KIO 669/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paulina Zalewska
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 669/10
WYROK
z dnia 11 maja 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Honorata Łopianowska
Członkowie: Emil Kuriata
Jolanta Markowska
Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 maja 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez: „WASKO” S.A. w Gliwicach, przy udziale wykonawców konsorcjum firm „BONAIR”
SA w Warszawie, „BAKK” Sp. z o.o. w Warszawie oraz „TIMSI” Sp. z o.o. w Warszawie oraz
„BETACOM” SA w Warszawie, zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego, od czynności Zamawiającego – Instytutu Techniki
Budowlanej w Warszawie
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu Instytut Techniki Budowlanej w
Warszawie wykluczenie wykonawcy „PROXIMUS” S.A. w Katowicach, powtórne
badanie i ocenę złożonych w postępowaniu wniosków;
2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Instytut Techniki Budowlanej w
Warszawie i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
15 000 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez odwołującego WASKO SA w Gliwicach;
2) dokonać wpłaty kwoty 18.600 zł 00 gr (osiemnastu tysięcy sześciuset złotych
zero groszy) przez Zamawiającego Instytut Techniki Budowlanej w Warszawie na
rzecz wykonawcy WASKO SA w Gliwicach, stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do treści art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171, poz. 1058, Nr
220, poz.1420 i Nr 227, poz. 1505 oraz z 2009 r. Nr 19, poz. 101) na niniejszy wyrok – w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt KIO 669/10
Uzasadnienie
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego rybie przetargu
ograniczonego na „Zaprojektowanie, wykonanie i wdrożenie Zintegrowanego Systemu
Informatycznego oraz cyfryzację zasobów (wydawnictw, publikacji i produktów ITB) w
ramach Zintegrowanego Systemu Informatycznego realizowanego w ramach Projektu
„Rozwój infrastruktury informatycznej - zwiększenie dostępności potencjału
naukowego dla nauki, gospodarki", na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod nr 2010/S 37-053039 w dniu 17 lutego 2010r.
W prowadzonym postępowaniu, Zamawiający w dniu 17 marca 2010r. dokonał
badania i oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w przetargu ograniczonym i po
uprzednim wezwaniu wykonawców ASSECO Poland S.A.; konsorcjum którego liderem jest
BONAIR S.A.; CSF Sp. z o.o.; oraz „PROXIMUS” S.A. do uzupełnienia braków w zakresie
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu przekazał za pośrednictwem faksu
informację o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu wykonawcom w
dniu 6 kwietnia 2010r.
W następstwie tej oceny przyznał następujące oceny wykonawcom, którzy złożyli
wnioski:
- „BETACOM” S.A. w Warszawie – 37 pkt;
- CSF Polska sp. z o.o. w Lublinie – 33 pkt;
- Konsorcjum firm „BONAIR” S.A. w Warszawie, BAKK Sp. z o.o. w Warszawie oraz
TIMSI Sp. z o.o. w Warszawie, którego liderem jest „BONAIR” S.A. w Warszawie – 31 pkt;
- S&T Services Polska Sp. z o.o. w Warszawie – 27 pkt;
- „PROXIMUS” S.A. w Katowicach – 21 pkt;
- „WASKO” S.A. w Gliwicach – 16 pkt
oraz wykluczył z postępowania „ASSECO” Poland S.A. w Warszawie.
Odwołujący wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego podjętych w
postępowaniu oraz zaniechania czynności, to jest:
1) czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wskazanych
w odwołaniu wykonawców oraz czynności przyznania ocen spełniania tych
warunków przez wskazanych w odwołaniu wykonawców,
2) zaniechania czynności wykluczenia z postępowania wskazanych w odwołaniu
wykonawców,
3) zaniechania czynności wezwania wskazanych w odwołaniu wykonawców do
złożenia w wyznaczonym terminie oświadczeń i dokumentów, o których mowa w
art. 25 ust. 1 ustawy, zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy.
Czynnościom i zaniechaniem Zamawiającego Odwołujący postawił następujące
zarzuty:
1) zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy w związku z naruszeniem art. 51 ust. 1, la i 2
ustawy poprzez dokonanie wadliwej czynności oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu przez wskazanych w odwołaniu wykonawców oraz wadliwej czynności
przyznania oceny spełniania tych warunków przez wskazanych w odwołaniu wykonawców;
2) odnośnie wykonawcy „PROXIMUS” S.A., z Katowic,
- zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy w związku z naruszeniem art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy,
poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy PROXIMUS z postępowania, pomimo że nie
wykazał on spełniania warunków udziału w postępowaniu;
- zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy w związku z naruszeniem art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy,
poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy PROXIMUS z postępowania, pomimo że
złożył on nieprawdziwe informacje mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego
postępowania;
- zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy w związku z naruszeniem art. 26 ust. 3 ustawy,
poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy PROXIMUS do złożenia w wyznaczonym
terminie oświadczeń i dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy, zgodnie z art.
26 ust. 3 ustawy, pomimo że wykonawca PROXIMUS nie złożył wymaganych przez
Zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy;
3) odnośnie konsorcjum firm (wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia): „BONAIR” S.A., w Warszawie, „BAKK” Sp. z o.o. w Warszawie,
„TIMSI” Sp. z o.o., w Warszawie:
- zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy w związku z naruszeniem art. 26 ust. 3
ustawy, poprzez zaniechanie wezwania konsorcjum BONAIR do złożenia w
wyznaczonym terminie dokumentu, o którym mowa w art. 25 ust. 1 ustawy,
zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy, pomimo że konsorcjum BONAIR nie złożyło
wymaganego przez Zamawiającego dokumentu, o którym mowa w art. 25
ust. 1 ustawy;
4) odnośnie wykonawcy „BETACOM” S.A. w Warszawie:
- zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy w związku z naruszeniem art. 24 ust. 2
pkt 4 ustawy, poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy BETACOM z postępowania,
pomimo że nie wykazał on spełniania warunków udziału w postępowaniu;
- zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy w związku z naruszeniem art. 26 ust. 3 ustawy,
poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy BETACOM do złożenia w wyznaczonym terminie
oświadczeń i dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy, zgodnie z art. 26 ust. 3
ustawy, pomimo że wykonawca BETACOM nie złożył wymaganych przez Zamawiającego
oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy;
5) zarzut naruszenia innych przepisów wymienionych w treści uzasadnienia odwołania.
Wskazując na powyższe, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu, aby:
a) powtórzył czynność oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz
powtórzył czynność przyznania ocen spełniania tych warunków;
b) dokonał czynności wykluczenia z postępowania wskazanych w odwołaniu
wykonawców;
c) dokonał czynności wezwania wskazanych w odwołaniu wykonawców do złożenia w
wyznaczonym terminie oświadczeń i dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1
ustawy, zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych;
d) dokonał czynności ponownego poinformowania wykonawców, którzy złożyli wnioski o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, o wynikach oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu i otrzymanych ocenach spełniania tych warunków.
W uzasadnieniu Odwołujący podniósł, iż Wykonawca PROXIMUS w celu wykazania
spełniania warunku dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia odwołał się do wiedzy i
doświadczenia innych podmiotów, podczas gdy zobowiązania tych podmiotów dotyczyły
tylko udzielenia osób zdolnych do wykonania zamówienia. Zdaniem Odwołującego
dołączone do wniosku „Zobowiązania" są tylko i wyłącznie zobowiązaniami w zakresie
oddania wykonawcy „PROXIMUS” S.A. do dyspozycji osób zdolnych do wykonania
zamówienia na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia nie obejmują
natomiast oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów, tj. wiedzy i doświadczenia, na okres
korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia, w związku z czym, zdaniem
Odwołującego, wykonawca „PROXIMUS” S.A. nie wykazał spełniania warunku dotyczącego
posiadania wiedzy i doświadczenia (z wyjątkiem warunku dotyczącego oprogramowania
bibliotecznego Aleph), zatem Zamawiający winien wykluczyć tego wykonawcę z
postępowania.
Wskazał dalej Odwołujący, że wykonawca nie spełnił warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego wykonania co najmniej 3 wdrożeń polegających na zaprojektowaniu i
wykonaniu (bądź dostosowaniu do potrzeb użytkownika) aplikacji: — portali informacyjnych
dla minimum 300 użytkowników o wartości nie mniejszej niż 100 000 PLN netto a także —
systemu workflow dla minimum 300 użytkowników o wartości nie mniejszej niż 100 000 PLN
netto. Odwołujący podał, iż w uzupełnionym wykazie wykonanych dostaw lub usług
wykonawca „PROXIMUS” S.A. wskazał zamówienie wykonane dla ING Securities S.A., w
Warszawie, co do którego data wykonania wskazana w referencji to luty 2006r. Dodatkowo
Odwołujący zarzucił, że w uzupełnionym wykazie wykonanych dostaw lub usług
„PROXIMUS” SA w Katowicach wskazał zamówienie wykonane dla TIM S.A., w Siechnicach,
gdzie z referencji nie wynika, by wykonane zamówienie dotyczyło systemu workflow dla
minimum 300 użytkowników, a zatem nie może być ono brane pod uwagę przy ocenie
spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Podniósł Odwołujący, że skoro „PROXIMUS” S.A. była już wzywana do uzupełnienia
wykazu wykonanych dostaw lub usług w powyższym zakresie, to nie jest możliwie kolejne
wezwanie wykonawcy PROXIMUS do uzupełnienia w tym zakresie.
Odwołujący podniósł w odwołaniu, że osoby wskazane we wniosku „PROXIMUS”
S.A. jako kandydaci do funkcji analityka ERP oraz architekta ERP nie spełniają
postawionych przez Zamawiającego warunków, co wynika, z ich życiorysów zawodowych,
wobec czego konieczne było, wezwanie wykonawcy „PROXIMUS” S.A. do złożenia w
wyznaczonym terminie wykazu osób, tak aby potwierdzał on spełnianie przez wskazane
osoby wymagań postawionych wobec analityka ERP i architekta ERP.
Podniósł dalej Odwołujący, że Zamawiający zaniechał wezwania konsorcjum, którego
liderem jest „ BONAIR” S.A. do złożenia w wyznaczonym terminie dokumentu, o którym
mowa w art. 25 ust. 1 ustawy, zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy, pomimo że ten wykonawca nie
złożył wymaganego przez Zamawiającego dokumentu, o którym mowa w art. 25 ust. 1
ustawy. Odwołujący podał, że wchodzący w skład konsorcjum wykonawca „BAKK” Sp. z o.o.
w Warszawie nie załączył do wniosku aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego w
zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy w związku z czym konieczne było
wezwanie konsorcjum, którego liderem jest „BONAIR” S.A. do złożenia w wyznaczonym
terminie ww. dokumentu.
Wskazał Odwołujący w uzasadnieniu, że Zamawiający zaniechał także wykluczenia
wykonawcy „BETACOM” S.A. z postępowania, pomimo że nie wykazał on spełniania
warunków udziału w postępowaniu, w związku z załączeniem przez ten podmiot do wniosku
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Zobowiązań innych podmiotów do udzielenia
przez ich podwykonawców osób zdolnych do wykonania zamówienia, które jednak, zdaniem
Odwołującego nie obejmują udostępnienia wiedzy i doświadczenia podwykonawców. W
oparciu o powyższe Odwołujący argumentował o potrzebie wykluczenia tego wykonawcy,
stawiając zarazem z ostrożności zarzut zaniechania wezwania wykonawcy „BETACOM” S.A.
do złożenia w wyznaczonym terminie pisemnych zobowiązań innych podmiotów do oddania
wykonawcy BETACOM do dyspozycji niezbędnych zasobów, tj. wiedzy i doświadczenia, na
okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia.
Końcowo Odwołujący podniósł, że wykonawca „BETACOM” S.A. opisał w wykazie
wykonanych dostaw lub usług zamówienie wykonane dla Nice Polska Sp. z o.o., w
Pruszkowie, jednak do wykazu nie został załączony jakikolwiek dokument
potwierdzający, że zamówienie dla Nice Polska Sp. z o.o. zostało wykonane należycie, przez
co jego zdaniem, konieczne jest zatem wezwanie wykonawcy „BETACOM” S.A. do złożenia
w wyznaczonym terminie ww. dokumentu.
Wykonawcy: „BETACOM” S.A., oraz konsorcjum, którego liderem jest „BONAIR” S.A.
przystąpili do postępowania odwoławczego podejmując polemikę z zarzutami skierowanymi
wobec złożonych odpowiednio przez każdego w wykonawców wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie uwzględnił zarzut dotyczący niewykazania
przez „PROXIMUS” SA, że dysponuje osobami na stanowisko analityka ERP oraz Architekta
ERP spełniającymi wymagania postawione w ogłoszeniu.
Odwołujący w piśmie z dnia 6 maja 2010r. cofnął zarzut, zgodnie z którym do wykazu
wykonanych dostaw lub usług we wniosku „BETACOM” SA w Warszawie nie został
dołączony dokument potwierdzający że zamówienie dla NICE Polska sp. z o.o. w
Pruszkowie zostało wykonane należycie
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia ogłoszenia o
zamówieniu a przede wszystkim wnioski złożone przez wykonawców, jak również
biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz uczestników postępowania
złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby w pierwszej kolejności ustalił, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Prawa
zamówień publicznych. Ustalono również, że Wykonawca wnoszący odwołanie posiada
interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, uprawniający go do
złożenia odwołania, gdyż uznanie za nieprawidłowe wniosków złożonych przez innych
wykonawców umożliwi mu zaproszenie do drugiego etapu przetargu ograniczonego,
pozwalając ubiegać się o zamówienie.
Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdzić należy, że
odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
1. Przechodząc do analizy zarzutów podniesionych w odwołaniu, Krajowa Izba Odwoławcza
stwierdza, że potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 w związku
z art. 24 ust. 2 pkt 4 Prawa zamówień publicznych, w zakresie niewykluczenia z
postępowania wykonawcy „PROXIMUS” S.A. w Katowicach.
Zamawiający zawarł w ogłoszeniu następujące wymaganie: „Wykonawca powinien wykazać,
iż w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy to w tym
okresie), wykonał co najmniej 3 wdrożenia każdego z poniższych systemów informatycznych
polegające na zaprojektowaniu i wykonaniu (bądź dostosowaniu do potrzeb użytkownika)
aplikacji: — portal informacyjny dla minimum 300 użytkowników o wartości nie mniejszej niż
100 000 PLN netto".
Wykonawca „PROXIMUS” S.A., po wezwaniu przez Zamawiającego do
uzupełnienia załączonego do wniosku wykazu wykonanych usług złożył nowy wykaz
wykonanych dostaw lub usług, w którym wskazano trzy zamówienia polegające na
zaprojektowaniu i wykonaniu (bądź dostosowaniu do potrzeb użytkownika) aplikacji portalu
informacyjnego dla minimum 300 użytkowników o wartości nie mniejszej niż 100 000 PLN
netto, w tym zamówienie wykonane dla ING Securities S.A. w Warszawie.
Z analizy zapisów wykazu a także dopełniającej go referencji wynika rozbieżność co
do terminu wykonania usługi – w wykazie wskazano, że usługę, polegającą na przebudowie
serwisu internetowego wykonano w maju 2007r., podczas gdy z listu referencyjnego z dnia
16 maja 2007r. wystawionego przez odbiorcę tej usługi wynika, że „w lutym 2006 roku miała
miejsce przebudowa serwisu internetowego” .
Uznanie przez Zamawiającego tak opisanej usługi za spełniającą wymaganie, by
wykonawca wykazał się wykonaniem usług w okresie ostatnich trzech lat przed upływem
terminu składania wniosków wydaje się być dowolnym i nie znajdującym oparcia w
złożonych przez wykonawcę dokumentach. Z dokumentów tych zdaje się wynikać, że
usługę wykonano w okresie wykraczającym ponad rok poza wymagany, trzyletni okres od
dnia składania wniosków. Powyższy wniosek potwierdziła treść złożonej na rozprawie przez
Odwołującego korespondencji z wystawcą spornej referencji, który potwierdził prawdziwość
referencji z 16 maja 2007r. wskazując jednocześnie, że zakończenie przebudowy serwisu
internetowego nastąpiło 11 lutego 2006r.
Analiza treści uzupełnionych na wezwanie Zamawiającego dokumentów prowadzi
do wniosku, że Zamawiający winien był powziąć uzasadnione wątpliwości co do okresu
wykonania przedmiotowej usługi, zaś bezkrytyczne przyjęcie złożonego dokumentu
referencyjnego o wskazanej treści stanowiło naruszenie art. 7 Prawa zamówień
publicznych. W następstwie powyższego uznać należało, że wykonawca nie wykazał
spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wykazania się wymaganym w
ogłoszeniu doświadczeniem.
Powyższa ocena znajduje potwierdzenie w brzmieniu art. 26 ust. 1 i 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych, zgodnie z którym zamawiający żąda (lub – w zamówieniach o
wartości mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy, może żądać) dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu. Z przepisu tego wynika, że dokumenty przedłożone przez wykonawców
muszą potwierdzać w sposób niezbity, nie pozostawiający wątpliwości spełnianie przez
wykonawców warunków udziału w postępowaniu. Okoliczność spełniania bądź nie
warunków udziału w postępowaniu nie może zatem być pozostawiona interpretacji
zamawiającego ani jego dobrej woli, lecz musi wynikać jednoznacznie z załączonych do
wniosku dokumentów.
Z tego względu, Krajowa Izba Odwoławcza podzieliła zarzut odwołania w
powyższym zakresie. Ponieważ wykonawca „PROXIMUS” S.A . w Katowicach był wzywany
przez Zamawiającego (pismo z 23 marca 2010r.) do „uzupełnienia Wykazu wykonanych
zamówień i dokumentów potwierdzających, ze wymienione w nim zamówienia zostały
wykonane należycie (…) w zakresie potwierdzającym spełnianie warunku udziału w
postępowaniu”, nie jest dopuszczalne ponowne wezwanie tego wykonawcy do
udokumentowania spełniania powyższego warunku. Konsekwencją powyższego stało się
uwzględnienie zarzutu Odwołującego i nakazanie Zamawiającemu wykluczenia wykonawcy
„PROXIMUS” S.A. w Katowicach z postępowania.
2. Zamawiający w ogłoszeniu zawarł wymaganie: „Wykonawca powinien wykazać, iż w
okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy to w tym
okresie), wykonał co najmniej 3 wdrożenia każdego z poniższych systemów informatycznych
polegające na zaprojektowaniu i wykonaniu (bądź dostosowaniu do potrzeb użytkownika)
aplikacji: (...) — system workflow dla minimum 300 użytkowników o wartości nie mniejszej
niż 100 000 PLN netto". Wykonawca „PROXIMUS” S.A. w Katowicach, po wezwaniu go
przez Zamawiającego do złożenia nowego wykazu wykonanych dostaw lub usług wskazał
wśród trzech usług potwierdzających wykonanie zamówień zgodnie z wymaganiem
ogłoszenia zamówienie wykonane dla TIM S.A. w Siechnicach. Zarówno w wykazie
wykonanych dostaw lub usług jak i w załączonym do wykazu „Liście referencyjnym" brak jest
informacji na temat liczby użytkowników systemu workflow wykonanego dla TIM S.A.
Powyższe wskazuje, że Zamawiający dokonał oceny spełniania postawionego
warunku nie posiadając żadnych uzasadnionych przesłanek dających podstawę do uznania,
że list referencyjny oraz wykaz wykonanych usług odnoszą się do usługi odpowiadającej
postawionemu przez niego wymaganiu. Nie sposób przyjąć argumentacji Zamawiającego
sformułowanej w tym zakresie, iż z zakresu referencji wywiódł, że spełnia ona postawiony
warunek, i że z faktu, że wystawca referencji TIM S.A. jest dużym podmiotem o dużej ilości
oddziałów, wywnioskowano że system obejmował co najmniej 300 użytkowników.
Krajowa Izba Odwoławcza podkreśla, że ustalenie, czy wykonawca spełnia bądź nie
warunek udziału w postępowaniu, nie może być wynikiem dedukcji lub przypuszczeń
Zamawiającego lecz wyraźnie wynikającym z treści wniosku lub oferty stwierdzeniem,
znajdującym wyraźne oparcie w zapisach załączonych dokumentów. Dokonaną w taki
sposób jak w niniejszym postępowaniu ocenę, należy uznać za dowolną i nie znajdującą
potwierdzenia w dokumentach złożonych przez wykonawcę. W postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego rzeczą i obowiązkiem wykonawcy jest wykazać że jego wniosek lub
oferta odpowiada wymaganiom postawionym przez Zamawiającego. Powyższy obowiązek
wynika wprost z treści art. 26 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Nie jest
dopuszczalne zastępowanie wykonawcy przez Zamawiającego w realizacji tego obowiązku.
Takie działanie ostatecznie należy uznać za sprzeczne z zasadą wyrażoną w art. 7 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Skutkiem takiej oceny stało się uznanie, że wykonawca „PROXIMUS” S.A. w Katowicach nie
wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wykazania się wymaganym
w ogłoszeniu doświadczeniem. Krajowa Izba Odwoławcza podzielając zarzut odwołania w
powyższym zakresie, uznając zarazem że nie jest dopuszczalne ponowne wezwanie tego
wykonawcy do udokumentowania spełniania powyższego warunku nakazała
Zamawiającemu wykluczenie wykonawcy „PROXIMUS” S.A. w Katowicach z postępowania.
3. Nie podzieliła natomiast Krajowa Izba Odwoławcza argumentacji Odwołującego co do
podstaw wykluczenia wykonawcy „PROXIMUS” S.A. w Katowicach z powodu niewykazania
przez tego wykonawcę legitymowania się odpowiednią, wymaganą przez Zamawiającego
wiedzą i doświadczeniem udzieloną temu podmiotowi przez jego podwykonawców. Podobnie
należało ocenić wniosek Odwołującego co do zaniechania przez Zamawiającego wezwania
„BETACOM” S.A. w Warszawie w wyznaczonym terminie do złożenia oświadczeń i
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy, zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy, a
także postawionego jako alternatywny wniosek Odwołującego co do obowiązku wykluczenia
tego wykonawcy z powodu niewykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, złożenie przez wykonawców „PROXIMUS”
S.A. oraz „BETACOM” S.A. wraz z wnioskami o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
na potwierdzenie dysponowania odpowiednią wiedzą, doświadczeniem oraz potencjałem
technicznym i osobowym zobowiązań innych podmiotów do udzielenia wykonawcy
odpowiednich zasobów, spełnia warunki ogłoszenia.
Przepis art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych przewiduje, że
wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach
zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów,
niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków, przy czym w takiej
sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami
niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne
zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres
korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia. W świetle powyższego przepisu,
dopuszczalne jest udzielenie przez inny podmiot posiadanych zasobów w pełnym jak i
określonym zakresie – zarówno wszystkich wymienionych w przepisie art. 26 ust. 1 b ustawy
(wiedzy, doświadczenia, potencjału technicznego, osób zdolnych do wykonania zamówienia
lub zdolności finansowych) jak i niektórych spośród tych zasobów.
Nie ulega wątpliwości, także że dysponowanie wymienionymi w przepisie zasobami
musi być jednoznaczne, i nie może być pozostawione domysłom lub domniemaniom
Zamawiającego, co do tego czy podmiot, który przedstawia zobowiązanie innego podmiotu
do udzielenia odpowiedniego zasobu jest uprawniony do dysponowania nim a także w jakim
zakresie nastąpiło udzielenie potencjału innego podmiotu.
Na gruncie analizowanej sprawy należało jednakże uznać, że wszystkie załączone do
wniosku lub uzupełnione na wezwanie Zamawiającego Zobowiązania do dysponowania
przez „PROXIMUS” S.A. w Katowicach zasobami innych podmiotów obejmowały nie tylko
osoby ale także wskazaną w art. 22 ust. 1 pkt 2 b) oraz art. 26 ust. 1 b ustawy wiedzę i
doświadczenie podmiotów składających wskazane Zobowiązania. Zobowiązania podmiotów:
Contium S.A. z siedzibą we Wrocławiu; Andrzej Chojnacki prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą „Mikrofilm-Center" „Digital-Center" z siedzibą w Złotnikach k.
Poznania; Biuro Projektowania Systemów, Biuro Projektowania Systemów Cyfrowych S.A. z
siedzibą w Chorzowie oraz Consorg Sp. zo.o. z siedzibą w Chorzowie zawierają bowiem
wyraźne oświadczenie złożone przez ich wystawców, że reprezentowane podmioty wyrażają
wolę wystąpienia w charakterze podwykonawców w realizacji zamówienia, oraz że
zobowiązują się oddać do dyspozycji Wykonawcy na okres realizacji kontraktu wymagane w
ogłoszeniu osoby zdolne do wykonania zamówienia, które wymienione zostały w odrębnych
załącznikach. Ponadto każde z analizowanych zobowiązań zawiera wyraźne oświadczenie,
że podwykonawca posiada „doświadczenie w zakresie realizacji systemów informatycznych.”,
przy czym wykaz wykonanych zamówień oraz potwierdzenie że zamówienia te zostały
wykonane należycie zamieszczono w osobnym załączniku dołączając równocześnie
posiadane przez podwykonawcę w wymaganym zakresie referencje. Z powyższego wynika
niezbicie, że z porozumienia pomiędzy „PROXIMUS” S.A. a jego podwykonawcami, którego
następstwem są załączone do wniosku zobowiązania tych podmiotów do udzielenia
odpowiednich zasobów obejmują udzielenie przez te podmioty nie tylko osób zdolnych do
wykonania zamówienia, ale także wiedzy i doświadczenia posiadanych przez
podwykonawców.
Podobnie należało ocenić wniosek złożony przez „BETACOM” S.A. w Warszawie –
dołączone do tego wniosku zobowiązania złożone przez podmioty: Columbus Polska Sp.
z o.o. w Warszawie oraz eo Networks S. A. w Warszawie zawierają zobowiązanie się do
udzielenia nie tylko osób zdolnych do wykonania zamówienia, ale w każdym z tych
zobowiązań zawarta jest wzmianka, iż „do niniejszego zobowiązania załączamy: (…),
dokumenty potwierdzające należyte wykonanie zamówień zrealizowanych (…)” . Analogiczny
zapis zawarto w zobowiązaniu wystawionym przez Aleph Polska Sp. z o.o z siedzibą w
Warszawie. Powyższe wskazuje, wbrew twierdzeniu Odwołującego, że przedmiotem
omawianych zobowiązań jest nie tylko wystąpienie przez wskazane podmioty w charakterze
podwykonawców, udzielenie przez ich wystawców osób zdolnych do wykonania zamówienia
ale także wiedzy i doświadczenia tych podmiotów, wyrażającej się w posiadaniu
odpowiednich referencji. Z tego względu bezpodstawna jest konkluzja Odwołującego, zgodnie
z którą wykonawca „BETACOM” S.A. w Warszawie nie wykazał spełniania warunku
dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia w zakresie: portali informacyjnych dla
minimum 300 użytkowników o wartości nie mniejszej niż 100 000 PLN netto;
oprogramowania dedykowanego wykonanego w technologii klient-serwer zgodne z
założeniami przekazanymi przez użytkownika o wartości nie mniejszej niż 100 000 PLN
netto; oprogramowania bibliotecznego Aleph w wersji co najmniej 16 o wartości nie
mniejszej niż 30 000 PLN netto, co powinno skutkować zdaniem Odwołującego –
wykluczeniem wykonawcy „BETACOM” S.A. z postępowania.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, w analizowanym zakresie nie sposób zatem mówić o
naruszeniu przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy w związku z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy,
poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawców „PROXIMUS” S.A. oraz „BETACOM” S.A. z
postępowania jak i o naruszeniu art. 26 ust. 3 ustawy, poprzez zaniechanie wezwania
wykonawcy „BETACOM” S.A. do złożenia w wyznaczonym terminie oświadczeń i
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy, zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy. W
konsekwencji należało uznać, że złożone w postępowaniu przez „PROXIMUS” S.A. w
Katowicach oraz „BETACOM” SA w Warszawie wnioski w analizowanym wyżej zakresie są
prawidłowe.
4. Nie uwzględniono zarzutu Odwołującego naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1
ustawy w związku z naruszeniem art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy, poprzez zaniechanie
wykluczenia wykonawcy „PROXIMUS” S.A. z postępowania, pomimo że złożył on, zdaniem
Odwołującego, nieprawdziwe informacje mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego
postępowania.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, w analizowanym postępowaniu nie sposób
przypisać wykonawcy „PROXIMUS” S.A. złożenia nieprawdziwych informacji.
Przeprowadzone postępowanie wskazuje na brak zamiaru po stronie tego wykonawcy
złożenia nieprawdziwych informacji, przy czym nieścisłości w wykazie w zakresie usług
mających dokumentować doświadczenie wykonawcy a także rozbieżności dostrzeżone w
brzmieniu referencji nie przesądzają o zamiarze złożenia nieprawdziwych informacji.
5. Ustosunkowując się do podniesionego w odwołaniu w stosunku do wniosku o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego przez konsorcjum firm „BONAIR” S.A.,
w Warszawie, „BAKK” Sp. z o.o. w Warszawie, „TIMSI” Sp. z o.o., w Warszawie zarzutu
naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy w związku z naruszeniem art. 26 ust. 3
ustawy, poprzez zaniechanie wezwania konsorcjum, którego liderem jest „BONAIR” S.A. do
złożenia w wyznaczonym terminie dokumentu, o którym mowa w art. 25 ust. 1 ustawy,
zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że zarzut ten w brzmieniu
wyartykułowanym w odwołaniu nie zasługuje na uwzględnienie, skoro Wykonawca został w
dniu 23 marca 2010r. wezwany do złożenia dokumentu i w odpowiedzi złożył informację z
Krajowego Rejestru Karnego dla podmiotu zbiorowego.
Argumentację Odwołującego zaprezentowaną na rozprawie oraz w piśmie z dnia 6
maja 2010r., zgodnie z którą przedmiotowa informacja opiewa na datę późniejszą aniżeli
dzień składania wniosków (24 marca 2010r. podczas gdy termin do składania wniosków
upłynął w dniu 17 marca 2010r.) w związku z czym Konsorcjum, którego liderem jest
„BONAIR” SA powinno podlegać wykluczeniu, co do zasady należy uznać za prawidłową.
Zgodnie bowiem z treścią art. 24 ust. 1 pkt 9) ustawy Prawo zamówień publicznych, z
postępowania wyklucza się podmioty zbiorowe, wobec których sąd orzekł zakaz ubiegania
się o zamówienia na podstawie przepisów o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za
czyny zabronione pod groźbą kary. W myśl natomiast przepisu art. 25 ust. 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych spełnianie warunków udziału w postępowaniu może być przez
wykonawców dokumentowane tylko za pomocą enumeratywnie wymienionych w
Rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane dokumentów – w odniesieniu do mającego siedzibę na
terenie RP podmiotu zbiorowego, fakt nie orzeczenia zakazu ubiegania się o zamówienia na
podstawie przepisów o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod
groźbą kary może być wykazany wyłącznie za pomocą aktualnej informacji z Krajowego
Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy, wystawionej nie
wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo składania ofert. Dokument ten może
być, w myśl art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych uzupełniany w wyznaczonym
przez zamawiającego terminie, przy czym złożone na wezwanie zamawiającego
oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków
udziału w postępowaniu, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert.
Krajowa Izba Odwoławcza nie uwzględniła jednakże wniosku Odwołującego
podniesionego w powyższym zakresie dopiero na rozprawie, a także zawartego w piśmie z
dnia 6 maja 2010r., pozostawiając powyższą kwestię Zamawiającemu.
Stosownie bowiem do treści art. 192 ust. 7 Prawa zamówień publicznych, Krajowa
Izba Odwoławcza orzeka w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu, w wyniku
czego, nie odmawiając słuszności wywodom Odwołującego pozostawiono powyższe zarzuty
poza zakresem dokonanego rozstrzygnięcia.
Z tego względu, orzeczono stosownie do brzmienia wniosku odwołania w tym
zakresie – oddalając tym samym zarzut dotyczący zaniechania przez Zamawiającego
wezwania konsorcjum, którego liderem jest „BONAIR” S.A. do złożenia w wyznaczonym
terminie dokumentu, o którym mowa w art. 25 ust. 1 ustawy, zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy,
skoro to wezwanie w rzeczywistości miało miejsce.
6. Krajowa Izba Odwoławcza podzieliła zarzuty Odwołującego odnośnie niespełniania przez
wykonawcę „PROXIMUS” S.A. w Katowicach warunku dysponowania osobami mającymi
pełnić funkcję analityka ERP, od której wymagano, by „uczestniczył w co najmniej 2
wdrożeniach systemu klasy ERP opisanego w pkt. II.1.5 punkt 8 w charakterze analityka.",
gdzie na potwierdzenie spełniania powyższego warunku wykonawca wskazał pana Rafała
Sady, w którego życiorysie wskazywano, jako rolę w projekcie Project Manager, lub
Konsultanta nie analityka.
Podobnie oceniono argumentację Odwołującego co do niespełniania przez
zaproponowanych we wniosku tego wykonawcy w charakterze architekta ERP osób.
Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej wskazane we wniosku „PROXIMUS” S.A. w
Katowicach osoby nie spełniają wszystkich wymagań postawionych wobec architekta ERP.
Następczo, po wniesieniu odwołania powyższą ocenę podzielił także Zamawiający, uznając
częściowo odwołanie (pismo z dnia 6 maja 2010r).
Krajowa Izba Odwoławcza uznając zasadność powyższych zarzutów, z uwagi na
uwzględnienie dalej idącego wniosku dotyczącego wykluczenia wykonawcy „PROXIMUS”
S.A. w Katowicach nie orzekała o nakazaniu wezwania wykonawcy do uzupełnienia
powyższych braków wniosku na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Zgodnie z wnioskiem Odwołującego zawartym w piśmie z dnia 6 maja 2010r., w
przedmiocie cofnięcia zarzutu odwołania, zgodnie z którym, do wykazu wykonanych dostaw
lub usług we wniosku „BETACOM” S.A. w Warszawie nie został dołączony dokument
potwierdzający że zamówienie dla NICE Polska sp. z o.o. w Pruszkowie zostało wykonane
należycie, Krajowa Izba Odwoławcza nie rozpatrywała zarzutu w tym zakresie.
Mając na względzie przytoczone wyżej przepisy a także powołane okoliczności,
Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iż w analizowanej sprawie wbrew zarzutom
Odwołującego, nie doszło do naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy w związku z art. 51 ust. 1, 1 a) i
2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Uwzględniono we wskazanym wyżej zakresie zarzut
Odwołującego wskazujący na braki we wniosku złożonym przez „PROXIMUS” S.A. w
Katowicach, do których usunięcia wykonawca ten był uprzednio wzywany, co skutkowało
nakazaniem wykluczenia wykonawcy z postępowania.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 Prawa zamówień publicznych, Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, co – ze wskazanych w pkt 1 i 2 względów - miało miejsce w analizowanej
sprawie.
Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 11 maja 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Honorata Łopianowska
Członkowie: Emil Kuriata
Jolanta Markowska
Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 maja 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez: „WASKO” S.A. w Gliwicach, przy udziale wykonawców konsorcjum firm „BONAIR”
SA w Warszawie, „BAKK” Sp. z o.o. w Warszawie oraz „TIMSI” Sp. z o.o. w Warszawie oraz
„BETACOM” SA w Warszawie, zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego, od czynności Zamawiającego – Instytutu Techniki
Budowlanej w Warszawie
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu Instytut Techniki Budowlanej w
Warszawie wykluczenie wykonawcy „PROXIMUS” S.A. w Katowicach, powtórne
badanie i ocenę złożonych w postępowaniu wniosków;
2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Instytut Techniki Budowlanej w
Warszawie i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
15 000 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez odwołującego WASKO SA w Gliwicach;
2) dokonać wpłaty kwoty 18.600 zł 00 gr (osiemnastu tysięcy sześciuset złotych
zero groszy) przez Zamawiającego Instytut Techniki Budowlanej w Warszawie na
rzecz wykonawcy WASKO SA w Gliwicach, stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do treści art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171, poz. 1058, Nr
220, poz.1420 i Nr 227, poz. 1505 oraz z 2009 r. Nr 19, poz. 101) na niniejszy wyrok – w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt KIO 669/10
Uzasadnienie
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego rybie przetargu
ograniczonego na „Zaprojektowanie, wykonanie i wdrożenie Zintegrowanego Systemu
Informatycznego oraz cyfryzację zasobów (wydawnictw, publikacji i produktów ITB) w
ramach Zintegrowanego Systemu Informatycznego realizowanego w ramach Projektu
„Rozwój infrastruktury informatycznej - zwiększenie dostępności potencjału
naukowego dla nauki, gospodarki", na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod nr 2010/S 37-053039 w dniu 17 lutego 2010r.
W prowadzonym postępowaniu, Zamawiający w dniu 17 marca 2010r. dokonał
badania i oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w przetargu ograniczonym i po
uprzednim wezwaniu wykonawców ASSECO Poland S.A.; konsorcjum którego liderem jest
BONAIR S.A.; CSF Sp. z o.o.; oraz „PROXIMUS” S.A. do uzupełnienia braków w zakresie
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu przekazał za pośrednictwem faksu
informację o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu wykonawcom w
dniu 6 kwietnia 2010r.
W następstwie tej oceny przyznał następujące oceny wykonawcom, którzy złożyli
wnioski:
- „BETACOM” S.A. w Warszawie – 37 pkt;
- CSF Polska sp. z o.o. w Lublinie – 33 pkt;
- Konsorcjum firm „BONAIR” S.A. w Warszawie, BAKK Sp. z o.o. w Warszawie oraz
TIMSI Sp. z o.o. w Warszawie, którego liderem jest „BONAIR” S.A. w Warszawie – 31 pkt;
- S&T Services Polska Sp. z o.o. w Warszawie – 27 pkt;
- „PROXIMUS” S.A. w Katowicach – 21 pkt;
- „WASKO” S.A. w Gliwicach – 16 pkt
oraz wykluczył z postępowania „ASSECO” Poland S.A. w Warszawie.
Odwołujący wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego podjętych w
postępowaniu oraz zaniechania czynności, to jest:
1) czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wskazanych
w odwołaniu wykonawców oraz czynności przyznania ocen spełniania tych
warunków przez wskazanych w odwołaniu wykonawców,
2) zaniechania czynności wykluczenia z postępowania wskazanych w odwołaniu
wykonawców,
3) zaniechania czynności wezwania wskazanych w odwołaniu wykonawców do
złożenia w wyznaczonym terminie oświadczeń i dokumentów, o których mowa w
art. 25 ust. 1 ustawy, zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy.
Czynnościom i zaniechaniem Zamawiającego Odwołujący postawił następujące
zarzuty:
1) zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy w związku z naruszeniem art. 51 ust. 1, la i 2
ustawy poprzez dokonanie wadliwej czynności oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu przez wskazanych w odwołaniu wykonawców oraz wadliwej czynności
przyznania oceny spełniania tych warunków przez wskazanych w odwołaniu wykonawców;
2) odnośnie wykonawcy „PROXIMUS” S.A., z Katowic,
- zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy w związku z naruszeniem art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy,
poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy PROXIMUS z postępowania, pomimo że nie
wykazał on spełniania warunków udziału w postępowaniu;
- zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy w związku z naruszeniem art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy,
poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy PROXIMUS z postępowania, pomimo że
złożył on nieprawdziwe informacje mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego
postępowania;
- zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy w związku z naruszeniem art. 26 ust. 3 ustawy,
poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy PROXIMUS do złożenia w wyznaczonym
terminie oświadczeń i dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy, zgodnie z art.
26 ust. 3 ustawy, pomimo że wykonawca PROXIMUS nie złożył wymaganych przez
Zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy;
3) odnośnie konsorcjum firm (wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia): „BONAIR” S.A., w Warszawie, „BAKK” Sp. z o.o. w Warszawie,
„TIMSI” Sp. z o.o., w Warszawie:
- zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy w związku z naruszeniem art. 26 ust. 3
ustawy, poprzez zaniechanie wezwania konsorcjum BONAIR do złożenia w
wyznaczonym terminie dokumentu, o którym mowa w art. 25 ust. 1 ustawy,
zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy, pomimo że konsorcjum BONAIR nie złożyło
wymaganego przez Zamawiającego dokumentu, o którym mowa w art. 25
ust. 1 ustawy;
4) odnośnie wykonawcy „BETACOM” S.A. w Warszawie:
- zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy w związku z naruszeniem art. 24 ust. 2
pkt 4 ustawy, poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy BETACOM z postępowania,
pomimo że nie wykazał on spełniania warunków udziału w postępowaniu;
- zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy w związku z naruszeniem art. 26 ust. 3 ustawy,
poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy BETACOM do złożenia w wyznaczonym terminie
oświadczeń i dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy, zgodnie z art. 26 ust. 3
ustawy, pomimo że wykonawca BETACOM nie złożył wymaganych przez Zamawiającego
oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy;
5) zarzut naruszenia innych przepisów wymienionych w treści uzasadnienia odwołania.
Wskazując na powyższe, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu, aby:
a) powtórzył czynność oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz
powtórzył czynność przyznania ocen spełniania tych warunków;
b) dokonał czynności wykluczenia z postępowania wskazanych w odwołaniu
wykonawców;
c) dokonał czynności wezwania wskazanych w odwołaniu wykonawców do złożenia w
wyznaczonym terminie oświadczeń i dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1
ustawy, zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych;
d) dokonał czynności ponownego poinformowania wykonawców, którzy złożyli wnioski o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, o wynikach oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu i otrzymanych ocenach spełniania tych warunków.
W uzasadnieniu Odwołujący podniósł, iż Wykonawca PROXIMUS w celu wykazania
spełniania warunku dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia odwołał się do wiedzy i
doświadczenia innych podmiotów, podczas gdy zobowiązania tych podmiotów dotyczyły
tylko udzielenia osób zdolnych do wykonania zamówienia. Zdaniem Odwołującego
dołączone do wniosku „Zobowiązania" są tylko i wyłącznie zobowiązaniami w zakresie
oddania wykonawcy „PROXIMUS” S.A. do dyspozycji osób zdolnych do wykonania
zamówienia na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia nie obejmują
natomiast oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów, tj. wiedzy i doświadczenia, na okres
korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia, w związku z czym, zdaniem
Odwołującego, wykonawca „PROXIMUS” S.A. nie wykazał spełniania warunku dotyczącego
posiadania wiedzy i doświadczenia (z wyjątkiem warunku dotyczącego oprogramowania
bibliotecznego Aleph), zatem Zamawiający winien wykluczyć tego wykonawcę z
postępowania.
Wskazał dalej Odwołujący, że wykonawca nie spełnił warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego wykonania co najmniej 3 wdrożeń polegających na zaprojektowaniu i
wykonaniu (bądź dostosowaniu do potrzeb użytkownika) aplikacji: — portali informacyjnych
dla minimum 300 użytkowników o wartości nie mniejszej niż 100 000 PLN netto a także —
systemu workflow dla minimum 300 użytkowników o wartości nie mniejszej niż 100 000 PLN
netto. Odwołujący podał, iż w uzupełnionym wykazie wykonanych dostaw lub usług
wykonawca „PROXIMUS” S.A. wskazał zamówienie wykonane dla ING Securities S.A., w
Warszawie, co do którego data wykonania wskazana w referencji to luty 2006r. Dodatkowo
Odwołujący zarzucił, że w uzupełnionym wykazie wykonanych dostaw lub usług
„PROXIMUS” SA w Katowicach wskazał zamówienie wykonane dla TIM S.A., w Siechnicach,
gdzie z referencji nie wynika, by wykonane zamówienie dotyczyło systemu workflow dla
minimum 300 użytkowników, a zatem nie może być ono brane pod uwagę przy ocenie
spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Podniósł Odwołujący, że skoro „PROXIMUS” S.A. była już wzywana do uzupełnienia
wykazu wykonanych dostaw lub usług w powyższym zakresie, to nie jest możliwie kolejne
wezwanie wykonawcy PROXIMUS do uzupełnienia w tym zakresie.
Odwołujący podniósł w odwołaniu, że osoby wskazane we wniosku „PROXIMUS”
S.A. jako kandydaci do funkcji analityka ERP oraz architekta ERP nie spełniają
postawionych przez Zamawiającego warunków, co wynika, z ich życiorysów zawodowych,
wobec czego konieczne było, wezwanie wykonawcy „PROXIMUS” S.A. do złożenia w
wyznaczonym terminie wykazu osób, tak aby potwierdzał on spełnianie przez wskazane
osoby wymagań postawionych wobec analityka ERP i architekta ERP.
Podniósł dalej Odwołujący, że Zamawiający zaniechał wezwania konsorcjum, którego
liderem jest „ BONAIR” S.A. do złożenia w wyznaczonym terminie dokumentu, o którym
mowa w art. 25 ust. 1 ustawy, zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy, pomimo że ten wykonawca nie
złożył wymaganego przez Zamawiającego dokumentu, o którym mowa w art. 25 ust. 1
ustawy. Odwołujący podał, że wchodzący w skład konsorcjum wykonawca „BAKK” Sp. z o.o.
w Warszawie nie załączył do wniosku aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego w
zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy w związku z czym konieczne było
wezwanie konsorcjum, którego liderem jest „BONAIR” S.A. do złożenia w wyznaczonym
terminie ww. dokumentu.
Wskazał Odwołujący w uzasadnieniu, że Zamawiający zaniechał także wykluczenia
wykonawcy „BETACOM” S.A. z postępowania, pomimo że nie wykazał on spełniania
warunków udziału w postępowaniu, w związku z załączeniem przez ten podmiot do wniosku
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Zobowiązań innych podmiotów do udzielenia
przez ich podwykonawców osób zdolnych do wykonania zamówienia, które jednak, zdaniem
Odwołującego nie obejmują udostępnienia wiedzy i doświadczenia podwykonawców. W
oparciu o powyższe Odwołujący argumentował o potrzebie wykluczenia tego wykonawcy,
stawiając zarazem z ostrożności zarzut zaniechania wezwania wykonawcy „BETACOM” S.A.
do złożenia w wyznaczonym terminie pisemnych zobowiązań innych podmiotów do oddania
wykonawcy BETACOM do dyspozycji niezbędnych zasobów, tj. wiedzy i doświadczenia, na
okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia.
Końcowo Odwołujący podniósł, że wykonawca „BETACOM” S.A. opisał w wykazie
wykonanych dostaw lub usług zamówienie wykonane dla Nice Polska Sp. z o.o., w
Pruszkowie, jednak do wykazu nie został załączony jakikolwiek dokument
potwierdzający, że zamówienie dla Nice Polska Sp. z o.o. zostało wykonane należycie, przez
co jego zdaniem, konieczne jest zatem wezwanie wykonawcy „BETACOM” S.A. do złożenia
w wyznaczonym terminie ww. dokumentu.
Wykonawcy: „BETACOM” S.A., oraz konsorcjum, którego liderem jest „BONAIR” S.A.
przystąpili do postępowania odwoławczego podejmując polemikę z zarzutami skierowanymi
wobec złożonych odpowiednio przez każdego w wykonawców wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie uwzględnił zarzut dotyczący niewykazania
przez „PROXIMUS” SA, że dysponuje osobami na stanowisko analityka ERP oraz Architekta
ERP spełniającymi wymagania postawione w ogłoszeniu.
Odwołujący w piśmie z dnia 6 maja 2010r. cofnął zarzut, zgodnie z którym do wykazu
wykonanych dostaw lub usług we wniosku „BETACOM” SA w Warszawie nie został
dołączony dokument potwierdzający że zamówienie dla NICE Polska sp. z o.o. w
Pruszkowie zostało wykonane należycie
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia ogłoszenia o
zamówieniu a przede wszystkim wnioski złożone przez wykonawców, jak również
biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz uczestników postępowania
złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby w pierwszej kolejności ustalił, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Prawa
zamówień publicznych. Ustalono również, że Wykonawca wnoszący odwołanie posiada
interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, uprawniający go do
złożenia odwołania, gdyż uznanie za nieprawidłowe wniosków złożonych przez innych
wykonawców umożliwi mu zaproszenie do drugiego etapu przetargu ograniczonego,
pozwalając ubiegać się o zamówienie.
Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdzić należy, że
odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
1. Przechodząc do analizy zarzutów podniesionych w odwołaniu, Krajowa Izba Odwoławcza
stwierdza, że potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 w związku
z art. 24 ust. 2 pkt 4 Prawa zamówień publicznych, w zakresie niewykluczenia z
postępowania wykonawcy „PROXIMUS” S.A. w Katowicach.
Zamawiający zawarł w ogłoszeniu następujące wymaganie: „Wykonawca powinien wykazać,
iż w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy to w tym
okresie), wykonał co najmniej 3 wdrożenia każdego z poniższych systemów informatycznych
polegające na zaprojektowaniu i wykonaniu (bądź dostosowaniu do potrzeb użytkownika)
aplikacji: — portal informacyjny dla minimum 300 użytkowników o wartości nie mniejszej niż
100 000 PLN netto".
Wykonawca „PROXIMUS” S.A., po wezwaniu przez Zamawiającego do
uzupełnienia załączonego do wniosku wykazu wykonanych usług złożył nowy wykaz
wykonanych dostaw lub usług, w którym wskazano trzy zamówienia polegające na
zaprojektowaniu i wykonaniu (bądź dostosowaniu do potrzeb użytkownika) aplikacji portalu
informacyjnego dla minimum 300 użytkowników o wartości nie mniejszej niż 100 000 PLN
netto, w tym zamówienie wykonane dla ING Securities S.A. w Warszawie.
Z analizy zapisów wykazu a także dopełniającej go referencji wynika rozbieżność co
do terminu wykonania usługi – w wykazie wskazano, że usługę, polegającą na przebudowie
serwisu internetowego wykonano w maju 2007r., podczas gdy z listu referencyjnego z dnia
16 maja 2007r. wystawionego przez odbiorcę tej usługi wynika, że „w lutym 2006 roku miała
miejsce przebudowa serwisu internetowego” .
Uznanie przez Zamawiającego tak opisanej usługi za spełniającą wymaganie, by
wykonawca wykazał się wykonaniem usług w okresie ostatnich trzech lat przed upływem
terminu składania wniosków wydaje się być dowolnym i nie znajdującym oparcia w
złożonych przez wykonawcę dokumentach. Z dokumentów tych zdaje się wynikać, że
usługę wykonano w okresie wykraczającym ponad rok poza wymagany, trzyletni okres od
dnia składania wniosków. Powyższy wniosek potwierdziła treść złożonej na rozprawie przez
Odwołującego korespondencji z wystawcą spornej referencji, który potwierdził prawdziwość
referencji z 16 maja 2007r. wskazując jednocześnie, że zakończenie przebudowy serwisu
internetowego nastąpiło 11 lutego 2006r.
Analiza treści uzupełnionych na wezwanie Zamawiającego dokumentów prowadzi
do wniosku, że Zamawiający winien był powziąć uzasadnione wątpliwości co do okresu
wykonania przedmiotowej usługi, zaś bezkrytyczne przyjęcie złożonego dokumentu
referencyjnego o wskazanej treści stanowiło naruszenie art. 7 Prawa zamówień
publicznych. W następstwie powyższego uznać należało, że wykonawca nie wykazał
spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wykazania się wymaganym w
ogłoszeniu doświadczeniem.
Powyższa ocena znajduje potwierdzenie w brzmieniu art. 26 ust. 1 i 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych, zgodnie z którym zamawiający żąda (lub – w zamówieniach o
wartości mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy, może żądać) dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu. Z przepisu tego wynika, że dokumenty przedłożone przez wykonawców
muszą potwierdzać w sposób niezbity, nie pozostawiający wątpliwości spełnianie przez
wykonawców warunków udziału w postępowaniu. Okoliczność spełniania bądź nie
warunków udziału w postępowaniu nie może zatem być pozostawiona interpretacji
zamawiającego ani jego dobrej woli, lecz musi wynikać jednoznacznie z załączonych do
wniosku dokumentów.
Z tego względu, Krajowa Izba Odwoławcza podzieliła zarzut odwołania w
powyższym zakresie. Ponieważ wykonawca „PROXIMUS” S.A . w Katowicach był wzywany
przez Zamawiającego (pismo z 23 marca 2010r.) do „uzupełnienia Wykazu wykonanych
zamówień i dokumentów potwierdzających, ze wymienione w nim zamówienia zostały
wykonane należycie (…) w zakresie potwierdzającym spełnianie warunku udziału w
postępowaniu”, nie jest dopuszczalne ponowne wezwanie tego wykonawcy do
udokumentowania spełniania powyższego warunku. Konsekwencją powyższego stało się
uwzględnienie zarzutu Odwołującego i nakazanie Zamawiającemu wykluczenia wykonawcy
„PROXIMUS” S.A. w Katowicach z postępowania.
2. Zamawiający w ogłoszeniu zawarł wymaganie: „Wykonawca powinien wykazać, iż w
okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy to w tym
okresie), wykonał co najmniej 3 wdrożenia każdego z poniższych systemów informatycznych
polegające na zaprojektowaniu i wykonaniu (bądź dostosowaniu do potrzeb użytkownika)
aplikacji: (...) — system workflow dla minimum 300 użytkowników o wartości nie mniejszej
niż 100 000 PLN netto". Wykonawca „PROXIMUS” S.A. w Katowicach, po wezwaniu go
przez Zamawiającego do złożenia nowego wykazu wykonanych dostaw lub usług wskazał
wśród trzech usług potwierdzających wykonanie zamówień zgodnie z wymaganiem
ogłoszenia zamówienie wykonane dla TIM S.A. w Siechnicach. Zarówno w wykazie
wykonanych dostaw lub usług jak i w załączonym do wykazu „Liście referencyjnym" brak jest
informacji na temat liczby użytkowników systemu workflow wykonanego dla TIM S.A.
Powyższe wskazuje, że Zamawiający dokonał oceny spełniania postawionego
warunku nie posiadając żadnych uzasadnionych przesłanek dających podstawę do uznania,
że list referencyjny oraz wykaz wykonanych usług odnoszą się do usługi odpowiadającej
postawionemu przez niego wymaganiu. Nie sposób przyjąć argumentacji Zamawiającego
sformułowanej w tym zakresie, iż z zakresu referencji wywiódł, że spełnia ona postawiony
warunek, i że z faktu, że wystawca referencji TIM S.A. jest dużym podmiotem o dużej ilości
oddziałów, wywnioskowano że system obejmował co najmniej 300 użytkowników.
Krajowa Izba Odwoławcza podkreśla, że ustalenie, czy wykonawca spełnia bądź nie
warunek udziału w postępowaniu, nie może być wynikiem dedukcji lub przypuszczeń
Zamawiającego lecz wyraźnie wynikającym z treści wniosku lub oferty stwierdzeniem,
znajdującym wyraźne oparcie w zapisach załączonych dokumentów. Dokonaną w taki
sposób jak w niniejszym postępowaniu ocenę, należy uznać za dowolną i nie znajdującą
potwierdzenia w dokumentach złożonych przez wykonawcę. W postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego rzeczą i obowiązkiem wykonawcy jest wykazać że jego wniosek lub
oferta odpowiada wymaganiom postawionym przez Zamawiającego. Powyższy obowiązek
wynika wprost z treści art. 26 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Nie jest
dopuszczalne zastępowanie wykonawcy przez Zamawiającego w realizacji tego obowiązku.
Takie działanie ostatecznie należy uznać za sprzeczne z zasadą wyrażoną w art. 7 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Skutkiem takiej oceny stało się uznanie, że wykonawca „PROXIMUS” S.A. w Katowicach nie
wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wykazania się wymaganym
w ogłoszeniu doświadczeniem. Krajowa Izba Odwoławcza podzielając zarzut odwołania w
powyższym zakresie, uznając zarazem że nie jest dopuszczalne ponowne wezwanie tego
wykonawcy do udokumentowania spełniania powyższego warunku nakazała
Zamawiającemu wykluczenie wykonawcy „PROXIMUS” S.A. w Katowicach z postępowania.
3. Nie podzieliła natomiast Krajowa Izba Odwoławcza argumentacji Odwołującego co do
podstaw wykluczenia wykonawcy „PROXIMUS” S.A. w Katowicach z powodu niewykazania
przez tego wykonawcę legitymowania się odpowiednią, wymaganą przez Zamawiającego
wiedzą i doświadczeniem udzieloną temu podmiotowi przez jego podwykonawców. Podobnie
należało ocenić wniosek Odwołującego co do zaniechania przez Zamawiającego wezwania
„BETACOM” S.A. w Warszawie w wyznaczonym terminie do złożenia oświadczeń i
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy, zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy, a
także postawionego jako alternatywny wniosek Odwołującego co do obowiązku wykluczenia
tego wykonawcy z powodu niewykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, złożenie przez wykonawców „PROXIMUS”
S.A. oraz „BETACOM” S.A. wraz z wnioskami o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
na potwierdzenie dysponowania odpowiednią wiedzą, doświadczeniem oraz potencjałem
technicznym i osobowym zobowiązań innych podmiotów do udzielenia wykonawcy
odpowiednich zasobów, spełnia warunki ogłoszenia.
Przepis art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych przewiduje, że
wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach
zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów,
niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków, przy czym w takiej
sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami
niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne
zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres
korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia. W świetle powyższego przepisu,
dopuszczalne jest udzielenie przez inny podmiot posiadanych zasobów w pełnym jak i
określonym zakresie – zarówno wszystkich wymienionych w przepisie art. 26 ust. 1 b ustawy
(wiedzy, doświadczenia, potencjału technicznego, osób zdolnych do wykonania zamówienia
lub zdolności finansowych) jak i niektórych spośród tych zasobów.
Nie ulega wątpliwości, także że dysponowanie wymienionymi w przepisie zasobami
musi być jednoznaczne, i nie może być pozostawione domysłom lub domniemaniom
Zamawiającego, co do tego czy podmiot, który przedstawia zobowiązanie innego podmiotu
do udzielenia odpowiedniego zasobu jest uprawniony do dysponowania nim a także w jakim
zakresie nastąpiło udzielenie potencjału innego podmiotu.
Na gruncie analizowanej sprawy należało jednakże uznać, że wszystkie załączone do
wniosku lub uzupełnione na wezwanie Zamawiającego Zobowiązania do dysponowania
przez „PROXIMUS” S.A. w Katowicach zasobami innych podmiotów obejmowały nie tylko
osoby ale także wskazaną w art. 22 ust. 1 pkt 2 b) oraz art. 26 ust. 1 b ustawy wiedzę i
doświadczenie podmiotów składających wskazane Zobowiązania. Zobowiązania podmiotów:
Contium S.A. z siedzibą we Wrocławiu; Andrzej Chojnacki prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą „Mikrofilm-Center" „Digital-Center" z siedzibą w Złotnikach k.
Poznania; Biuro Projektowania Systemów, Biuro Projektowania Systemów Cyfrowych S.A. z
siedzibą w Chorzowie oraz Consorg Sp. zo.o. z siedzibą w Chorzowie zawierają bowiem
wyraźne oświadczenie złożone przez ich wystawców, że reprezentowane podmioty wyrażają
wolę wystąpienia w charakterze podwykonawców w realizacji zamówienia, oraz że
zobowiązują się oddać do dyspozycji Wykonawcy na okres realizacji kontraktu wymagane w
ogłoszeniu osoby zdolne do wykonania zamówienia, które wymienione zostały w odrębnych
załącznikach. Ponadto każde z analizowanych zobowiązań zawiera wyraźne oświadczenie,
że podwykonawca posiada „doświadczenie w zakresie realizacji systemów informatycznych.”,
przy czym wykaz wykonanych zamówień oraz potwierdzenie że zamówienia te zostały
wykonane należycie zamieszczono w osobnym załączniku dołączając równocześnie
posiadane przez podwykonawcę w wymaganym zakresie referencje. Z powyższego wynika
niezbicie, że z porozumienia pomiędzy „PROXIMUS” S.A. a jego podwykonawcami, którego
następstwem są załączone do wniosku zobowiązania tych podmiotów do udzielenia
odpowiednich zasobów obejmują udzielenie przez te podmioty nie tylko osób zdolnych do
wykonania zamówienia, ale także wiedzy i doświadczenia posiadanych przez
podwykonawców.
Podobnie należało ocenić wniosek złożony przez „BETACOM” S.A. w Warszawie –
dołączone do tego wniosku zobowiązania złożone przez podmioty: Columbus Polska Sp.
z o.o. w Warszawie oraz eo Networks S. A. w Warszawie zawierają zobowiązanie się do
udzielenia nie tylko osób zdolnych do wykonania zamówienia, ale w każdym z tych
zobowiązań zawarta jest wzmianka, iż „do niniejszego zobowiązania załączamy: (…),
dokumenty potwierdzające należyte wykonanie zamówień zrealizowanych (…)” . Analogiczny
zapis zawarto w zobowiązaniu wystawionym przez Aleph Polska Sp. z o.o z siedzibą w
Warszawie. Powyższe wskazuje, wbrew twierdzeniu Odwołującego, że przedmiotem
omawianych zobowiązań jest nie tylko wystąpienie przez wskazane podmioty w charakterze
podwykonawców, udzielenie przez ich wystawców osób zdolnych do wykonania zamówienia
ale także wiedzy i doświadczenia tych podmiotów, wyrażającej się w posiadaniu
odpowiednich referencji. Z tego względu bezpodstawna jest konkluzja Odwołującego, zgodnie
z którą wykonawca „BETACOM” S.A. w Warszawie nie wykazał spełniania warunku
dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia w zakresie: portali informacyjnych dla
minimum 300 użytkowników o wartości nie mniejszej niż 100 000 PLN netto;
oprogramowania dedykowanego wykonanego w technologii klient-serwer zgodne z
założeniami przekazanymi przez użytkownika o wartości nie mniejszej niż 100 000 PLN
netto; oprogramowania bibliotecznego Aleph w wersji co najmniej 16 o wartości nie
mniejszej niż 30 000 PLN netto, co powinno skutkować zdaniem Odwołującego –
wykluczeniem wykonawcy „BETACOM” S.A. z postępowania.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, w analizowanym zakresie nie sposób zatem mówić o
naruszeniu przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy w związku z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy,
poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawców „PROXIMUS” S.A. oraz „BETACOM” S.A. z
postępowania jak i o naruszeniu art. 26 ust. 3 ustawy, poprzez zaniechanie wezwania
wykonawcy „BETACOM” S.A. do złożenia w wyznaczonym terminie oświadczeń i
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy, zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy. W
konsekwencji należało uznać, że złożone w postępowaniu przez „PROXIMUS” S.A. w
Katowicach oraz „BETACOM” SA w Warszawie wnioski w analizowanym wyżej zakresie są
prawidłowe.
4. Nie uwzględniono zarzutu Odwołującego naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1
ustawy w związku z naruszeniem art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy, poprzez zaniechanie
wykluczenia wykonawcy „PROXIMUS” S.A. z postępowania, pomimo że złożył on, zdaniem
Odwołującego, nieprawdziwe informacje mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego
postępowania.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, w analizowanym postępowaniu nie sposób
przypisać wykonawcy „PROXIMUS” S.A. złożenia nieprawdziwych informacji.
Przeprowadzone postępowanie wskazuje na brak zamiaru po stronie tego wykonawcy
złożenia nieprawdziwych informacji, przy czym nieścisłości w wykazie w zakresie usług
mających dokumentować doświadczenie wykonawcy a także rozbieżności dostrzeżone w
brzmieniu referencji nie przesądzają o zamiarze złożenia nieprawdziwych informacji.
5. Ustosunkowując się do podniesionego w odwołaniu w stosunku do wniosku o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego przez konsorcjum firm „BONAIR” S.A.,
w Warszawie, „BAKK” Sp. z o.o. w Warszawie, „TIMSI” Sp. z o.o., w Warszawie zarzutu
naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy w związku z naruszeniem art. 26 ust. 3
ustawy, poprzez zaniechanie wezwania konsorcjum, którego liderem jest „BONAIR” S.A. do
złożenia w wyznaczonym terminie dokumentu, o którym mowa w art. 25 ust. 1 ustawy,
zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że zarzut ten w brzmieniu
wyartykułowanym w odwołaniu nie zasługuje na uwzględnienie, skoro Wykonawca został w
dniu 23 marca 2010r. wezwany do złożenia dokumentu i w odpowiedzi złożył informację z
Krajowego Rejestru Karnego dla podmiotu zbiorowego.
Argumentację Odwołującego zaprezentowaną na rozprawie oraz w piśmie z dnia 6
maja 2010r., zgodnie z którą przedmiotowa informacja opiewa na datę późniejszą aniżeli
dzień składania wniosków (24 marca 2010r. podczas gdy termin do składania wniosków
upłynął w dniu 17 marca 2010r.) w związku z czym Konsorcjum, którego liderem jest
„BONAIR” SA powinno podlegać wykluczeniu, co do zasady należy uznać za prawidłową.
Zgodnie bowiem z treścią art. 24 ust. 1 pkt 9) ustawy Prawo zamówień publicznych, z
postępowania wyklucza się podmioty zbiorowe, wobec których sąd orzekł zakaz ubiegania
się o zamówienia na podstawie przepisów o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za
czyny zabronione pod groźbą kary. W myśl natomiast przepisu art. 25 ust. 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych spełnianie warunków udziału w postępowaniu może być przez
wykonawców dokumentowane tylko za pomocą enumeratywnie wymienionych w
Rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane dokumentów – w odniesieniu do mającego siedzibę na
terenie RP podmiotu zbiorowego, fakt nie orzeczenia zakazu ubiegania się o zamówienia na
podstawie przepisów o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod
groźbą kary może być wykazany wyłącznie za pomocą aktualnej informacji z Krajowego
Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy, wystawionej nie
wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo składania ofert. Dokument ten może
być, w myśl art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych uzupełniany w wyznaczonym
przez zamawiającego terminie, przy czym złożone na wezwanie zamawiającego
oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków
udziału w postępowaniu, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert.
Krajowa Izba Odwoławcza nie uwzględniła jednakże wniosku Odwołującego
podniesionego w powyższym zakresie dopiero na rozprawie, a także zawartego w piśmie z
dnia 6 maja 2010r., pozostawiając powyższą kwestię Zamawiającemu.
Stosownie bowiem do treści art. 192 ust. 7 Prawa zamówień publicznych, Krajowa
Izba Odwoławcza orzeka w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu, w wyniku
czego, nie odmawiając słuszności wywodom Odwołującego pozostawiono powyższe zarzuty
poza zakresem dokonanego rozstrzygnięcia.
Z tego względu, orzeczono stosownie do brzmienia wniosku odwołania w tym
zakresie – oddalając tym samym zarzut dotyczący zaniechania przez Zamawiającego
wezwania konsorcjum, którego liderem jest „BONAIR” S.A. do złożenia w wyznaczonym
terminie dokumentu, o którym mowa w art. 25 ust. 1 ustawy, zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy,
skoro to wezwanie w rzeczywistości miało miejsce.
6. Krajowa Izba Odwoławcza podzieliła zarzuty Odwołującego odnośnie niespełniania przez
wykonawcę „PROXIMUS” S.A. w Katowicach warunku dysponowania osobami mającymi
pełnić funkcję analityka ERP, od której wymagano, by „uczestniczył w co najmniej 2
wdrożeniach systemu klasy ERP opisanego w pkt. II.1.5 punkt 8 w charakterze analityka.",
gdzie na potwierdzenie spełniania powyższego warunku wykonawca wskazał pana Rafała
Sady, w którego życiorysie wskazywano, jako rolę w projekcie Project Manager, lub
Konsultanta nie analityka.
Podobnie oceniono argumentację Odwołującego co do niespełniania przez
zaproponowanych we wniosku tego wykonawcy w charakterze architekta ERP osób.
Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej wskazane we wniosku „PROXIMUS” S.A. w
Katowicach osoby nie spełniają wszystkich wymagań postawionych wobec architekta ERP.
Następczo, po wniesieniu odwołania powyższą ocenę podzielił także Zamawiający, uznając
częściowo odwołanie (pismo z dnia 6 maja 2010r).
Krajowa Izba Odwoławcza uznając zasadność powyższych zarzutów, z uwagi na
uwzględnienie dalej idącego wniosku dotyczącego wykluczenia wykonawcy „PROXIMUS”
S.A. w Katowicach nie orzekała o nakazaniu wezwania wykonawcy do uzupełnienia
powyższych braków wniosku na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Zgodnie z wnioskiem Odwołującego zawartym w piśmie z dnia 6 maja 2010r., w
przedmiocie cofnięcia zarzutu odwołania, zgodnie z którym, do wykazu wykonanych dostaw
lub usług we wniosku „BETACOM” S.A. w Warszawie nie został dołączony dokument
potwierdzający że zamówienie dla NICE Polska sp. z o.o. w Pruszkowie zostało wykonane
należycie, Krajowa Izba Odwoławcza nie rozpatrywała zarzutu w tym zakresie.
Mając na względzie przytoczone wyżej przepisy a także powołane okoliczności,
Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iż w analizowanej sprawie wbrew zarzutom
Odwołującego, nie doszło do naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy w związku z art. 51 ust. 1, 1 a) i
2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Uwzględniono we wskazanym wyżej zakresie zarzut
Odwołującego wskazujący na braki we wniosku złożonym przez „PROXIMUS” S.A. w
Katowicach, do których usunięcia wykonawca ten był uprzednio wzywany, co skutkowało
nakazaniem wykluczenia wykonawcy z postępowania.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 Prawa zamówień publicznych, Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, co – ze wskazanych w pkt 1 i 2 względów - miało miejsce w analizowanej
sprawie.
Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………