KIO 730/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Mateusz Michalec
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:VI Ca 464/05
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 730/10
WYROK
z dnia 20 maja 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska
Anna Packo
Katarzyna Prowadzisz
Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
w dniu 26 kwietnia 2010 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: APIA XXI I.A.K. Sp. z o.o. (pełnomocnik; adres pełnomocnika 02-019
Warszawa, Grójecka 5), APIA XXI S.A. z siedzibą w Santander, Hiszpania, Biuro
Projektowo- Inżynierskie REDAN Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie, WORX Consulting
Sp. z o.o. z siedzibą w Koszalinie, od czynności zamawiającego, którym jest Generalna
Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Gdańsku, 80-354 Gdańsk, ul.
Subisława 5
przy udziale wykonawcy Lafrentz-Polska Sp. z o.o., ul. Zbąszyńska 29, 60-359 Poznań
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: APIA XXI I.A.K. Sp. z o.o. (pełnomocnik; adres pełnomocnika 02-019
Warszawa, Grójecka 5), APIA XXI S.A. z siedzibą w Santander, Hiszpania, Biuro
Projektowo- Inżynierskie REDAN Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie, WORX Consulting
Sp. z o.o. z siedzibą w Koszalinie i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 15.000
zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złoty zero groszy) stanowiące kwotę
wpisu uiszczonego przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: APIA XXI I.A.K. Sp. z o.o. (pełnomocnik; adres
pełnomocnika 02-019 Warszawa, Grójecka 5), APIA XXI S.A. z siedzibą
w Santander, Hiszpania, Biuro Projektowo- Inżynierskie REDAN
Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie, WORX Consulting Sp. z o.o. z siedzibą
w Koszalinie
2) dokonać wpłaty kwoty 3.600 zł 00 gr (słownie trzy tysiące sześćset złoty zero
groszy) przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: APIA XXI I.A.K. Sp. z o.o. (pełnomocnik; adres
pełnomocnika 02-019 Warszawa, Grójecka 5), APIA XXI S.A. z siedzibą
w Santander, Hiszpania, Biuro Projektowo- Inżynierskie REDAN
Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie, WORX Consulting Sp. z o.o. z siedzibą
w Koszalinie stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz
art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 3 okt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), uwzględniając koszty
pełnomocnika Zamawiającego zgodnie z rachunkiem złożonym do akt sprawy.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
U z a s a d n i e n i e
I. Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Gdańsku80-354
Gdańsk, ul. Subisława 5 (zwana dalej Zamawiającym), prowadzi postępowanie na
udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie opracowań: Studium sieciowe,
studium korytarzowe oraz studium techniczno - ekonomiczno - środowiskowe wraz z
materiałami do decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach dla budowy obwodnicy
metropolii trójmiejskiej na parametrach drogi ekspresowej.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Wspólnot Europejskich w dniu 16 lutego 2010 r. pod poz. Dz.U./S S32 16/02/2010
46284-2010-PL.
Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2007r., Nr
223, poz.1655 z późn. zm.; dalej: Prawo zamówień publicznych).
W dniu 26.04.2010 r. wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: APIA XXI I.A.K. Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (pełnomocnik), APIA
XXI S.A. z siedzibą w Santander, Hiszpania, Biuro Projektowo- Inżynierskie REDAN
Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie, WORX Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w
Koszalinie (dalej: Odwołujący) wnieśli odwołanie na czynność Zamawiającego (wybór
oferty najkorzystniejszej i odrzucenie oferty Odwołującego), o której Zamawiający
poinformował, przesyłając informację w dn. 16.04.2010 r.
Odwołujący kwestionował prawidłowość odrzucenia jego oferty (oferta została
odrzucona z powodu rażąco niskiej ceny; Zamawiający uznał, po przeprowadzeniu
procedury wyjaśniającej w trybie art. 90 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, że
udzielone przez Odwołującego wyjaśnienia są niewystarczające i nie uzasadniają
zaoferowania ceny w tak niskiej wysokości, jak w ofercie Odwołującego), i wskazywał
na naruszenie art. 89 ust. pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 oraz naruszenie art. 90 ust. 2 Prawa
zamówień publicznych.
Odwołujący wniósł o nakazanie przez Krajową Izbę Odwoławczą powtórzenia
czynności badania oraz oceny złożonych ofert z uwzględnieniem jego oferty.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił Lafrentz-
Polska Sp. z o.o., ul. Zbąszyńska 29, 60-359 Poznań (dalej: Przystępujący).
II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 187 ust. 1 Prawa
zamówień publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Przystępujący wnioskował o odrzucenie odwołania z powodu wadliwych
pełnomocnictw, jednak Izba uznała wniosek za niezasadny. Po analizie złożonych
przez Odwołującego w ofercie pełnomocnictw (kopia oferty Odwołującego w aktach
sprawy), skład orzekający stwierdził, że zachowano ciąg pełnomocnictw, zarówno co
do ich zakresu rzeczowego, jak co do upoważnionych podmiotów. Izba w tym
zakresie ustaliła bowiem, że do oferty Odwołującego, na stronach 288-293 oferty,
załączono odpowiednie pełnomocnictwa z prawem udzielania dalszych
pełnomocnictw: pełnomocnictwa trzech partnerów konsorcjum APIA XXI S.A. z
siedzibą w Santander, Hiszpania, Biura Projektowo- Inżynierskie REDAN Sp. z o.o. z
siedzibą w Szczecinie oraz WORX Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Koszalinie
(strona 288, 289, 290) upoważniające czwartego partnera, APIA XXI I.A.K. Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie do działania w imieniu wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia. Równocześnie do oferty załączono pełnomocnictwo do
działania w imieniu APIA XXI I.A.K. Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie dla Alejandro
V. T. (strona 293), który umocował z kolei Marcina K., który udzielił pełnomocnictwa
Edycie S., która podpisała odwołanie (oba pełnomocnictwa załączone do odwołania).
Odnośnie zakresu pełnomocnictw, Izba uznała, że pełnomocnictwo do
występowania przed ,,zespołem arbitrów”, w kontekście pozostałej treści
pełnomocnictwa, odnoszącej się wprost do postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego i postępowania odwoławczego, upoważnia do uczestniczenia
w postępowaniu odwoławczym przed Krajową Izbą Odwoławczą. W ocenie Izby,
pełnomocnictwa należy interpretować tak, jak każde oświadczenie woli, zgodnie z
art. 65 Kodeksu cywilnego, a nie było tu wątpliwości, że intencją mocodawcy było
umocowanie do działania przed organem, przed którym toczy się postępowanie
odwoławcze.
Odwołanie zostało wniesione w dniu 26.04.2010 r. w formie elektronicznej
opatrzonej bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą
ważnego kwalifikowanego certyfikatu, osoba podpisująca odwołanie ma ważny
certyfikat.
Odwołujący ma interes we wnoszeniu środków ochrony prawnej, ponieważ
w konsekwencji uwzględnienia odwołania, i powtórnej oceny ofert, jego oferta
miałaby szansę zostać uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą.
Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
Izba ustaliła, co następuje:
Cena oferty Odwołującego stanowi około 38,5% wartości oszacowanej przez
Zamawiającego oraz około 45% średniej wartości zaproponowanej przez pozostałych
wykonawców.
Pismem z 26 marca 2010 r. Zamawiający wezwał, na podstawie art. 90 ust. 1 Prawa
zamówień publicznych Odwołującego do udzielenia wyjaśnień dotyczących elementów
oferty mających wpływ na wysokość ceny. W odpowiedzi z 1 kwietnia 2010 r. Odwołujący
wskazał, iż na wysokość zaoferowanej ceny wpłynęła przede wszystkim redukcja własnych
zysków z tytułu realizacji projektu. Odwołujący, w sposób ogólny, wyjaśnił również
wysokość cen poszczególnych elementów składających się na przedmiot zamówienia
(składniki ceny były wyszczególnione w formularzu ofertowym).
W tak ustalonych okolicznościach faktycznych Izba w istocie nie badała, czy
Odwołujący zaoferował rażąco niską cenę, ale czy jego wyjaśnienia z dn. 1.04.2010
r. są wystarczające, aby uznać, że cena oferty Odwołującego nie jest rażąco niska.
Zgodnie bowiem z art. 89 ust. 1 pkt 4 Prawa zamówień publicznych, Zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę, jednak nie może tego uczynić, nie
poprzedziwszy swojej decyzji w tym względzie przeprowadzeniem procedury
wyjaśniającej, o której mowa w art. 90 ust. 1 Prawa zamówień publicznych. Jeżeli
wykonawca nie złoży wyjaśnień bądź ocena złożonych wyjaśnień potwierdza, że
zaoferowano rażąco niską cenę, oferta podlega zgodnie z art. 90 ust. 3 Prawa
zamówień publicznych odrzuceniu. Na równi z przypadkiem niezłożenia w ogóle
wyjaśnień, doktryna i orzecznictwo traktuje wyjaśnienia niewystarczające i
ogólnikowe. Obowiązek wykazania, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska, ciąży
na wykonawcy; w sytuacji kiedy wykonawca zaprezentował ogólnikowe stwierdzenia,
"wszystkie ceny obliczono z należytą starannością i zawierają one wszystkie koszty
świadczenia" należy je uznać za niewystarczające i ofertę odrzucić (tak stwierdził
Sąd Okręgowy w Częstochowie w wyroku z dn. 12.08.2005r. sygn. VI Ca 464/05).
W konsekwencji, oferta wykonawcy który nie złożył wyjaśnień, bądź złożył
wyjaśnienia niewystarczające, powinna podlegać odrzuceniu, lecz nie w związku
z konstatacją, że cena jest rażąco niska, ale na podstawie domniemania,
wynikającego ze złożenia niedostatecznych wyjaśnień. Zakres informacji podanych w
wyjaśnieniach, w gruncie rzeczy lakoniczny, ogólnikowy i pozbawiony konkretnych
danych nie może przekonać Zamawiającego, że podana cena nie jest rażąco niska,
przeciwnie, utwierdza go w podejrzeniu, iż cena, wobec znaczącej różnicy od innych
cen ofertowych, jest ceną rażąco niską.
Dodatkowe wyjaśnienia Odwołującego, złożone na rozprawie (utajnione
kalkulacje cenowe i oferta podwykonawcy na ortofotomapy) nie mają znaczenia dla
rozstrzygnięcia o prawidłowości uprzednio dokonanych czynności Zamawiającego.
Zresztą Izba podziela stanowisko Zamawiającego, że wyjaśnienia złożone w trybie
art. 90 ust. 1 Prawa zamówień publicznych powinny być poparte konkretnymi
dowodami, które nie mogą być utajnione w stosunku zamawiający-wykonawca. Jeżeli
Zamawiający poweźmie wątpliwości co do oceny, czy zaoferowana cena jest rażąco
niska, ma prawo wezwać do wyjaśnienia poszczególnych elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny – wynika to po pierwsze wprost z treści art. 90 ust. 1 Prawa
zamówień publicznych, po drugie w niniejszym postępowaniu częścią formularza
ofertowego była tabela zawierająca poszczególne ceny ,,składowe” (za wykonanie
elementów przedmiotu zamówienia), których wysokość budziła wątpliwości
Zamawiającego, wynikające z jego rozeznania w cenach rynkowych.
W ocenie składu orzekającego, wykonawca nie ma prawa zasłaniać się przed
Zamawiającym tajemnicą handlową, ponieważ skutkuje to faktycznie brakiem
przedstawienia dowodów na poparcie swoich twierdzeń. Wykonawcy przysługuje
prawo do zastrzeżenia tajemnicy, którą w takim przypadku Zamawiający jest
związany (zobowiązany byłby do nieujawniania tej tajemnicy osobom trzecim, w tym
– pozostałym uczestnikom postępowania).
Wobec powyższego, rozstrzygnięcie sporu sprowadzało się do oceny
wyjaśnień Odwołującego z dn. 1.04.2010 r. w zakresie rażąco niskiej ceny. Po
analizie tychże wyjaśnień, Izba w całości podzieliła stanowisko Zamawiającego,
wyrażone w odpowiedzi na odwołanie (złożonej na piśmie w trakcie rozprawy), i
uznała, że są wyjaśnienia te są ogólnikowe, nie poparte ani konkretną argumentacją,
ani dowodami.
W piśmie z dn. 1.04.2010 r. Odwołujący poinformował, że na cenę, jaką
zaproponowano w znacznym stopniu wpłynęła „redukcja własnego zysku" z tytułu
realizacji projektu. Jednocześnie powołując się na ten element kształtujący cenę,
Odwołujący nie przedstawił żadnych konkretnych informacji dotyczących
spodziewanego zysku oraz ograniczeń jakie przyjął w tym zakresie, brak
jakichkolwiek danych liczbowych, kalkulacji, wyliczeń, brak odwołania się do
konkretnych korzystnych ofert ewentualnych podwykonawców. Odwołujący wskazał,
że jest w trakcie realizacji prac o podobnej charakterystyce i złożoności, co pozwala
mu z jednej strony na korzystanie z bogatego doświadczenia własnych ekspertów, a
z drugiej - posiada możliwość negocjacji korzystnych warunków finansowych
współpracy z innymi podmiotami realizującymi prace wchodzące w zakres
zamówienia, jednak nie wskazano żadnych konkretnych danych (np. nazwy
realizowanego projektu, jego zakresu, cen ofertowych podwykonawców i innych
niezbędnych informacji).
Odwołujący co prawda odniósł się w złożonych wyjaśnieniach do elementów
mających wpływ na wysokość ceny, o które pytał Zamawiający, jednak wszystkie
wyjaśnienia są na podobnym – wysokim - stopniu ogólności.
Zamawiający zwrócił uwagę, że niezależnie od wyjaśnień Odwołującego, sam
przeprowadził badanie rynku (w zakresie ofert cenowych na ortofotomapy) i
przeciętna zaoferowana cena w tym zakresie jest kilkukrotnie wyższa niż cena oferty
Odwołującego za ten element (zapytania ofertowe i odpowiedzi na nie załączono do
odpowiedzi na odwołanie), co wskazuje na niewiarygodność wyjaśnień
Odwołującego.
Z kolei wyjaśnienie Odwołującego dotyczące inwentaryzacji przyrodniczej
wykonywanej w ramach Studium Korytarzowego, jak i jego kontynuacji (pozycja B.3
oraz CA Formularza 2.1) jest niespójne i sprzeczne z dalszą częścią wyjaśnienia
dotyczącą poz. 3. I tak, w przypadku pozycji B.3 „Inwentaryzacja przyrodnicza w
ramach Studium korytarzowego" oszczędność wykonania zadania wynika zdaniem
Odwołującego z realizacji zamówienia częściowo własnymi siłami, co - zdaniem
Odwołującego - pozwoli na optymalizację ceny przy jednoczesnym zredukowaniu
własnych zysków, a reszta prac zostanie zlecona stałym podwykonawcom,
posiadającym doświadczenie, i z którymi możliwa jest negocjacja korzystnych
warunków współpracy. Według Odwołującego, zarówno realizacja zamówienia
częściowo własnymi siłami spowoduje optymalizację ceny przez zredukowanie
własnych zysków i zmniejszenie ceny, jak i podzlecenie reszty prac podwykonawcom
pozwoli na negocjację korzystnych warunków finansowych współpracy i także
spowoduje zmniejszenie ceny. Korzystanie z usług podwykonawców jest
uprawnieniem każdego wykonawcy, jednak sam fakt realizacji zamówienia przy
udziale podwykonawców, bez podania dodatkowych argumentów czy wyliczeń, nie
uzasadnia znaczącego obniżenia kosztów wykonania opracowania. Podobnie jak
samodzielna realizacja części zamówienia przez Wykonawcę, nie może przesądzać
o obniżeniu kosztów i nie może być wyłączną przyczyną niskiej ceny.
Odwołujący sam w swoim piśmie przyznaje, że w zakresie jednego z
elementów zaproponowana cena może wydawać się niska (wyjaśnienie
Odwołującego oznaczone punktem 4 - Materiały do decyzji o środowiskowych
uwarunkowaniach - pozycja D.l.A Formularza 2.1), co uzasadnia okolicznością, iż
wykorzysta materiały zrealizowane na wcześniejszym etapie, ,,w związku z tym koszt
ich pozyskania został wzięty przy wycenie innych pozycji”. Po pierwsze, brak jednak
jakichkolwiek wyliczeń na poparcie powyższych stwierdzeń, po drugie - wycena
wcześniejszych pozycji powinna być wyższa; zresztą każdy z wykonawców
składających ofertę w tymże postępowaniu mógłby się powoływać na te same
okoliczności (skoro rzeczywiście można wykorzystać materiały zrealizowane na
poprzednim etapie, trudno uznać za prawdopodobne, że tylko Odwołujący uwzględnił
ten fakt w swojej ofercie cenowej).
W ocenie składu orzekającego, Zamawiający rzetelnie przeanalizował
wyjaśnienia Odwołującego, biorąc pod uwagę przepis art. 90 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, i nie dopatrzył się obiektywnych czynników, które mogłyby mieć wpływ
na tak niską cenę oferty Odwołującego. Z pewnością argumentów Odwołującego nie
można uznać za ,,wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia
dostępne dla wykonawcy”, bowiem każdy profesjonalny podmiot realizujący zadania
określonego rodzaju może się na takie okoliczności powołać (realizacja podobnych
zamówień, korzystne oferty podwykonawców). Wyjaśnienia nie pozwalają również na
stwierdzenie oszczędnej metody wykonania zamówienia czy wybranych rozwiązań
technicznych. W rachubę nie wchodzą w ogóle pozostałe czynniki, o których mowa w
art. 90 ust. 2 Prawa zamówień publicznych – oryginalność projektu wykonawcy ani
wpływ pomocy publicznej (na nie Odwołujący w ogóle się nie powoływał).
Reasumując, Izba nie stwierdziła wskazywanych naruszeń art. 90 ust. 2 i 3
oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 Prawa zamówień publicznych, a podjęte przez
Zamawiającego czynności w związku z odrzuceniem oferty Odwołującego były
prawidłowe i należycie umotywowane.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo Zamówień
Publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 20 maja 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska
Anna Packo
Katarzyna Prowadzisz
Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
w dniu 26 kwietnia 2010 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: APIA XXI I.A.K. Sp. z o.o. (pełnomocnik; adres pełnomocnika 02-019
Warszawa, Grójecka 5), APIA XXI S.A. z siedzibą w Santander, Hiszpania, Biuro
Projektowo- Inżynierskie REDAN Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie, WORX Consulting
Sp. z o.o. z siedzibą w Koszalinie, od czynności zamawiającego, którym jest Generalna
Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Gdańsku, 80-354 Gdańsk, ul.
Subisława 5
przy udziale wykonawcy Lafrentz-Polska Sp. z o.o., ul. Zbąszyńska 29, 60-359 Poznań
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: APIA XXI I.A.K. Sp. z o.o. (pełnomocnik; adres pełnomocnika 02-019
Warszawa, Grójecka 5), APIA XXI S.A. z siedzibą w Santander, Hiszpania, Biuro
Projektowo- Inżynierskie REDAN Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie, WORX Consulting
Sp. z o.o. z siedzibą w Koszalinie i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 15.000
zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złoty zero groszy) stanowiące kwotę
wpisu uiszczonego przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: APIA XXI I.A.K. Sp. z o.o. (pełnomocnik; adres
pełnomocnika 02-019 Warszawa, Grójecka 5), APIA XXI S.A. z siedzibą
w Santander, Hiszpania, Biuro Projektowo- Inżynierskie REDAN
Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie, WORX Consulting Sp. z o.o. z siedzibą
w Koszalinie
2) dokonać wpłaty kwoty 3.600 zł 00 gr (słownie trzy tysiące sześćset złoty zero
groszy) przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: APIA XXI I.A.K. Sp. z o.o. (pełnomocnik; adres
pełnomocnika 02-019 Warszawa, Grójecka 5), APIA XXI S.A. z siedzibą
w Santander, Hiszpania, Biuro Projektowo- Inżynierskie REDAN
Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie, WORX Consulting Sp. z o.o. z siedzibą
w Koszalinie stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz
art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 3 okt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), uwzględniając koszty
pełnomocnika Zamawiającego zgodnie z rachunkiem złożonym do akt sprawy.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
U z a s a d n i e n i e
I. Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Gdańsku80-354
Gdańsk, ul. Subisława 5 (zwana dalej Zamawiającym), prowadzi postępowanie na
udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie opracowań: Studium sieciowe,
studium korytarzowe oraz studium techniczno - ekonomiczno - środowiskowe wraz z
materiałami do decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach dla budowy obwodnicy
metropolii trójmiejskiej na parametrach drogi ekspresowej.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Wspólnot Europejskich w dniu 16 lutego 2010 r. pod poz. Dz.U./S S32 16/02/2010
46284-2010-PL.
Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2007r., Nr
223, poz.1655 z późn. zm.; dalej: Prawo zamówień publicznych).
W dniu 26.04.2010 r. wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: APIA XXI I.A.K. Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (pełnomocnik), APIA
XXI S.A. z siedzibą w Santander, Hiszpania, Biuro Projektowo- Inżynierskie REDAN
Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie, WORX Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w
Koszalinie (dalej: Odwołujący) wnieśli odwołanie na czynność Zamawiającego (wybór
oferty najkorzystniejszej i odrzucenie oferty Odwołującego), o której Zamawiający
poinformował, przesyłając informację w dn. 16.04.2010 r.
Odwołujący kwestionował prawidłowość odrzucenia jego oferty (oferta została
odrzucona z powodu rażąco niskiej ceny; Zamawiający uznał, po przeprowadzeniu
procedury wyjaśniającej w trybie art. 90 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, że
udzielone przez Odwołującego wyjaśnienia są niewystarczające i nie uzasadniają
zaoferowania ceny w tak niskiej wysokości, jak w ofercie Odwołującego), i wskazywał
na naruszenie art. 89 ust. pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 oraz naruszenie art. 90 ust. 2 Prawa
zamówień publicznych.
Odwołujący wniósł o nakazanie przez Krajową Izbę Odwoławczą powtórzenia
czynności badania oraz oceny złożonych ofert z uwzględnieniem jego oferty.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił Lafrentz-
Polska Sp. z o.o., ul. Zbąszyńska 29, 60-359 Poznań (dalej: Przystępujący).
II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 187 ust. 1 Prawa
zamówień publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Przystępujący wnioskował o odrzucenie odwołania z powodu wadliwych
pełnomocnictw, jednak Izba uznała wniosek za niezasadny. Po analizie złożonych
przez Odwołującego w ofercie pełnomocnictw (kopia oferty Odwołującego w aktach
sprawy), skład orzekający stwierdził, że zachowano ciąg pełnomocnictw, zarówno co
do ich zakresu rzeczowego, jak co do upoważnionych podmiotów. Izba w tym
zakresie ustaliła bowiem, że do oferty Odwołującego, na stronach 288-293 oferty,
załączono odpowiednie pełnomocnictwa z prawem udzielania dalszych
pełnomocnictw: pełnomocnictwa trzech partnerów konsorcjum APIA XXI S.A. z
siedzibą w Santander, Hiszpania, Biura Projektowo- Inżynierskie REDAN Sp. z o.o. z
siedzibą w Szczecinie oraz WORX Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Koszalinie
(strona 288, 289, 290) upoważniające czwartego partnera, APIA XXI I.A.K. Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie do działania w imieniu wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia. Równocześnie do oferty załączono pełnomocnictwo do
działania w imieniu APIA XXI I.A.K. Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie dla Alejandro
V. T. (strona 293), który umocował z kolei Marcina K., który udzielił pełnomocnictwa
Edycie S., która podpisała odwołanie (oba pełnomocnictwa załączone do odwołania).
Odnośnie zakresu pełnomocnictw, Izba uznała, że pełnomocnictwo do
występowania przed ,,zespołem arbitrów”, w kontekście pozostałej treści
pełnomocnictwa, odnoszącej się wprost do postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego i postępowania odwoławczego, upoważnia do uczestniczenia
w postępowaniu odwoławczym przed Krajową Izbą Odwoławczą. W ocenie Izby,
pełnomocnictwa należy interpretować tak, jak każde oświadczenie woli, zgodnie z
art. 65 Kodeksu cywilnego, a nie było tu wątpliwości, że intencją mocodawcy było
umocowanie do działania przed organem, przed którym toczy się postępowanie
odwoławcze.
Odwołanie zostało wniesione w dniu 26.04.2010 r. w formie elektronicznej
opatrzonej bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą
ważnego kwalifikowanego certyfikatu, osoba podpisująca odwołanie ma ważny
certyfikat.
Odwołujący ma interes we wnoszeniu środków ochrony prawnej, ponieważ
w konsekwencji uwzględnienia odwołania, i powtórnej oceny ofert, jego oferta
miałaby szansę zostać uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą.
Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
Izba ustaliła, co następuje:
Cena oferty Odwołującego stanowi około 38,5% wartości oszacowanej przez
Zamawiającego oraz około 45% średniej wartości zaproponowanej przez pozostałych
wykonawców.
Pismem z 26 marca 2010 r. Zamawiający wezwał, na podstawie art. 90 ust. 1 Prawa
zamówień publicznych Odwołującego do udzielenia wyjaśnień dotyczących elementów
oferty mających wpływ na wysokość ceny. W odpowiedzi z 1 kwietnia 2010 r. Odwołujący
wskazał, iż na wysokość zaoferowanej ceny wpłynęła przede wszystkim redukcja własnych
zysków z tytułu realizacji projektu. Odwołujący, w sposób ogólny, wyjaśnił również
wysokość cen poszczególnych elementów składających się na przedmiot zamówienia
(składniki ceny były wyszczególnione w formularzu ofertowym).
W tak ustalonych okolicznościach faktycznych Izba w istocie nie badała, czy
Odwołujący zaoferował rażąco niską cenę, ale czy jego wyjaśnienia z dn. 1.04.2010
r. są wystarczające, aby uznać, że cena oferty Odwołującego nie jest rażąco niska.
Zgodnie bowiem z art. 89 ust. 1 pkt 4 Prawa zamówień publicznych, Zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę, jednak nie może tego uczynić, nie
poprzedziwszy swojej decyzji w tym względzie przeprowadzeniem procedury
wyjaśniającej, o której mowa w art. 90 ust. 1 Prawa zamówień publicznych. Jeżeli
wykonawca nie złoży wyjaśnień bądź ocena złożonych wyjaśnień potwierdza, że
zaoferowano rażąco niską cenę, oferta podlega zgodnie z art. 90 ust. 3 Prawa
zamówień publicznych odrzuceniu. Na równi z przypadkiem niezłożenia w ogóle
wyjaśnień, doktryna i orzecznictwo traktuje wyjaśnienia niewystarczające i
ogólnikowe. Obowiązek wykazania, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska, ciąży
na wykonawcy; w sytuacji kiedy wykonawca zaprezentował ogólnikowe stwierdzenia,
"wszystkie ceny obliczono z należytą starannością i zawierają one wszystkie koszty
świadczenia" należy je uznać za niewystarczające i ofertę odrzucić (tak stwierdził
Sąd Okręgowy w Częstochowie w wyroku z dn. 12.08.2005r. sygn. VI Ca 464/05).
W konsekwencji, oferta wykonawcy który nie złożył wyjaśnień, bądź złożył
wyjaśnienia niewystarczające, powinna podlegać odrzuceniu, lecz nie w związku
z konstatacją, że cena jest rażąco niska, ale na podstawie domniemania,
wynikającego ze złożenia niedostatecznych wyjaśnień. Zakres informacji podanych w
wyjaśnieniach, w gruncie rzeczy lakoniczny, ogólnikowy i pozbawiony konkretnych
danych nie może przekonać Zamawiającego, że podana cena nie jest rażąco niska,
przeciwnie, utwierdza go w podejrzeniu, iż cena, wobec znaczącej różnicy od innych
cen ofertowych, jest ceną rażąco niską.
Dodatkowe wyjaśnienia Odwołującego, złożone na rozprawie (utajnione
kalkulacje cenowe i oferta podwykonawcy na ortofotomapy) nie mają znaczenia dla
rozstrzygnięcia o prawidłowości uprzednio dokonanych czynności Zamawiającego.
Zresztą Izba podziela stanowisko Zamawiającego, że wyjaśnienia złożone w trybie
art. 90 ust. 1 Prawa zamówień publicznych powinny być poparte konkretnymi
dowodami, które nie mogą być utajnione w stosunku zamawiający-wykonawca. Jeżeli
Zamawiający poweźmie wątpliwości co do oceny, czy zaoferowana cena jest rażąco
niska, ma prawo wezwać do wyjaśnienia poszczególnych elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny – wynika to po pierwsze wprost z treści art. 90 ust. 1 Prawa
zamówień publicznych, po drugie w niniejszym postępowaniu częścią formularza
ofertowego była tabela zawierająca poszczególne ceny ,,składowe” (za wykonanie
elementów przedmiotu zamówienia), których wysokość budziła wątpliwości
Zamawiającego, wynikające z jego rozeznania w cenach rynkowych.
W ocenie składu orzekającego, wykonawca nie ma prawa zasłaniać się przed
Zamawiającym tajemnicą handlową, ponieważ skutkuje to faktycznie brakiem
przedstawienia dowodów na poparcie swoich twierdzeń. Wykonawcy przysługuje
prawo do zastrzeżenia tajemnicy, którą w takim przypadku Zamawiający jest
związany (zobowiązany byłby do nieujawniania tej tajemnicy osobom trzecim, w tym
– pozostałym uczestnikom postępowania).
Wobec powyższego, rozstrzygnięcie sporu sprowadzało się do oceny
wyjaśnień Odwołującego z dn. 1.04.2010 r. w zakresie rażąco niskiej ceny. Po
analizie tychże wyjaśnień, Izba w całości podzieliła stanowisko Zamawiającego,
wyrażone w odpowiedzi na odwołanie (złożonej na piśmie w trakcie rozprawy), i
uznała, że są wyjaśnienia te są ogólnikowe, nie poparte ani konkretną argumentacją,
ani dowodami.
W piśmie z dn. 1.04.2010 r. Odwołujący poinformował, że na cenę, jaką
zaproponowano w znacznym stopniu wpłynęła „redukcja własnego zysku" z tytułu
realizacji projektu. Jednocześnie powołując się na ten element kształtujący cenę,
Odwołujący nie przedstawił żadnych konkretnych informacji dotyczących
spodziewanego zysku oraz ograniczeń jakie przyjął w tym zakresie, brak
jakichkolwiek danych liczbowych, kalkulacji, wyliczeń, brak odwołania się do
konkretnych korzystnych ofert ewentualnych podwykonawców. Odwołujący wskazał,
że jest w trakcie realizacji prac o podobnej charakterystyce i złożoności, co pozwala
mu z jednej strony na korzystanie z bogatego doświadczenia własnych ekspertów, a
z drugiej - posiada możliwość negocjacji korzystnych warunków finansowych
współpracy z innymi podmiotami realizującymi prace wchodzące w zakres
zamówienia, jednak nie wskazano żadnych konkretnych danych (np. nazwy
realizowanego projektu, jego zakresu, cen ofertowych podwykonawców i innych
niezbędnych informacji).
Odwołujący co prawda odniósł się w złożonych wyjaśnieniach do elementów
mających wpływ na wysokość ceny, o które pytał Zamawiający, jednak wszystkie
wyjaśnienia są na podobnym – wysokim - stopniu ogólności.
Zamawiający zwrócił uwagę, że niezależnie od wyjaśnień Odwołującego, sam
przeprowadził badanie rynku (w zakresie ofert cenowych na ortofotomapy) i
przeciętna zaoferowana cena w tym zakresie jest kilkukrotnie wyższa niż cena oferty
Odwołującego za ten element (zapytania ofertowe i odpowiedzi na nie załączono do
odpowiedzi na odwołanie), co wskazuje na niewiarygodność wyjaśnień
Odwołującego.
Z kolei wyjaśnienie Odwołującego dotyczące inwentaryzacji przyrodniczej
wykonywanej w ramach Studium Korytarzowego, jak i jego kontynuacji (pozycja B.3
oraz CA Formularza 2.1) jest niespójne i sprzeczne z dalszą częścią wyjaśnienia
dotyczącą poz. 3. I tak, w przypadku pozycji B.3 „Inwentaryzacja przyrodnicza w
ramach Studium korytarzowego" oszczędność wykonania zadania wynika zdaniem
Odwołującego z realizacji zamówienia częściowo własnymi siłami, co - zdaniem
Odwołującego - pozwoli na optymalizację ceny przy jednoczesnym zredukowaniu
własnych zysków, a reszta prac zostanie zlecona stałym podwykonawcom,
posiadającym doświadczenie, i z którymi możliwa jest negocjacja korzystnych
warunków współpracy. Według Odwołującego, zarówno realizacja zamówienia
częściowo własnymi siłami spowoduje optymalizację ceny przez zredukowanie
własnych zysków i zmniejszenie ceny, jak i podzlecenie reszty prac podwykonawcom
pozwoli na negocjację korzystnych warunków finansowych współpracy i także
spowoduje zmniejszenie ceny. Korzystanie z usług podwykonawców jest
uprawnieniem każdego wykonawcy, jednak sam fakt realizacji zamówienia przy
udziale podwykonawców, bez podania dodatkowych argumentów czy wyliczeń, nie
uzasadnia znaczącego obniżenia kosztów wykonania opracowania. Podobnie jak
samodzielna realizacja części zamówienia przez Wykonawcę, nie może przesądzać
o obniżeniu kosztów i nie może być wyłączną przyczyną niskiej ceny.
Odwołujący sam w swoim piśmie przyznaje, że w zakresie jednego z
elementów zaproponowana cena może wydawać się niska (wyjaśnienie
Odwołującego oznaczone punktem 4 - Materiały do decyzji o środowiskowych
uwarunkowaniach - pozycja D.l.A Formularza 2.1), co uzasadnia okolicznością, iż
wykorzysta materiały zrealizowane na wcześniejszym etapie, ,,w związku z tym koszt
ich pozyskania został wzięty przy wycenie innych pozycji”. Po pierwsze, brak jednak
jakichkolwiek wyliczeń na poparcie powyższych stwierdzeń, po drugie - wycena
wcześniejszych pozycji powinna być wyższa; zresztą każdy z wykonawców
składających ofertę w tymże postępowaniu mógłby się powoływać na te same
okoliczności (skoro rzeczywiście można wykorzystać materiały zrealizowane na
poprzednim etapie, trudno uznać za prawdopodobne, że tylko Odwołujący uwzględnił
ten fakt w swojej ofercie cenowej).
W ocenie składu orzekającego, Zamawiający rzetelnie przeanalizował
wyjaśnienia Odwołującego, biorąc pod uwagę przepis art. 90 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, i nie dopatrzył się obiektywnych czynników, które mogłyby mieć wpływ
na tak niską cenę oferty Odwołującego. Z pewnością argumentów Odwołującego nie
można uznać za ,,wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia
dostępne dla wykonawcy”, bowiem każdy profesjonalny podmiot realizujący zadania
określonego rodzaju może się na takie okoliczności powołać (realizacja podobnych
zamówień, korzystne oferty podwykonawców). Wyjaśnienia nie pozwalają również na
stwierdzenie oszczędnej metody wykonania zamówienia czy wybranych rozwiązań
technicznych. W rachubę nie wchodzą w ogóle pozostałe czynniki, o których mowa w
art. 90 ust. 2 Prawa zamówień publicznych – oryginalność projektu wykonawcy ani
wpływ pomocy publicznej (na nie Odwołujący w ogóle się nie powoływał).
Reasumując, Izba nie stwierdziła wskazywanych naruszeń art. 90 ust. 2 i 3
oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 Prawa zamówień publicznych, a podjęte przez
Zamawiającego czynności w związku z odrzuceniem oferty Odwołującego były
prawidłowe i należycie umotywowane.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo Zamówień
Publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………