Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO/UZP 703/10
WYROK
z dnia 7 maja 2010 r.


Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Rakowska

Członkowie: Katarzyna Prowadzisz
Katarzyna Ronikier - Dolańska

Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 maja 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez EKOŚRODOWISKO Sp. z o.o., ul. Cyryla i Metodego 50, 41-909 Bytom od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Miejski Zarząd Ulic i Mostów w Tychach,
ul. Budowlanych 59, 43-100 Tychy protestu z dnia 31 marca 2010 r.

przy udziale ALBA ekoserwis Sp. z o.o., ul. Sikorskiego 5, 41-922 Radzionków
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego, po stronie zamawiającego

orzeka:
1.uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności unieważnienia
postępowania dla zadania nr 1,
2.kosztami postępowania obciąża Miejski Zarząd Ulic i Mostów w Tychach,
ul. Budowlanych 59, 43-100 Tychy i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez EKOŚRODOWISKO Sp. z o.o.,
ul. Cyryla i Metodego 50, 41-909 Bytom,

2) dokonać wpłaty kwoty 8 338 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy trzysta trzydzieści
osiem złotych zero groszy) przez Miejski Zarząd Ulic i Mostów w Tychach,
ul. Budowlanych 59, 43-100 Tychy na rzecz EKOŚRODOWISKO Sp. z o.o.,
ul. Cyryla i Metodego 50, 41-909 Bytom, stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz
kosztów dojazdu na posiedzenie,

3) dokonać zwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz EKOŚRODOWISKO Sp. z o.o., ul. Cyryla
i Metodego 50, 41-909 Bytom.


U z a s a d n i e n i e


Miejski Zarząd Dróg i Mostów z siedzibą w Tychach, zwany dalej „Zamawiającym”,
działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j.: Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”,
wszczął, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia na
„Zimowe utrzymanie oraz pozimowe oczyszczenie dróg i obiektów drogowych na terenie
miasta Tychy w sezonie 2009/2010”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Wspólnot Europejskich z dnia 12 sierpnia 2009 r., nr 2009/S 153-223496.
W dniu 22 marca 2010 r. (pismem z tej samej daty) Zamawiający poinformował
wykonawcę EKOŚRODOWISKO Sp. z o.o. z siedzibą w Bytomiu, zwanego dalej
„Odwołującym”, o unieważnieniu przedmiotowego postępowania dla zadania nr 1 na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 387 § 1 k.c., wskazując iż wykonanie
umowy w jednym z trzech sezonów zdefiniowanych w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, zwanej dalej „SIWZ”, tj. w sezonie zimowym 2009/2010 jest niemożliwym do
zrealizowania, a tym samym umowa zawierająca postanowienie o świadczenie niemożliwe
byłaby dotknięta sankcją nieważności. A ponieważ zakres świadczenia wykonawcy
określony w ewentualnie zawartej umowie powinien być - w myśl art. 140 ustawy Pzp -
zgodny z treścią zobowiązania tegoż wykonawcy zawartego w treści złożonej przez niego
oferty, nie jest możliwym zawarcie ważnej umowy z pominięciem ujętego w ofercie sezonu
2009/2010.

Pismem z dnia 30 marca 2010 r. (wpływ do Zamawiającego w dniu 31 marca 2010 r.)
Odwołujący wniósł protest na zaniechanie przez Zamawiającego wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz na czynność bezprawnego unieważnienia postępowania, zarzucając
Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ustawy Pzp, poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób nie
zapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców,
2. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez bezprawne zaniechanie wyboru oferty
najkorzystniejszej na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ,
3. art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez bezprawne unieważnienie postępowania.
Jednocześnie Odwołujący wniósł o:
1. unieważnienie bezprawnej czynności unieważnienia postępowania,
2. wykonanie zaniechanej czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ.
W uzasadnieniu do podniesionych w proteście zarzutów Odwołujący wskazał m.in., iż
okoliczność zakończenia jednego z trzech sezonów zimowego utrzymania dróg nie stanowi
przesłanki unieważnienia postępowania, gdyż nie jest to wada uniemożliwiająca zawarcie
ważnej umowy. Natomiast fakt upływu terminu na realizację jednego z trzech tożsamych
zakresów usług obejmujących trzy kolejne sezony zimowego utrzymania dróg, nie ma
charakteru nieprzemijającego, gdyż świadczenie objęte przedmiotem umowy możliwym jest
do zrealizowania w sezonach 2010/2011 oraz 2011/2012, a więc w 2/3 zamówienia.
A ponadto okoliczność braku możliwości realizacji przedmiotu umowy w minionym sezonie
2009/2010 powoduje, iż zamawiający zobowiązany jest usunąć tę niemożność poprzez
przeniesienie realizacji zamówienia na sezon 2012/2013.
Pismem z dnia 2 kwietnia 2010 r. Zamawiający poinformował wykonawców
o wniesieniu protestu, przekazał kopię protestu oraz wezwał wykonawców do wzięcia udziału
w postępowaniu toczącym się w wyniku wniesienia protestu (przedmiotowe pismo
wykonawca ALBA ekoserwis Sp. z o.o. z siedzibą w Radzionkowie, zwany dalej „wykonawcą
ALBA”, otrzymał w tej samej dacie).
W dniu 2 kwietnia 2010 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca ALBA przystąpił do
protestu.
Zamawiający nie rozstrzygnął protestu w terminie 10 dni od dnia jego wniesienia, tym
samym zgodnie z art. 183 ustawy Pzp protest, uznaje się za oddalony.
Pismem z dnia 19 kwietnia 2010 r. Odwołujący złożył odwołanie od ww.
rozstrzygnięcia protestu (wpływ pisma do Prezesa UZP w dniu 21 kwietnia 2010 r.; wpływ do
Zamawiającego w dniu 19 kwietnia 2010 r.; data nadania do UZP w placówce pocztowej

operatora publicznego w dniu 19 kwietnia 2010 r.), podtrzymując zarzuty, wnioski oraz
argumenty zawarte w proteście.
W dniu 30 kwietnia 2010 r. (pismem z dnia 29 kwietnia 2010 r.) wykonawca ALBA
przystąpił do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przekazując
jednocześnie kopie przystąpienia Odwołującemu i Zamawiającemu.


Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia, złożone oferty, jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Przystępującego złożone
podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył co następuje:

Przede wszystkim skład orzekający Izby ustalił, że w związku z tym, iż postępowanie
o przedmiotowe zamówienie wszczęto w dniu 12 sierpnia 2009 r., a którego dotyczy
rozpoznawane przez Izbę odwołanie, tj. w dacie przed wejściem w życie przepisów ustawy
z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych
innych ustaw (Dz. U. z 2009 r., Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy
odwoławczej mają zastosowanie przepisy ustawy Pzp w brzmieniu dotychczasowym, a więc
sprzed wejścia w życie wskazanych wyżej przepisów.

Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 187 ust. 4 ustawy Pzp, jak również Izba stwierdziła, iż
Odwołujący posiada interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący,
podnosząc zarzut podjęcia przez Zamawiającego z naruszeniem przepisów ustawy Pzp
czynności, polegającej na unieważnieniu postępowania o zamówienie w ramach zadania nr
1 oraz faktu, iż oferta Odwołującego w rankingu ofert sklasyfikowana byłaby jako
najkorzystniejsza, w dostateczny sposób wykazał uszczerbek w swoim interesie prawnym,
związany z bezprawnym pozbawieniem go przez Zamawiającego szans na uzyskanie
niniejszego zamówienia. Pozytywny wynik postępowania odwoławczego oznaczałby bowiem
dla Odwołującego ponowne badanie i ocenę ofert, a tym samym szansę na uzyskanie
przedmiotowego zamówienia. Dlatego też Izba uznała, że Odwołujący miał interes prawny
we wniesieniu niniejszego odwołania.

Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołanie, uznając iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Izba ustaliła, iż Zamawiający jako podstawę unieważnienia postępowania, w piśmie z
dnia 22 marca 2010 r., wskazał art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 387 § 1 k.c.,
podnosząc iż – zgodnie z art. 387 § 1 k.c. – umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna,
gdyż umowa zawierana przez zamawiającego z wykonawcą obejmowałaby swym zakresem
jedynie dwa sezony zimowe, tj. 2010/2011 i 2011/2012, podczas gdy zakres świadczenia
wykonawcy wynikający z umowy winien być tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w
ofercie (art. 140 ust. 1 ustawy Pzp), a więc obejmującym trzy sezony zimowe, tj. 2009/2010,
2010/2011 i 2011/2012.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp stanowi, iż Zamawiający unieważnia postępowanie o
udzielenie zamówienia jeżeli postępowanie obarczone jest wadą uniemożliwiającą zawarcie
ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej
umowy jest więc takie naruszenie przepisów, które w przypadku zawarcia umowy wywołuje
skutek prawny w postaci jej nieważności. Taką wadę stanowią wszystkie okoliczności,
wymienione w katalogu okoliczności zawartych w art. 146 ust. 1 ustawy Pzp, powodujących
nieważność umowy w sprawie zamówienia publicznego, a który to przepis pozostaje w
bezpośrednim związku z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Mimo, iż katalog z art. 146 ust. 1
ustawy Pzp nie stanowi katalogu zamkniętego, to jednak wskazane w nim okoliczności
obejmują zachowania będące naruszeniem przepisów ustawy Pzp w postępowaniu
poprzedzającym zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego, wskazując tym
samym wady postępowania skutkujące nieważnością umowy z mocy prawa.
W niniejszym stanie faktycznym Zamawiający jak podstawę unieważnienia
postępowania wskazał art. 387 § 1 k.c., a więc podstawę spoza katalogu zawartego w art.
146 ust. 1 ustawy Pzp. Tak więc nie wykazał naruszenia przepisów określonych w ustawie
Pzp, których zaistnienie w toku przeprowadzonego postępowania uzasadniałoby jego
unieważnienie, mimo iż wadą taką winno być dotknięte samo postępowanie o zamówienie
publiczne. Wady takiej – w ocenie Izby - nie stanowi upływ terminu rozpoczęcia realizacji
zamówienia. Zamawiający bowiem już w § 3 ust. 2 wzoru umowy, stanowiącym załącznik nr
13 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zamieścił postanowienie, iż „w
przypadku braku rozstrzygnięcia niniejszego zamówienia w terminie umożliwiającym
rozpoczęcie realizacji przedmiotu umowy w dniu 01.11.2009 r. rozpoczęcie realizacji
przedmiotu umowy nastąpi następnego dnia po dniu podpisania umowy”. Dlatego też, jak
słusznie podniósł Odwołujący, Zamawiający przewidywał możliwość zawarcia umowy w
innym terminie niż 1 listopada 2009 r. Twierdzenia Zamawiającego jakoby sytuacja ta miała
dotyczyć jedynie opóźnienia o jeden lub dwa tygodnie, maksymalnie do jednego miesiąca są
niczym nie udowodnione. Powyższe nie tylko, że nie wynika z treści specyfikacji istotnych

warunków zamówienia, ani też treści postanowień wzoru umowy, ale i całej dokumentacji
postępowania.
Bezspornym jest jednak, iż świadczenie wykonawcy miało obejmować trzy sezony
zimowego i pozimowego utrzymania dróg, tj. 2009/2010, 2010/2011 i 2011/2012.
Bezspornym jest także, iż faktycznie niemożliwym jest już objęcie treścią umowy sezonu
2009/2010, który to sezon rzeczywiście już się zakończył. Niemniej jednak możliwym jest
zrealizowanie zamówienia w sezonie 2010/2011 i 2011/2012. Wobec powyższego rodzi się
pytanie, czy możliwym jest zawarcie umowy o zakresie świadczenia mniejszym niż
przewidywany w treści SIWZ i treści oferty wykonawcy (Odwołującego).
Niewątpliwym jest, iż żaden z przepisów ustawy Pzp nie sprzeciwia się zawarciu
umowy w sytuacji, gdy termin wskazany w dokumentacji postępowania jako data
rozpoczęcia wykonywania świadczenia już upłynął. Art. 140 ustawy Pzp stanowi jedynie, że
zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy ma być tożsamy z jego zobowiązaniem
zawartym w ofercie, sankcję nieważności przewidując jedynie w części wykraczającej poza
określenie przedmiotu zamówienia zawarte w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Sankcji takiej, nie przewidując w przypadku ograniczenia realizacji zamówienia.
W ocenie Izby, w niniejszym stanie faktycznym, brak możliwości zawarcia umowy w
terminie zakreślonym przez Zamawiającego, jak i zrealizowania pełnego zakresu
świadczenia w sezonach wskazanych przez Zamawiającego, jak i ofercie Odwołującego, nie
stanowi wady postępowania uniemożliwiającej zawarcie ważnej umowy. Jak już wyżej
wskazano sam Zamawiający przewidywał możliwość zawarcia umowy w terminie innym niż
wskazany we wzorze umowy, tym samym przewidując ewentualne ograniczenie wykonania
świadczenia. Przewidywane opóźnienie zawarcia umowy mogło bowiem skutkować
zmniejszeniem zakresu świadczenia wykonawcy, np. na skutek wystąpienia opadów śniegu
w okresie, w którym umowa nie została jeszcze zawarta, a w którym usługi będące
przedmiotem umowy zawartej w wyniku przedmiotowego postępowania, musiały być
realizowane. Zakres świadczenia jest bowiem ściśle uzależniony od warunków
atmosferycznych, jakie wystąpią we wskazanych przez Zamawiającego okresach.
Wynagrodzenie wykonawcy uzależnione jest więc od faktycznie wykonanych usług za
wykonanie przedmiotu umowy. Zamawiający ustalił bowiem wynagrodzenie kosztorysowe z
zastosowaniem zryczałtowanych cen jednostkowych za faktycznie wykonane usługi.
Jednocześnie w treści wzoru umowy, przewidując możliwość zmniejszenia kwoty
wynagrodzenia na skutek ograniczenia potrzeb Zamawiającego, i zobowiązując wykonawcę
do przyjęcia skorygowanego wynagrodzenia, oraz pozbawiając go możliwości wystąpienia z
jakimikolowiek roszczeniami w stosunku do Zamawiającego. Oznacza to, że we wzorze
umowy zawarto szereg postanowień, które pozwalają na korektę zakresu świadczenia w
stosunku do pierwotnie zakładanego. Skoro więc przepisy ustawy Pzp nie przewidują sankcji

nieważności w przypadku zawarcia umowy zawierającej zakres świadczenia mniejszy niż
przewidziano w SIWZ i ofercie wykonawcy, Zamawiający sytuację taką przewidział w treści
wzoru umowy, a czynniki obiektywne nie pozwalają na obecnym etapie postępowania na
realizację świadczenia w pełnym zakresie oraz w braku wskazania naruszenia przepisów
ustawy Pzp, których naruszenie miało wpływ na wynik postępowania, brak jest podstaw do
unieważnienia przedmiotowego postępowania.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp stwierdzić należy, iż zgodnie z
treścią tego przepisu Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów
oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Odstąpienie od tej
czynności, wbrew twierdzeniom Zamawiającego, nie jest obligatoryjne w przypadku
zaistnienia przesłanek unieważnienia postępowania. Istnieją bowiem podstawy
unieważnienia postępowania, które powinny zostać poprzedzone wyborem oferty
najkorzystniejszej (np. art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp).
Zdaniem Izby Zamawiający nie tylko, że nie wykazał, ale nawet nie podjął próby
uprawdopodobnienia wystąpienia w niniejszym stanie faktycznym „obiektywnej niemożności
dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty”. Przeciwnie konsekwentnie twierdził, iż
postępowanie obarczone jest wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy. Przepis ten
(art. 91 ust. 1 ustawy Pzp), jak słusznie podniósł Odwołujący, powinien być rozpatrywany
łącznie z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Dlatego też czynność unieważnienia postępowania
powinna być poprzedzona wyborem oferty najkorzystniejszej, zwłaszcza, że Zamawiający
jako wadę uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy wskazał niemożność realizacji umowy
o zamówienie publiczne na skutek przesunięcia terminu zawarcia umowy, a więc rzekomą
wadę postępowania – jak należy przypuszczać, gdyż Zamawiający tego nie wyartykułował –
która dotyczyłaby dopiero etapu zawierania umowy, a nie oceny ofert, a istnienie wady
postępowania, jak już wyżej wskazano nie potwierdziło się. Tak więc Zamawiający w sposób
nieuprawniony zaniechał dokonania czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.

W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty zastępstwa prawnego
pełnomocnika Odwołującego w wysokości 3.600,00 zł, na podstawie faktury złożonej do akt
sprawy, oraz koszty dojazdu na posiedzenie Izby w wysokości 294,00 zł, na podstawie
kserokopii biletów złożonych do akt sprawy, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. a i b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886).

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach.

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………