KIO/UZP 687/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paulina Zalewska
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
KIO/UZP 687/10 1 z 16
Sygn. akt KIO/UZP 687/10
WYROK
z dnia 10 maja 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo
Członkowie: Emil Kuriata
Honorata Łopianowska
Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 maja 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez
BUD – INVENT Sp. z o.o.
ul. Filtrowa 67 bud. D lok. 111, 02-055 Warszawa
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego:
Akademię Sztuk Pięknych im. Władysława Strzemińskiego
ul. Wojska Polskiego 121, 91-726 Łódź
protestu z dnia 31 marca 2010 r.
przy udziale PM Pilarski Miśkiewicz Sp. z o.o. al. Piłsudskiego 135 lok.
127, 92-318 Łódź zgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje powtórzenie czynności badania
i oceny ofert oraz ujawnienie treści wyjaśnień PM Pilarski Miśkiewicz
Sp. z o.o. złożonych pismem 10/02/24/ASP,
KIO/UZP 687/10 2 z 16
2. kosztami postępowania obciąża Akademię Sztuk Pięknych im.
Władysława Strzemińskiego ul. Wojska Polskiego 121, 91-726 Łódź
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery
złote zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez BUD – INVENT Sp.
z o.o. ul. Filtrowa 67 bud. D lok. 111, 02-055 Warszawa,
2) dokonać wpłaty kwoty 8 043 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy
czterdzieści trzy złote zero groszy) przez Akademię Sztuk Pięknych
im. Władysława Strzemińskiego ul. Wojska Polskiego 121, 91-726
Łódź na rzecz BUD – INVENT Sp. z o.o. ul. Filtrowa 67 bud. D lok.
111, 02-055 Warszawa stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonać zwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy
pięćset pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz BUD – INVENT Sp.
z o.o. ul. Filtrowa 67 bud. D lok. 111, 02-055 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
na pełnienie funkcji inspektora nadzoru przy budowie dwóch obiektów
realizowanych w ramach projektów: 1) „Budowy Centrum Nauki i Sztuki
Akademii Sztuk Pięknych im. Wł. Strzemińskiego w Łodzi” i 2) „Centrum
Promocji Mody – Klaster branży tekstylno – odzieżowej – infrastruktura”
na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych, w trybie przetargu nieograniczonego. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane 5 stycznia 2010 r. pod numerem 2010/S 2-001564.
Wartość zamówienia wynosi 1.039.904,59 zł, tj. 268.217,12 euro, jest więc
większa niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
KIO/UZP 687/10 3 z 16
Zamawiający przewidział zakończenie świadczenia usług do 31 grudnia 2012
r., lecz nie dłużej niż do 31 marca 2013 r., w przypadku przedłużenia okresu
budowy. Zgodnie z odpowiedzią na pytanie nr 2 w odpowiedzi nr 3 z 15
stycznia 2010 r. budowa obu wskazanych obiektów ma odbywać się etapami
– najpierw Centrum Nauki i Sztuki, następnie Centrum Promocji Mody.
W postępowaniu złożono 10 ofert z cenami netto: 245.000 zł (Przystępujący),
361.000 zł (Odwołujący), 399.000,00 zł, 409.692,00 zł, 510.000,00 zł,
654.300,00 zł, 657.615,00 zł, 689.000,00 zł, 702.350,00 zł i 888.641,00 zł.
22 marca 2010 r. Zamawiający przekazał wykonawcom informację o wyborze
oferty najkorzystniejszej, za którą została uznana oferta złożona przez PM
Pilarski Miśkiewicz Sp. z o.o. Na tę czynność 31 marca 2010 r. Odwołujący
wniósł protest, który Zamawiający oddalił 10 kwietnia 2010 r. Od tego
rozstrzygnięcia 20 kwietnia 2010 r. Odwołujący wniósł do Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
art. 24 ust. 1 pkt 10, art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 89 ust. 1 pkt 4, art. 8 ust. 2
i 3 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz wnosząc
o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: powtórzenia
czynności badania i oceny ofert, wykluczenia z postępowania PM Pilarski
Miśkiewicz Sp. z o.o. oraz uznania oferty złożonej przez tego wykonawcę za
odrzuconą, odrzucenia tej oferty oraz powtórzenia czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty i wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej
przez Odwołującego.
Odwołujący sformułował następujące zarzuty.
Zamawiający jako warunek udziału w postępowaniu postawił wymóg
dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, które m. in.
powinny posiadać określone przez niego doświadczenie w danej branży co
najmniej 5 lat od momentu uzyskania uprawnień bez ograniczeń.
We wchodzącym w skład oferty „Wykazie osób” w rubryce „doświadczenie”
w odniesieniu do wskazanych osób Przystępujący podał jedynie liczbę lat bez
podania czy i jaka część doświadczenia poszczególnych osób odpowiada
doświadczeniu wymaganemu przez Zamawiającego dla kandydatów na
poszczególne stanowiska, a tym samym nie zostało wykazane spełnianie
KIO/UZP 687/10 4 z 16
warunków udziału w postępowaniu, gdyż nie wiadomo, czy wskazane osoby
posiadają, czy nie posiadają wymaganego doświadczenia. Biorąc zaś pod
uwagę, iż ciężar przeprowadzenia dowodu na spełnianie warunków udziału
w postępowaniu obciąża wykonawcę, należy przyjąć, że PM Pilarski
Miśkiewicz Sp. z o.o. nie spełnia warunków udziału w postępowaniu.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy Prawo zamówień publicznych,
Zamawiający ma obowiązek wykluczyć z prowadzonego postępowania
wykonawcę, który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, a zgodnie
z art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych Zamawiający ma
obowiązek wykluczyć wykonawców, którzy nie złożyli dokumentów
potwierdzających spełnianie tych warunków lub złożone dokumenty
zawierają błędy.
Poza tym Zamawiający jako warunek udziału w postępowaniu postawił
wymóg, aby wykonawcy dysponowali osobą na stanowisko inspektora
nadzoru branży teletechnicznej, która m. in. powinna posiadać uprawnienia
budowlane do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych
w budownictwie do kierowania robotami budowlanymi w specjalności
telekomunikacyjnej bez ograniczeń, przy czym zakres uprawnień musi
obejmować sieci, linie, instalacje i urządzenia dla telekomunikacji
przewodowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą oraz dla telekomunikacji
radiowej. Przystępujący wskazał na to stanowisko pana Czesława K, który
posiada uprawnienia budowlane w telekomunikacji do kierowania robotami
budowlanymi w specjalnościach instalacyjnych w telekomunikacji
przewodowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą w zakresie linii, instalacji
i urządzeń liniowych oraz stacyjnych wystawione 28 stycznia 1999 r. na
podstawie rozporządzenia Ministra Łączności z dnia 10 października 1995 r.
w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie
telekomunikacyjnym, lecz nie są to uprawnienia odpowiadające swoim
zakresem uprawnieniom wymaganym przez Zamawiającego, gdyż nie
obejmują swoim zakresem telekomunikacji radiowej, co jednoznacznie
wynika z ich treści oraz nie można ich uznać za uprawnienia odpowiadające
uprawnieniom „bez ograniczeń” w rozumieniu aktualnie obowiązujących
przepisów z uwagi na ograniczenie ich zakresu do telekomunikacji
KIO/UZP 687/10 5 z 16
przewodowej, gdy aktualnie uprawnienia „bez ograniczeń” w specjalności
telekomunikacyjnej obejmują swoim zakresem zarówno telekomunikację
przewodową jak i radiową.
Zgodnie z § 2 ww. rozporządzenia Ministra Łączności uprawnienia
budowlane w telekomunikacji były udzielane w specjalnościach
instalacyjnych w zakresie sieci, linii, instalacji i urządzeń dla
telekomunikacji przewodowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą oraz
odrębnie dla telekomunikacji radiowej. Zatem osoba, która pod rządami
rozporządzenia Ministra Łączności z 1995 r. uzyskała uprawnienia do
kierowania robotami budowlanymi w specjalnościach instalacyjnych
w zakresie sieci, linii, instalacji i urządzeń dla telekomunikacji przewodowej
wraz z infrastrukturą towarzyszącą nie może kierować robotami w zakresie
telekomunikacji radiowej. Pan K nie posiada też uprawnień w zakresie sieci.
Tym samym wykonawca nie wykazał, iż spełnia warunki udziału
w postępowaniu w przedmiotowym zakresie i zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, Zamawiający ma obowiązek wykluczyć
go z postępowania.
Podczas otwarcia ofert Zamawiający podał, iż zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia kwotę 1.269 029,71 zł brutto. PM Pilarski
Miśkiewicz Sp. z o.o. zaoferowała cenę 298.900 zł brutto, tj. znacznie niższą
od pozostałych, a zarazem znacznie niższą niż szacunkowa wartość
zamówienia. Jest to cena niewiarygodna, nierealistyczna w porównaniu
z cenami rynkowymi, która wskazuje na fakt gotowości do realizacji
zamówienia poniżej kosztów jego wytworzenia, zatem, zawarcie umowy
z wzmiankowanym Wykonawcą grozi niewykonaniem lub nienależytym
wykonaniem zamówienia. Jednym z przyjętych w orzecznictwie i praktyce
punktów odniesienia w zakresie uznawania ceny za rażąco niską, są ceny
zaoferowane przez innych wykonawców w danym postępowaniu. Za ofertę
z rażąco niską ceną należy uznać ofertę z ceną niewiarygodną,
nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień, tj.
cenę wskazującą na fakt wykonania zamówienia poniżej kosztów
wytworzenia przedmiotu zamówienia. Cena rażąco niska to cena, która nie
pokrywa kosztów realizacji przedmiotu zamówienia,
KIO/UZP 687/10 6 z 16
przez co budzi wątpliwości, co do zgodności z zasadami konkurencji oraz co
do możliwości należytego wykonania zamówienia.
W przedmiotowym przypadku najkorzystniejszą ofertą jest oferta z ceną
niższą od szacunkowej wartości zamówienia powiększonej o podatek VAT aż
o ponad 75 % i nie sposób wykazać, iż nie jest ona ceną rażąco niską
w rozumieniu przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z art.
89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych Zamawiający ma
obowiązek odrzucić ofertę, jeżeli zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku
do przedmiotu zamówienia.
Część informacji zawartych w piśmie PM Pilarski Miśkiewicz Sp. z o.o. z 24
lutego 2010 r. dotyczącego wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych zostało objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, w związku
z czym Zamawiający odmówił ich udostępnienia. Jednak zgodnie z art. 11
pkt 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do
wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do
których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich
poufności. Tym samym, określona informacja stanowi tajemnicę
przedsiębiorstwa, jeżeli spełnia łącznie trzy warunki: ma charakter
techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiada
wartość gospodarczą, nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania
poufności, zaś adresatem zakazu ujawniania wiadomości o przymiocie
tajemnicy przedsiębiorstwa jest Zamawiający, co nakłada na niego obowiązek
zbadania, czy rzeczywiście utajniona informacja ma taki charakter.
W przedmiotowym przypadku nie sposób jednak przyjąć, że wszystkie
informacje udzielone w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnienia elementów
oferty mających wpływ na wysokość ceny, stanowią czy mogą stanowić
tajemnicę przedsiębiorstwa, za tajemnicę przedsiębiorstwa nie można uznać
informacji dotyczących ceny, w tym cen jednostkowych, czy kosztorysu,
dodatkowego formularza cenowego, dodatkowego kosztorysu, zaś w
KIO/UZP 687/10 7 z 16
orzecznictwie podkreśla się, że informacje dotyczące wynagrodzenia (czyli de
facto ceny) są informacjami jawnymi).
Nieujawnienie informacji, które nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa,
stanowi naruszenie art. 8 ust. 2 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych,
zgodnie z którymi Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji
związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego tylko
w przypadkach określonych w ustawie, a informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa nie ujawnia się, jeżeli wykonawca nie później niż w terminie
składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane.
Zamawiający nie zgodził się z tymi zarzutami. Stwierdził, że w punkcie 8.4.
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, opisując warunek w zakresie
konieczności dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia
zastrzegł, iż osoby te w zależności od pełnionej funkcji na budowie muszą
wykazać minimalne okresy doświadczenia zawodowego odnośnie pełnienia
funkcji danego rodzaju:
• lider zespołu – w kierowaniu lub koordynowaniu prac zespołu
nadzorującego roboty budowlane – co najmniej 5 lat od momentu uzyskania
uprawnień bez ograniczeń,
• inspektor nadzoru branży ogólnobudowlanej – w pełnieniu funkcji
kierownika budowy lub inspektora nadzoru inwestorskiego w zakresie robót
konstrukcyjno – budowlanych lub kierownika robót w specjalności
konstrukcyjno – budowlanej, co najmniej 5 lat od momentu uzyskania
uprawnień,
• inspektor nadzoru branży elektrycznej – w pełnieniu funkcji kierownika
budowy lub inspektora nadzoru inwestorskiego w zakresie sieci, instalacji
i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych lub kierownika robót
w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń
elektrycznych i elektroenergetycznych, co najmniej 5 lat od momentu
uzyskania uprawnień bez ograniczeń,
• inspektor nadzoru branży sanitarnej – w pełnieniu funkcji kierownika
budowy lub inspektora nadzoru inwestorskiego w zakresie robót
KIO/UZP 687/10 8 z 16
instalacyjnych w zakresie sieci instalacji i urządzeń cieplnych,
wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych, lub kierownika
robót w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci instalacji i urządzeń
cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych, co
najmniej 5 lat od momentu uzyskania uprawnień bez ograniczeń,
• inspektor nadzoru branży teletechnicznej – w pełnieniu funkcji kierownika
budowy lub inspektora nadzoru inwestorskiego w zakresie robót
telekomunikacyjnych, lub kierownika robót w specjalności
telekomunikacyjnej, co najmniej 5 lat od momentu uzyskania uprawnień bez
ograniczeń, których zakres obejmował sieci, linie, instalacje i urządzenia dla
telekomunikacji przewodowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą oraz dla
telekomunikacji radiowej.
W celu wykazania spełniania przedmiotowego warunku zamawiający
wymagał przedstawienia przez wykonawcę wykazu osób, w którym należało
podać informację na temat kwalifikacji zawodowych, doświadczenia
i wykształcenia tych osób oraz załączyć oświadczenie, iż osoby te posiadają
wymagane uprawnienia. W załączniku do specyfikacji istotnych warunków
zamówienia dotyczącym wykazu Zamawiający wskazał m.in. kolumnę pod
nazwą doświadczenie. Jednakże nie wymagał, aby doświadczenie tych osób
było szczegółowo opisane przez wskazanie kolejnych robót. Dodatkowo
Zamawiający 9 kwietnia 2010r. otrzymał od PM Pilarski Miśkiewicz Sp. z o.o.
oświadczenie, iż osoby podane w wykazie spełniają minimalne wymagania
w zakresie okresu podanego doświadczenia. Tym samym nie znalazł podstaw
do uznania, iż przedstawione w wykazie osoby nie posiadają wymaganego
w doświadczenia, a również Odwołujący nie przedstawił na to żadnych
dowodów. Zamawiający nie wymagał podania w rubryce lat ogólnego
doświadczenia zawodowego, lecz okresu faktycznego pełnienia funkcji.
W związku z tym, aby zakwestionować podany okres doświadczenia, musi
posiadać dowody, z których wynikałoby, że okres pełnienia danej funkcji był
mniejszy niż wymagany przez zamawiającego minimalny okres i podany
w wykazie.
Co do zarzutu niespełniania wymogu dysponowania osobą posiadającą
uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi w specjalności
KIO/UZP 687/10 9 z 16
telekomunikacyjnej bez ograniczeń, której zakres uprawnień musi
obejmować sieci, linie, instalacje i urządzenia dla telekomunikacji
przewodowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą oraz dla telekomunikacji
radiowej Zamawiający wskazał, że w modyfikacji treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia z 22 stycznia 2010r. zastrzegł, iż dopuszcza również
osoby posiadające odpowiadające aktualnym uprawnienia wydane na
podstawie wcześniej wydanych uprawnień.
Odnosząc się do zarzutu rażąco niskiej ceny Zamawiający podniósł, że
w przedmiotowym postępowaniu wartość szacunkowa przedmiotu
zamówienia nie może stanowić dowodu na to, iż cena zaoferowana przez PM
Pilarski Miśkiewicz Sp. z o.o. jest rażąco niska, Zamawiający szacował
bowiem wartość zamówienia w oparciu o zasadę, iż wartość tej usługi
stanowi 2-3% wartości nadzorowanej inwestycji, a nie przeprowadzał analizy
rynkowej. Zatem wartość ta może być wyłącznie brana pod uwagę przy
ustalaniu właściwej procedury postępowania. Zamawiający mając na uwadze
duże rozbieżności pomiędzy wysokościami zaoferowanych cen w niniejszym
postępowaniu w stosunku do oferty PM Pilarski Miśkiewicz Sp. z o.o.
przeprowadził procedurę wyjaśnień z art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, a przedstawione wyjaśnienia uznał za wiarygodne.
W stosunku do zarzutu naruszenia zasady jawności w związku
z zastrzeżeniem przez PM Pilarski Miśkiewicz Sp. z o.o. klauzuli tajemnicy
przedsiębiorstwa Zamawiający wskazał, iż przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych nie określają ani sposobu, ani formy dokonania takiego
zastrzeżenia, a wykonawca w chwili złożenia przedmiotowych wyjaśnień
miała prawo dokonania takiego zastrzeżenia, toteż Zamawiający zobowiązany
był uwzględnić to prawo. W treści wyjaśnień znalazły się informacje, które
swoim charakterem dotyczyły kwestii związanych z organizacją
przedsiębiorstwa a dotyczących czynników obniżających koszty obsługi
inwestycji stanowiącej przedmiot postępowania, realizowane bieżące
inwestycje, wysokości wynagrodzeń poszczególnych pracowników, wysokość
planowanego zysku z przedmiotowej inwestycji. Są to więc dane, które
składają się na informacje dotyczące sposobu organizacji przedsiębiorstw
i mające swoją wartość gospodarczą.
KIO/UZP 687/10 10 z 16
Poza tym Zamawiający stwierdził, iż stawiając zarzut rażąco niskiej ceny
wykonawca nie jest zwolniony z przedstawienia dowodów, które
uzasadniałyby go, nawet mimo nieudostępnienia wyjaśnień, a Odwołujący,
oprócz odwołania się do wysokości wartości szacunkowej zamówienia, nie
wskazuje innych okoliczności, z których wynikałaby nierealność
zaoferowanej przez PM Pilarski Miśkiewicz Sp. z o.o. ceny.
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji
postępowania, w tym treści protestu, jego rozstrzygnięcia, odwołania,
przystąpień, a także na podstawie oświadczeń Stron i Przystępującego
złożonych podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie
zasługuje na uwzględnienie.
W odniesieniu do zarzutu nieprecyzyjnego opisania doświadczenia osób
wskazanych na wymienione przez Zamawiającego stanowiska Izba przyznała
rację stanowisku Zamawiającego – biorąc pod uwagę fakt, że Zamawiający
nie opisał w swoich wymaganiach konkretnych informacji dotyczących
doświadczenia tych osób, jakie mieli podać wykonawcy, a sam warunek
odnosi się, oprócz zakresu posiadanych uprawnień, do 5-letniego
doświadczenia od momentu uzyskania uprawnień bez ograniczeń, podania
samej liczby lat nie można uznać za niezgodne z wymogami wynikającymi ze
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W odniesieniu do zarzutu nieposiadania przez pana Czesława K wymaganych
przez Zamawiającego uprawnień budowlanych Izba stwierdziła, że
Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymagał
jednoznacznie, aby inspektor nadzoru branży teletechnicznej posiadał
uprawnienia budowlane do wykonywania samodzielnych funkcji
technicznych w budownictwie – do kierowania robotami budowlanymi
w specjalności telekomunikacyjnej bez ograniczeń, a zakres uprawnień
musiał obejmować sieci, linie, instalacje i urządzenia do komunikacji
przewodowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą oraz dla telekomunikacji
KIO/UZP 687/10 11 z 16
radiowej. W takim też zakresie osoba ta musiała mieć doświadczenie
zawodowe, co najmniej 5-letnie od uzyskania uprawnień, oraz przynależeć do
właściwej Izby Inżynierów Budownictwa.
W załączonym do oferty „Wykazie osób – potencjał kadrowy” Przystępujący
podał, że pan Komar posiada „uprawnienia telekomunikacyjne do kierowania
robotami i projektowania bez ograniczeń” i załączył kserokopię decyzji
Głównego Inspektora Państwowej Inspekcji Telekomunikacyjnej i Pocztowej
z 28 stycznia 1999 r. nadającej „uprawnienia budowlane w telekomunikacji
do kierowania robotami budowlanymi w specjalnościach instalacyjnych
w telekomunikacji przewodowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą
w zakresie linii, instalacji i urządzeń liniowych oraz stacyjnych” oraz
kserokopię zaświadczenia o przynależności do Zachodniopomorskiej
Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa.
W oświadczeniu złożonym w załączniku nr 1 do pisma 10/02/24/ASP pan K
oświadczył, że posiada „uprawnienia telekomunikacyjne do kierowania
robotami bez ograniczeń”.
Pomijając fakt, iż z powyższej decyzji nie wynika, aby, jak wskazano
w „Wykazie osób”, pan K posiadał w ogóle uprawnienia do projektowania (co
zresztą nie było przez Zamawiającego wymagane, więc jest nieistotne),
decyzja ta wskazuje, że pan Komar nie ma uprawnień w zakresie wskazanym
przez Zamawiającego, który wyraźnie podał kwestionowane przez
Odwołującego sieci i telekomunikację radiową, a uprawnienia te należy
uznać za uprawnienia w ograniczonym zakresie – wskazanym w treści tej
decyzji.
Jednak w odpowiedzi nr 2 z 13 stycznia 2010 r., notabene na pytanie zadane
przez innego wykonawcę niż Przystępujący, Zamawiający wyraźnie
oświadczył: „Tak. Uprawnienia budowlane wydane prze Głównego Inspektora
Państwowej Inspekcji Telekomunikacyjnej i Pocztowej na podstawie
rozporządzenia Ministra Łączności z dnia 10 października 1995 r. (Dz. U. Nr
89, poz. 414), do kierowania robotami budowlanymi w specjalnościach
instalacyjnych w telekomunikacji przewodowej wraz z infrastrukturą
towarzyszącą linii, instalacji i urządzeń liniowych – spełniają wymagania
Zamawiającego z zastrzeżeniem, że osoba ta posiada uprawnienie do
KIO/UZP 687/10 12 z 16
kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń (§ 7 ust. 3 ww.
rozporządzenia) oraz należy do właściwej Izby Inżynierów Budownictwa.
Wskazany zaś § 7 pkt 3 (błędnie nazwany powyżej ustępem) rozporządzenia
odnosi się do posiadania odpowiedniego wyższego wykształcenia i 2-letniej
praktyki na budowie.
Powyższa odpowiedź zmienia zatem w sposób zasadniczy wymagania
odnośnie uprawnień inspektora nadzoru branży teletechnicznej w stosunku
do pierwotnie wskazanych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
i ogłoszeniu, a jako że w odpowiedzi tej zakres uprawnień został określony
w sposób identyczny jak w decyzji nadającej uprawnienia panu K, należy
stwierdzić, że Zamawiający wyraźnie jeszcze na etapie „przed składaniem
ofert” zaakceptował takie uprawnienia. Jako że zmiany treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, w tym w postaci wyjaśnień, wiążą i
Zamawiającego, i wykonawców, Zamawiający jest tą odpowiedzią związany, a
wykonawca nie może ponosić negatywnych konsekwencji tej odpowiedzi i nie
zmienia tego ewentualne niedochowanie wymogu art. 38 ust. 4a ustawy
Prawo zamówień publicznych.
W odniesieniu do zarzutu rażąco niskiej ceny Izba stwierdziła, że zarzut ten
potwierdził się. Rozstrzygając tę kwestię Izba wzięła pod uwagę kalkulację
Odwołującego przedstawioną podczas rozprawy, fakt, że w usługach
pełnienia nadzoru największy koszt stanowi wynagrodzenie inspektorów
nadzoru, co nie było sporne, oraz wyjaśnienia Przystępującego, w tym
argumentację, iż wynagrodzenie to nie jest wprost powiązane z tym jednym
kontraktem, gdyż inspektorzy nadzoru jednocześnie będą nadzorować także
inne budowy zlokalizowane w Łodzi (Przystępujący w wyjaśnieniach wskazał
kilka inwestycji), a wynagrodzenie za swoje świadczenia będą pobierać
w ramach globalnego wynagrodzenia (dla uproszczenia nazywanego dalej
„pensją”) – co potwierdzałoby oświadczenie w „Wykazie osób”, w którym
Przystępujący oświadczył, że dysponuje tymi osobami. Izba wzięła pod uwagę
także, że na stanowisko koordynatora i inspektora branży ogólnobudowlanej
Przystępujący wskazał tę samą osobę, co było przez Zamawiającego
dopuszczone w odpowiedzi nr 1 z 12 stycznia 2010 r., a zakres prac
KIO/UZP 687/10 13 z 16
inspektora branży drogowej jest niewielki (zostało to stwierdzone przez
samego Zamawiającego już w wyjaśnieniach treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia). Nawet jednak jeśli można zmarginalizować koszt
pracy inspektora branży drogowej (nie został on podany w wyjaśnieniach
Przystępującego) i ewentualnych innych niż inspektorzy pracowników,
podobnie jak koszt prowadzenia biura, to jednak, analizując wskazaną
wysokość wynagrodzenia miesięcznego przewidzianego dla inspektorów
branży teletechnicznej, sanitarnej i elektrycznej – od 500 do 800 złotych
brutto za miesiąc, Izba uznała, że wynagrodzenie to jest nierealne i nie
gwarantuje prawidłowego wykonania kontraktu, nawet jeśli założyć, że jest to
tylko wynagrodzenie średnie, a w miesiącach intensyfikacji robót w danej
branży będzie ono wyższe. Przy tym, być może niniejszy projekt nie należy do
bardzo skomplikowanych, w porównaniu z innymi zamawianymi w ramach
zamówień publicznych robotami, ale nie należy również do zadań o
niewielkim stopniu skomplikowania i pewnego zaangażowania inspektorów
budowlanych będzie wymagał.
Natomiast, aby przy tak skalkulowanym wynagrodzeniu na pojedynczym
kontrakcie, dany inspektor mógł uzyskać odpowiednie miesięczne
wynagrodzenie, musiałby jednocześnie nadzorować co najmniej kilka
kontraktów. Podobnie sytuacja przedstawia się w przypadku inspektora
branży ogólnobudowlanej. Co prawda Przystępujący przewidział dla niego
miesięczne wynagrodzenie w wysokości 2200 złotych brutto, a więc znacznie
wyższe niż dla pozostałych inspektorów, ale również zaangażowanie
inspektora tej branży, przy tym koordynatora, jest nieporównywalnie większe
niż pozostałych – a tym samym mniejsza jest jego możliwość nadzorowania
większej ilości robót jednocześnie, w celu uzyskania „przyzwoitej pensji”.
Co prawda jednoczesne nadzorowanie więcej niż jednych robót budowlanych
jest sytuacją spotykaną w branży, jednak oczywiste jest też, że bezpośrednio
wpływa na czas i uwagę, jaką inspektor może poświęcić konkretnemu
kontraktowi i takie założenie jest możliwe tylko, gdy na żadnej
z nadzorowanych robót nie wynikną problemy wymagające jego zwiększonego
zaangażowania. W takim wypadku wykonawca albo będzie musiał zatrudnić
dodatkowego inspektora (co podniesie jego koszty o dodatkowego
KIO/UZP 687/10 14 z 16
pracownika, skoro nieobecny inspektor i tak otrzymuje wynagrodzenie
niezależne od kontraktu) albo inspektor ten nie będzie należycie wykonywał
swoich obowiązków, co jest niedopuszczalne i nie może być promowane
w zamówieniach publicznych.
Tym samym Izba uznała, że skalkulowana w ten sposób cena oferty jest ceną
nierealną i nie gwarantuje należytego wykonania umowy i nie dała wiary
zapewnieniom o przewidywanej wysokości zysku. Przy czym, nawet jeśli
wynagrodzenie inspektorów za wykonywanie nadzoru nad innymi robotami
budowlanymi jest wyższe niż wskazane w niniejszym zamówieniu,
ewentualny argument, że straty na przedmiotowym kontrakcie zostaną
wyrównane przez zysk na innych, nie zasługuje na uznanie, gdyż cenę pod
kątem zaistnienia przesłanki wskazanej w art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych bada się w odniesieniu do danej oferty.
W odniesieniu do zarzutu zaniechania ujawnienia pisma 10/02/24/ASP
zawierającego wyjaśnienia elementów mających wpływ na wysokość ceny
Izba uznała, iż dokument ten nie zawiera informacji zawierających znamiona
tajemnicy przedsiębiorstwa stwierdzając, że dokument ten wskazuje na
informacje o dużym stopniu ogólności, jawne lub łatwe do stwierdzenia, jak
również podnoszone w jawnej argumentacji Przystępującego. I tak np.
informacje o wpływie bliskości siedziby Przystępującego, wynagrodzeniu
inspektorów w ramach stałej pensji, a nie bezpośrednim odniesieniu do
kontraktu i kilku jednocześnie nadzorowanych inwestycjach zlokalizowanych
w Łodzi, były wskazywane podczas rozprawy. Natomiast sama nazwa tych
inwestycji, biorąc pod uwagę choćby jawność nazwisk inspektorów nadzoru
w procesie budowlanym i ich, wskazywane przez Przystępującego, stałe z nim
powiązanie, jest łatwa do ustalenia przez co najmniej podmioty zawodowo
zajmujące się branżą budowlaną. Samo przewidywane miesięczne
wynagrodzenie poszczególnych inspektorów czy innych kosztów również jest
bardzo ogólne, nie zawiera żadnych kalkulacji mogących wskazywać na
właściwy tylko dla Przystępującego system ich obliczania. Poza tym
informacja taka nie wykracza poza często standardowo wymaganą przez
zamawiających w formularzach cenowych przygotowywanych w tego typu
KIO/UZP 687/10 15 z 16
postępowaniach stawkę dziennego lub miesięcznego wynagrodzenia
inspektorów czy prowadzenia biura itp. wydatków. Również oświadczenia
dotyczące dobrej kondycji finansowej firmy, posiadania nowoczesnych
samochodów służbowych czy certyfikatu ISO (który zresztą jest jawnym
załącznikiem), a także deklaracje wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia trudno uznać za
uprawniające do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Zamawiający
powinien zatem ujawnić ten dokument.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191
ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, czyli stosownie do wyniku
postępowania, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 z późn. zm.).
KIO/UZP 687/10 16 z 16
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.)
na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu
Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt KIO/UZP 687/10
WYROK
z dnia 10 maja 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo
Członkowie: Emil Kuriata
Honorata Łopianowska
Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 maja 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez
BUD – INVENT Sp. z o.o.
ul. Filtrowa 67 bud. D lok. 111, 02-055 Warszawa
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego:
Akademię Sztuk Pięknych im. Władysława Strzemińskiego
ul. Wojska Polskiego 121, 91-726 Łódź
protestu z dnia 31 marca 2010 r.
przy udziale PM Pilarski Miśkiewicz Sp. z o.o. al. Piłsudskiego 135 lok.
127, 92-318 Łódź zgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje powtórzenie czynności badania
i oceny ofert oraz ujawnienie treści wyjaśnień PM Pilarski Miśkiewicz
Sp. z o.o. złożonych pismem 10/02/24/ASP,
KIO/UZP 687/10 2 z 16
2. kosztami postępowania obciąża Akademię Sztuk Pięknych im.
Władysława Strzemińskiego ul. Wojska Polskiego 121, 91-726 Łódź
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery
złote zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez BUD – INVENT Sp.
z o.o. ul. Filtrowa 67 bud. D lok. 111, 02-055 Warszawa,
2) dokonać wpłaty kwoty 8 043 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy
czterdzieści trzy złote zero groszy) przez Akademię Sztuk Pięknych
im. Władysława Strzemińskiego ul. Wojska Polskiego 121, 91-726
Łódź na rzecz BUD – INVENT Sp. z o.o. ul. Filtrowa 67 bud. D lok.
111, 02-055 Warszawa stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonać zwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy
pięćset pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz BUD – INVENT Sp.
z o.o. ul. Filtrowa 67 bud. D lok. 111, 02-055 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
na pełnienie funkcji inspektora nadzoru przy budowie dwóch obiektów
realizowanych w ramach projektów: 1) „Budowy Centrum Nauki i Sztuki
Akademii Sztuk Pięknych im. Wł. Strzemińskiego w Łodzi” i 2) „Centrum
Promocji Mody – Klaster branży tekstylno – odzieżowej – infrastruktura”
na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych, w trybie przetargu nieograniczonego. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane 5 stycznia 2010 r. pod numerem 2010/S 2-001564.
Wartość zamówienia wynosi 1.039.904,59 zł, tj. 268.217,12 euro, jest więc
większa niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
KIO/UZP 687/10 3 z 16
Zamawiający przewidział zakończenie świadczenia usług do 31 grudnia 2012
r., lecz nie dłużej niż do 31 marca 2013 r., w przypadku przedłużenia okresu
budowy. Zgodnie z odpowiedzią na pytanie nr 2 w odpowiedzi nr 3 z 15
stycznia 2010 r. budowa obu wskazanych obiektów ma odbywać się etapami
– najpierw Centrum Nauki i Sztuki, następnie Centrum Promocji Mody.
W postępowaniu złożono 10 ofert z cenami netto: 245.000 zł (Przystępujący),
361.000 zł (Odwołujący), 399.000,00 zł, 409.692,00 zł, 510.000,00 zł,
654.300,00 zł, 657.615,00 zł, 689.000,00 zł, 702.350,00 zł i 888.641,00 zł.
22 marca 2010 r. Zamawiający przekazał wykonawcom informację o wyborze
oferty najkorzystniejszej, za którą została uznana oferta złożona przez PM
Pilarski Miśkiewicz Sp. z o.o. Na tę czynność 31 marca 2010 r. Odwołujący
wniósł protest, który Zamawiający oddalił 10 kwietnia 2010 r. Od tego
rozstrzygnięcia 20 kwietnia 2010 r. Odwołujący wniósł do Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
art. 24 ust. 1 pkt 10, art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 89 ust. 1 pkt 4, art. 8 ust. 2
i 3 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz wnosząc
o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: powtórzenia
czynności badania i oceny ofert, wykluczenia z postępowania PM Pilarski
Miśkiewicz Sp. z o.o. oraz uznania oferty złożonej przez tego wykonawcę za
odrzuconą, odrzucenia tej oferty oraz powtórzenia czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty i wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej
przez Odwołującego.
Odwołujący sformułował następujące zarzuty.
Zamawiający jako warunek udziału w postępowaniu postawił wymóg
dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, które m. in.
powinny posiadać określone przez niego doświadczenie w danej branży co
najmniej 5 lat od momentu uzyskania uprawnień bez ograniczeń.
We wchodzącym w skład oferty „Wykazie osób” w rubryce „doświadczenie”
w odniesieniu do wskazanych osób Przystępujący podał jedynie liczbę lat bez
podania czy i jaka część doświadczenia poszczególnych osób odpowiada
doświadczeniu wymaganemu przez Zamawiającego dla kandydatów na
poszczególne stanowiska, a tym samym nie zostało wykazane spełnianie
KIO/UZP 687/10 4 z 16
warunków udziału w postępowaniu, gdyż nie wiadomo, czy wskazane osoby
posiadają, czy nie posiadają wymaganego doświadczenia. Biorąc zaś pod
uwagę, iż ciężar przeprowadzenia dowodu na spełnianie warunków udziału
w postępowaniu obciąża wykonawcę, należy przyjąć, że PM Pilarski
Miśkiewicz Sp. z o.o. nie spełnia warunków udziału w postępowaniu.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy Prawo zamówień publicznych,
Zamawiający ma obowiązek wykluczyć z prowadzonego postępowania
wykonawcę, który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, a zgodnie
z art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych Zamawiający ma
obowiązek wykluczyć wykonawców, którzy nie złożyli dokumentów
potwierdzających spełnianie tych warunków lub złożone dokumenty
zawierają błędy.
Poza tym Zamawiający jako warunek udziału w postępowaniu postawił
wymóg, aby wykonawcy dysponowali osobą na stanowisko inspektora
nadzoru branży teletechnicznej, która m. in. powinna posiadać uprawnienia
budowlane do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych
w budownictwie do kierowania robotami budowlanymi w specjalności
telekomunikacyjnej bez ograniczeń, przy czym zakres uprawnień musi
obejmować sieci, linie, instalacje i urządzenia dla telekomunikacji
przewodowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą oraz dla telekomunikacji
radiowej. Przystępujący wskazał na to stanowisko pana Czesława K, który
posiada uprawnienia budowlane w telekomunikacji do kierowania robotami
budowlanymi w specjalnościach instalacyjnych w telekomunikacji
przewodowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą w zakresie linii, instalacji
i urządzeń liniowych oraz stacyjnych wystawione 28 stycznia 1999 r. na
podstawie rozporządzenia Ministra Łączności z dnia 10 października 1995 r.
w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie
telekomunikacyjnym, lecz nie są to uprawnienia odpowiadające swoim
zakresem uprawnieniom wymaganym przez Zamawiającego, gdyż nie
obejmują swoim zakresem telekomunikacji radiowej, co jednoznacznie
wynika z ich treści oraz nie można ich uznać za uprawnienia odpowiadające
uprawnieniom „bez ograniczeń” w rozumieniu aktualnie obowiązujących
przepisów z uwagi na ograniczenie ich zakresu do telekomunikacji
KIO/UZP 687/10 5 z 16
przewodowej, gdy aktualnie uprawnienia „bez ograniczeń” w specjalności
telekomunikacyjnej obejmują swoim zakresem zarówno telekomunikację
przewodową jak i radiową.
Zgodnie z § 2 ww. rozporządzenia Ministra Łączności uprawnienia
budowlane w telekomunikacji były udzielane w specjalnościach
instalacyjnych w zakresie sieci, linii, instalacji i urządzeń dla
telekomunikacji przewodowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą oraz
odrębnie dla telekomunikacji radiowej. Zatem osoba, która pod rządami
rozporządzenia Ministra Łączności z 1995 r. uzyskała uprawnienia do
kierowania robotami budowlanymi w specjalnościach instalacyjnych
w zakresie sieci, linii, instalacji i urządzeń dla telekomunikacji przewodowej
wraz z infrastrukturą towarzyszącą nie może kierować robotami w zakresie
telekomunikacji radiowej. Pan K nie posiada też uprawnień w zakresie sieci.
Tym samym wykonawca nie wykazał, iż spełnia warunki udziału
w postępowaniu w przedmiotowym zakresie i zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, Zamawiający ma obowiązek wykluczyć
go z postępowania.
Podczas otwarcia ofert Zamawiający podał, iż zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia kwotę 1.269 029,71 zł brutto. PM Pilarski
Miśkiewicz Sp. z o.o. zaoferowała cenę 298.900 zł brutto, tj. znacznie niższą
od pozostałych, a zarazem znacznie niższą niż szacunkowa wartość
zamówienia. Jest to cena niewiarygodna, nierealistyczna w porównaniu
z cenami rynkowymi, która wskazuje na fakt gotowości do realizacji
zamówienia poniżej kosztów jego wytworzenia, zatem, zawarcie umowy
z wzmiankowanym Wykonawcą grozi niewykonaniem lub nienależytym
wykonaniem zamówienia. Jednym z przyjętych w orzecznictwie i praktyce
punktów odniesienia w zakresie uznawania ceny za rażąco niską, są ceny
zaoferowane przez innych wykonawców w danym postępowaniu. Za ofertę
z rażąco niską ceną należy uznać ofertę z ceną niewiarygodną,
nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień, tj.
cenę wskazującą na fakt wykonania zamówienia poniżej kosztów
wytworzenia przedmiotu zamówienia. Cena rażąco niska to cena, która nie
pokrywa kosztów realizacji przedmiotu zamówienia,
KIO/UZP 687/10 6 z 16
przez co budzi wątpliwości, co do zgodności z zasadami konkurencji oraz co
do możliwości należytego wykonania zamówienia.
W przedmiotowym przypadku najkorzystniejszą ofertą jest oferta z ceną
niższą od szacunkowej wartości zamówienia powiększonej o podatek VAT aż
o ponad 75 % i nie sposób wykazać, iż nie jest ona ceną rażąco niską
w rozumieniu przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z art.
89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych Zamawiający ma
obowiązek odrzucić ofertę, jeżeli zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku
do przedmiotu zamówienia.
Część informacji zawartych w piśmie PM Pilarski Miśkiewicz Sp. z o.o. z 24
lutego 2010 r. dotyczącego wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych zostało objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, w związku
z czym Zamawiający odmówił ich udostępnienia. Jednak zgodnie z art. 11
pkt 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do
wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do
których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich
poufności. Tym samym, określona informacja stanowi tajemnicę
przedsiębiorstwa, jeżeli spełnia łącznie trzy warunki: ma charakter
techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiada
wartość gospodarczą, nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania
poufności, zaś adresatem zakazu ujawniania wiadomości o przymiocie
tajemnicy przedsiębiorstwa jest Zamawiający, co nakłada na niego obowiązek
zbadania, czy rzeczywiście utajniona informacja ma taki charakter.
W przedmiotowym przypadku nie sposób jednak przyjąć, że wszystkie
informacje udzielone w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnienia elementów
oferty mających wpływ na wysokość ceny, stanowią czy mogą stanowić
tajemnicę przedsiębiorstwa, za tajemnicę przedsiębiorstwa nie można uznać
informacji dotyczących ceny, w tym cen jednostkowych, czy kosztorysu,
dodatkowego formularza cenowego, dodatkowego kosztorysu, zaś w
KIO/UZP 687/10 7 z 16
orzecznictwie podkreśla się, że informacje dotyczące wynagrodzenia (czyli de
facto ceny) są informacjami jawnymi).
Nieujawnienie informacji, które nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa,
stanowi naruszenie art. 8 ust. 2 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych,
zgodnie z którymi Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji
związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego tylko
w przypadkach określonych w ustawie, a informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa nie ujawnia się, jeżeli wykonawca nie później niż w terminie
składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane.
Zamawiający nie zgodził się z tymi zarzutami. Stwierdził, że w punkcie 8.4.
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, opisując warunek w zakresie
konieczności dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia
zastrzegł, iż osoby te w zależności od pełnionej funkcji na budowie muszą
wykazać minimalne okresy doświadczenia zawodowego odnośnie pełnienia
funkcji danego rodzaju:
• lider zespołu – w kierowaniu lub koordynowaniu prac zespołu
nadzorującego roboty budowlane – co najmniej 5 lat od momentu uzyskania
uprawnień bez ograniczeń,
• inspektor nadzoru branży ogólnobudowlanej – w pełnieniu funkcji
kierownika budowy lub inspektora nadzoru inwestorskiego w zakresie robót
konstrukcyjno – budowlanych lub kierownika robót w specjalności
konstrukcyjno – budowlanej, co najmniej 5 lat od momentu uzyskania
uprawnień,
• inspektor nadzoru branży elektrycznej – w pełnieniu funkcji kierownika
budowy lub inspektora nadzoru inwestorskiego w zakresie sieci, instalacji
i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych lub kierownika robót
w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń
elektrycznych i elektroenergetycznych, co najmniej 5 lat od momentu
uzyskania uprawnień bez ograniczeń,
• inspektor nadzoru branży sanitarnej – w pełnieniu funkcji kierownika
budowy lub inspektora nadzoru inwestorskiego w zakresie robót
KIO/UZP 687/10 8 z 16
instalacyjnych w zakresie sieci instalacji i urządzeń cieplnych,
wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych, lub kierownika
robót w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci instalacji i urządzeń
cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych, co
najmniej 5 lat od momentu uzyskania uprawnień bez ograniczeń,
• inspektor nadzoru branży teletechnicznej – w pełnieniu funkcji kierownika
budowy lub inspektora nadzoru inwestorskiego w zakresie robót
telekomunikacyjnych, lub kierownika robót w specjalności
telekomunikacyjnej, co najmniej 5 lat od momentu uzyskania uprawnień bez
ograniczeń, których zakres obejmował sieci, linie, instalacje i urządzenia dla
telekomunikacji przewodowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą oraz dla
telekomunikacji radiowej.
W celu wykazania spełniania przedmiotowego warunku zamawiający
wymagał przedstawienia przez wykonawcę wykazu osób, w którym należało
podać informację na temat kwalifikacji zawodowych, doświadczenia
i wykształcenia tych osób oraz załączyć oświadczenie, iż osoby te posiadają
wymagane uprawnienia. W załączniku do specyfikacji istotnych warunków
zamówienia dotyczącym wykazu Zamawiający wskazał m.in. kolumnę pod
nazwą doświadczenie. Jednakże nie wymagał, aby doświadczenie tych osób
było szczegółowo opisane przez wskazanie kolejnych robót. Dodatkowo
Zamawiający 9 kwietnia 2010r. otrzymał od PM Pilarski Miśkiewicz Sp. z o.o.
oświadczenie, iż osoby podane w wykazie spełniają minimalne wymagania
w zakresie okresu podanego doświadczenia. Tym samym nie znalazł podstaw
do uznania, iż przedstawione w wykazie osoby nie posiadają wymaganego
w doświadczenia, a również Odwołujący nie przedstawił na to żadnych
dowodów. Zamawiający nie wymagał podania w rubryce lat ogólnego
doświadczenia zawodowego, lecz okresu faktycznego pełnienia funkcji.
W związku z tym, aby zakwestionować podany okres doświadczenia, musi
posiadać dowody, z których wynikałoby, że okres pełnienia danej funkcji był
mniejszy niż wymagany przez zamawiającego minimalny okres i podany
w wykazie.
Co do zarzutu niespełniania wymogu dysponowania osobą posiadającą
uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi w specjalności
KIO/UZP 687/10 9 z 16
telekomunikacyjnej bez ograniczeń, której zakres uprawnień musi
obejmować sieci, linie, instalacje i urządzenia dla telekomunikacji
przewodowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą oraz dla telekomunikacji
radiowej Zamawiający wskazał, że w modyfikacji treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia z 22 stycznia 2010r. zastrzegł, iż dopuszcza również
osoby posiadające odpowiadające aktualnym uprawnienia wydane na
podstawie wcześniej wydanych uprawnień.
Odnosząc się do zarzutu rażąco niskiej ceny Zamawiający podniósł, że
w przedmiotowym postępowaniu wartość szacunkowa przedmiotu
zamówienia nie może stanowić dowodu na to, iż cena zaoferowana przez PM
Pilarski Miśkiewicz Sp. z o.o. jest rażąco niska, Zamawiający szacował
bowiem wartość zamówienia w oparciu o zasadę, iż wartość tej usługi
stanowi 2-3% wartości nadzorowanej inwestycji, a nie przeprowadzał analizy
rynkowej. Zatem wartość ta może być wyłącznie brana pod uwagę przy
ustalaniu właściwej procedury postępowania. Zamawiający mając na uwadze
duże rozbieżności pomiędzy wysokościami zaoferowanych cen w niniejszym
postępowaniu w stosunku do oferty PM Pilarski Miśkiewicz Sp. z o.o.
przeprowadził procedurę wyjaśnień z art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, a przedstawione wyjaśnienia uznał za wiarygodne.
W stosunku do zarzutu naruszenia zasady jawności w związku
z zastrzeżeniem przez PM Pilarski Miśkiewicz Sp. z o.o. klauzuli tajemnicy
przedsiębiorstwa Zamawiający wskazał, iż przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych nie określają ani sposobu, ani formy dokonania takiego
zastrzeżenia, a wykonawca w chwili złożenia przedmiotowych wyjaśnień
miała prawo dokonania takiego zastrzeżenia, toteż Zamawiający zobowiązany
był uwzględnić to prawo. W treści wyjaśnień znalazły się informacje, które
swoim charakterem dotyczyły kwestii związanych z organizacją
przedsiębiorstwa a dotyczących czynników obniżających koszty obsługi
inwestycji stanowiącej przedmiot postępowania, realizowane bieżące
inwestycje, wysokości wynagrodzeń poszczególnych pracowników, wysokość
planowanego zysku z przedmiotowej inwestycji. Są to więc dane, które
składają się na informacje dotyczące sposobu organizacji przedsiębiorstw
i mające swoją wartość gospodarczą.
KIO/UZP 687/10 10 z 16
Poza tym Zamawiający stwierdził, iż stawiając zarzut rażąco niskiej ceny
wykonawca nie jest zwolniony z przedstawienia dowodów, które
uzasadniałyby go, nawet mimo nieudostępnienia wyjaśnień, a Odwołujący,
oprócz odwołania się do wysokości wartości szacunkowej zamówienia, nie
wskazuje innych okoliczności, z których wynikałaby nierealność
zaoferowanej przez PM Pilarski Miśkiewicz Sp. z o.o. ceny.
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji
postępowania, w tym treści protestu, jego rozstrzygnięcia, odwołania,
przystąpień, a także na podstawie oświadczeń Stron i Przystępującego
złożonych podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie
zasługuje na uwzględnienie.
W odniesieniu do zarzutu nieprecyzyjnego opisania doświadczenia osób
wskazanych na wymienione przez Zamawiającego stanowiska Izba przyznała
rację stanowisku Zamawiającego – biorąc pod uwagę fakt, że Zamawiający
nie opisał w swoich wymaganiach konkretnych informacji dotyczących
doświadczenia tych osób, jakie mieli podać wykonawcy, a sam warunek
odnosi się, oprócz zakresu posiadanych uprawnień, do 5-letniego
doświadczenia od momentu uzyskania uprawnień bez ograniczeń, podania
samej liczby lat nie można uznać za niezgodne z wymogami wynikającymi ze
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W odniesieniu do zarzutu nieposiadania przez pana Czesława K wymaganych
przez Zamawiającego uprawnień budowlanych Izba stwierdziła, że
Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymagał
jednoznacznie, aby inspektor nadzoru branży teletechnicznej posiadał
uprawnienia budowlane do wykonywania samodzielnych funkcji
technicznych w budownictwie – do kierowania robotami budowlanymi
w specjalności telekomunikacyjnej bez ograniczeń, a zakres uprawnień
musiał obejmować sieci, linie, instalacje i urządzenia do komunikacji
przewodowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą oraz dla telekomunikacji
KIO/UZP 687/10 11 z 16
radiowej. W takim też zakresie osoba ta musiała mieć doświadczenie
zawodowe, co najmniej 5-letnie od uzyskania uprawnień, oraz przynależeć do
właściwej Izby Inżynierów Budownictwa.
W załączonym do oferty „Wykazie osób – potencjał kadrowy” Przystępujący
podał, że pan Komar posiada „uprawnienia telekomunikacyjne do kierowania
robotami i projektowania bez ograniczeń” i załączył kserokopię decyzji
Głównego Inspektora Państwowej Inspekcji Telekomunikacyjnej i Pocztowej
z 28 stycznia 1999 r. nadającej „uprawnienia budowlane w telekomunikacji
do kierowania robotami budowlanymi w specjalnościach instalacyjnych
w telekomunikacji przewodowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą
w zakresie linii, instalacji i urządzeń liniowych oraz stacyjnych” oraz
kserokopię zaświadczenia o przynależności do Zachodniopomorskiej
Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa.
W oświadczeniu złożonym w załączniku nr 1 do pisma 10/02/24/ASP pan K
oświadczył, że posiada „uprawnienia telekomunikacyjne do kierowania
robotami bez ograniczeń”.
Pomijając fakt, iż z powyższej decyzji nie wynika, aby, jak wskazano
w „Wykazie osób”, pan K posiadał w ogóle uprawnienia do projektowania (co
zresztą nie było przez Zamawiającego wymagane, więc jest nieistotne),
decyzja ta wskazuje, że pan Komar nie ma uprawnień w zakresie wskazanym
przez Zamawiającego, który wyraźnie podał kwestionowane przez
Odwołującego sieci i telekomunikację radiową, a uprawnienia te należy
uznać za uprawnienia w ograniczonym zakresie – wskazanym w treści tej
decyzji.
Jednak w odpowiedzi nr 2 z 13 stycznia 2010 r., notabene na pytanie zadane
przez innego wykonawcę niż Przystępujący, Zamawiający wyraźnie
oświadczył: „Tak. Uprawnienia budowlane wydane prze Głównego Inspektora
Państwowej Inspekcji Telekomunikacyjnej i Pocztowej na podstawie
rozporządzenia Ministra Łączności z dnia 10 października 1995 r. (Dz. U. Nr
89, poz. 414), do kierowania robotami budowlanymi w specjalnościach
instalacyjnych w telekomunikacji przewodowej wraz z infrastrukturą
towarzyszącą linii, instalacji i urządzeń liniowych – spełniają wymagania
Zamawiającego z zastrzeżeniem, że osoba ta posiada uprawnienie do
KIO/UZP 687/10 12 z 16
kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń (§ 7 ust. 3 ww.
rozporządzenia) oraz należy do właściwej Izby Inżynierów Budownictwa.
Wskazany zaś § 7 pkt 3 (błędnie nazwany powyżej ustępem) rozporządzenia
odnosi się do posiadania odpowiedniego wyższego wykształcenia i 2-letniej
praktyki na budowie.
Powyższa odpowiedź zmienia zatem w sposób zasadniczy wymagania
odnośnie uprawnień inspektora nadzoru branży teletechnicznej w stosunku
do pierwotnie wskazanych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
i ogłoszeniu, a jako że w odpowiedzi tej zakres uprawnień został określony
w sposób identyczny jak w decyzji nadającej uprawnienia panu K, należy
stwierdzić, że Zamawiający wyraźnie jeszcze na etapie „przed składaniem
ofert” zaakceptował takie uprawnienia. Jako że zmiany treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, w tym w postaci wyjaśnień, wiążą i
Zamawiającego, i wykonawców, Zamawiający jest tą odpowiedzią związany, a
wykonawca nie może ponosić negatywnych konsekwencji tej odpowiedzi i nie
zmienia tego ewentualne niedochowanie wymogu art. 38 ust. 4a ustawy
Prawo zamówień publicznych.
W odniesieniu do zarzutu rażąco niskiej ceny Izba stwierdziła, że zarzut ten
potwierdził się. Rozstrzygając tę kwestię Izba wzięła pod uwagę kalkulację
Odwołującego przedstawioną podczas rozprawy, fakt, że w usługach
pełnienia nadzoru największy koszt stanowi wynagrodzenie inspektorów
nadzoru, co nie było sporne, oraz wyjaśnienia Przystępującego, w tym
argumentację, iż wynagrodzenie to nie jest wprost powiązane z tym jednym
kontraktem, gdyż inspektorzy nadzoru jednocześnie będą nadzorować także
inne budowy zlokalizowane w Łodzi (Przystępujący w wyjaśnieniach wskazał
kilka inwestycji), a wynagrodzenie za swoje świadczenia będą pobierać
w ramach globalnego wynagrodzenia (dla uproszczenia nazywanego dalej
„pensją”) – co potwierdzałoby oświadczenie w „Wykazie osób”, w którym
Przystępujący oświadczył, że dysponuje tymi osobami. Izba wzięła pod uwagę
także, że na stanowisko koordynatora i inspektora branży ogólnobudowlanej
Przystępujący wskazał tę samą osobę, co było przez Zamawiającego
dopuszczone w odpowiedzi nr 1 z 12 stycznia 2010 r., a zakres prac
KIO/UZP 687/10 13 z 16
inspektora branży drogowej jest niewielki (zostało to stwierdzone przez
samego Zamawiającego już w wyjaśnieniach treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia). Nawet jednak jeśli można zmarginalizować koszt
pracy inspektora branży drogowej (nie został on podany w wyjaśnieniach
Przystępującego) i ewentualnych innych niż inspektorzy pracowników,
podobnie jak koszt prowadzenia biura, to jednak, analizując wskazaną
wysokość wynagrodzenia miesięcznego przewidzianego dla inspektorów
branży teletechnicznej, sanitarnej i elektrycznej – od 500 do 800 złotych
brutto za miesiąc, Izba uznała, że wynagrodzenie to jest nierealne i nie
gwarantuje prawidłowego wykonania kontraktu, nawet jeśli założyć, że jest to
tylko wynagrodzenie średnie, a w miesiącach intensyfikacji robót w danej
branży będzie ono wyższe. Przy tym, być może niniejszy projekt nie należy do
bardzo skomplikowanych, w porównaniu z innymi zamawianymi w ramach
zamówień publicznych robotami, ale nie należy również do zadań o
niewielkim stopniu skomplikowania i pewnego zaangażowania inspektorów
budowlanych będzie wymagał.
Natomiast, aby przy tak skalkulowanym wynagrodzeniu na pojedynczym
kontrakcie, dany inspektor mógł uzyskać odpowiednie miesięczne
wynagrodzenie, musiałby jednocześnie nadzorować co najmniej kilka
kontraktów. Podobnie sytuacja przedstawia się w przypadku inspektora
branży ogólnobudowlanej. Co prawda Przystępujący przewidział dla niego
miesięczne wynagrodzenie w wysokości 2200 złotych brutto, a więc znacznie
wyższe niż dla pozostałych inspektorów, ale również zaangażowanie
inspektora tej branży, przy tym koordynatora, jest nieporównywalnie większe
niż pozostałych – a tym samym mniejsza jest jego możliwość nadzorowania
większej ilości robót jednocześnie, w celu uzyskania „przyzwoitej pensji”.
Co prawda jednoczesne nadzorowanie więcej niż jednych robót budowlanych
jest sytuacją spotykaną w branży, jednak oczywiste jest też, że bezpośrednio
wpływa na czas i uwagę, jaką inspektor może poświęcić konkretnemu
kontraktowi i takie założenie jest możliwe tylko, gdy na żadnej
z nadzorowanych robót nie wynikną problemy wymagające jego zwiększonego
zaangażowania. W takim wypadku wykonawca albo będzie musiał zatrudnić
dodatkowego inspektora (co podniesie jego koszty o dodatkowego
KIO/UZP 687/10 14 z 16
pracownika, skoro nieobecny inspektor i tak otrzymuje wynagrodzenie
niezależne od kontraktu) albo inspektor ten nie będzie należycie wykonywał
swoich obowiązków, co jest niedopuszczalne i nie może być promowane
w zamówieniach publicznych.
Tym samym Izba uznała, że skalkulowana w ten sposób cena oferty jest ceną
nierealną i nie gwarantuje należytego wykonania umowy i nie dała wiary
zapewnieniom o przewidywanej wysokości zysku. Przy czym, nawet jeśli
wynagrodzenie inspektorów za wykonywanie nadzoru nad innymi robotami
budowlanymi jest wyższe niż wskazane w niniejszym zamówieniu,
ewentualny argument, że straty na przedmiotowym kontrakcie zostaną
wyrównane przez zysk na innych, nie zasługuje na uznanie, gdyż cenę pod
kątem zaistnienia przesłanki wskazanej w art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych bada się w odniesieniu do danej oferty.
W odniesieniu do zarzutu zaniechania ujawnienia pisma 10/02/24/ASP
zawierającego wyjaśnienia elementów mających wpływ na wysokość ceny
Izba uznała, iż dokument ten nie zawiera informacji zawierających znamiona
tajemnicy przedsiębiorstwa stwierdzając, że dokument ten wskazuje na
informacje o dużym stopniu ogólności, jawne lub łatwe do stwierdzenia, jak
również podnoszone w jawnej argumentacji Przystępującego. I tak np.
informacje o wpływie bliskości siedziby Przystępującego, wynagrodzeniu
inspektorów w ramach stałej pensji, a nie bezpośrednim odniesieniu do
kontraktu i kilku jednocześnie nadzorowanych inwestycjach zlokalizowanych
w Łodzi, były wskazywane podczas rozprawy. Natomiast sama nazwa tych
inwestycji, biorąc pod uwagę choćby jawność nazwisk inspektorów nadzoru
w procesie budowlanym i ich, wskazywane przez Przystępującego, stałe z nim
powiązanie, jest łatwa do ustalenia przez co najmniej podmioty zawodowo
zajmujące się branżą budowlaną. Samo przewidywane miesięczne
wynagrodzenie poszczególnych inspektorów czy innych kosztów również jest
bardzo ogólne, nie zawiera żadnych kalkulacji mogących wskazywać na
właściwy tylko dla Przystępującego system ich obliczania. Poza tym
informacja taka nie wykracza poza często standardowo wymaganą przez
zamawiających w formularzach cenowych przygotowywanych w tego typu
KIO/UZP 687/10 15 z 16
postępowaniach stawkę dziennego lub miesięcznego wynagrodzenia
inspektorów czy prowadzenia biura itp. wydatków. Również oświadczenia
dotyczące dobrej kondycji finansowej firmy, posiadania nowoczesnych
samochodów służbowych czy certyfikatu ISO (który zresztą jest jawnym
załącznikiem), a także deklaracje wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia trudno uznać za
uprawniające do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Zamawiający
powinien zatem ujawnić ten dokument.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191
ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, czyli stosownie do wyniku
postępowania, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 z późn. zm.).
KIO/UZP 687/10 16 z 16
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.)
na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu
Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………