KIO 681/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Łukasz Listkiewicz
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO 681 /09
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 681 /09
WYROK
z dnia 10 maja 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Robert Skrzeszewski
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 maja 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez P.R.B.I. Podhorecki Sp. z o.o., 62-025 Kostrzyn, ul. Mickiewicza 49
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gmina Swarzędz, 62-020 Swarzędz,
ul. Rynek 1
przy udziale "POL-DRÓG Piła" Sp. z o.o., 64-920 Piła, ul. Wawelska 106
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża P.R.B.I. Podhorecki Sp. z o.o., 62-025
Kostrzyn, ul. Mickiewicza 49 i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 10 000
zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez
P.R.B.I. Podhorecki Sp. z o.o., 62-025 Kostrzyn, ul. Mickiewicza 49,
2) dokonać wpłaty kwoty 367 zł 00 gr (słownie: trzysta sześćdziesiąt siedem
złotych zero groszy ) przez P.R.B.I. Podhorecki Sp. z o.o., 62-025 Kostrzyn, ul.
Mickiewicza 49 na rzecz Gmina Swarzędz, 62-020 Swarzędz, ul. Rynek 1 stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę
KIO.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Gmina Swarzędz wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na „Budowę ulicy Planetarnej w Zalasewie, Gm. Swarzędz wraz z infrastrukturą
towarzyszącą (etap I i II)" prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego ogłoszonego
pod numerem ogłoszenia o zamówieniu: BZP.341-13/2010.
W dniu 13 kwietnia 2010 r. Zamawiający za pomocą faksu zawiadomił
Odwołującego - P.R.B.I. „Podhorecki" Sp. z o. o. z siedzibą w Kostrzyniu o odrzuceniu jego
oferty i wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy „POL-DRÓG Piła" Sp. z o.o. z siedzibą
w Pile.
Zamawiający w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty odrzucił ofertę
Odwołującego uzasadniając swoją decyzję tym, że treść oferty Odwołującego nie
odpowiadała specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zamawiający : „(...) wymagał
dołączenia do oferty uproszczonych kosztorysów ofertowych sporządzonych na podstawie
przedmiaru robót i Specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Wykonawca dołączył do
swej oferty kosztorysy, które w swej treści zawierają wskazane poniżej błędy powodujące
niezgodność oferty z treścią SIWZ."
Zamawiający stwierdził, że:
1) w opisie poz. 8 uproszczonego kosztorysu (roboty drogowe etap I) brakowało
słów „wraz z ewentualna opłatą za utylizację", które znajdowały się w opisie tej pozycji w
przedmiarze robót;
2) w opisie poz. 9 uproszczonego kosztorysu (roboty drogowe) brakowało
podania krotności, która znajdowała się w opisie tej samej pozycji w przedmiarze
robót;
3) w poz. 11 uproszczonego kosztorysu (roboty drogowe etap I) wpisano
w opisie KNR, w przypadku gdy podstawą obliczenia ceny była kalkulacja
indywidualna. Podobną argumentację zastosował Zamawiający w stosunku do opisu:
- poz. 89 (roboty drogowe etap I),
- poz. 2 (roboty drogowe etap II),
- poz. 63 (roboty drogowe etap II);
4) w opisie poz. 40 uproszczonego kosztorysu (roboty drogowe etap I) nie podano
koloru krawężnika, podczas gdy w przedmiarze podano kolor czerwony znacznie
odbiegający ceną od krawężnika szarego;
5) wyceniono w kosztorysie uproszczonym element, z którego Zamawiający
zrezygnował na podstawie dokonanej modyfikacji przedmiotu zamówienia
- poz. 91 uproszczonego kosztorysu (roboty drogowe etap I) i poz. 65
(roboty drogowe etap II).
Z powyższym wynikiem postępowania przetargowego nie zgodził się Odwołujący i w
dniu 19.04.2010r.wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
1. naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp poprzez bezprawne
odrzucenie oferty Odwołującego, która odrzuceniu nie podlegała,
2. naruszenie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp poprzez zaniechanie
dokonania czynności poprawienia omyłek polegających na niezgodności oferty ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści
oferty,
3. naruszenie przepisu art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez uznanie za
najkorzystniejszą ofertę, która zgodnie z przyjętym kryterium oceny ofert (100% cena)
najkorzystniejszą nie była,
4. naruszenie przepisu art. 7 ustawy Pzp poprzez nierówne traktowanie
wykonawców oraz dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty niezgodnie z przepisami
ustawy Pzp,
5. naruszenie innych przepisów wymienionych i wynikających z uzasadnienia
odwołania.
Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia dokonanego wyboru najkorzystniejszej oferty,
2. poprawienia oferty Odwołującego zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp,
3. dokonania czynności wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Zdaniem Odwołującego wszystkie ww. niezgodności mieściły się w kategorii omyłek
polegających na niezgodności oferty z SIWZ, niepowodujących istotnych zmian w treści
oferty, wymagały zatem poprawienia w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, a
Zamawiający w sposób oczywisty mógł dokonać czynności ich poprawienia samodzielnie i
był do tego zobligowany.
Według Odwołującego zarzuty Zamawiającego wymienione powyżej w punktach 1),
2), i 4) dotyczyły różnic w opisach pozycji kosztorysu ofertowego w stosunku do opisów w
przedmiarach robót. Różnica polegała na braku pojedynczych wyrazów: „z ewentualną
opłatą za utylizację", „dodatek za 5 km. Krotność =5", „kolor czerwony". Różnice te nie
powinny wywoływać skutków prawnych w zakresie przedmiotu zamówienia, który
zaoferował Odwołujący. Odwołujący oświadczył, że zaoferowany przez niego przedmiot
zamówienia zostanie wykonany zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia - dokumentacją
projektową, w tym przedmiarami robót, który winien był wziąć pod uwagę przy sporządzaniu
uproszczonego kosztorysu, bez względu na omyłki jakich się dopuścił. Nie budziło
wątpliwości Odwołującego zastosowanie odpowiedniej (analogicznej) numeracji pozycji
kosztorysowych w stosunku do przedmiarów robót, tym samym uznał on, że nie pominął
żadnych pozycji, ani czynności stanowiących przedmiot zamówienia.
Poza tym Odwołujący podniósł, że w kosztorysach uproszczonych krotności są
zawierane w zryczałtowanej cenie usługi, określającej część przedmiotu zamówienia i
zawierającej w sobie wszelkie poniesione nakłady. Odwołujący skalkulował wszystkie
przewidywane koszty w ramach czynności objętych tymi pozycjami. W uproszczonym
kosztorysie ofertowym wycenione zostały dokładnie te czynności przedmiotu zamówienia,
których zakres i wielkość opisana została w dokumentacji projektowej, w tym w
przedmiarach robót.
Odwołujący powołał się również na treść postanowień § 8 pkt 3 i 4 projektu umowy
w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący zwrócił uwagę, iż w treści tych
postanowień Zamawiający określił rolę poszczególnych opracowań w zakresie wykonania
przedmiotu zamówienia i rozliczania wynagrodzenia. Uważał on, że w sposób
jednoznaczny wynika z nich, że są to stałe ceny jednostkowe, które posłużą do rozliczenia
wielkości i zakresu czynności, określonych w opisie przedmiotu zamówienia, w tym również
w przedmiarze robót. Zamawiający nie powinien mieć wątpliwości, że poprawienie ww.
omyłek ma charakter porządkujący, a nie kreujący.
Odwołujący również zauważył, że wykonawcy na podstawie dokumentacji
projektowej winni byli sporządzić kosztorys uproszczony. Zamawiający nie sprecyzował co
rozumie przez kosztorys uproszczony. Z treści specyfikacji, z odpowiedzi na pytania oraz
wprost z projektu umowy (postanowienie § 8 ust. 2) wynikało, że w kosztorysie
uproszczonym należało podać ceny jednostkowe obejmujące „koszt wszelkich materiałów
oraz prac wynikających z dokumentacji projektowej, jak również tych, które nie zostały
wymienione w sposób wyraźny, które są konieczne do prawidłowego wykonania przedmiotu
niniejszej umowy. Wynagrodzenie (...) obejmuje ryzyko i odpowiedzialność Wykonawcy z
tytułu oszacowania wszelkich kosztów związanych realizacją prac objętych umową,
skalkulowanych i wywnioskowanych na podstawie otrzymanej dokumentacji projektowej i
określonych standardów."
W związku z tym popełnione błędy w samym opisie pozycji nie miały znaczenia,
gdyż i tak wszystkie, a przynajmniej te wynikające z dokumentacji projektowej, w tym z
przedmiarów robót, koszty wykonawcy winni byli skalkulować. Odwołujący podkreślił, że
pomimo popełnionych błędów w opisie pozycji kosztorysu ofertowego potwierdza swoje
zobowiązanie, powstałe w wyniku złożenia oferty na przedmiot zamówienia wraz ze
wszystkimi warunkami jego realizacji określonymi specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, do wykonania wszelkich czynności opisanych przedmiarami robót, jak i innymi
dokumentami opisu przedmiotu zamówienia na roboty budowlane. Odwołujący oświadczył,
ze złożona przez niego oferta jest ofertą na opisany przez Zamawiającego przedmiot
zamówienia a dołączone kosztorysy ofertowe, są kosztorysami uproszczonymi zgodnie ze
SIWZ.
Nie zgodził się również z zarzutem Zamawiającego dotyczącym przywołania KNR,
zamiast określenia kalkulacja indywidualna w poz. 11 i 89 kosztorysu robót drogowych I
etapu oraz w poz. 2 i 63 kosztorysu robót drogowych II etapu. Wyjaśnił przy tym, że bez
względu na to, na czym rzeczywiście oparł się Odwołujący kalkulując ceny jednostkowe,
będą one obejmowały wszystkie czynności i koszty wymienione przez Zamawiającego.
Podobnie wywodził w zakresie dwóch pozycji dotyczących ułożenia mat wypukłych z
guzikami (...) w ramach I i II etapu budowy drogi w ten sposób, że to Zamawiający decyduje
co stanowi przedmiot zamówienia i skoro zrezygnował z ww. czynności, to przedmiot
zamówienia już tych pozycji nie obejmował. Biorąc pod uwagę, przyjęty sposób rozliczenia
przy wynagrodzeniu kosztorysowym, Zamawiający winien był poprawić te niezgodności
oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia poprzez wykreślenie tych pozycji z
kosztorysu ofertowego Odwołującego. Czynność ta – według Odwołującego - miałaby tylko
charakter porządkujący, nie powodujący istotnych zmian w treści oferty.
Ostatecznie Odwołujący podniósł, że jego oferta jest najtańsza, jej cena stanowi
kwotę 5 556 062,23 zł.
Po wykreśleniu dwóch pozycji o wartości 53 403,28 zł netto i 40 904,64 zł netto
rzeczywista cena oferty wyniesie 5 441 006, 60 zł. Różnica pomiędzy ofertą uznaną w
chwili obecnej za najkorzystniejszą a ofertą Odwołującego (bezprawnie odrzuconą)
wynosiłaby 406 505,60 zł. Odwołujący wskazał również na marginalny charakter omyłek, na
przykład w pozycji nr 8 kosztorysu ofertowego (roboty drogowe etap I) wycenionej w całości
na kwotę 389,83 zł netto, czy w pozycji nr 9 kosztorysu ofertowego (roboty drogowe etap I)
w całości wycenionej na kwotę 407,71 zł netto.
W dniu 23.04.2010r.przystapił do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego wykonawca -„POL-DRÓG Piła" Sp. z o.o. z siedzibą w Pile wnosząc o
oddalenie odwołania i utrzymanie w mocy wyboru najkorzystniejszej oferty.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w
oparciu o treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia i jej wyjaśnienia i zmiany, ofertę
Odwołującego oraz na podstawie złożonych na rozprawie przez pełnomocników stron
wyjaśnień, Izba postanowiła odwołanie oddalić.
Wobec wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
którego dotyczy rozpoznawane przez Izbę odwołanie w dniu 12 lutego 2010 r.
tj. po dacie wejścia w życie w dniu 29 stycznia 2010 r. ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r.
o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw
(Dz. U. Nr 223, poz.1778) do rozpoznawania niniejszej sprawy mają zastosowanie przepisy
Prawa zamówień publicznych w brzmieniu znowelizowanym.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego uiszczony,
zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego odrzucenia.
Uwzględniając powyższe Izba przeprowadziła rozprawę, podczas której Odwołujący podtrzymał
swoje dotychczasowe stanowisko, a Zamawiający i Przystępujący do postępowania odwoławczego
po jego stronie zgodnie wnieśli o oddalenie odwołania.
Izba stwierdziła, iż działanie Zamawiającego mieściło się w granicach przepisu art. 89 ust.
1 pkt 2, art. 87 ust. 2 pkt 3, art. 91 ust. 1, art. 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo
zamówień publicznych.
Istota rozstrzygnięcia niniejszej sprawy sprowadzała się do oceny wystąpienia
przesłanek określonych w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Przepis ten stanowi, iż
Zamawiający poprawia w ofercie inne oczywiste omyłki polegające na niezgodności oferty ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty.
W pierwszej kolejności zatem Izba dokonała wykładni gramatycznej występującego w
cyt. przepisie pojęcia omyłka. W słowniku Języka Polskiego wydawnictwa PWN z
2007r.omyłka została zdefiniowana jako pomyłka, zwykle drobna. Odsyłaczem omyłki jest
błąd, który rozumiany jest jako coś niezgodnego z obowiązującymi regułami pisania, liczenia,
wymowy itp oraz jako niewłaściwe zachowanie lub postępowanie, które przyniosło
niepożądane skutki ( źródło : słownik jak wyżej).
W przedmiotowej sprawie Izba uznała, że chodzi o wystąpienie sytuacji
niewłaściwego wpisania przez Odwołującego do kosztorysu ofertowego spornych pozycji
kosztorysowych w stosunku do przedmiaru robót określonych w SIWZ, które mogło być
pomyłkowe i drobne.
Wydaje się, że rozpoznawane omyłki nie mają charakteru drobnych, bowiem odnoszą
się do ściśle sprecyzowanego dokumentu jakim jest przedmiar robót będący integralną
częścią SIWZ. Z zestawienia odpowiednich pozycji kosztorysu ofertowego Odwołującego
(poz.8, 9, 11, 40, 89, 91 – etap I, poz.2, 63, 65 – etap II) i przedmiaru robót (poz.80, 90, 110,
400, 890, 910 – etap I, poz.20, 630, 650 – etap drugi) wynikają ewidentne sprzeczności w
zakresie wykazanym przez Zamawiającego i Przystępującego do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego, które to w aspekcie treści całej oferty nie mogą
pozostawać niezauważone.
Wobec tego Izba zwraca uwagę, że powyższe zachowanie Odwołującego należałoby
kwalifikować jako działanie raczej w warunkach błędu polegającego na niezastosowaniu się
do reguł Zamawiającego przyjętych w przedmiarze robót, a nie omyłki.
Niemniej jednak nawet zakładając, iż zachowanie Odwołującego nie miało charakteru
kwalifikowanego, czyli było omyłką, to i tak – zdaniem Izby – dokonana przez
Zamawiającego zmiana powodowałaby istotną zmianę w treści oferty.
Należy zauważyć, że na podstawie pisma z dnia 24 lutego 2010r. Zamawiający
zmienił opis przedmiotu zamówienia w zakresie budowy dróg w ten sposób, że zrezygnował
z wykonania mat wypukłych w kolorze intensywnie białym przy przejściach dla pieszych o
szerokości 42 cm. Zamawiający poinformował przy tym wykonawców, że do sporządzenia
kosztorysów ofertowych nie należy brać pod uwagę pozycji 910(kalkulacja własna) w dziale
8 przedmiaru robót w zakresie budowy dróg – Etap I oraz pozycji 650(kalkulacja własna w
dziale 6 przedmiaru robót w zakresie budowy dróg – Etap II).
W związku z tym - zdaniem Izby – poprawienie przez Zamawiającego potencjalnej
omyłki Odwołującego polegającej na zaoferowaniu przez niego wykonania robót
uzupełniających o wartości łącznej netto 94 307,92 zł (cena brutto oferty Odwołującego
wynosiła 5 556 062, 23 zł) nie objętych przedmiotem zamówienia, powodowałoby istotną
zmianę w treści oferty. Izba przyjęła zapatrywanie, że istotność tejże zmiany treści oferty
powodowałaby znaczną zmianę wartości oferty, co miałoby wpływ na zmianę wysokości
zobowiązania.
Izba również uznała, że dokonanie poprawienia przez Zamawiającego ewentualnych
omyłek polegających na wpisie przez Odwołującego pozycji kosztorysu z Katalogu Nakładów
Rzeczowych, zamiast dokonania kalkulacji indywidualnej (poz.11, 89 – I etap, poz.2, 63 – II
etap kosztorysu ofertowego) nie jest możliwe obiektywnie z racji charakteru takiej czynności.
Zamawiający nie posiada wiedzy odnośnie składników kosztów znanych jedynie
Odwołującemu, dopóki ten ich nie ujawni. W takiej sytuacji w istocie doszłoby do
prowadzenia między Zamawiającym a Wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty,
co prowadziłoby naruszenia przez Zamawiającego przepisu art.87 ust.1 ustawy Pzp.
Nadto Izba uznała, że przyjmując hipotetycznie, że przedmiotowa oferta posiadałaby
również inne omyłki w zakresie poz.8, 9 i 40, to jedynie one nie powodowałyby istotnych
zmian w treści oferty. Ich zmiany nie prowadziłyby do zmiany ceny oferty, a jedynie miały
charakter porządkujący jak sam wskazał Odwołujący.
Izba stwierdza również, że samo oświadczenie z potwierdzeniem przez
Odwołującego wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z SIWZ nie jest wystarczającą
podstawą do zobowiązania Zamawiającego do poprawienia oferty w trybie przepisu art.87
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Z powyższego wynika, że Zamawiający miał prawny obowiązek odrzucenia oferty,
której treść nie odpowiadała SIWZ na zasadzie art.89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp.
Jednocześnie Izba zauważa, że inne rozumienie instytucji poprawienia omyłek niż w
przedstawionej wyżej przez nią argumentacji, prowadziłoby do naruszenia zasady
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, bowiem dawałoby
niektórym uczestnikom postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, niestarannym w
przygotowaniu oferty, możliwość dodatkowego jej negocjowania, co byłoby odstępstwem od
reguły określania zasad postępowania w SIWZ.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp postanowiła
oddalić odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy, czyli stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238 z późn. zm.).
Stosownie do art. 198b ust. 1 i 198b ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
WYROK
z dnia 10 maja 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Robert Skrzeszewski
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 maja 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez P.R.B.I. Podhorecki Sp. z o.o., 62-025 Kostrzyn, ul. Mickiewicza 49
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gmina Swarzędz, 62-020 Swarzędz,
ul. Rynek 1
przy udziale "POL-DRÓG Piła" Sp. z o.o., 64-920 Piła, ul. Wawelska 106
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża P.R.B.I. Podhorecki Sp. z o.o., 62-025
Kostrzyn, ul. Mickiewicza 49 i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 10 000
zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez
P.R.B.I. Podhorecki Sp. z o.o., 62-025 Kostrzyn, ul. Mickiewicza 49,
2) dokonać wpłaty kwoty 367 zł 00 gr (słownie: trzysta sześćdziesiąt siedem
złotych zero groszy ) przez P.R.B.I. Podhorecki Sp. z o.o., 62-025 Kostrzyn, ul.
Mickiewicza 49 na rzecz Gmina Swarzędz, 62-020 Swarzędz, ul. Rynek 1 stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę
KIO.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Gmina Swarzędz wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na „Budowę ulicy Planetarnej w Zalasewie, Gm. Swarzędz wraz z infrastrukturą
towarzyszącą (etap I i II)" prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego ogłoszonego
pod numerem ogłoszenia o zamówieniu: BZP.341-13/2010.
W dniu 13 kwietnia 2010 r. Zamawiający za pomocą faksu zawiadomił
Odwołującego - P.R.B.I. „Podhorecki" Sp. z o. o. z siedzibą w Kostrzyniu o odrzuceniu jego
oferty i wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy „POL-DRÓG Piła" Sp. z o.o. z siedzibą
w Pile.
Zamawiający w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty odrzucił ofertę
Odwołującego uzasadniając swoją decyzję tym, że treść oferty Odwołującego nie
odpowiadała specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zamawiający : „(...) wymagał
dołączenia do oferty uproszczonych kosztorysów ofertowych sporządzonych na podstawie
przedmiaru robót i Specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Wykonawca dołączył do
swej oferty kosztorysy, które w swej treści zawierają wskazane poniżej błędy powodujące
niezgodność oferty z treścią SIWZ."
Zamawiający stwierdził, że:
1) w opisie poz. 8 uproszczonego kosztorysu (roboty drogowe etap I) brakowało
słów „wraz z ewentualna opłatą za utylizację", które znajdowały się w opisie tej pozycji w
przedmiarze robót;
2) w opisie poz. 9 uproszczonego kosztorysu (roboty drogowe) brakowało
podania krotności, która znajdowała się w opisie tej samej pozycji w przedmiarze
robót;
3) w poz. 11 uproszczonego kosztorysu (roboty drogowe etap I) wpisano
w opisie KNR, w przypadku gdy podstawą obliczenia ceny była kalkulacja
indywidualna. Podobną argumentację zastosował Zamawiający w stosunku do opisu:
- poz. 89 (roboty drogowe etap I),
- poz. 2 (roboty drogowe etap II),
- poz. 63 (roboty drogowe etap II);
4) w opisie poz. 40 uproszczonego kosztorysu (roboty drogowe etap I) nie podano
koloru krawężnika, podczas gdy w przedmiarze podano kolor czerwony znacznie
odbiegający ceną od krawężnika szarego;
5) wyceniono w kosztorysie uproszczonym element, z którego Zamawiający
zrezygnował na podstawie dokonanej modyfikacji przedmiotu zamówienia
- poz. 91 uproszczonego kosztorysu (roboty drogowe etap I) i poz. 65
(roboty drogowe etap II).
Z powyższym wynikiem postępowania przetargowego nie zgodził się Odwołujący i w
dniu 19.04.2010r.wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
1. naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp poprzez bezprawne
odrzucenie oferty Odwołującego, która odrzuceniu nie podlegała,
2. naruszenie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp poprzez zaniechanie
dokonania czynności poprawienia omyłek polegających na niezgodności oferty ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści
oferty,
3. naruszenie przepisu art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez uznanie za
najkorzystniejszą ofertę, która zgodnie z przyjętym kryterium oceny ofert (100% cena)
najkorzystniejszą nie była,
4. naruszenie przepisu art. 7 ustawy Pzp poprzez nierówne traktowanie
wykonawców oraz dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty niezgodnie z przepisami
ustawy Pzp,
5. naruszenie innych przepisów wymienionych i wynikających z uzasadnienia
odwołania.
Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia dokonanego wyboru najkorzystniejszej oferty,
2. poprawienia oferty Odwołującego zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp,
3. dokonania czynności wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Zdaniem Odwołującego wszystkie ww. niezgodności mieściły się w kategorii omyłek
polegających na niezgodności oferty z SIWZ, niepowodujących istotnych zmian w treści
oferty, wymagały zatem poprawienia w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, a
Zamawiający w sposób oczywisty mógł dokonać czynności ich poprawienia samodzielnie i
był do tego zobligowany.
Według Odwołującego zarzuty Zamawiającego wymienione powyżej w punktach 1),
2), i 4) dotyczyły różnic w opisach pozycji kosztorysu ofertowego w stosunku do opisów w
przedmiarach robót. Różnica polegała na braku pojedynczych wyrazów: „z ewentualną
opłatą za utylizację", „dodatek za 5 km. Krotność =5", „kolor czerwony". Różnice te nie
powinny wywoływać skutków prawnych w zakresie przedmiotu zamówienia, który
zaoferował Odwołujący. Odwołujący oświadczył, że zaoferowany przez niego przedmiot
zamówienia zostanie wykonany zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia - dokumentacją
projektową, w tym przedmiarami robót, który winien był wziąć pod uwagę przy sporządzaniu
uproszczonego kosztorysu, bez względu na omyłki jakich się dopuścił. Nie budziło
wątpliwości Odwołującego zastosowanie odpowiedniej (analogicznej) numeracji pozycji
kosztorysowych w stosunku do przedmiarów robót, tym samym uznał on, że nie pominął
żadnych pozycji, ani czynności stanowiących przedmiot zamówienia.
Poza tym Odwołujący podniósł, że w kosztorysach uproszczonych krotności są
zawierane w zryczałtowanej cenie usługi, określającej część przedmiotu zamówienia i
zawierającej w sobie wszelkie poniesione nakłady. Odwołujący skalkulował wszystkie
przewidywane koszty w ramach czynności objętych tymi pozycjami. W uproszczonym
kosztorysie ofertowym wycenione zostały dokładnie te czynności przedmiotu zamówienia,
których zakres i wielkość opisana została w dokumentacji projektowej, w tym w
przedmiarach robót.
Odwołujący powołał się również na treść postanowień § 8 pkt 3 i 4 projektu umowy
w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący zwrócił uwagę, iż w treści tych
postanowień Zamawiający określił rolę poszczególnych opracowań w zakresie wykonania
przedmiotu zamówienia i rozliczania wynagrodzenia. Uważał on, że w sposób
jednoznaczny wynika z nich, że są to stałe ceny jednostkowe, które posłużą do rozliczenia
wielkości i zakresu czynności, określonych w opisie przedmiotu zamówienia, w tym również
w przedmiarze robót. Zamawiający nie powinien mieć wątpliwości, że poprawienie ww.
omyłek ma charakter porządkujący, a nie kreujący.
Odwołujący również zauważył, że wykonawcy na podstawie dokumentacji
projektowej winni byli sporządzić kosztorys uproszczony. Zamawiający nie sprecyzował co
rozumie przez kosztorys uproszczony. Z treści specyfikacji, z odpowiedzi na pytania oraz
wprost z projektu umowy (postanowienie § 8 ust. 2) wynikało, że w kosztorysie
uproszczonym należało podać ceny jednostkowe obejmujące „koszt wszelkich materiałów
oraz prac wynikających z dokumentacji projektowej, jak również tych, które nie zostały
wymienione w sposób wyraźny, które są konieczne do prawidłowego wykonania przedmiotu
niniejszej umowy. Wynagrodzenie (...) obejmuje ryzyko i odpowiedzialność Wykonawcy z
tytułu oszacowania wszelkich kosztów związanych realizacją prac objętych umową,
skalkulowanych i wywnioskowanych na podstawie otrzymanej dokumentacji projektowej i
określonych standardów."
W związku z tym popełnione błędy w samym opisie pozycji nie miały znaczenia,
gdyż i tak wszystkie, a przynajmniej te wynikające z dokumentacji projektowej, w tym z
przedmiarów robót, koszty wykonawcy winni byli skalkulować. Odwołujący podkreślił, że
pomimo popełnionych błędów w opisie pozycji kosztorysu ofertowego potwierdza swoje
zobowiązanie, powstałe w wyniku złożenia oferty na przedmiot zamówienia wraz ze
wszystkimi warunkami jego realizacji określonymi specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, do wykonania wszelkich czynności opisanych przedmiarami robót, jak i innymi
dokumentami opisu przedmiotu zamówienia na roboty budowlane. Odwołujący oświadczył,
ze złożona przez niego oferta jest ofertą na opisany przez Zamawiającego przedmiot
zamówienia a dołączone kosztorysy ofertowe, są kosztorysami uproszczonymi zgodnie ze
SIWZ.
Nie zgodził się również z zarzutem Zamawiającego dotyczącym przywołania KNR,
zamiast określenia kalkulacja indywidualna w poz. 11 i 89 kosztorysu robót drogowych I
etapu oraz w poz. 2 i 63 kosztorysu robót drogowych II etapu. Wyjaśnił przy tym, że bez
względu na to, na czym rzeczywiście oparł się Odwołujący kalkulując ceny jednostkowe,
będą one obejmowały wszystkie czynności i koszty wymienione przez Zamawiającego.
Podobnie wywodził w zakresie dwóch pozycji dotyczących ułożenia mat wypukłych z
guzikami (...) w ramach I i II etapu budowy drogi w ten sposób, że to Zamawiający decyduje
co stanowi przedmiot zamówienia i skoro zrezygnował z ww. czynności, to przedmiot
zamówienia już tych pozycji nie obejmował. Biorąc pod uwagę, przyjęty sposób rozliczenia
przy wynagrodzeniu kosztorysowym, Zamawiający winien był poprawić te niezgodności
oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia poprzez wykreślenie tych pozycji z
kosztorysu ofertowego Odwołującego. Czynność ta – według Odwołującego - miałaby tylko
charakter porządkujący, nie powodujący istotnych zmian w treści oferty.
Ostatecznie Odwołujący podniósł, że jego oferta jest najtańsza, jej cena stanowi
kwotę 5 556 062,23 zł.
Po wykreśleniu dwóch pozycji o wartości 53 403,28 zł netto i 40 904,64 zł netto
rzeczywista cena oferty wyniesie 5 441 006, 60 zł. Różnica pomiędzy ofertą uznaną w
chwili obecnej za najkorzystniejszą a ofertą Odwołującego (bezprawnie odrzuconą)
wynosiłaby 406 505,60 zł. Odwołujący wskazał również na marginalny charakter omyłek, na
przykład w pozycji nr 8 kosztorysu ofertowego (roboty drogowe etap I) wycenionej w całości
na kwotę 389,83 zł netto, czy w pozycji nr 9 kosztorysu ofertowego (roboty drogowe etap I)
w całości wycenionej na kwotę 407,71 zł netto.
W dniu 23.04.2010r.przystapił do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego wykonawca -„POL-DRÓG Piła" Sp. z o.o. z siedzibą w Pile wnosząc o
oddalenie odwołania i utrzymanie w mocy wyboru najkorzystniejszej oferty.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w
oparciu o treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia i jej wyjaśnienia i zmiany, ofertę
Odwołującego oraz na podstawie złożonych na rozprawie przez pełnomocników stron
wyjaśnień, Izba postanowiła odwołanie oddalić.
Wobec wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
którego dotyczy rozpoznawane przez Izbę odwołanie w dniu 12 lutego 2010 r.
tj. po dacie wejścia w życie w dniu 29 stycznia 2010 r. ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r.
o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw
(Dz. U. Nr 223, poz.1778) do rozpoznawania niniejszej sprawy mają zastosowanie przepisy
Prawa zamówień publicznych w brzmieniu znowelizowanym.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego uiszczony,
zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego odrzucenia.
Uwzględniając powyższe Izba przeprowadziła rozprawę, podczas której Odwołujący podtrzymał
swoje dotychczasowe stanowisko, a Zamawiający i Przystępujący do postępowania odwoławczego
po jego stronie zgodnie wnieśli o oddalenie odwołania.
Izba stwierdziła, iż działanie Zamawiającego mieściło się w granicach przepisu art. 89 ust.
1 pkt 2, art. 87 ust. 2 pkt 3, art. 91 ust. 1, art. 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo
zamówień publicznych.
Istota rozstrzygnięcia niniejszej sprawy sprowadzała się do oceny wystąpienia
przesłanek określonych w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Przepis ten stanowi, iż
Zamawiający poprawia w ofercie inne oczywiste omyłki polegające na niezgodności oferty ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty.
W pierwszej kolejności zatem Izba dokonała wykładni gramatycznej występującego w
cyt. przepisie pojęcia omyłka. W słowniku Języka Polskiego wydawnictwa PWN z
2007r.omyłka została zdefiniowana jako pomyłka, zwykle drobna. Odsyłaczem omyłki jest
błąd, który rozumiany jest jako coś niezgodnego z obowiązującymi regułami pisania, liczenia,
wymowy itp oraz jako niewłaściwe zachowanie lub postępowanie, które przyniosło
niepożądane skutki ( źródło : słownik jak wyżej).
W przedmiotowej sprawie Izba uznała, że chodzi o wystąpienie sytuacji
niewłaściwego wpisania przez Odwołującego do kosztorysu ofertowego spornych pozycji
kosztorysowych w stosunku do przedmiaru robót określonych w SIWZ, które mogło być
pomyłkowe i drobne.
Wydaje się, że rozpoznawane omyłki nie mają charakteru drobnych, bowiem odnoszą
się do ściśle sprecyzowanego dokumentu jakim jest przedmiar robót będący integralną
częścią SIWZ. Z zestawienia odpowiednich pozycji kosztorysu ofertowego Odwołującego
(poz.8, 9, 11, 40, 89, 91 – etap I, poz.2, 63, 65 – etap II) i przedmiaru robót (poz.80, 90, 110,
400, 890, 910 – etap I, poz.20, 630, 650 – etap drugi) wynikają ewidentne sprzeczności w
zakresie wykazanym przez Zamawiającego i Przystępującego do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego, które to w aspekcie treści całej oferty nie mogą
pozostawać niezauważone.
Wobec tego Izba zwraca uwagę, że powyższe zachowanie Odwołującego należałoby
kwalifikować jako działanie raczej w warunkach błędu polegającego na niezastosowaniu się
do reguł Zamawiającego przyjętych w przedmiarze robót, a nie omyłki.
Niemniej jednak nawet zakładając, iż zachowanie Odwołującego nie miało charakteru
kwalifikowanego, czyli było omyłką, to i tak – zdaniem Izby – dokonana przez
Zamawiającego zmiana powodowałaby istotną zmianę w treści oferty.
Należy zauważyć, że na podstawie pisma z dnia 24 lutego 2010r. Zamawiający
zmienił opis przedmiotu zamówienia w zakresie budowy dróg w ten sposób, że zrezygnował
z wykonania mat wypukłych w kolorze intensywnie białym przy przejściach dla pieszych o
szerokości 42 cm. Zamawiający poinformował przy tym wykonawców, że do sporządzenia
kosztorysów ofertowych nie należy brać pod uwagę pozycji 910(kalkulacja własna) w dziale
8 przedmiaru robót w zakresie budowy dróg – Etap I oraz pozycji 650(kalkulacja własna w
dziale 6 przedmiaru robót w zakresie budowy dróg – Etap II).
W związku z tym - zdaniem Izby – poprawienie przez Zamawiającego potencjalnej
omyłki Odwołującego polegającej na zaoferowaniu przez niego wykonania robót
uzupełniających o wartości łącznej netto 94 307,92 zł (cena brutto oferty Odwołującego
wynosiła 5 556 062, 23 zł) nie objętych przedmiotem zamówienia, powodowałoby istotną
zmianę w treści oferty. Izba przyjęła zapatrywanie, że istotność tejże zmiany treści oferty
powodowałaby znaczną zmianę wartości oferty, co miałoby wpływ na zmianę wysokości
zobowiązania.
Izba również uznała, że dokonanie poprawienia przez Zamawiającego ewentualnych
omyłek polegających na wpisie przez Odwołującego pozycji kosztorysu z Katalogu Nakładów
Rzeczowych, zamiast dokonania kalkulacji indywidualnej (poz.11, 89 – I etap, poz.2, 63 – II
etap kosztorysu ofertowego) nie jest możliwe obiektywnie z racji charakteru takiej czynności.
Zamawiający nie posiada wiedzy odnośnie składników kosztów znanych jedynie
Odwołującemu, dopóki ten ich nie ujawni. W takiej sytuacji w istocie doszłoby do
prowadzenia między Zamawiającym a Wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty,
co prowadziłoby naruszenia przez Zamawiającego przepisu art.87 ust.1 ustawy Pzp.
Nadto Izba uznała, że przyjmując hipotetycznie, że przedmiotowa oferta posiadałaby
również inne omyłki w zakresie poz.8, 9 i 40, to jedynie one nie powodowałyby istotnych
zmian w treści oferty. Ich zmiany nie prowadziłyby do zmiany ceny oferty, a jedynie miały
charakter porządkujący jak sam wskazał Odwołujący.
Izba stwierdza również, że samo oświadczenie z potwierdzeniem przez
Odwołującego wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z SIWZ nie jest wystarczającą
podstawą do zobowiązania Zamawiającego do poprawienia oferty w trybie przepisu art.87
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Z powyższego wynika, że Zamawiający miał prawny obowiązek odrzucenia oferty,
której treść nie odpowiadała SIWZ na zasadzie art.89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp.
Jednocześnie Izba zauważa, że inne rozumienie instytucji poprawienia omyłek niż w
przedstawionej wyżej przez nią argumentacji, prowadziłoby do naruszenia zasady
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, bowiem dawałoby
niektórym uczestnikom postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, niestarannym w
przygotowaniu oferty, możliwość dodatkowego jej negocjowania, co byłoby odstępstwem od
reguły określania zasad postępowania w SIWZ.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp postanowiła
oddalić odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy, czyli stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238 z późn. zm.).
Stosownie do art. 198b ust. 1 i 198b ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić