Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO 717/10

WYROK
z dnia 12 maja 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Marzena Teresa Ordysińska

Protokolant: Paulina Zalewska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 maja 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
w dniu 23 kwietnia 2010 r. przez Zakład Instalatorstwa i Teletechniki „Łączbud" Sp. z o.o.,
ul. 3-go Maja 33,35-030 Rzeszów od czynności zamawiającego, którym jest Gmina Stalowa
Wola, ul. Wolności 7, 37-450 Stalowa Wola
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Dariusz
Kaszuba, prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą FIRMA KASZUB Dariusz
Kaszuba (pełnomocnik; adres: ul. Rzemieślnicza 3 83-307 Kiełpino) oraz Wroński
Spółka Jawna zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu powtórzenie czynności badania
i oceny ofert,

2. kosztami postępowania obciąża Gminę Stalowa Wola i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych wpis w wysokości
10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczony
przez Zakład Instalatorstwa i Teletechniki „Łączbud" Sp. z o.o. stanowiący
koszty postępowania odwoławczego,

2) dokonać wpłaty kwoty 13 556 zł 04 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć złotych cztery grosze) przez Gminę Stalowa Wola na
rzecz Zakładu Instalatorstwa i Teletechniki „Łączbud" Sp. z o.o., stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.


Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Tarnobrzegu.


Przewodniczący Składu Orzekającego:

………………………………

Sygn. akt KIO 717/10

UZASADNIENIE

I. Gmina Stalowa Wola (zwana dalej Zamawiającym), prowadzi postępowanie na wykonanie
zamówienia publicznego na przebudowę Stadionu (areny sportowej) oraz trybuny dla 800 osób
wraz z infrastrukturą techniczną przy ul. Staszica w Stalowej Woli. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 3 marca 2010 r. pod nr 47959
- 2010. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2007r., Nr 223,
poz.1655 z późn. zm.; dalej: Prawo zamówień publicznych).
W dniu 19.04.2010 r. wykonawca - Zakład Instalatorstwa i Teletechniki „Łączbud" Sp. z o.o.
(dalej: Odwołujący) powziął informację o wyniku postępowania – za ofertę najkorzystniejszą
została uznana oferta złożona przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Dariusz Kaszuba, prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą FIRMA
KASZUB Dariusz Kaszuba (pełnomocnik; adres: ul. Rzemieślnicza 3 83-307 Kiełpino) oraz
Wroński S.J. Oferta złożona przez Odwołującego (z najniższą ceną), została odrzucona na
podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych, ponieważ jego oferta ,,nie
zawiera wyceny sprzętu sportowego” (pismo Zamawiającego z dn. 19.04.2010 r., strona 3
bez numeracji).
Od tej czynności Odwołujący wniósł w dn. 23.04.2010 r. odwołanie, zarzucając
Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 7 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt. 2 oraz art. 91 ust. 1
Prawa zamówień publicznych przez nieprawidłowe odrzucenie jego oferty z postępowania,
a tym samym nierówne traktowanie wykonawców i nieprawidłowy wybór oferty
najkorzystniejszej.
Odwołujący wskazywał, że cena oferty została określona w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (dalej: SIWZ) jako cena ryczałtowa, a więc sposób jej obliczenia nie powinien
mieć dla Zamawiającego znaczenia, tym bardziej, że podał on w załączonym do oferty
kosztorysie globalną cenę za wyposażenie sportowe, a z żadnego postanowienia SIWZ nie
wynikał obowiązek podania wyceny poszczególnych elementów - w konsekwencji brak
w ofercie zestawienia wyposażenia sportowego nie powinien skutkować odrzuceniem oferty.
Ponadto podniósł, że z SIWZ wynika wyraźnie, iż przedmiary mają charakter pomocniczy
przy określeniu ceny ofertowej (pkt 1.6 SIWZ). Niezależnie od powyższego, na rozprawie
wskazał, że co prawda w wersji elektronicznej SIWZ zestawienie wyposażenia sportowego
znajdowało się w tym samym folderze, co przedmiar robót, lecz z tego faktu nie można
wyciągać wniosku, że zestawienie to ma charakter przedmiaru robót, bo nie ma właściwie
żadnego atrybutu przedmiaru robót, o którym mowa w przepisach wykonawczych.

Zamawiający odpowiadając na odwołanie (odpowiedź na odwołanie złożono ustnie
do protokołu), stwierdził, że nie kwestionuje, że wynagrodzenie za przedmiot umowy jest
wynagrodzeniem ryczałtowym, jednak stoi na stanowisku, że braki w wycenach
jednostkowych nie mają znaczenia tylko wówczas, jeżeli Zamawiający zdefiniuje przedmiot
zamówienia przez odwołanie do dokumentacji technicznej. Tymczasem w niniejszym
postępowaniu, Zamawiający w sposób wyraźny, jednoznaczny zdefiniował przedmiot umowy
przez odwołanie do przedmiarów.
Zamawiający przytoczył postanowienia SIWZ, m.in. pkt 16.6 (dla każdej pozycji
wyszczególnionej w przedmiarze należy podać swoją cenę jednostkową oraz kolejność
pozycji działów, które są wyszczególnione w przedmiarze, muszą dopowiadać pozycjom,
udziałom w kosztorysie ofertowym). Wskazał, że w sposób jednakowy potraktował
wszystkich 12 wykonawców, którzy złożyli oferty, a spośród nich tylko jeden, tj. Odwołujący
nie załączył do oferty zestawienia wyposażenia sportowego z rozbiciem na poszczególne
elementy. Z powodu braków w zestawieniu zostali odrzuceni dwaj inni wykonawcy, jeden,
ponieważ zmienił kolejność wyspecyfikowanego sprzętu, a drugi, ponieważ jego opis
wyposażenia nie odpowiadał literalnie opisowi specyfikacji.
Zamawiający podkreślił, że bezwzględnie zależało mu na szczegółowym zestawieniu
wyposażenia sportowego, ponieważ umowa będąca skutkiem niniejszego postępowania
będzie rozliczana ze środków unijnych, w związku z czym brak zestawienia i wyceny sprzętu
w ofercie Odwołującego, może spowodować uznanie wydatków w tym zakresie za
niekwalifikowane.
Zamawiający zwrócił uwagę (na dowód czego przedłożył plik dokumentów związanych
z dofinansowaniem środków z UE), że zestawienie wyposażenia sportowego znalazło się już
w studium wykonalności, a był wzywany do uzupełnienia tego elementu przez Urząd
Marszałkowski (pismo Urzędu Marszałkowskiego z dnia 05.05.2010 r. strona 2, pkt 2
zestawienia).
Przywołał również postanowienia projektu umowy stanowiącego załącznik do SIWZ,
z którego z § 1 ust. 1 wynika odwołanie do przedmiarów robót, jako sposobu opisu
przedmiotu umowy, a także wskazuje na § 4 ust. 5, zgodnie z którym będzie mógł udzielić
zamówień uzupełniających na podstawie danych zawartych w ofercie wykonawcy.
Powołał się także na § 14 projektu umowy, z którego wynika, że w razie odstąpienia od
umowy, zobowiązany będzie dokonać odbioru robót przerwanych oraz do zapłaty
wynagrodzenia za roboty wykonane do dnia odstąpienia, czego nie można byłoby
zrealizować wobec braku wyceny zestawienia sprzętu.

II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 187 ust. 1 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.

Odwołujący ma interes we wnoszeniu środków ochrony prawnej, ponieważ
w konsekwencji uwzględnienia odwołania, i powtórnej oceny ofert, jego oferta miałaby
szansę zostać uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą.
Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Izba ustaliła, co następuje:
1. Bezsporne było, że wynagrodzenie za przedmiot umowy ma charakter ryczałtowy.
2. Wykonawcy, zgodnie z ust. 9.1 a) SIWZ mieli do oferty załączyć kosztorysy ofertowe
sporządzone metodą uproszczoną, przy czym w pkt. 16.6 SIWZ Zamawiający zastrzegł, że
przedmiar robót – będący podstawą sporządzenia kosztorysu – ma charakter pomocniczy,
i ma ułatwić wykonawcy przygotowanie kosztorysu.
3. Zamawiający wskazał w pkt 16.4 SIWZ określone prace i zakres obowiązków, które
wchodzą w zakres przedmiotu umowy, ale nie zostały określone w dokumentacji projektowej.
4. Zamawiający załączył do oferty przedmiary robót. W folderze nazwanym ,,przedmiar
robót” znalazło się zestawienie wyposażenia sprzętu sportowego, przy czym brak w SIWZ
wytycznych co do tego dokumentu.
5. Odwołujący do oferty nie załączył zestawienia wyposażenia sportowego z rozbiciem na
poszczególne elementy, natomiast podał globalną cenę za wyposażenie sportowe (strona 45
oferty, pozycja 11).
Wobec tak ustalonego stanu faktycznego, skład orzekający przyznał rację
Odwołującemu, i uznał, że oferta Odwołującego nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych.
Izba w pełni podziela stanowisko Odwołującego, iż w umowie na roboty budowlane przy
ustaleniu wynagrodzenia umownego jako wynagrodzenia ryczałtowego, kosztorysy ofertowe
pełnią jedynie charakter pomocniczy i informacyjny, co zresztą sam Zamawiający wyraźnie
wskazał w SIWZ.
Słusznie zauważył Odwołujący na rozprawie, że przedmiar robót, zgodnie z § 6 ust. 1
Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego
zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru
robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (Dz. U. z dnia 16 września
2004 r.), powinien zawierać zestawienie przewidywanych do wykonania robót podstawowych
w kolejności technologicznej ich wykonania wraz z ich szczegółowym opisem lub
wskazaniem podstaw ustalających szczegółowy opis oraz wskazaniem właściwych
specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych, z wyliczeniem

i zestawieniem ilości jednostek przedmiarowych robót podstawowych. Wobec takiej definicji
legalnej przedmiaru robót, zgodnej zresztą z powszechnym rozumieniem tego pojęcia, nie
może ulegać wątpliwości, że zestawienie wyposażenia sportowego przedmiarem robót nie
jest. Zawiera ono bowiem jedynie katalog wyposażenia sportowego oczekiwany przez
Zamawiającego, a nie jest – tak jak przedmiar – kalkulacją ceny wykonania robót
budowlanych z uwzględnieniem użytych materiałów i zastosowanego sprzętu.
Niezależnie od powyższego, nawet gdyby zestawienie wyposażenia uznać za przedmiar
robót – to i tak, wobec takich postanowień SIWZ, jak zastosowane w niniejszym
postępowaniu, nie można byłoby odrzucić oferty Odwołującego, jeżeli nie załączył do oferty
kosztorysu odpowiadającego jednemu z przedmiarów, o ile nie byłoby wątpliwości, że
w wycenie ofertowej uwzględnił cenę wyliczoną na podstawie tego dokumentu. Jak już
zauważono wcześniej, nie było żadnych wątpliwości, że Odwołujący wyposażenie sportowe
wycenił w swojej ofercie. Ponadto Izba porównała wycenę zestawienia wyposażenia
sportowego z oferty Odwołującego z wyceną zestawienia wyposażenia sportowego w ofercie
Przystępującego, i ceny te (globalna wartość wyposażenia sportowego) są na tym samym
poziomie.
Zamawiający argumentował, że brak zestawienia wyposażenia sportowego
spowoduje rozmaitego rodzaju utrudnienia na etapie realizacji umowy, poczynając od
uznania wydatków w tym zakresie na niekwalifikowane (zamówienie jest współfinansowane
ze środków Unii Europejskiej), aż do niemożliwości udzielenia zamówień uzupełniających
i rozliczenia umowy na wypadek odstąpienia.
Z taką argumentacją Zamawiającego nie można się zgodzić. Jeżeli intencją Zamawiającego
było żądanie załączenia do oferty zestawienia wyposażenia sportowego, powinien był to
wyrazić wyraźnie w SIWZ. Na obecnym etapie postępowania nie może wywodzić tej
okoliczności z innych dokumentów, i w ocenie Izby wnioski dowodowe Zamawiającego w tym
zakresie są całkowicie chybione. Nie można przeprowadzić dowodu z innych dokumentów,
nie będących częścią SIWZ, na okoliczność, co powinno z SIWZ wynikać, nawet jeżeli te
dokumenty mają z punktu widzenia Zmawiającego kluczowe znaczenie wobec sposobu
finansowania inwestycji.
Co do trudności w udzieleniu zamówień uzupełniających, jak trafnie zauważył Odwołujący,
udzielenie zamówień uzupełniających w zakresie wyposażenia sportowego jest wątpliwe.
Zamawiający tak sformułował § 4 ust. 5 projektu umowy, że dotyczy on wyłącznie robót
budowlanych, a w konsekwencji – ustalenie wynagrodzenia za te zamówienia (roboty
budowlane) zostanie obliczone na podstawie ,,stawek robocizny, pracy sprzętu, kosztów

oraz narzutów według oferty wykonawcy”, czego w ocenie Izby nie da się zastosować do
wyposażenia sportowego, niezależnie od zagadnienia, czy zamówienie w tym zakresie
byłoby robotą budowlaną czy dostawą.
Natomiast w razie odstąpienia od umowy, zgodnie z art. 494 Kodeksu cywilnego,
strona, która odstępuje od umowy wzajemnej, obowiązana jest zwrócić drugiej stronie
wszystko, co otrzymała od niej na mocy umowy (zamawiający powoływał się na trudności
w ewentualnych rozliczeniach w razie konieczności odstąpienia przez niego od umowy na
podstawie § 14 projektu umowy), zatem problem z rozliczeniem za ewentualnie dostarczone
już wyposażenie sportowe w ogóle nie istnieje (Zamawiający zobowiązany byłby je zwrócić).
Reasumując, skoro brak w SIWZ jakiejkolwiek wskazówki co do załączenia do oferty
zestawienia wyposażenia sportowego, Odwołujący nie miał obowiązku załączać takiego
zestawienia w ofercie. Należy zauważyć, że nawet gdyby Zamawiający taki wymóg w SIWZ
zawarł, nie przesądzałoby on o konieczności odrzucenia oferty w razie braku załączenia
takiego dokumentu. Na treść oferty nie wpływa bowiem sama okoliczność, czy do oferty
załączono określony dokument wskazany w SIWZ, lecz należy każdorazowo badać, jaki
wpływ ma ten (brakujący) dokument na treść oferty rozumianą jako zakres przyszłego
świadczenia wykonawcy. W sytuacji, gdy cena oferty jest ceną ryczałtową, kosztorys, który
należy załączyć do oferty, co do zasady nie jest treścią oferty – bowiem nie wynika z niego
zakres świadczenia wykonawcy, a zasada ta nie została przez Zamawiającego w żaden
sposób zmodyfikowana w SIWZ, mimo takiego stwierdzenia Zamawiającego na rozprawie.
Zamawiający argumentował, że jedynie przedmiary określają zakres świadczenia, co jednak
jest niezgodne z treścią z SIWZ, z której, co już wyżej opisano, jednoznacznie wynika, że
mają one wyłącznie charakter pomocniczy; ponadto Zamawiający w SIWZ określił zakres
zamówienia nieobjęty przedmiarami (pkt 16.4 SIWZ).
Pomijając nawet powyższe rozważania, Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego,
jako podstawę faktyczną wskazując brak ,,wyceny sprzętu sportowego” (pismo
Zamawiającego z dn. 19.04.2010 r., strona 3 bez numeracji). Taka podstawa faktyczna jest
niezgodna z rzeczywistością, ponieważ nie ulega wątpliwości, że Odwołujący wycenił na
stronie 45 oferty, w poz. 11, wyposażenie sportowe.
Reasumując, Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych, wobec czego w konsekwencji
uwzględniono zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i ust. 3 oraz art. 91 ust. 1 Prawa zamówień
publicznych.

Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz
art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), uwzględniając koszty
pełnomocnika Odwołującego zgodnie z rachunkiem złożonym do akt sprawy.


Przewodniczący Składu Orzekającego:

………………………………