. Następnie (co jest wewnętrznie sprzeczne) Odwołujący
w dalszej treści odwołania wskazał, iż w dniu 05.03.2010 r. Zamawiający wezwał
Przystępującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków
udziału w postępowaniu (w zakresie zrealizowanych usług). Izba ustaliła, iż Odwołujący
zakwestionował spełnienie warunku oraz załączone do oferty w związku z powyższym
dokumenty lecz na stan przed dniem 05.03.2010 r., co potwierdził na rozprawie Odwołujący
wskazując, iż składając protest nie wiedział, iż wezwanie do uzupełnienia miało miejsce w
dniu 05.03.2010 r., poza tym oświadczył że złożył odrębny protest na zaniechanie
odtajnienia załączonych w wyniku uzupełnienia z dnia 09.03.2010 r. dokumentów.
Na rozprawie Zamawiający potwierdził, iż nie kwestionuje, iż złożona przez Przystępującego
referencja była niewłaściwa. Jednak Zamawiający pismem z dnia 05.03.2010 r. wystąpił do
wykonawcy Przystępującego o uzupełnienie dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Izba ustaliła, iż zarówno protest jak i odwołanie opiera się głównie na zarzucie przedłożenia
niewłaściwych dokumentów do przedłożonego wykazu oraz w konsekwencji na niespełnieniu
warunku udziału w postępowaniu (na stan przed diem 05.03.2010 r.). Ponadto Odwołujący
powiela w odwołaniu zarzut braku wezwania o uzupełnienie brakujących dokumentów na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Zgodnie z treścią art. 191 ust. 3 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie
były zawarte w proteście. Należy stwierdzić, iż zarzutem w świetle powyższego przepisu są
okoliczności faktyczne na które powołuje się wykonawca w związku z ocenianym
zachowaniem Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, i które
jego zdaniem doprowadziły do naruszenia przepisów ustawy w tym zakresie. Tym samym
Izba stwierdziła, ich zarówno protest jak i odwołanie dotyczyło czynności Zamawiającego
polegających na ocenie spełnionego warunku udziału w postępowaniu sprzed wezwania do
uzupełnienia dokumentów, które nastąpiło w dniu 05.03.2010 r. Tym samym zarzut zawarty
w odwołaniu jak i w proteście dotyczący braku wezwania do uzupełnienia dokumentów na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie znajduje potwierdzenia. Z ustaleń Izby wynika, iż
powyższe wezwanie do uzupełnienia miało miejsce w dniu 05.03.2010 r., t.j. przed
wniesienia protestu i odwołania. Izba biorąc pod uwagę dyspozycję przepisu art. 191 ust. 3
ustawy Pzp oraz zakreślone w proteście i odwołaniu zarzuty dotyczące niewykazania
warunku udziału polegającego na wykazaniu się odpowiednim doświadczeniem należy
stwierdzić, iż przedmiotem rozpoznania przez Izbę nie stanowiły dokumenty uzupełnione
przez wykonawcę w wyniku wezwania do uzupełnienia z dnia 05.03.2010 r., ponieważ iż
treść nie została de facto podważona przez Odwołującego w proteście i odwołaniu. Zdaniem
Izby przedmiotem zarówno protestu jak i odwołania są dokumenty potwierdzające spełnienie
powyższego warunku, jednak sprzed wezwania do uzupełnienia z dnia 05.03.2010 r. na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Tym samym Izba odniosła się do powyższego zarzutu
wyłącznie w zakreślonych przez Odwołującego granicach, nie odnosząc się do
nowozałączonych przez Przystępującego dokumentach, których treść nie była przedmiotem
niniejszego protestu oraz odwołania. Tym samym zdaniem Izby powyższy zarzut (w zakresie
dokumentów sprzed wezwania do uzupełnienia z dnia 05.03.2010 r.) nie znalazł
potwierdzenia.
IV. W zakresie zarzutu odrzucenia oferty ze względu na niezgodność z SIWZ, z
zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła,
iż powyższy zarzut nie zasługuje na uwzględnienie:
Odwołujący w treści protestu oraz odwołania wskazał, iż w zakresie wszystkich
postawionych zarzutów legitymuje się interesem prawnym w korzystaniu ze środków ochrony
prawnej, o których stanowi art. 179 ust. 1 Pzp.
Odwołujący w treści protestu oraz odwołania wskazał również, iż oferta wykonawcy
Przystępującego zawiera błędy, których Zamawiający nie może poprawić zgodnie z art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Odwołujący jednak nie powołał się na konkretne okoliczności
faktyczne, które wskazywałyby na naruszenie powyższego przepisu ustawy Pzp.
Należy zauważyć, iż samo powołanie się w treści protestu oraz odwołania na artykuł ustawy
Pzp nie tworzy zarzutu. Zarzut to określona okoliczność na którą powołuję się wykonawca w
związku z zachowaniem się zamawiającego, które zdaniem wnoszącego protest oraz
odwołanie prowadzić może do naruszenia konkretnych przepisów ustawy (wyrok Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 18.06.2008 r., sygn. Akt KIO/UZP 545/08). Zarzut powinien zostać
zmaterializowany, t.j. dookreślony w konkretnym stanie faktycznym. Tym samym Odwołujący
powinien wskazać w jaki sposób jego interes został naruszony (w wyniku jakiego
zachowania-działania bądź zaniechania Zamawiającego) w jakich okolicznościach i jaki
przepis ustawy w związku z powyższym został przez Zamawiającego naruszony (podobnie
wyrok KIO z dnia 07.09.2009 r., sygn. akt KIO/UZP 1092/09).
Mając powyższe na względzie niniejszy zarzut nie był przedmiotem rozpoznania
przez Krajową Izbę Odwoławczą.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 8 ustawy Pzp oraz art. 96 ustawy Pzp poprzez
nieudostępnienie Odwołującemu protokołu postępowania wraz z załącznikami należy
stwierdzić, iż w związku z faktem że powyższe dokumenty zostały Odwołującemu
udostępnione po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej, t.j. w dniu 30.03.2010 r. oraz w
związku z niewskazywaniem powyższego zarzutu w odwołaniu, Izba stwierdziła iż
Odwołujący nie ma interesu w dalszym podnoszeniu powyższego zarzutu, tym samym
niniejszy zarzut nie był przez Izbę rozpoznawany.
Podobnie w związku brakiem wskazania w odwołaniu w porównaniu z treścią
wniesionego protestu zarzutu nieposiadania przez Przystępującego licencji pozwalającej na
świadczenie usług będących przedmiotem niniejszego zamówienia Izba uznał iż wykonawca
nie miał interesu prawnego w podnoszeniu powyższego zarzutu, a powyższy zarzut nie był
przez Izbę również rozpoznawany.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 191 ust. 1 Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach Izba orzekła stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
Pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 4 maja 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Brzeska
Członkowie: Agnieszka Bartczak – śuraw
Barbara Bettman
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 kwietnia 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o., ul. Szturmowa 2A, 02-678
Warszawa od rozstrzygnięcia przez Zamawiającego - Komendę Główną Policji,
ul. Domaniewska 36/38, 02-542 Warszawa protestu z dnia 24 marca 2010 r.
przy udziale Comparex Poland Sp. z o.o., ul. Jutrzenki 183, 02-231 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o., ul. Szturmowa 2A,
02-678 Warszawa
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4444 zł 00 gr
(słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o., ul. Szturmowa 2A, 02-678
Warszawa
2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złoty zero
groszy) przez Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o., ul. Szturmowa 2A, 02-678 Warszawa
na rzecz Komendy Głównej Policji, ul. Domaniewska 36/38, 02-542 Warszawa
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu zastępstwa procesowego przed
KIO,
3) dokonać zwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset pięćdziesiąt
sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień Publicznych
na rzecz Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o., ul. Szturmowa 2A, 02-678 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Komenda Główna Policji, ul. Domaniewska 36/38, 02-542 Warszawa
(dalej: „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą Pzp"
na „Zakup usług wsparcia pogwarancyjnego sprzętu, systemu operacyjnego i oprogramowania
standardowego w ramach systemów KCIK/KSIP” z wykorzystaniem aukcji elektronicznej.
Postępowanie o udzielenie zamówienia wszczęto w dniu 11.12.2009 r. Szacunkowa
wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych
na podstawie art. 11. ust 8 Pzp.
Zamawiający w niniejszym postępowaniu o udzielenie przedmiotowego zamówienia w
pkt VI pkt 1.2 określił następujące warunki udziału w postępowaniu:
Wykonawcy mieli wykazać się posiadaniem niezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz
dysponować potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia lub
przedstawić pisemne zobowiązanie innych podmiotów do udostępnienia potencjału
technicznego i osób zdolnych do wykonania zamówienia, w tym:
Wykazać się należytym wykonaniem w okresie 3 lat przed dniem wszczęciem postępowania
o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia jest krótszy to w tym okresie:
a) co najmniej jednej usługi serwisowej polegającej na serwisie sprzętu: systemów klasy
enterprises (serwer i system operacyjny) w architekturze klastrowej składającej się z miń.
4 serwerów wykorzystujących zasoby macierzy dyskowej klasy enterprises, w której
skład wchodziły co najmniej 2 serwery HP 9000 Superdome pracujące w klastrze jako
platforma sprzętowa dla bazy danych lub równoważne,
b) co najmniej jednej usługi polegającej na serwisowaniu systemu informatycznego, w
którego skład wchodziło co najmniej 5 serwerów HP ProLiant DL3xxxG5 lub
równoważnych,
c) co najmniej jednej usługi polegającej na serwisowaniu systemu informatycznego, w
którego skład wchodziły co najmniej 2 serwery HP Integrity rx xxxx lub równoważne,
d) co najmniej jednej usługi polegającej na serwisowaniu systemu informatycznego, w
którego skład wchodziły urządzenia aktywnych sieci z rodziny Cisco lub równoważne
Na potwierdzenie spełniania powyższego warunku, zgodnie z Rozdziałem VII pkt I ppkt 6
Wykonawcy zobligowani byli dołączyć wykaz zrealizowanych usług wraz z określeniem co
najmniej przedmiotu usługi (tj. sprzętu jaki podlegał serwisowaniu), dat wykonania i nazwy
odbiorcy.
Wykazać się dysponowaniem co najmniej:
- 2 osobami posiadającymi certyfikaty CCNP oraz minimum 3 letnie doświadczenie w
serwisowaniu systemu informatycznego, w którego skład wchodziły urządzenia aktywne sieci z
rodzaju Cisco lub równoważne,
- 5 osobami posiadającymi certyfikaty AIS/ASE (HP Accredited Systems Engineer/HP Accredited
Integration Specialist) lub certyfikaty CSA/CSE (HP Certified System Administrator lub HP
Certified System Engineer) z minimum rocznym doświadczeniem w serwisowaniu systemu
informatycznego, w którego skład wchodziły serwery HP Superdome, HP ProLaint DL3xxxG5,
serwery z rodziny HP Integrity rx pracujących w środowisku systemu operacyjnego HP – UX z
MC/ServiceGuard i HP Virtual Partition oraz macierze HP StorageWorks XP.
W celu potwierdzenia opisanego warunku wykonawca zobowiązany był do przedłożenia wraz z
ofertą „wykaz osób”, którymi dysponuje lub będzie dysponował wykonawca i które będą
uczestniczyć w wykonaniu zamówienia potwierdzających spełnienie wymagań określonych w
SIWZ wraz z załączeniem kopii certyfikatów.
W dniu 19.03.2010 r. Zamawiający zaprosił wykonawcę Hewlett-Packard Polska Sp. z
o.o., ul. Szturmowa 2A, 02-678 Warszawa (dalej: „Odwołujący”) do wzięcia udziału w aukcji
elektronicznej będącej wynikiem przeprowadzonego postępowania w trybie przetargu
nieograniczonego na zakup usługi wsparcia pogwarancyjnego sprzętu, systemu
operacyjnego i oprogramowania standardowego w ramach systemów KSIP/KCIK.
Pismem z dnia 29.03.2010 r. Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty.
Pismem z dnia 24.03.2010 r. Odwołujący wniósł protest na czynność zaniechania
wykluczenia wykonawcy Comaprex Poland Sp. z o.o. z postępowania, zaniechanie
czynności umożliwienia Odwołującemu wglądu wraz z możliwością fotografowania protokołu
postępowania wraz z załącznikami.
Odwołujący w proteście zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy
Pzp, art. 8 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 96 ust. 1 oraz ust. 2 i ust. 3 ustawy Pzp, art.
24 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp, art. 26 ust. 3 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 2) i pkt 4) ustawy
Pzp.
Odwołujący wniósł o:
1. Unieważnienie czynności oceny ofert,
2. Udostępnienie Odwołującemu protokołu postępowania wraz z załącznikami,
3. Ponowne dokonanie oceny ofert,
4. Wykluczenie wykonawcy Comparex Poland Sp. z. o.o. z udziału w postępowaniu,
5. Odrzucenie oferty ze względu na jej niezgodność z SIWZ oraz ze względu na rażąco
niską cenę.
Ustawowe rozstrzygnięcie protestu nastąpiło w dniu 03.04.2010 r. poprzez jego milczące
oddalenie zgodnie z art. 183 ust. 2 i 3 ustawy Pzp.
Pismem z dnia 06.03.2010 r. (po upływie terminu na rozstrzygnięcie przedmiotowego
protestu) Zamawiający przedstawił Odwołującemu swoje stanowisko w przedmiotowej
sprawie.
Pismem z dnia 13.03.2010 r. Zamawiający nadał odwołanie w placówce pocztowej
operatora publicznego. Odwołujący podtrzymał część zarzutów zawartych w proteście, z
części z nich zrezygnował w odwołaniu, t.j. z zarzutu uniemożliwienia Odwołującemu wglądu
do ofert oraz możliwości fotografowania protokołu postępowania wraz z załącznikami, czy z
zarzutu nieposiadania przez Comparex Poland Sp. z o.o. licencji.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca
Comparex Poland Sp. z o.o.(dalej: „Przystępujący”).
Na posiedzeniu Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu Przystępującego
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
W związku z brakiem podstaw do odrzucenia odwołania na podstawie art. 187 ust. 4
ustawy Pzp Izba rozpoznała odwołanie na rozprawie.
Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia oraz stanowiska i
oświadczenia stron oraz uczestników postępowania złożone na rozprawie, Izba ustaliła,
co następuje.
Szacunkowa wartość zamówienia w przedmiotowym postępowaniu wynosi
15.468.498,44 zł (4.029.304,10 zł), t.j. jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust 8 Pzp.
Postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego. Zamawiający w
ogłoszeniu przewidział przeprowadzenie aukcji elektronicznej. W przedmiotowym postępowaniu
zostały złożone 3 oferty, które zdaniem Zamawiającego nie podlegały odrzuceniu.
W dniu 19.03.2010 r. Zamawiający zaprosił wykonawców do wzięcia udziału w aukcji
elektronicznej.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza zbadała, czy Odwołujący w zakresie
postawionych zarzutów posiada interes prawny, następnie Izba badając poszczególne zarzuty
stwierdziła:
I. W zakresie zarzutu dotyczącego nieodrzucenia oferty wykonawcy Przystępującego z
powodu rażąco niskiej ceny, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, iż powyższy zarzut
nie zasługuje na uwzględnienie:
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący w zakresie
postawionego zarzutu legitymuje się interesem prawnym w korzystaniu ze środków ochrony
prawnej, o których stanowi art. 179 ust. 1 Pzp.
Odnosząc się do podniesionego w proteście i odwołaniu zarzutu dotyczącego
naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty Przystępującego gdyż zawiera rażąco niską cenę Izba ustaliła, iż
powyższy zarzut jest niezasadny.
Ponadto Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że Zamawiający oszacował wartość
zamówienia na kwotę 15.468.498,44 zł. Cena oferty brutto została ustalona jako miesięczna
wartość oferty brutto wykonania przedmiotu zamówienia, zaś przedmiot zamówienia
określono na okres 21 miesięcy. W przedmiotowym postępowaniu zostały złożone trzy
oferty. Izba biorąc pod uwagę powyższe okoliczności oraz rozważając stanowisko stron
przedstawione na rozprawie ustaliła, iż wartość szacunkowa zamówienia wynosiła w
przedmiotowym postępowaniu 15.468.498,44 zł. Uwzględniając powyższą kwotę razem z
podatkiem VAT – co razem wyniosło 18.871.568,09 zł. Dzieląc powyższą kwotę na 21
miesięcy (ilość miesięcy przez które miała być świadczona usługa) stwierdzono, iż powyższa
kwota miesięcznie wynosiła 898.646,09 zł. Ceny ofert wykonawców kształtowały się od około
kwot powyżej 700.000 zł do maksymalnie około 1.600.000 zł.
Zgodnie z treścią art. 91 a ustawy Pzp jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie
przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem na
podstawie art. 55 ust. 1 pkt 1, zamawiający po dokonaniu oceny ofert w celu wyboru
najkorzystniejszej oferty przeprowadza aukcję elektroniczną, jeżeli przewidział to w
ogłoszeniu o zamówieniu oraz złożono co najmniej 3 oferty niepodlegające odrzuceniu. Tym
samym aby w przedmiotowym postępowaniu mogło dojść do aukcji elektronicznej trzy
złożone oferty nie mogły podlegać odrzuceniu, w tym także odrzuceniu na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, t.j. z powodu rażąco niskiej ceny.
Pojęcie rażąco niskiej ceny jest subiektywne, a ustawa Pzp nie ma ustawowo określonego
procentowego poziomu na podstawie którego można by było uznać automatycznie kiedy
mamy do czynienia z rażąco niską cenę. Każdy przypadek, ze względu na przedmiot
zamówienia, sposób jego realizacji oraz wartość zamówienia należy rozpatrywać
indywidualnie (podobnie Postanowienie Sądu Okręgowego z Poznania z dnia 17.01.2006 r.,
sygn. Akt II Ca 2194/05). Nie można także, co zdaniem Izby przeczy zasadzie wspierania
rzeczywistej konkurencji w zamówieniach publicznych przyjmowanie automatycznie,
wyłącznie na podstawie kryterium arytmetycznego, iż rażąco niska cena występuje powyżej
pewnego poziomu (orzeczenie ETS z dnia 22.06.1989 r., w sprawie C-103/88). Tym samym
Zamawiający nie jest w świetle ustawy Pzp zobowiązany do automatycznego
przystępowania do badania rażąco niskiej ceny w przypadku przekroczenia określonego
progu w stosunku do wartości zamówienia. Obowiązek wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w
ofertach wykonawców występuje tylko w stosunku do ofert do których zachodzi podejrzenie
występowania rażącego zaniżenia ceny oferty. Powyższy obowiązek nie dotyczy każdej
oferty, a jedynie w przypadku gdy pojawią się uzasadnione wątpliwości co do okoliczności, iż
wykonawca zaproponował cenę, którą zakwalifikować można jako rażąco niską. W toku
postępowania odwoławczego to na odwołującym spoczywa obowiązek wykazania
naruszenia dyspozycji tego przepisu, skoro wywodzi z niego określone skutki prawne.
Należy zauważyć, iż w niniejszej sprawie Odwołujący nie wykazał czy zaproponowana przez
Przystępującego cena oferty jest rażąco niska. Na rozprawie Odwołujący przyznał, iż przy
wyliczeniu ceny w własnej ofercie mógł on obniżyć cenę do tzw. „rozsądnych granic”, nie
wskazując jednocześnie, czy przy jej wyliczeniu brał on pod uwagę podobne usługi na rynku
oferowane przez innych wykonawców. Ponadto Odwołujący przyznał, iż w związku z
przeprowadzoną aukcją inni wykonawcy mogli zejść do wskazanego pułapu.
Zarzut wystąpienia rażąco niskiej ceny oraz w konsekwencji naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp aby znalazł swoje potwierdzenie w świetle przepisów ustawy oraz w zaistniałym
stanie faktycznym powinien być obiektywny, uwzględniający wszystkie zaistniałe w sprawie
okoliczności, nie może odnosić się wyłącznie do ceny oferty wykonawcy Odwołującego,
którego celem z natury jest podważanie cen ofert wykonawców konkurencyjnych.
Twierdzenia Odwołującego w zakresie niniejszego zarzutu nie zostały poparte przez
odwołującego konkretnymi dowodami potwierdzającymi wystąpienie rażąco niskiej ceny w
ofercie Przystępującego. Odwołujący nie wykazał, że Przystępujący zaoferował
zrealizowanie przedmiotowej usługi po cenach poniżej kosztów, co stwierdzono na
podstawie wartości szacunkowej zamówienia, cenach ofert innych wykonawców oraz cenach
usług zaproponowanych w wyniku przeprowadzenia aukcji elektronicznej. Z faktu, iż
zaoferowana cena jest niższa od cen ofert innych wykonawców nie można wywodzić, że jest
ona rażąco niska.
Biorąc pod uwagę, iż w przedmiotowym postępowaniu ww. zarzut nie został poparty
konkretnymi dowodami (nie zostały wykazane okoliczności wystąpienia rażąco niskiej ceny)
należy stwierdzić, iż powyższy zarzut nie znalazł potwierdzenia. Ponadto w zaistniałym
stanie faktycznym brak jest również podstaw do uznania, że złożenie oferty przez
Przystępującego stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
II. W zakresie zarzutu niespełnienia warunku udziału w postępowaniu polegającym na
dysponowaniu odpowiednimi osobami, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, iż
powyższy zarzut nie zasługuje na uwzględnienie:
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący w zakresie postawionego
zarzutu legitymuje się interesem prawnym w korzystaniu ze środków ochrony prawnej, o
których stanowi art. 179 ust. 1 Pzp.
Zgodnie z zapisami SIWZ ( pkt VI pkt 2 b) wykonawcy mieli wykazać się posiadaniem
niezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz dysponować potencjałem technicznym i osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia lub przedstawić pisemne zobowiązanie innych
podmiotów do udostępnienia potencjału technicznego i osób zdolnych do wykonania
zamówienia, w tym:
- 5 osobami posiadającymi certyfikaty AIS/ASE (HP Accredited Systems Engineer/HP Accredited
Integration Specialist) lub certyfikaty CSA/CSE (HP Certified System Administrator lub HP
Certified System Engineer) z minimum rocznym doświadczeniem w serwisowaniu systemu
informatycznego, w którego skład wchodziły serwery HP Superdome, HP ProLaint DL3xxxG5,
serwery z rodziny HP Integrity rx pracujących w środowisku systemu operacyjnego HP – UX z
MC/ServiceGuard i HP Virtual Partition oraz macierze HP StorageWorks XP.
W celu potwierdzenia opisanego warunku wykonawca zobowiązany był do przedłożenia
wraz z ofertą „wykaz osób”, którymi dysponuje lub będzie dysponował wykonawca i które będą
uczestniczyć w wykonaniu zamówienia potwierdzających spełnienie wymagań określonych w
SIWZ wraz z załączeniem kopii certyfikatów.
Odwołujący w odwołaniu oraz w proteście podniósł zarzut, iż jego zdaniem Zamawiający w
świetle załącznika nr 2 do SIWZ w pkt 6 oraz 31 wymagał, aby osoby przedstawione do
realizacji przedmiotowego zamówienia miały świadczyć powyższe usługi w języku polskim.
Wedle pkt 6 załącznika nr 2 komunikacja podczas obsługi zgłoszeń oraz usuwania Awarii i
konsultacji odbywa się w języku polskim. Wszystkie czynności serwisowe wymagające
kontaktu z personelem Zamawiającego muszą być wykonywane przez osoby biegle
mówiące w języku polskim.
Jednakże co podkreślił również na rozprawie Zamawiający w SIWZ nie wymagano, aby
wykonawcy przedłożyli jakiekolwiek dokumenty, z których wynikałaby konieczność
wykazania się umiejętnością biegłego posługiwania się językiem polskim. W świetle
powyższego Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, iż Zamawiający stawiając warunek
dysponowania odpowiednimi osobami, nie wymagał jednocześnie w postawionym przez
siebie warunku, aby osoby wskazane w wykazie posługiwały się językiem polskim (nie
wymagał dokumentów potwierdzających umiejętności biegłego porozumiewania się w języku
polskim). Niezależnie od powyższego Odwołujący stawiając zarzut niewładania językiem
polskim przez osoby wskazane w wykazie, na rozprawie przyznał, iż nie posiada
konkretnych dowodów stwierdzających, iż powyższe osoby o obcobrzmiących nazwiskach
nie władają językiem polskim.
Należy zauważyć, iż Zamawiający w SIWZ kreuje warunki udziału w postępowaniu w
celu zbadania m. In. doświadczenia, wiedzy wykonawców biorących udział w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego. Ustawa Pzp w zakresie merytorycznego kształtowania
warunków pozostawia Zamawiającemu pewną swobodę, z ograniczeniem przestrzegania
zasady uczciwej konkurencji. Zamawiający ponadto zobowiązany jest do oceny
postawionego przez siebie warunku przez pryzmat żądanych w postępowaniu dokumentów.
SIWZ jest jednym z podstawowych dokumentów na podstawie której wykonawcy
sporządzają ofertę. Jeżeli wykonawcy spełniają postawiony przez Zamawiającego warunek
w SIWZ Zamawiający nie może takiego wykonawcę bezprawnie wykluczyć ani odrzucić jego
oferty. Należy zauważyć, iż postanowienia SIWZ wiążą również Zamawiającego. Tym
samym nie może on w trakcie oceny ofert dokonywać zmiany interpretacji postawionego
przez siebie warunku udziału. Zachowanie przeciwne prowadziłoby do złamania
podstawowych zasad zamówień publicznych. Zdaniem Izby w świetle postawionego warunku
udziału w postępowaniu Przystępujący wykazał się dysponowaniem odpowiednimi osobami.
Wedle Izby wywód Odwołującego, iż osoby wskazane przez Przystępującego w wykazie
(załącznik nr 4 do SIWZ) nie spełniają postawionego warunku udziału w postępowaniu ze
względu na zapisy załącznika nr 2 do SIWZ pkt 6 i 31, wskazującego iż komunikacja
podczas obsługi wymaga znajomości języka polskiego jest niezasadny i zbyt daleko idący w
świetle postawionego warunku zawartego w pkt VI pkt 2 b) ppkt 2 SIWZ. Zamawiający
dokonując innej interpretacji postawionego przez siebie warunku zdaniem Izby wyszedłby
poza granice postawionego warunku udziału w postępowaniu, co prowadziłoby do złamania
zasady równości oraz uczciwej konkurencji.
Mając powyższe na względzie nie znalazł również potwierdzenia zarzut naruszenia w
tym zakresie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp oraz zarzut ewentualnego naruszenia art. 26 ust. 4
ustawy Pzp.
Tym samym postawione przez Odwołującego powyższe zarzuty nie potwierdził się.
III. W zakresie zarzutu niespełnienia warunku udziału w postępowaniu polegającym na
wykazaniu się należytym wykonaniem zamówienia (usług) Krajowa Izba Odwoławcza
stwierdziła, iż powyższy zarzut nie zasługuje na uwzględnienie:
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący w zakresie postawionego
zarzutu legitymuje się interesem prawnym w korzystaniu ze środków ochrony prawnej, o
których stanowi art. 179 ust. 1 Pzp.
Zgodnie z treścią Rozdziału VI pkt 1 ppkt 2 lit a) SIWZ Zamawiający wymagał, aby
Wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia wykazali się należytym wykonaniem w
okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia,
a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie:
e) co najmniej jednej usługi serwisowej polegającej na serwisie sprzętu: systemów klasy
enterprises (serwer i system operacyjny) w architekturze klastrowej składającej się z miń.
4 serwerów wykorzystujących zasoby macierzy dyskowej klasy enterprises, w której
skład wchodziły co najmniej 2 serwery HP 9000 Superdome pracujące w klastrze jako
platforma sprzętowa dla bazy danych lub równoważne,
f) co najmniej jedna usługę polegającą na serwisowaniu systemu informatycznego, w
którego skład wchodziło co najmniej 5 serwerów HP ProLiant DL3xxxG5 lub
równoważnych,
g) co najmniej 1 usługę polegająca na serwisowaniu systemu informatycznego, w którego
skład wchodziły co najmniej 2 serwery HP Integrity rx xxxx lub równoważne,
h) co najmniej 1 usługę polegającą na serwisowaniu systemu informatycznego, w którego
skład wchodziły urządzenia aktywnych sieci z rodziny Cisco lub równoważne.
Na potwierdzenie spełniania powyższego warunku, zgodnie z Rozdziałem VII pkt I ppkt 6
Wykonawcy zobligowani byli dołączyć wykaz zrealizowanych usług wraz z określeniem co
najmniej przedmiotu usługi (tj. sprzętu jaki podlegał serwisowaniu), dat wykonania i nazwy
odbiorcy.
Odwołujący w odwołaniu przypomniał, iż przedmiotem zamówienia jest wsparcie
pogwarancyjne dla sprzętu i oprogramowania marki Hewlett-Packard, co z technicznego
punktu widzenia oznacza jego zdaniem, że wykazywanie doświadczenia we wsparciu
serwisowym dla maszyn innych niż Hewlett-Packard nie może być traktowane jako
równoważne.
Należy zauważyć, iż Zamawiający w SIWZ przewidział możliwość wykazania się usługami
równoważnymi do usług serwisowania sprzętu HP. Krajowa Izba Odwoławcza przypomina,
iż wykazanie się usługą równoważną nie może w rzeczywistości oznaczać tożsamości
świadczonych usług. Inne rozumienie pojęcia równoważności prowadzić może do stworzenia
pozornej równoważności, i w praktyce czynić może powyższy warunek jako niemożliwy do
spełnienia.
Ponadto Odwołujący wskazał, iż Zamawiający nie może opierać się na referencji dla serwisu
sprzętu IBM i twierdzić, że ma doświadczenie w wsparciu sprzętu HP.
Ponadto Odwołujący kwestionuje załączoną do oferty w powyższym zakresie referencję.
Powyższa referencja została wystawiona przez spółkę IBM Sp. z o.o. na papierze firmowym
spółki Avant Parter Solution. Odwołujący w treści swojego odwołania wskazał, iż
Zamawiający odstępując na etapie badania i oceny ofert do wezwania wykonawcy do
uzupełnienia oferty naruszył ustawę. Następnie (co jest wewnętrznie sprzeczne) Odwołujący
w dalszej treści odwołania wskazał, iż w dniu 05.03.2010 r. Zamawiający wezwał
Przystępującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków
udziału w postępowaniu (w zakresie zrealizowanych usług). Izba ustaliła, iż Odwołujący
zakwestionował spełnienie warunku oraz załączone do oferty w związku z powyższym
dokumenty lecz na stan przed dniem 05.03.2010 r., co potwierdził na rozprawie Odwołujący
wskazując, iż składając protest nie wiedział, iż wezwanie do uzupełnienia miało miejsce w
dniu 05.03.2010 r., poza tym oświadczył że złożył odrębny protest na zaniechanie
odtajnienia załączonych w wyniku uzupełnienia z dnia 09.03.2010 r. dokumentów.
Na rozprawie Zamawiający potwierdził, iż nie kwestionuje, iż złożona przez Przystępującego
referencja była niewłaściwa. Jednak Zamawiający pismem z dnia 05.03.2010 r. wystąpił do
wykonawcy Przystępującego o uzupełnienie dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Izba ustaliła, iż zarówno protest jak i odwołanie opiera się głównie na zarzucie przedłożenia
niewłaściwych dokumentów do przedłożonego wykazu oraz w konsekwencji na niespełnieniu
warunku udziału w postępowaniu (na stan przed diem 05.03.2010 r.). Ponadto Odwołujący
powiela w odwołaniu zarzut braku wezwania o uzupełnienie brakujących dokumentów na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Zgodnie z treścią art. 191 ust. 3 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie
były zawarte w proteście. Należy stwierdzić, iż zarzutem w świetle powyższego przepisu są
okoliczności faktyczne na które powołuje się wykonawca w związku z ocenianym
zachowaniem Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, i które
jego zdaniem doprowadziły do naruszenia przepisów ustawy w tym zakresie. Tym samym
Izba stwierdziła, ich zarówno protest jak i odwołanie dotyczyło czynności Zamawiającego
polegających na ocenie spełnionego warunku udziału w postępowaniu sprzed wezwania do
uzupełnienia dokumentów, które nastąpiło w dniu 05.03.2010 r. Tym samym zarzut zawarty
w odwołaniu jak i w proteście dotyczący braku wezwania do uzupełnienia dokumentów na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie znajduje potwierdzenia. Z ustaleń Izby wynika, iż
powyższe wezwanie do uzupełnienia miało miejsce w dniu 05.03.2010 r., t.j. przed
wniesienia protestu i odwołania. Izba biorąc pod uwagę dyspozycję przepisu art. 191 ust. 3
ustawy Pzp oraz zakreślone w proteście i odwołaniu zarzuty dotyczące niewykazania
warunku udziału polegającego na wykazaniu się odpowiednim doświadczeniem należy
stwierdzić, iż przedmiotem rozpoznania przez Izbę nie stanowiły dokumenty uzupełnione
przez wykonawcę w wyniku wezwania do uzupełnienia z dnia 05.03.2010 r., ponieważ iż
treść nie została de facto podważona przez Odwołującego w proteście i odwołaniu. Zdaniem
Izby przedmiotem zarówno protestu jak i odwołania są dokumenty potwierdzające spełnienie
powyższego warunku, jednak sprzed wezwania do uzupełnienia z dnia 05.03.2010 r. na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Tym samym Izba odniosła się do powyższego zarzutu
wyłącznie w zakreślonych przez Odwołującego granicach, nie odnosząc się do
nowozałączonych przez Przystępującego dokumentach, których treść nie była przedmiotem
niniejszego protestu oraz odwołania. Tym samym zdaniem Izby powyższy zarzut (w zakresie
dokumentów sprzed wezwania do uzupełnienia z dnia 05.03.2010 r.) nie znalazł
potwierdzenia.
IV. W zakresie zarzutu odrzucenia oferty ze względu na niezgodność z SIWZ, z
zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła,
iż powyższy zarzut nie zasługuje na uwzględnienie:
Odwołujący w treści protestu oraz odwołania wskazał, iż w zakresie wszystkich
postawionych zarzutów legitymuje się interesem prawnym w korzystaniu ze środków ochrony
prawnej, o których stanowi art. 179 ust. 1 Pzp.
Odwołujący w treści protestu oraz odwołania wskazał również, iż oferta wykonawcy
Przystępującego zawiera błędy, których Zamawiający nie może poprawić zgodnie z art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Odwołujący jednak nie powołał się na konkretne okoliczności
faktyczne, które wskazywałyby na naruszenie powyższego przepisu ustawy Pzp.
Należy zauważyć, iż samo powołanie się w treści protestu oraz odwołania na artykuł ustawy
Pzp nie tworzy zarzutu. Zarzut to określona okoliczność na którą powołuję się wykonawca w
związku z zachowaniem się zamawiającego, które zdaniem wnoszącego protest oraz
odwołanie prowadzić może do naruszenia konkretnych przepisów ustawy (wyrok Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 18.06.2008 r., sygn. Akt KIO/UZP 545/08). Zarzut powinien zostać
zmaterializowany, t.j. dookreślony w konkretnym stanie faktycznym. Tym samym Odwołujący
powinien wskazać w jaki sposób jego interes został naruszony (w wyniku jakiego
zachowania-działania bądź zaniechania Zamawiającego) w jakich okolicznościach i jaki
przepis ustawy w związku z powyższym został przez Zamawiającego naruszony (podobnie
wyrok KIO z dnia 07.09.2009 r., sygn. akt KIO/UZP 1092/09).
Mając powyższe na względzie niniejszy zarzut nie był przedmiotem rozpoznania
przez Krajową Izbę Odwoławczą.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 8 ustawy Pzp oraz art. 96 ustawy Pzp poprzez
nieudostępnienie Odwołującemu protokołu postępowania wraz z załącznikami należy
stwierdzić, iż w związku z faktem że powyższe dokumenty zostały Odwołującemu
udostępnione po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej, t.j. w dniu 30.03.2010 r. oraz w
związku z niewskazywaniem powyższego zarzutu w odwołaniu, Izba stwierdziła iż
Odwołujący nie ma interesu w dalszym podnoszeniu powyższego zarzutu, tym samym
niniejszy zarzut nie był przez Izbę rozpoznawany.
Podobnie w związku brakiem wskazania w odwołaniu w porównaniu z treścią
wniesionego protestu zarzutu nieposiadania przez Przystępującego licencji pozwalającej na
świadczenie usług będących przedmiotem niniejszego zamówienia Izba uznał iż wykonawca
nie miał interesu prawnego w podnoszeniu powyższego zarzutu, a powyższy zarzut nie był
przez Izbę również rozpoznawany.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 191 ust. 1 Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach Izba orzekła stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
Pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………