KIO 729/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO/ 729/10 KIO/729/10
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/729/10 Strona 1 z 12
Sygn. akt: KIO/ 729/10
WYROK
z dnia 12 maja 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Ronikier-Dolańska
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 maja 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
w dniu 26 kwietnia 2010r. przez Energy Investors sp. z o.o., ul. Wiejska 12, 00-490
Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Samodzielny Specjalistyczny Zespół
Opieki Zdrowotnej nad Matką i Dzieckiem, ul. Reymonta 8, 45-066 Opole
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża Energy Investors sp. z o.o., ul. Wiejska 12, 00-490
Warszawa i nakazuje zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
10 000 zł 00 gr. (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego
przez Energy Investors sp. z o.o., ul. Wiejska 12, 00-490 Warszawa.
Sygn. akt: KIO/729/10 Strona 2 z 12
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tj.: Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 ze zm.), na niniejszy wyrok – w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Opolu.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO/729/10 Strona 3 z 12
Sygn. akt: KIO/ 729/10
U z a s a d n i e n i e
Samodzielny Specjalistyczny Zespół Opieki Zdrowotnej nad Matką i Dzieckiem,
ul. Reymonta 8, 45-066 Opole zwany dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2007
r., Nr 223, poz. 1655 ze zm.), zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”, prowadzi, w trybie przetargu
nieograniczonego, postępowanie w celu zawarcia umowy na przebudowę Oddziału Patologii
Noworodków i Wcześniaków zgodnie z dokumentacją projektową. Umowa na realizację
przedmiotu zamówienia nie została zawarta.
Szacunkowa wartość zamówienia jest niższa niż kwoty wskazane w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Postępowanie o udzielenie zamówienia wszczęto dnia 12 marca 2010 r.
Tego dnia Zamawiający zamieścił ogłoszenie o postępowaniu w Biuletynie Zamówień
Publicznych pod nr 55117-2010.
W dniu 20 kwietnia 2010r. faxem Zamawiający zawiadomił Odwołującego
o odrzuceniu jego oferty na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz o unieważnieniu
postępowania, gdyż w postępowaniu nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu.
Pismem z dnia 23 kwietnia 2010 r. Odwołujący wniósł odwołanie
(wpływ bezpośrednio do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej potwierdzony prezentatą
w dniu 26 kwietnia 2010r.). Kopię odwołania przekazał faxem Zamawiającemu w dniu 26
kwietnia 2010 r.
Odwołanie zostało złożone wobec czynności odrzucenia oferty Odwołującego
oraz unieważnienia postępowania, którym Odwołujący zarzucił:
- naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, polegające na uznaniu, że oferta
Odwołującego jest niezgodna z opisem przedmiotu zamówienia, gdyż zaoferowano kabel
UTP, podczas gdy rzekomo wymagany był kabel S/FTP,
Sygn. akt: KIO/729/10 Strona 4 z 12
- naruszenie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy, polegające na uznaniu, że nie złożono
żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu, podczas gdy prawidłowo oceniona oferta
Odwołującego nie podlegała odrzuceniu, gdyż zgodna była z treścią specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
W wyniku opisanych powyżej naruszeń Odwołujący domagał się:
- unieważnienia czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego,
- unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
- dokonania czynności oceny oferty złożonej w postępowaniu przez Odwołującego,
- dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu do podniesionych w odwołaniu zarzutów Odwołujący uznał
za bezpodstawne odrzucenie złożonej przez niego oferty na podstawie przepisu art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy. Zamawiający – w ocenie Odwołującego - błędnie przyjął, iż jego oferta nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zwanej dalej „siwz”).
Wskazał, iż Zamawiający pismem z dnia 26 marca 2010r., działając na podstawie przepisu
art. 38 ust. 2 ustawy, przekazał wykonawcom listę pytań wraz z odpowiedziami, a wśród nich
m.in. pytanie nr 7 w brzmieniu „W przedmiarze robót jest ułożenie kabla logicznego UTP ok.
7000 mb, natomiast w specyfikacji materiałowej ten kabel nie występuje. Czy inwestor
w ramach inwestycji przekaże ten kabel wykonawcy do zamontowania, czy wykonawca ma
go doliczyć do ceny ofert?" Zamawiający odpowiedział, iż: „Kabel logiczny UTP ok. 7000 mb
należy doliczyć do ceny oferty." Powyższe zapytanie jednego z wykonawców –
jak argumentował Odwołujący - było podyktowane faktem, iż w udostępnionych przedmiarach
robót w wersji elektronicznej w pliku programu do kosztorysowania Norma Pro,
w przedmiarze robót elektrycznych w pozycjach 208 - 210 było układanie okablowania
strukturalnego, natomiast nie było wykazanych z nazwy żadnych kabli logicznych, pomimo
wstawienia w materiałach odpowiednich długości tych kabli. Również w zestawieniu
materiałów z tego kosztorysu znajduje się łącznie 4291 mb kabli bez podania typu (całkowity
brak opisu materiału). Oprócz tych pozycji kabel logiczny UTP znajduje się również
Sygn. akt: KIO/729/10 Strona 5 z 12
w pozycjach 211 i 213 przedmiaru robót, w łącznej długości 1240,8 m. Całkowita długość
kabli logicznych ujętych w przedmiarze robót wynosi 5 531,8 m, stąd po pobieżnym zliczeniu
zostało zadane pytanie o konieczność doliczenia ok. 7000 mb kabla logicznego UTP.
Odwołujący wyjaśnił, iż uwzględniając treść przywołanej na wstępie odpowiedzi
Zamawiającego na pytanie nr 7, wskazał w swojej ofercie ten właśnie kabel logiczny UTP.
Odwołujący podkreślił, iż Zamawiający - udzielając odpowiedzi na pytanie – zmienił
opis przedmiotu zamówienia wymagając, aby wykonawcy doliczyli do ceny oferty ok. 7000
mb kabla logicznego UTP zamiast kabla logicznego FTP. Wobec związania Odwołującego tą
odpowiedzią zastosował się on do powyższej zmiany siwz i nie powinien z tego powodu
ponosić negatywnych konsekwencji. Dodał, iż całość dokumentacji projektowej przewiduje
około 6000 mb okablowania strukturalnego, logicznego, w związku z tym brak jest
możliwości zamontowania jednocześnie około 7000 mb kabla logicznego UTP oraz około
4300 mb kabla logicznego S/FTP. Dlatego też ocenić należy, iż oferta Odwołującego zgodna
była z zapisami siwz, co powinno skutkować uznaniem, iż odrzucenie oferty Odwołującego
na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy jest wadliwe, a wniosek o unieważnienie tej
czynności w pełni uzasadniony.
Pismem z dnia 28 kwietnia 2010 r. (przesłanym wykonawcom faxem) Zamawiający
poinformował wykonawców o wniesieniu w dniu 26 kwietnia 2010r. odwołania oraz wezwał
ich do przystąpienia do postępowania odwoławczego w terminie i na zasadach określonych
w przepisie art. 185 ust. 2 Pzp.
W odpowiedzi na ww. wezwanie żaden z wykonawców nie zgłosił przystąpienia
do postępowania odwoławczego.
W dniu 29 kwietnia 2010 r. wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej pismo
stanowiące odpowiedź Zamawiającego na odwołanie. Zostało w nim podkreślone,
iż Zamawiający nie znajduje podstaw do uwzględnienia odwołania, gdyż oferta
Odwołującego została odrzucona zasadnie. Wskazał, że w dokumentacji projektowej
określającej szczegółowo przedmiot zamówienia zaprojektowany został zarówno kabel UTP
jak i kabel S/FTP, a - nie jak twierdził Odwołujący - wyłącznie kabel UTP. Natomiast
Odwołujący w przedłożonej ofercie w ogóle nie uwzględnił kabla S/FTP, co stanowiło
dla Zamawiającego podstawę do odrzucenia oferty Odwołującego zgodnie
Sygn. akt: KIO/729/10 Strona 6 z 12
z postanowieniami przepisu art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy. Odnosząc się do odpowiedzi
na pytanie nr 7 skierowanej do wykonawców w dniu 26 marca 2010 r. zwrócił uwagę,
iż w jego ocenie pytanie odnosiło się wyłącznie do tego, czy Zamawiający dostarczy
wykonawcy odpowiedni kabel, czy też to wykonawca zobowiązany będzie go dostarczyć,
co wiąże się jednocześnie z koniecznością uwzględnienia go i wyceny w ofercie. Wyraził
pogląd, iż za nieuprawnioną nadinterpretację należy uznać twierdzenie Odwołującego,
iż odpowiedź na pytanie zwiększa ilość kabla S/FTP i zobowiązuje wykonawców
do zastosowania tego kabla zamiast kabla S/FTP. Zamawiający stwierdził, iż udzielając
odpowiedzi nie odnosił się w ogóle do ilości kabla, o której mowa w zapytaniu. Podkreślił,
iż pytanie dotyczyło tylko kwestii, czy Zamawiający dostarczy właściwy kabel, czy też
wykonawcy powinni uwzględnić jego koszt w kosztorysie. Za nieuprawnione zatem uznał
domniemanie, że Zamawiający zaakceptował i wyraził na jakimkolwiek etapie postępowania
zgodę na zamianę kabla na UPT, w szczególności, iż kable te nie mogą być uznane
za równoważne.
Nie zgodził się także z Odwołującym, iż w udostępnionych na stronie internetowej
Zamawiającego przedmiarach robót w wersji elektronicznej w pliku do kosztorysowania
Norma Pro, w przedmiarze robót elektrycznych nie było wykazanych z nazwy kabli
logicznych, co miało uzasadniać zaoferowanie wyłącznie kabli UPT. Wyjaśnił, iż nazwy kabli
wynikają z dokumentacji projektowej, która to stanowi dla każdego z wykonawców podstawę
do sporządzania przedmiarów, zestawień materiałów oraz kosztorysów ofertowych. Dodał,
iż udostępnił wykonawcom elektroniczną wersję przedmiarów wyłącznie na ich prośbę
i w celu ułatwienia przygotowania oferty, zatem nie można twierdzić,
że taki przedmiar był dla wykonawców wiążący. Nie udostępnił natomiast –
wbrew twierdzeniom Odwołującego - zestawienia materiałów i kosztorysów.
Uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia, w tym w szczególności postanowienia siwz oraz treść złożonej oferty,
jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron złożone podczas
rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Wobec wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
którego dotyczy rozpoznawane przez Izbę odwołanie w dniu 12 marca 2010r.
tj. po wejściu w życie w dniu 29 stycznia 2010r. ustawy z dnia 2 grudnia 2009r. o zmianie
ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2009r., Nr
Sygn. akt: KIO/729/10 Strona 7 z 12
223, poz.1778) do rozpoznawania niniejszej sprawy mają zastosowanie przepisy Pzp
w brzmieniu znowelizowanym.
Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron
braków formalnych oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega
rozpoznaniu. Ze względu na brak przesłanek uzasadniających odrzucenie odwołania Izba
przeprowadziła rozprawę merytorycznie rozpoznając odwołanie.
Odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia w rozumieniu
art. 179 ust. 1 Pzp, gdyż w przypadku bezprawnego odrzucenia przez Zamawiającego jego
oferty, Odwołujący stracił możliwość uzyskania przedmiotowego zamówienia, tym samym
także został narażony na szkodę.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy Izba stwierdziła,
iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia jest przebudowa Oddziału Patologii
Noworodków i Wcześniaków opisana szczegółowo – jak wynika z pkt. 3.1. siwz -
w dokumentacji projektowej stanowiącej załącznik nr 1 do umowy oraz w specyfikacji
technicznej wykonania i odbioru robót stanowiącej załącznik nr 5 do umowy.
Powyższe potwierdzają postanowienia § 1 wzoru umowy (załącznik nr 1 do siwz),
które wskazują na obowiązek wykonania zamówienia zgodnie z załączoną do wzoru umowy
dokumentacją projektową, formularzem oferty, kosztorysami ofertowymi wykonawcy
wraz z zestawianiem materiałów oraz specyfikacją techniczną wykonania i odbioru robót.
Należy podkreślić, iż zgodnie z § 3 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września
2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji
technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-
użytkowego (Dz. U. Nr 202, poz. 2072 ze. zm.) zakres dokumentacji projektowej ustala
zamawiający uwzględniając wymagania określone przywołanym rozporządzeniem.
W szczególności dokumentacja projektowa, służąca do opisu przedmiotu zamówienia
na wykonanie robót budowlanych, powinna zawierać – jak wynika z § 4 powołanego
rozporządzenia - przedmiar robót.
Sygn. akt: KIO/729/10 Strona 8 z 12
Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu sporządził przedmiar robót
zamieszczając go wraz z pozostałą częścią siwz na swojej stronie internetowej. Izba w tym
zakresie ustaliła, iż Zamawiający zamieścił na stronie internetowej przedmiar robót
oraz zestawienie materiałów w branży elektrycznej w dwóch formatach plików: w formacie
PDF i w formacie ATH. Plik w formacie PDF wraz z całą siwz był dostępny na stronie
internetowej od dnia 12 marca 2010 r. tj. od momentu wszczęcia przedmiotowego
postępowania. Natomiast plik w formacie ATH o nazwie „Norma STD – przedmiary branża
elektryczna” Zamawiający zamieścił na swojej stronie internetowej w odpowiedzi na prośbę
jednego z wykonawców zawartą w piśmie z dnia 16 marca 2010 r. Plik ten był udostępniony
od dnia 22 marca 2010 r. i możliwy do edycji. ATH zawierał wszystkie dane objęte
przedmiarem zamieszczonym w formacie PDF i w formie pisemnej. Różnica dotyczyła
pozycji 67 zestawienia materiałów: w formacie PDF zawierała w rubryce „nazwa” kabel
S/FTP, dalej ilość – 4291,1 m, natomiast w formacie ATH – rubryka „nazwa” w tej pozycji
była pusta, dalej podana został ilość 4 291,1 m. Kolejna pozycja zestawienia materiałów
(pozycja 68) dotyczyła kabla UTP i w obydwu plikach była identyczna zarówno w zakresie
opisu, jak i wymaganych ilości (1240,8 m).
W tak opisanym stanie faktycznym Izba rozpatrując zarzuty odwołania w pierwszej
kolejności podkreśla, iż Zamawiający nie określił według którego formatu przedmiar
oraz zestawienie materiałów są wiążące. Nie zastrzegł w siwz ani w odpowiedzi na pytania
wykonawców, że obowiązującą wersją dokumentów jest zamieszczona na stronie
internetowej Zamawiającego wersja w formacie PDF. Tym samym należy podkreślić,
iż - wbrew twierdzeniom Zamawiającego – brak jest podstaw do odmówienia którejkolwiek
z wersji charakteru wiążącego, tylko dlatego, że jedna z nich może być edytowana,
a druga nie. Nie można zgodzić się także z twierdzeniami Zamawiającego, że udostępnienie
na stronie internetowej w formacie ATH szerszego zakres informacji niż przedmiar
(tj. w szczególności zestawienia materiałów) powoduje, że Odwołujący może korzystać
z dodatkowych informacji wykraczających poza przedmiar wyłącznie na własną
odpowiedzialność. Takie stanowisko Zamawiającego nie znajduje potwierdzenia w treści
siwz oraz wyjaśnień do niej. Nie może o nim przesądzać – jak chciałby Zamawiający – tytuł
pliku „Norma STD – przedmiary branża elektryczna” czyli użycie w nazwie słowa „przedmiar”.
Nazwa pliku musiała być z natury rzeczy skrótowa, sygnalizująca zasadniczą jego
zawartość.
Sygn. akt: KIO/729/10 Strona 9 z 12
Izba ustaliła, iż wyżej wskazane rozbieżności w zamieszczonych na stronie
internetowej zestawieniach materiałów dotyczące pozycji 67 spowodowały wątpliwości,
które jeden z wykonawców postanowił wyjaśnić zadając pismem z dnia 24 marca 2010 r.
Zamawiającemu pytanie (nr 7), w którym zauważył, iż „w przedmiarze robót jest ułożenie
kabla logicznego UTP ok. 7000 mb, natomiast w specyfikacji materiałowej ten kabel nie
występuje”. Zatem domagał się wyjaśnienia „czy inwestor w ramach inwestycji przekaże ten
kabel wykonawcy do zamontowania, czy wykonawca ma go doliczyć do ceny oferty?”
Zamawiający w piśmie datowanym na dzień 26 marca 2010 r. odpowiedział, iż „Kabel
logiczny UTP ok. 7000 mb należy doliczyć do ceny oferty”.
Odwołujący uwzględniając treść wyjaśnień Zamawiającego z dnia 26 marca 2010 r.
dotyczących pytania nr 7 złożył ofertę na str. 19 w zestawieniu materiałów oferując w pozycji
36 kabel UTP o długości 4 291,1 m, a w pozycji 35 ten sam kabel o długości 1240,8 m.
Bezsporne jest zatem, że nie zaoferował ani nie wycenił w ogóle kabla S/FTP. Zamawiający
w dniu 20 kwietnia 2010 r. zawiadomił Odwołującego o odrzuceniu jego oferty na podstawie
art. 89 ust. 1 kt 2 Pzp, gdyż jej treść nie odpowiada treści siwz. W uzasadnieniu faktycznym
wskazał, iż w kosztorysie ofertowym, w zestawieniu materiałów branży elektrycznej, treść
pozycji 36 jest niezgodna z opisem przedmiotu zamówienia wymaganym w dokumentacji
projektowej, gdyż zaoferowano kabel UTP, nie będący równoważnym w stosunku
do wymaganego w dokumentacji projektowej kabla S/FTP. Tym samym pismem
powiadomiono wykonawców o unieważnieniu postępowania na podstawie przepisu art. 93
ust. 1 pkt 1 Pzp.
Okolicznością sporną jest ustalenie, czy Zamawiający odpowiadając w dniu 26 marca
2010 r. na wyżej przytoczone pytanie nr 7, że „Kabel logiczny UTP ok. 7000 mb należy
doliczyć do ceny oferty” dokonał zmiany siwz, czy też nie. Izba podziela w tym zakresie
pogląd Odwołującego, że Zamawiający odpowiadając na powyższe pytanie dokonał
modyfikacji siwz w zakresie dotyczącym długości kabla UTP, który należy uwzględnić
w kosztorysie ofertowym i zestawieniu materiałów ustalając długość tego kabla na ok. 7000
mb. Informacja ta nie musiała być, w ocenie Izby, opatrzona stwierdzeniem, iż w powyższym
zakresie dokonywana jest zmiana siwz, by stać się wiążącą dla wykonawców.
Wszystkie odpowiedzi i wyjaśnienia do siwz ze swej istoty uzupełniają jej treść i wykonawcy
powinni brać je pod uwagę przy sporządzaniu ofert. Nawet jeśli – jak wskazuje Zamawiający
– jego intencją nie było dokonywanie zmiany ilościowej w odniesieniu do kabla UTP, a treść
odpowiedzi na pytanie obejmowała wyłącznie doprecyzowanie, iż należy uwzględnić w cenie
Sygn. akt: KIO/729/10 Strona 10 z 12
oferty koszt tego kabla, to takie rozumienie odpowiedzi nie jest uprawnione w świetle jej
literalnego brzmienia, które wprost wskazuje na ilość ok. 7000 mb kabla UTP tj. o ponad
5 000 mb więcej niż w pozycji 68 zestawienia materiałów, gdzie przewidziano 1 240,8 m
okablowanie tego rodzaju. Nie może być rozstrzygając w tym zakresie intencja
Zamawiającego, jeśli nie została ona wyartykułowana w treści odpowiedzi na pytanie i z niej
nie wynika.
Jednocześnie jednak za całkowicie chybione Izba uznaje stanowisko Odwołującego,
iż Zamawiający wyżej wskazaną odpowiedzią na pytanie dokonał także zamiany kabla
S/FTP na UTP rezygnując z tego pierwszego na rzecz drugiego. Takie rozumienie
odpowiedzi na pytanie nr 7 nie wynika ani z jej literalnego brzmienia, ani także z innych
dokumentów postępowania. Izba stoi na stanowisku, iż zmiana siwz dokonana w dniu 26
marca 2010 r. sprowadza się do zwiększenia długości kabla UTP do ok. 7000 mb (poz. 68
zestawienia materiałów), przy pozostawieniu bez zmian pozycji 67 zestawienia materiałów
dotyczącej kabla S/FTP (długość 4 291,1 m). Dla powyższych ustaleń bez znaczenia jest
podnoszony przez Odwołującego argument, iż dokumentacja projektowa w sumie przewiduje
ok. 6 000 mb okablowania strukturalnego, zatem nie możliwym byłoby zrealizowanie
zamówienia przy jednoczesnym zamontowaniu ok. 7000 m kabla logicznego UTP
oraz ok. 4300 m kabla logicznego S/FTP. Obowiązek opisania przedmiotu zamówienia ciąży
na Zamawiającym, który powinien powyższego dokonać zgodnie m.in. z art. 31 ust. 1 Pzp tj.
za pomocą dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót
budowlanych. Zamawiający także decyduje o zmianach we wskazanych dokumentach.
Modyfikacja siwz, aby była dla wykonawcy wiążąca, musi być mu udostępniona
przez Zamawiającego i o ile nie zostanie skutecznie zakwestionowana w wyniku wniesienia
odwołania – co do zasady należy przyjąć, iż obowiązuje. W świetle zebranego w sprawie
materiału dowodowego Izba zatem nie ma wątpliwości, co do zakresu dokonanych zmian
i ich wiążącego charakteru. Wykonawcy, w tym Odwołujący, aby ich oferta mogła być
uznana za zgodną z treścią z siwz powinni zaoferować ok. 7000 mb kabla UTP oraz 4291,1
kabla S/FTP. Izba nie rozstrzyga o poprawności dokonanej modyfikacji polegającej
na określeniu ilości kabla w sposób nie precyzyjny tj. „około” 7 000 mb oraz o ewentualnych
sprzecznościach wewnętrznych w opisie przedmiotu zamówienia potencjalnie
uniemożliwiających złożenie ofert porównywalnych, gdyż prawidłowość działania
Zamawiającego w tym zakresie nie była przedmiotem zarzutów podniesionych w odwołaniu.
Sygn. akt: KIO/729/10 Strona 11 z 12
Nie bez znaczenia dla oceny dokonanych w sprawie ustaleń jest sposób rozliczenia
umowy za realizację przedmiotowego zamówienia przewidziany w siwz w pkt 12.1. siwz
tj. wynagrodzenie kosztorysowe. Do oferty wymagane było na mocy pkt. 10.6. siwz
dołączenie kosztorysu ofertowego wraz z zestawianiem materiałów. Dokumenty te miały
następnie stanowić załącznik nr 3 do zawartej umowy. Kosztorysowy charakter
wynagrodzenia potwierdzony został przez Zamawiającego w odpowiedzi na pytanie nr 4
zawartej w piśmie z dnia 26 marca 2010 r. „przedmiot zamówienia będzie rozliczany
kosztorysem powykonawczym w cyklach miesięcznych z ilości faktycznie wykonanych robót.
Wynagrodzenie zgodnie z § 3 ust. 1 umowy nie może przekroczyć kwoty podanej w § 3 ust.
3 umowy”. Zamawiający potwierdził na rozprawie, iż w przypadku ujęcia w ofercie 7000 mb
kabla UTP oraz 4 291,1 okablowania S/FTP umowa mogłaby być prawidłowo rozliczona
i zrealizowana.
Izba podziela pogląd Zamawiającego, iż zaoferowane przez Odwołującego kable
UTP nie stanowią równoważnika kabli S/FTP. Za przyjęciem braku równoważności obydwu
rodzajów okablowania w niniejszym postępowaniu przemawia w szczególności przedłożone
na rozprawie przez Zamawiającego stanowisko projektanta, który wyjaśnił, iż kable
nieekranowe UTP zostały przewidzianego połączę telefonicznych, podczas gdy kable typu
S/FTP mają charakter ekranowy zapewniają właściwą pracę urządzeń medycznych
i monitorujących. Zatem w tym zakresie stanowisko Zamawiającego zawarte w uzasadnieniu
odrzucenia oferty z dnia 20 kwietnia 2010 r. należy uznać za prawidłowe.
Izba za trafną uznaje decyzję Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2, gdyż jej treść nie odpowiada treści siwz, bowiem nie
obejmuje kabla S/FTP o długości 4291,1 m. Tym samym należy podkreślić,
iż dla stwierdzenia, czy oferta Odwołującego podlegała odrzuceniu ze względu
na niezgodność jej treści z treścią siwz wystarczające było ustalenie, że Odwołujący nie
zaoferował w ogóle kabla S/FTP. Tym samym w przedmiotowym stanie faktyczny nie
potwierdził się także zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp.
W tym stanie rzeczy Izba działając na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp oddaliła odwołanie.
Sygn. akt: KIO/729/10 Strona 12 z 12
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy, czyli stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowień § 5 ust. 4
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO/ 729/10
WYROK
z dnia 12 maja 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Ronikier-Dolańska
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 maja 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
w dniu 26 kwietnia 2010r. przez Energy Investors sp. z o.o., ul. Wiejska 12, 00-490
Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Samodzielny Specjalistyczny Zespół
Opieki Zdrowotnej nad Matką i Dzieckiem, ul. Reymonta 8, 45-066 Opole
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża Energy Investors sp. z o.o., ul. Wiejska 12, 00-490
Warszawa i nakazuje zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
10 000 zł 00 gr. (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego
przez Energy Investors sp. z o.o., ul. Wiejska 12, 00-490 Warszawa.
Sygn. akt: KIO/729/10 Strona 2 z 12
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tj.: Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 ze zm.), na niniejszy wyrok – w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Opolu.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO/729/10 Strona 3 z 12
Sygn. akt: KIO/ 729/10
U z a s a d n i e n i e
Samodzielny Specjalistyczny Zespół Opieki Zdrowotnej nad Matką i Dzieckiem,
ul. Reymonta 8, 45-066 Opole zwany dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2007
r., Nr 223, poz. 1655 ze zm.), zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”, prowadzi, w trybie przetargu
nieograniczonego, postępowanie w celu zawarcia umowy na przebudowę Oddziału Patologii
Noworodków i Wcześniaków zgodnie z dokumentacją projektową. Umowa na realizację
przedmiotu zamówienia nie została zawarta.
Szacunkowa wartość zamówienia jest niższa niż kwoty wskazane w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Postępowanie o udzielenie zamówienia wszczęto dnia 12 marca 2010 r.
Tego dnia Zamawiający zamieścił ogłoszenie o postępowaniu w Biuletynie Zamówień
Publicznych pod nr 55117-2010.
W dniu 20 kwietnia 2010r. faxem Zamawiający zawiadomił Odwołującego
o odrzuceniu jego oferty na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz o unieważnieniu
postępowania, gdyż w postępowaniu nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu.
Pismem z dnia 23 kwietnia 2010 r. Odwołujący wniósł odwołanie
(wpływ bezpośrednio do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej potwierdzony prezentatą
w dniu 26 kwietnia 2010r.). Kopię odwołania przekazał faxem Zamawiającemu w dniu 26
kwietnia 2010 r.
Odwołanie zostało złożone wobec czynności odrzucenia oferty Odwołującego
oraz unieważnienia postępowania, którym Odwołujący zarzucił:
- naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, polegające na uznaniu, że oferta
Odwołującego jest niezgodna z opisem przedmiotu zamówienia, gdyż zaoferowano kabel
UTP, podczas gdy rzekomo wymagany był kabel S/FTP,
Sygn. akt: KIO/729/10 Strona 4 z 12
- naruszenie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy, polegające na uznaniu, że nie złożono
żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu, podczas gdy prawidłowo oceniona oferta
Odwołującego nie podlegała odrzuceniu, gdyż zgodna była z treścią specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
W wyniku opisanych powyżej naruszeń Odwołujący domagał się:
- unieważnienia czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego,
- unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
- dokonania czynności oceny oferty złożonej w postępowaniu przez Odwołującego,
- dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu do podniesionych w odwołaniu zarzutów Odwołujący uznał
za bezpodstawne odrzucenie złożonej przez niego oferty na podstawie przepisu art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy. Zamawiający – w ocenie Odwołującego - błędnie przyjął, iż jego oferta nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zwanej dalej „siwz”).
Wskazał, iż Zamawiający pismem z dnia 26 marca 2010r., działając na podstawie przepisu
art. 38 ust. 2 ustawy, przekazał wykonawcom listę pytań wraz z odpowiedziami, a wśród nich
m.in. pytanie nr 7 w brzmieniu „W przedmiarze robót jest ułożenie kabla logicznego UTP ok.
7000 mb, natomiast w specyfikacji materiałowej ten kabel nie występuje. Czy inwestor
w ramach inwestycji przekaże ten kabel wykonawcy do zamontowania, czy wykonawca ma
go doliczyć do ceny ofert?" Zamawiający odpowiedział, iż: „Kabel logiczny UTP ok. 7000 mb
należy doliczyć do ceny oferty." Powyższe zapytanie jednego z wykonawców –
jak argumentował Odwołujący - było podyktowane faktem, iż w udostępnionych przedmiarach
robót w wersji elektronicznej w pliku programu do kosztorysowania Norma Pro,
w przedmiarze robót elektrycznych w pozycjach 208 - 210 było układanie okablowania
strukturalnego, natomiast nie było wykazanych z nazwy żadnych kabli logicznych, pomimo
wstawienia w materiałach odpowiednich długości tych kabli. Również w zestawieniu
materiałów z tego kosztorysu znajduje się łącznie 4291 mb kabli bez podania typu (całkowity
brak opisu materiału). Oprócz tych pozycji kabel logiczny UTP znajduje się również
Sygn. akt: KIO/729/10 Strona 5 z 12
w pozycjach 211 i 213 przedmiaru robót, w łącznej długości 1240,8 m. Całkowita długość
kabli logicznych ujętych w przedmiarze robót wynosi 5 531,8 m, stąd po pobieżnym zliczeniu
zostało zadane pytanie o konieczność doliczenia ok. 7000 mb kabla logicznego UTP.
Odwołujący wyjaśnił, iż uwzględniając treść przywołanej na wstępie odpowiedzi
Zamawiającego na pytanie nr 7, wskazał w swojej ofercie ten właśnie kabel logiczny UTP.
Odwołujący podkreślił, iż Zamawiający - udzielając odpowiedzi na pytanie – zmienił
opis przedmiotu zamówienia wymagając, aby wykonawcy doliczyli do ceny oferty ok. 7000
mb kabla logicznego UTP zamiast kabla logicznego FTP. Wobec związania Odwołującego tą
odpowiedzią zastosował się on do powyższej zmiany siwz i nie powinien z tego powodu
ponosić negatywnych konsekwencji. Dodał, iż całość dokumentacji projektowej przewiduje
około 6000 mb okablowania strukturalnego, logicznego, w związku z tym brak jest
możliwości zamontowania jednocześnie około 7000 mb kabla logicznego UTP oraz około
4300 mb kabla logicznego S/FTP. Dlatego też ocenić należy, iż oferta Odwołującego zgodna
była z zapisami siwz, co powinno skutkować uznaniem, iż odrzucenie oferty Odwołującego
na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy jest wadliwe, a wniosek o unieważnienie tej
czynności w pełni uzasadniony.
Pismem z dnia 28 kwietnia 2010 r. (przesłanym wykonawcom faxem) Zamawiający
poinformował wykonawców o wniesieniu w dniu 26 kwietnia 2010r. odwołania oraz wezwał
ich do przystąpienia do postępowania odwoławczego w terminie i na zasadach określonych
w przepisie art. 185 ust. 2 Pzp.
W odpowiedzi na ww. wezwanie żaden z wykonawców nie zgłosił przystąpienia
do postępowania odwoławczego.
W dniu 29 kwietnia 2010 r. wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej pismo
stanowiące odpowiedź Zamawiającego na odwołanie. Zostało w nim podkreślone,
iż Zamawiający nie znajduje podstaw do uwzględnienia odwołania, gdyż oferta
Odwołującego została odrzucona zasadnie. Wskazał, że w dokumentacji projektowej
określającej szczegółowo przedmiot zamówienia zaprojektowany został zarówno kabel UTP
jak i kabel S/FTP, a - nie jak twierdził Odwołujący - wyłącznie kabel UTP. Natomiast
Odwołujący w przedłożonej ofercie w ogóle nie uwzględnił kabla S/FTP, co stanowiło
dla Zamawiającego podstawę do odrzucenia oferty Odwołującego zgodnie
Sygn. akt: KIO/729/10 Strona 6 z 12
z postanowieniami przepisu art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy. Odnosząc się do odpowiedzi
na pytanie nr 7 skierowanej do wykonawców w dniu 26 marca 2010 r. zwrócił uwagę,
iż w jego ocenie pytanie odnosiło się wyłącznie do tego, czy Zamawiający dostarczy
wykonawcy odpowiedni kabel, czy też to wykonawca zobowiązany będzie go dostarczyć,
co wiąże się jednocześnie z koniecznością uwzględnienia go i wyceny w ofercie. Wyraził
pogląd, iż za nieuprawnioną nadinterpretację należy uznać twierdzenie Odwołującego,
iż odpowiedź na pytanie zwiększa ilość kabla S/FTP i zobowiązuje wykonawców
do zastosowania tego kabla zamiast kabla S/FTP. Zamawiający stwierdził, iż udzielając
odpowiedzi nie odnosił się w ogóle do ilości kabla, o której mowa w zapytaniu. Podkreślił,
iż pytanie dotyczyło tylko kwestii, czy Zamawiający dostarczy właściwy kabel, czy też
wykonawcy powinni uwzględnić jego koszt w kosztorysie. Za nieuprawnione zatem uznał
domniemanie, że Zamawiający zaakceptował i wyraził na jakimkolwiek etapie postępowania
zgodę na zamianę kabla na UPT, w szczególności, iż kable te nie mogą być uznane
za równoważne.
Nie zgodził się także z Odwołującym, iż w udostępnionych na stronie internetowej
Zamawiającego przedmiarach robót w wersji elektronicznej w pliku do kosztorysowania
Norma Pro, w przedmiarze robót elektrycznych nie było wykazanych z nazwy kabli
logicznych, co miało uzasadniać zaoferowanie wyłącznie kabli UPT. Wyjaśnił, iż nazwy kabli
wynikają z dokumentacji projektowej, która to stanowi dla każdego z wykonawców podstawę
do sporządzania przedmiarów, zestawień materiałów oraz kosztorysów ofertowych. Dodał,
iż udostępnił wykonawcom elektroniczną wersję przedmiarów wyłącznie na ich prośbę
i w celu ułatwienia przygotowania oferty, zatem nie można twierdzić,
że taki przedmiar był dla wykonawców wiążący. Nie udostępnił natomiast –
wbrew twierdzeniom Odwołującego - zestawienia materiałów i kosztorysów.
Uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia, w tym w szczególności postanowienia siwz oraz treść złożonej oferty,
jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron złożone podczas
rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Wobec wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
którego dotyczy rozpoznawane przez Izbę odwołanie w dniu 12 marca 2010r.
tj. po wejściu w życie w dniu 29 stycznia 2010r. ustawy z dnia 2 grudnia 2009r. o zmianie
ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2009r., Nr
Sygn. akt: KIO/729/10 Strona 7 z 12
223, poz.1778) do rozpoznawania niniejszej sprawy mają zastosowanie przepisy Pzp
w brzmieniu znowelizowanym.
Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron
braków formalnych oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega
rozpoznaniu. Ze względu na brak przesłanek uzasadniających odrzucenie odwołania Izba
przeprowadziła rozprawę merytorycznie rozpoznając odwołanie.
Odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia w rozumieniu
art. 179 ust. 1 Pzp, gdyż w przypadku bezprawnego odrzucenia przez Zamawiającego jego
oferty, Odwołujący stracił możliwość uzyskania przedmiotowego zamówienia, tym samym
także został narażony na szkodę.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy Izba stwierdziła,
iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia jest przebudowa Oddziału Patologii
Noworodków i Wcześniaków opisana szczegółowo – jak wynika z pkt. 3.1. siwz -
w dokumentacji projektowej stanowiącej załącznik nr 1 do umowy oraz w specyfikacji
technicznej wykonania i odbioru robót stanowiącej załącznik nr 5 do umowy.
Powyższe potwierdzają postanowienia § 1 wzoru umowy (załącznik nr 1 do siwz),
które wskazują na obowiązek wykonania zamówienia zgodnie z załączoną do wzoru umowy
dokumentacją projektową, formularzem oferty, kosztorysami ofertowymi wykonawcy
wraz z zestawianiem materiałów oraz specyfikacją techniczną wykonania i odbioru robót.
Należy podkreślić, iż zgodnie z § 3 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września
2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji
technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-
użytkowego (Dz. U. Nr 202, poz. 2072 ze. zm.) zakres dokumentacji projektowej ustala
zamawiający uwzględniając wymagania określone przywołanym rozporządzeniem.
W szczególności dokumentacja projektowa, służąca do opisu przedmiotu zamówienia
na wykonanie robót budowlanych, powinna zawierać – jak wynika z § 4 powołanego
rozporządzenia - przedmiar robót.
Sygn. akt: KIO/729/10 Strona 8 z 12
Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu sporządził przedmiar robót
zamieszczając go wraz z pozostałą częścią siwz na swojej stronie internetowej. Izba w tym
zakresie ustaliła, iż Zamawiający zamieścił na stronie internetowej przedmiar robót
oraz zestawienie materiałów w branży elektrycznej w dwóch formatach plików: w formacie
PDF i w formacie ATH. Plik w formacie PDF wraz z całą siwz był dostępny na stronie
internetowej od dnia 12 marca 2010 r. tj. od momentu wszczęcia przedmiotowego
postępowania. Natomiast plik w formacie ATH o nazwie „Norma STD – przedmiary branża
elektryczna” Zamawiający zamieścił na swojej stronie internetowej w odpowiedzi na prośbę
jednego z wykonawców zawartą w piśmie z dnia 16 marca 2010 r. Plik ten był udostępniony
od dnia 22 marca 2010 r. i możliwy do edycji. ATH zawierał wszystkie dane objęte
przedmiarem zamieszczonym w formacie PDF i w formie pisemnej. Różnica dotyczyła
pozycji 67 zestawienia materiałów: w formacie PDF zawierała w rubryce „nazwa” kabel
S/FTP, dalej ilość – 4291,1 m, natomiast w formacie ATH – rubryka „nazwa” w tej pozycji
była pusta, dalej podana został ilość 4 291,1 m. Kolejna pozycja zestawienia materiałów
(pozycja 68) dotyczyła kabla UTP i w obydwu plikach była identyczna zarówno w zakresie
opisu, jak i wymaganych ilości (1240,8 m).
W tak opisanym stanie faktycznym Izba rozpatrując zarzuty odwołania w pierwszej
kolejności podkreśla, iż Zamawiający nie określił według którego formatu przedmiar
oraz zestawienie materiałów są wiążące. Nie zastrzegł w siwz ani w odpowiedzi na pytania
wykonawców, że obowiązującą wersją dokumentów jest zamieszczona na stronie
internetowej Zamawiającego wersja w formacie PDF. Tym samym należy podkreślić,
iż - wbrew twierdzeniom Zamawiającego – brak jest podstaw do odmówienia którejkolwiek
z wersji charakteru wiążącego, tylko dlatego, że jedna z nich może być edytowana,
a druga nie. Nie można zgodzić się także z twierdzeniami Zamawiającego, że udostępnienie
na stronie internetowej w formacie ATH szerszego zakres informacji niż przedmiar
(tj. w szczególności zestawienia materiałów) powoduje, że Odwołujący może korzystać
z dodatkowych informacji wykraczających poza przedmiar wyłącznie na własną
odpowiedzialność. Takie stanowisko Zamawiającego nie znajduje potwierdzenia w treści
siwz oraz wyjaśnień do niej. Nie może o nim przesądzać – jak chciałby Zamawiający – tytuł
pliku „Norma STD – przedmiary branża elektryczna” czyli użycie w nazwie słowa „przedmiar”.
Nazwa pliku musiała być z natury rzeczy skrótowa, sygnalizująca zasadniczą jego
zawartość.
Sygn. akt: KIO/729/10 Strona 9 z 12
Izba ustaliła, iż wyżej wskazane rozbieżności w zamieszczonych na stronie
internetowej zestawieniach materiałów dotyczące pozycji 67 spowodowały wątpliwości,
które jeden z wykonawców postanowił wyjaśnić zadając pismem z dnia 24 marca 2010 r.
Zamawiającemu pytanie (nr 7), w którym zauważył, iż „w przedmiarze robót jest ułożenie
kabla logicznego UTP ok. 7000 mb, natomiast w specyfikacji materiałowej ten kabel nie
występuje”. Zatem domagał się wyjaśnienia „czy inwestor w ramach inwestycji przekaże ten
kabel wykonawcy do zamontowania, czy wykonawca ma go doliczyć do ceny oferty?”
Zamawiający w piśmie datowanym na dzień 26 marca 2010 r. odpowiedział, iż „Kabel
logiczny UTP ok. 7000 mb należy doliczyć do ceny oferty”.
Odwołujący uwzględniając treść wyjaśnień Zamawiającego z dnia 26 marca 2010 r.
dotyczących pytania nr 7 złożył ofertę na str. 19 w zestawieniu materiałów oferując w pozycji
36 kabel UTP o długości 4 291,1 m, a w pozycji 35 ten sam kabel o długości 1240,8 m.
Bezsporne jest zatem, że nie zaoferował ani nie wycenił w ogóle kabla S/FTP. Zamawiający
w dniu 20 kwietnia 2010 r. zawiadomił Odwołującego o odrzuceniu jego oferty na podstawie
art. 89 ust. 1 kt 2 Pzp, gdyż jej treść nie odpowiada treści siwz. W uzasadnieniu faktycznym
wskazał, iż w kosztorysie ofertowym, w zestawieniu materiałów branży elektrycznej, treść
pozycji 36 jest niezgodna z opisem przedmiotu zamówienia wymaganym w dokumentacji
projektowej, gdyż zaoferowano kabel UTP, nie będący równoważnym w stosunku
do wymaganego w dokumentacji projektowej kabla S/FTP. Tym samym pismem
powiadomiono wykonawców o unieważnieniu postępowania na podstawie przepisu art. 93
ust. 1 pkt 1 Pzp.
Okolicznością sporną jest ustalenie, czy Zamawiający odpowiadając w dniu 26 marca
2010 r. na wyżej przytoczone pytanie nr 7, że „Kabel logiczny UTP ok. 7000 mb należy
doliczyć do ceny oferty” dokonał zmiany siwz, czy też nie. Izba podziela w tym zakresie
pogląd Odwołującego, że Zamawiający odpowiadając na powyższe pytanie dokonał
modyfikacji siwz w zakresie dotyczącym długości kabla UTP, który należy uwzględnić
w kosztorysie ofertowym i zestawieniu materiałów ustalając długość tego kabla na ok. 7000
mb. Informacja ta nie musiała być, w ocenie Izby, opatrzona stwierdzeniem, iż w powyższym
zakresie dokonywana jest zmiana siwz, by stać się wiążącą dla wykonawców.
Wszystkie odpowiedzi i wyjaśnienia do siwz ze swej istoty uzupełniają jej treść i wykonawcy
powinni brać je pod uwagę przy sporządzaniu ofert. Nawet jeśli – jak wskazuje Zamawiający
– jego intencją nie było dokonywanie zmiany ilościowej w odniesieniu do kabla UTP, a treść
odpowiedzi na pytanie obejmowała wyłącznie doprecyzowanie, iż należy uwzględnić w cenie
Sygn. akt: KIO/729/10 Strona 10 z 12
oferty koszt tego kabla, to takie rozumienie odpowiedzi nie jest uprawnione w świetle jej
literalnego brzmienia, które wprost wskazuje na ilość ok. 7000 mb kabla UTP tj. o ponad
5 000 mb więcej niż w pozycji 68 zestawienia materiałów, gdzie przewidziano 1 240,8 m
okablowanie tego rodzaju. Nie może być rozstrzygając w tym zakresie intencja
Zamawiającego, jeśli nie została ona wyartykułowana w treści odpowiedzi na pytanie i z niej
nie wynika.
Jednocześnie jednak za całkowicie chybione Izba uznaje stanowisko Odwołującego,
iż Zamawiający wyżej wskazaną odpowiedzią na pytanie dokonał także zamiany kabla
S/FTP na UTP rezygnując z tego pierwszego na rzecz drugiego. Takie rozumienie
odpowiedzi na pytanie nr 7 nie wynika ani z jej literalnego brzmienia, ani także z innych
dokumentów postępowania. Izba stoi na stanowisku, iż zmiana siwz dokonana w dniu 26
marca 2010 r. sprowadza się do zwiększenia długości kabla UTP do ok. 7000 mb (poz. 68
zestawienia materiałów), przy pozostawieniu bez zmian pozycji 67 zestawienia materiałów
dotyczącej kabla S/FTP (długość 4 291,1 m). Dla powyższych ustaleń bez znaczenia jest
podnoszony przez Odwołującego argument, iż dokumentacja projektowa w sumie przewiduje
ok. 6 000 mb okablowania strukturalnego, zatem nie możliwym byłoby zrealizowanie
zamówienia przy jednoczesnym zamontowaniu ok. 7000 m kabla logicznego UTP
oraz ok. 4300 m kabla logicznego S/FTP. Obowiązek opisania przedmiotu zamówienia ciąży
na Zamawiającym, który powinien powyższego dokonać zgodnie m.in. z art. 31 ust. 1 Pzp tj.
za pomocą dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót
budowlanych. Zamawiający także decyduje o zmianach we wskazanych dokumentach.
Modyfikacja siwz, aby była dla wykonawcy wiążąca, musi być mu udostępniona
przez Zamawiającego i o ile nie zostanie skutecznie zakwestionowana w wyniku wniesienia
odwołania – co do zasady należy przyjąć, iż obowiązuje. W świetle zebranego w sprawie
materiału dowodowego Izba zatem nie ma wątpliwości, co do zakresu dokonanych zmian
i ich wiążącego charakteru. Wykonawcy, w tym Odwołujący, aby ich oferta mogła być
uznana za zgodną z treścią z siwz powinni zaoferować ok. 7000 mb kabla UTP oraz 4291,1
kabla S/FTP. Izba nie rozstrzyga o poprawności dokonanej modyfikacji polegającej
na określeniu ilości kabla w sposób nie precyzyjny tj. „około” 7 000 mb oraz o ewentualnych
sprzecznościach wewnętrznych w opisie przedmiotu zamówienia potencjalnie
uniemożliwiających złożenie ofert porównywalnych, gdyż prawidłowość działania
Zamawiającego w tym zakresie nie była przedmiotem zarzutów podniesionych w odwołaniu.
Sygn. akt: KIO/729/10 Strona 11 z 12
Nie bez znaczenia dla oceny dokonanych w sprawie ustaleń jest sposób rozliczenia
umowy za realizację przedmiotowego zamówienia przewidziany w siwz w pkt 12.1. siwz
tj. wynagrodzenie kosztorysowe. Do oferty wymagane było na mocy pkt. 10.6. siwz
dołączenie kosztorysu ofertowego wraz z zestawianiem materiałów. Dokumenty te miały
następnie stanowić załącznik nr 3 do zawartej umowy. Kosztorysowy charakter
wynagrodzenia potwierdzony został przez Zamawiającego w odpowiedzi na pytanie nr 4
zawartej w piśmie z dnia 26 marca 2010 r. „przedmiot zamówienia będzie rozliczany
kosztorysem powykonawczym w cyklach miesięcznych z ilości faktycznie wykonanych robót.
Wynagrodzenie zgodnie z § 3 ust. 1 umowy nie może przekroczyć kwoty podanej w § 3 ust.
3 umowy”. Zamawiający potwierdził na rozprawie, iż w przypadku ujęcia w ofercie 7000 mb
kabla UTP oraz 4 291,1 okablowania S/FTP umowa mogłaby być prawidłowo rozliczona
i zrealizowana.
Izba podziela pogląd Zamawiającego, iż zaoferowane przez Odwołującego kable
UTP nie stanowią równoważnika kabli S/FTP. Za przyjęciem braku równoważności obydwu
rodzajów okablowania w niniejszym postępowaniu przemawia w szczególności przedłożone
na rozprawie przez Zamawiającego stanowisko projektanta, który wyjaśnił, iż kable
nieekranowe UTP zostały przewidzianego połączę telefonicznych, podczas gdy kable typu
S/FTP mają charakter ekranowy zapewniają właściwą pracę urządzeń medycznych
i monitorujących. Zatem w tym zakresie stanowisko Zamawiającego zawarte w uzasadnieniu
odrzucenia oferty z dnia 20 kwietnia 2010 r. należy uznać za prawidłowe.
Izba za trafną uznaje decyzję Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2, gdyż jej treść nie odpowiada treści siwz, bowiem nie
obejmuje kabla S/FTP o długości 4291,1 m. Tym samym należy podkreślić,
iż dla stwierdzenia, czy oferta Odwołującego podlegała odrzuceniu ze względu
na niezgodność jej treści z treścią siwz wystarczające było ustalenie, że Odwołujący nie
zaoferował w ogóle kabla S/FTP. Tym samym w przedmiotowym stanie faktyczny nie
potwierdził się także zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp.
W tym stanie rzeczy Izba działając na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp oddaliła odwołanie.
Sygn. akt: KIO/729/10 Strona 12 z 12
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy, czyli stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowień § 5 ust. 4
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………