KIO/UZP 759/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Agata Dziuban
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO/UZP 759/10
WYROK
z dnia 14 maja 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Marek Koleśnikow
Członkowie: Emil Kawa
Piotr Kozłowski
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 maja 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez wykonawcę Firmę Budowlano-Drogową MTM Spółka Akcyjna 81-038 Gdańsk, ul.
Hutnicza 35 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Urząd Gminy Puck, 84-100 Puck, ul.
10 Lutego 29, protestu z dnia 13 kwietnia 2009 r.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Firmę Budowlano-Drogową MTM Spółka
Akcyjna, 81-038 Gdańsk, ul. Hutnicza 35 i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez wykonawcę Firmę Budowlano-Dro-
gową MTM Spółka Akcyjna, 81-038 Gdańsk, ul. Hutnicza 35;
2) dokonać wpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz XXX
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania, oraz wynagrodzenia pełnomocnika;
3) dokonać wpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4) dokonać zwrotu kwoty 5 556 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Firmy Budowlano-Dro-
gowej MTM Spółka Akcyjna, 81-038 Gdańsk, ul. Hutnicza 35
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Urząd Gminy Puck, ul. 10 lutego 29, 84-100 Puck wszczął postępowanie w
trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą „Budowa ścieżki rowerowej na trasie linii
kolejowej Swarzewo-Krokowa”. Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz.
1655, z 2008 r. Nr 171, poz. 1058, Nr 220, poz. 1420 i Nr 227, poz. 1505 oraz z 2009 r. Nr
19, poz. 101, Nr 65, poz. 545, Nr 91 i poz. 742), zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawą bez
bliższego określenia.
18.11.2009 r. zamawiający zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w Biuletynie Zamówień
Publicznych, poz. 398076.
07.12.2009 r. zamawiający zamieścił ogłoszenie o zmianie ogłoszenia w Biuletynie
Zamówień Publicznych, poz. 233373.
06.04.2010 r. zamawiający zawiadomił Firmę Budowlano-Drogową MTM S.A. z siedzibą
w Gdyni o:
1) wykluczeniu z postępowania, gdyż od 14 lutego do 11 marca 2010 roku, oferta
wykonawcy nie była zabezpieczona wadium;
2) unieważnieniu postępowania, na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp, gdyż w
postępowaniu nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu (zamawiający
stwierdził, że wykluczył ofertę i w związku z wykluczeniem odrzucił ofertę oraz
powołał się na art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp).
13.04.2010 r. wykonawca Firma Budowlano-Drogowa MTM S.A. z siedzibą w Gdyni
wniósł protest na:
1) wykluczenie protestującego;
2) unieważnienie postępowania.
Zdaniem protestującego zamawiający naruszył:
1) art. 7 ust. 1 Pzp;
2) art. 24 ust. 1 pkt 4 Pzp;
3) art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp;
4) art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp.
Protestujący wniósł o:
1) uchylenie czynności unieważnienia postępowania;
2) unieważnienie czynności wykluczenia oferty protestującego;
3) unieważnienie czynności odrzucenia oferty protestującego
ewentualnie o:
4) uchylenie czynności unieważnienia postępowania;
5) unieważnienie czynności wykluczenia protestującego i uznania oferty wykonawcy za
odrzuconą.
Argumentacja protestującego:
Podstawę protestu stanowi fakt, że zamawiający dokonał czynności „wykluczenia oferty”,
która to czynność nie jest przewidziana ustawą, a ponadto jako podstawę prawną dokonanej
czynności wykluczenia wskazał art. 24 ust. 1 pkt 4 Pzp nakazujący wykluczenie z
postępowania wykonawcy – osoby fizycznej skazanej prawomocnym wyrokiem za
przestępstwo popełnione w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia […]. Z uwagi
na to, że nie zostały spełnione przesłanki przewidziane ww. przepisem brak było podstaw do
wykluczenia, a w konsekwencji nieuzasadnionym było także unieważnienie postępowania.
Treść uzasadnienia zawartego w piśmie zamawiającego z dnia 6 kwietnia 2010 r.
powołującego się na Aneks nr 1/2010 oraz Aneks nr 2/2010 do Gwarancji ubezpieczeniowej
zapłaty wadium może wskazywać, że zamawiający pomimo błędnego określenia dokonanej
czynności oraz przytoczenia błędnej podstawy prawej, zamierzał wykluczyć protestującego
uznając, że spełnione zostały ustawowe przesłanki wykluczenia. Takie stanowisko
zamawiającego nie znajduje uzasadnienia w przepisach ustawy, a w szczególności art. 24
ust. 2 pkt 2 Pzp, w którego świetle z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
wyklucza się wykonawców, którzy nie wnieśli wadium w tym również na przedłużony okres
związania ofertą lub nie zgodzili się na przedłużenie okresu związania ofertą.
Protestujący wniósł wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej z 9 grudnia 2009 r.
obejmującą okres od 15 grudnia 2009 r. do 14 stycznia 2010 r. Następnie w odpowiedzi na
wezwanie zamawiającego z 12 stycznia 2010 r. do przedłużenia ważności wadium, złożył
aneks nr 1/2010 zmieniający termin obowiązywania gwarancji z od 15 grudnia 2009 r. do
14 stycznia 2010 r. na od 15 grudnia 2009 r. do 13 lutego 2010 r.
Wezwanie zamawiającego do przedłużenia wadium nie wskazywało terminu, do którego
należy przedłużyć obowiązywanie wadium.
11 marca 2010 r. protestujący złożył kolejny aneks do gwarancji ubezpieczeniowej
GWo/16bz/09-031, którym dokonano zmiany obowiązywania wadium w taki sposób, że
obowiązywało ono od 15 grudnia 2009. do 15 kwietnia 2010 r.
Tym samym zachowano ciągłość obowiązywania gwarancji i objęto wadium cały okres
związania ofertą.
śaden z przepisów ustawy nie przewiduje terminów, w jakich należy wnieść przedłużone
wadium, istotnym jest jedynie aby obejmowało ono swym zakresem cały okres związania
ofertą. W rozpoznawanej sprawie przesłanka ta została spełniona.
Ponadto odwołując się do ratio legis przepisów dotyczących wnoszenia wadium
protestujący wskazał, że wadium zabezpiecza zamawiającego przed niesolidnością
wykonawcy, który mógłby odmówić podpisania umowy.
Po dokonaniu przez zamawiającego wyboru najkorzystniejszej oferty fakt, że
wykonawca, którego oferta nie została wybrana złożył zamawiającemu dokument
przedłużający wadium już po upływie ważności dotychczasowego wadium w żaden sposób
nie zagraża interesowi zamawiającego.
O zasadności powyższych twierdzeń świadczy dobitnie kierunek przeprowadzonej
nowelizacji art. 46 ust. 1 Pzp, dokonanej ustawą o zmianie ustawy – Prawo zamówień
publicznych z dnia 5 listopada 2009 r. (Dz. U. Nr 206 poz. 1591), w myśl której wykonawcy,
których oferta nie została wybrana jako najkorzystniejsza nie przedłużają wadium.
Zamawiający zwraca bowiem wadium wszystkim wykonawcom niezwłocznie po wyborze
najkorzystniejszej oferty, z wyjątkiem wykonawcy, którego oferta została wybrana.
14.04.2010 r. zamawiający powiadomił wykonawców faksem o wniesieniu protestu.
21.04.2010 r. zamawiający oddalił protest w całości.
Argumentacja zamawiającego:
Zamawiający wyjaśnia, że nastąpił błąd drukarski w podaniu podstawy wykluczenia
oferty z postępowania; podano art. 24 ust. 1 pkt 4 Pzp, a winno być art. 24, ust. 2 pkt 4 Pzp
tj. z postępowania wyklucza się również wykonawców, którzy nie wnieśli wadium, w tym
również na przedłużony okres związania z ofertą lub nie zgodzili się na przedłużenie okresu
związania ofertą.
Protestujący wniósł wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej z 9 grudnia 2009 r.,
która obejmowała okres od 15 grudnia 2009 r. do 14 stycznia 2010 r.
W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, protestujący złożył aneks nr 1/2010
zmieniający termin obowiązywania gwarancji do 13 lutego 2010 r., kolejny Aneks do
gwarancji ubezpieczeniowej złożono 11 marca 2010 r. zmieniający termin obowiązywania
gwarancji do 15 kwietnia 2010 r. W okresie od 13 lutego 2010 r. do 11 marca 2010 r. oferta
nie była zabezpieczona wadium.
Zamawiający pismem z 12 stycznia 2010 r. wezwał do przedłużenia ważności wadium
lub wniesienia nowego wadium na okres niezbędny do zabezpieczenia postępowania do
zawarcia umowy, po ostatecznym rozstrzygnięciu protestu pod rygorem wykluczenia z
postępowania. Zamawiający nie mógł podać dokładnej daty, ponieważ uzależniona była ona
od wyznaczenia daty rozpatrzenia odwołania przez Krajową Izbę Odwoławczą. Odwołanie
wniósł obecny protestujący i tak samo jak zamawiający oczekiwał na wyznaczenie daty
rozpatrzenia odwołania.
26.04.2010 r. wykonawca Firma Budowlano-Drogowa MTM S.A. z siedzibą w Gdyni
złożył odwołanie.
Odwołujący przytoczył nowe argumenty:
Odwołujący wniósł wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej GWo/16bz/09-031 z 9
grudnia 2009 r. obejmującej okres od 15 grudnia 2009 r. do 14 stycznia 2010 r. Następnie w
odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z 12 stycznia 2010 r. do przedłużenia ważności
wadium, złożył aneks nr 1/2010 zmieniający termin obowiązywania gwarancji na: od 15
grudnia 2009 r. do 13 lutego 2010 r. Wezwanie zamawiającego do przedłużenia wadium nie
wskazywało terminu, do którego należy przedłużyć obowiązywanie wadium. W dniu 11
marca 2010 r. protestujący złożył kolejny aneks nr 2/2010 do gwarancji ubezpieczeniowej
GWo/16bz/09-031, którym dokonano zmiany obowiązywania wadium w taki sposób, że
obowiązywało ono od 15 grudnia 2009 r. do 15 kwietnia 2010 r., a 14 kwietnia 2010 r.
złożono aneks nr 3/2010 obowiązujący do 15 czerwca 2010 r. Tym samym zachowano
ciągłość obowiązywania gwarancji.
Dla rozstrzygnięcia zasadności wniesienia odwołania istotnym jest, że:
- gwarancja ubezpieczeniowa – stanowiąca zabezpieczenie wniesienia wadium została
złożona w terminie określonym w ustępie 12.8 specyfikacji;
- gwarancja ubezpieczeniowa na podstawie złożonych kolejnych aneksów objęła także
przedłużony okres związania ofertą;
- w dacie decyzji wykluczenia z postępowania i unieważnienia postępowania,
gwarancja ubezpieczeniowa obejmowała cały okres od wniesienia oferty do
wykluczenia wykonawcy.
Przesłanki zatrzymania wadium określa art. 46 ust. 4a i 5 Pzp. Zgodnie z art. 46 ust. 4a i
ust. 5 Pzp zamawiający zatrzymuje wadium, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, w
sprawie spełniania warunków udziału w postępowaniu lub pełnomocnictw nie złożył
wymaganych dokumentów, oświadczeń lub pełnomocnictw, a także jeżeli wykonawca,
którego oferta została wybrana odmówił podpisania umowy na warunkach określonych w
ofercie, nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy lub zawarcie
umowy stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy.
Gdy po dokonaniu przez zamawiającego wyboru najkorzystniejszej oferty fakt, że
wykonawca, którego oferta nie została wybrana złożył zamawiającemu dokument
przedłużający wadium już po upływie ważności dotychczasowego wadium, w żaden sposób
nie zagrażał interesowi zamawiającego. O zasadności powyższych twierdzeń świadczy
dobitnie kierunek przeprowadzonej nowelizacji art. 46 ust. 1 Pzp, w myśl której wykonawcy,
których oferta nie została wybrana jako najkorzystniejsza nie przedłużają wadium.
Zamawiający zwraca bowiem wadium wszystkim wykonawcom niezwłocznie po wyborze
najkorzystniejszej oferty, z wyjątkiem wykonawcy którego oferta został wybrana. W takiej
sytuacji wykluczenie odwołującego stanowiło przejaw nadmiernego formalizmu
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, który to formalizm w świetle
utrwalonego orzecznictwa KIO nie może być celem samym w sobie, ale ma służyć realizacji
zasad Prawa zamówień publicznych. Dlatego przy wykładni i stosowaniu przepisów ustawy
należy brać pod uwagę cel ustawy (wyrok KIO z 11 sierpnia 2008 r. sygn. KIO/UZP 777/08).
Podstawowy cel jakim była ochrona interesu Zamawiającego na etapie oceny i wyboru
najkorzystniejszej oferty (art. 46 ust. 4a) oraz na etapie podpisywania umowy (art. 46 ust. 5
Pzp) był i będzie spełniony, pomimo, iż termin ważności gwarancji ubezpieczeniowej
GWo/16bz/09-031 z 9 grudnia 2009 r. obejmujący okres od 15 grudnia 2009 r. do 13 lutego
2010 r. przedłużony został Aneksem nr 2/2010 na dalszy okres dopiero 11 marca 2010 r.
Z ostrożności odwołujący wskazuje, że dokonując 11 marca 2010 r. i 14 kwietnia 2010 r.
przedłużenia ważności wadium, dokonał jednocześnie w sposób dorozumiany przedłużenia
terminu związania ofertą. Ustawodawca jedynie w przypadku przedłużania przez
wykonawców terminu związania ofertą na wniosek zamawiającego wymaga złożenia przez
nich odrębnego oświadczenia, tj. zgody na takie przedłużenie. W przypadku zaś działania
wykonawcy z własnej inicjatywy, jak to miało miejsce w postępowaniu – dopuszczalne jest
wyrażenie woli wykonawcy przedłużenia terminu związania ofertą przez przedłużenie
ważnoś ci wadium. Wówczas termin związania ofert jest tożsamy z terminem ważności
wadium (tak samo wyrok KIO z 21 lipca 2009 r. KIO/UZP 845/09).
Na podstawie dokumentacji postępowania, a także biorąc pod uwagę wyjaśnienia i
stanowiska stron zaprezentowane w proteście, oddaleniu protestu i odwołaniu – skład
orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że odwołujący posiada interes
prawny w złożeniu środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp.
Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie jest zasadne.
Zamawiający nie posiadał informacji o zabezpieczeniu oferty odwołującego przez
wadium od 14 lutego do 11 marca 2010 r. Ponadto w okresie od 14 lutego do 10 marca 2010
r. oferta odwołującego nie była zabezpieczona wadium, co wynika z treści § 1 »Aneksu nr
2/2010 do Gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium nr GWo/16bz/09-031 z dnia 09
grudnia 2009 r.« wystawionego 10 marca 2010 r., cyt.: »Zmianie ulega § 3 pkt 1 w brzmieniu:
„Gwarancja obowiązuje od dnia 15 grudnia 2009 r. do dnia 13 lutego 2010 r. włącznie […]” i
otrzymuje następujące brzmienie: „Gwarancja obowiązuje od dnia 15 grudnia 2009 r. do dnia
15 kwietnia 2010 r. włącznie […]”.
Wobec treści przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp (w brzmieniu obowiązującym dla
postępowania) z postępowania wyklucza się wykonawców, którzy nie wnieśli wadium, w tym
również na przedłużony okres związania ofertą, lub nie zgodzili się na przedłużenie okresu
związania ofertą, zamawiający miał obowiązek wykluczyć odwołującego z postępowania w
każdym momencie postępowania. Art. 46 ust. 3 Pzp dopuszcza możliwość ponownego
żądania wniesienia wadium i dopuszczenia jego wniesienia tylko w jednym przypadku, cyt.
„Zamawiający żąda ponownego wniesienia wadium przez wykonawców, którym zwrócono
wadium na podstawie ust. 2 pkt 2 i 3, jeżeli w wyniku ostatecznego rozstrzygnięcia protestu
unieważniono czynność wykluczenia wykonawcy lub odrzucenia oferty”. W rozpoznawanym
przypadku nie wystąpiła taka okoliczność, gdyż zamawiający nie tylko nie zwrócił
odwołującemu wadium, a przeciwnie – wezwał zamawiającego do przedłużenia wadium,
chociaż w wezwaniu nie wskazał terminu, do którego należy przedłużyć obowiązywanie
wadium.
Po stwierdzeniu, że zamawiający nie posiadał informacji o zabezpieczeniu oferty
odwołującego przez wadium od 14 lutego do 11 marca 2010 r. (dodatkowo w okresie od 14
lutego do 10 marca 2010 r. oferta odwołującego nie była zabezpieczona wadium) i w
związku z tym zamawiający miał obowiązek zastosować się do przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4
Pzp.
Wobec konieczności wykluczenia odwołującego z postępowania zamawiający miał
obowiązek uznania oferty odwołującego za odrzuconą (art. 24 ust. 4 Pzp). Ponadto ze
względu na konieczność odrzucenia drugiej oferty, a w postępowaniu zostały złożone tylko
dwie oferty, powstała konieczność unieważnienia postępowania unormowana w art. 93 ust. 1
pkt 1 Pzp, gdyż w postępowaniu nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu.
Skład orzekający Izby zaznacza, że zamawiający w piśmie z 06.04.2010 r. właściwie
wskazał uzasadnienie faktyczne odrzucenia oferty odwołującego i omyłka zamawiającego
nie stanowiła żadnego utrudnienia w zrozumieniu treści przekazu przez odwołującego. W
przypadku omyłek zamawiającego, zamawiający ma możliwość ich usunięcia z
postępowania powtarzając czynność bądź wysyłając pismo o właściwej treści. Zamawiający
przyznał w tym zakresie rację odwołującemu ustnie do protokołu podczas rozprawy. Jednak
pomyłka ta nie wpłynęła ani jej naprawienie nie mogą wpłynąć na wynik postępowania.
Skład orzekający Izby nie brał pod uwagę przedstawionych orzeczeń, gdyż nie były one
wydane w stanach faktycznych analogicznych do rozpatrywanego.
W postępowaniu nie doszło do sytuacji, w której zamawiający miałby zatrzymać wadium,
dlatego skład orzekający Izby nie brał pod uwagę argumentacji odwołującego w sprawie
zatrzymania wadium. Tym niemniej Izba stwierdza, że przepis art. 24 ust. 2 pkt 4, a w
sytuacji prawnej po nowelizacji art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp, w nawiązaniu do art. 26 ust. 3 i art.
46 ust. 3 Pzp nie dopuszcza do uzupełnienia wadium w innej sytuacji niż określona właśnie
w art. 46 ust. 3 Pzp, jako wyjątek nie mogący być interpretowany rozszerzająco, co zostało
wykazane wyżej.
Z przytoczonych powodów Krajowa Izba Odwoławcza orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp w zw. z § 4 ust. 1 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 oraz z 2008 r. Nr 182, poz. 1122).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171, poz. 1058, Nr 220, poz.
1420 i Nr 227, poz. 1505 oraz z 2009 r. Nr 19, poz. 101, Nr 65, poz. 545, Nr 91, poz. 742) na
niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 14 maja 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Marek Koleśnikow
Członkowie: Emil Kawa
Piotr Kozłowski
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 maja 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez wykonawcę Firmę Budowlano-Drogową MTM Spółka Akcyjna 81-038 Gdańsk, ul.
Hutnicza 35 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Urząd Gminy Puck, 84-100 Puck, ul.
10 Lutego 29, protestu z dnia 13 kwietnia 2009 r.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Firmę Budowlano-Drogową MTM Spółka
Akcyjna, 81-038 Gdańsk, ul. Hutnicza 35 i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez wykonawcę Firmę Budowlano-Dro-
gową MTM Spółka Akcyjna, 81-038 Gdańsk, ul. Hutnicza 35;
2) dokonać wpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz XXX
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania, oraz wynagrodzenia pełnomocnika;
3) dokonać wpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4) dokonać zwrotu kwoty 5 556 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Firmy Budowlano-Dro-
gowej MTM Spółka Akcyjna, 81-038 Gdańsk, ul. Hutnicza 35
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Urząd Gminy Puck, ul. 10 lutego 29, 84-100 Puck wszczął postępowanie w
trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą „Budowa ścieżki rowerowej na trasie linii
kolejowej Swarzewo-Krokowa”. Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz.
1655, z 2008 r. Nr 171, poz. 1058, Nr 220, poz. 1420 i Nr 227, poz. 1505 oraz z 2009 r. Nr
19, poz. 101, Nr 65, poz. 545, Nr 91 i poz. 742), zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawą bez
bliższego określenia.
18.11.2009 r. zamawiający zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w Biuletynie Zamówień
Publicznych, poz. 398076.
07.12.2009 r. zamawiający zamieścił ogłoszenie o zmianie ogłoszenia w Biuletynie
Zamówień Publicznych, poz. 233373.
06.04.2010 r. zamawiający zawiadomił Firmę Budowlano-Drogową MTM S.A. z siedzibą
w Gdyni o:
1) wykluczeniu z postępowania, gdyż od 14 lutego do 11 marca 2010 roku, oferta
wykonawcy nie była zabezpieczona wadium;
2) unieważnieniu postępowania, na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp, gdyż w
postępowaniu nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu (zamawiający
stwierdził, że wykluczył ofertę i w związku z wykluczeniem odrzucił ofertę oraz
powołał się na art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp).
13.04.2010 r. wykonawca Firma Budowlano-Drogowa MTM S.A. z siedzibą w Gdyni
wniósł protest na:
1) wykluczenie protestującego;
2) unieważnienie postępowania.
Zdaniem protestującego zamawiający naruszył:
1) art. 7 ust. 1 Pzp;
2) art. 24 ust. 1 pkt 4 Pzp;
3) art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp;
4) art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp.
Protestujący wniósł o:
1) uchylenie czynności unieważnienia postępowania;
2) unieważnienie czynności wykluczenia oferty protestującego;
3) unieważnienie czynności odrzucenia oferty protestującego
ewentualnie o:
4) uchylenie czynności unieważnienia postępowania;
5) unieważnienie czynności wykluczenia protestującego i uznania oferty wykonawcy za
odrzuconą.
Argumentacja protestującego:
Podstawę protestu stanowi fakt, że zamawiający dokonał czynności „wykluczenia oferty”,
która to czynność nie jest przewidziana ustawą, a ponadto jako podstawę prawną dokonanej
czynności wykluczenia wskazał art. 24 ust. 1 pkt 4 Pzp nakazujący wykluczenie z
postępowania wykonawcy – osoby fizycznej skazanej prawomocnym wyrokiem za
przestępstwo popełnione w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia […]. Z uwagi
na to, że nie zostały spełnione przesłanki przewidziane ww. przepisem brak było podstaw do
wykluczenia, a w konsekwencji nieuzasadnionym było także unieważnienie postępowania.
Treść uzasadnienia zawartego w piśmie zamawiającego z dnia 6 kwietnia 2010 r.
powołującego się na Aneks nr 1/2010 oraz Aneks nr 2/2010 do Gwarancji ubezpieczeniowej
zapłaty wadium może wskazywać, że zamawiający pomimo błędnego określenia dokonanej
czynności oraz przytoczenia błędnej podstawy prawej, zamierzał wykluczyć protestującego
uznając, że spełnione zostały ustawowe przesłanki wykluczenia. Takie stanowisko
zamawiającego nie znajduje uzasadnienia w przepisach ustawy, a w szczególności art. 24
ust. 2 pkt 2 Pzp, w którego świetle z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
wyklucza się wykonawców, którzy nie wnieśli wadium w tym również na przedłużony okres
związania ofertą lub nie zgodzili się na przedłużenie okresu związania ofertą.
Protestujący wniósł wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej z 9 grudnia 2009 r.
obejmującą okres od 15 grudnia 2009 r. do 14 stycznia 2010 r. Następnie w odpowiedzi na
wezwanie zamawiającego z 12 stycznia 2010 r. do przedłużenia ważności wadium, złożył
aneks nr 1/2010 zmieniający termin obowiązywania gwarancji z od 15 grudnia 2009 r. do
14 stycznia 2010 r. na od 15 grudnia 2009 r. do 13 lutego 2010 r.
Wezwanie zamawiającego do przedłużenia wadium nie wskazywało terminu, do którego
należy przedłużyć obowiązywanie wadium.
11 marca 2010 r. protestujący złożył kolejny aneks do gwarancji ubezpieczeniowej
GWo/16bz/09-031, którym dokonano zmiany obowiązywania wadium w taki sposób, że
obowiązywało ono od 15 grudnia 2009. do 15 kwietnia 2010 r.
Tym samym zachowano ciągłość obowiązywania gwarancji i objęto wadium cały okres
związania ofertą.
śaden z przepisów ustawy nie przewiduje terminów, w jakich należy wnieść przedłużone
wadium, istotnym jest jedynie aby obejmowało ono swym zakresem cały okres związania
ofertą. W rozpoznawanej sprawie przesłanka ta została spełniona.
Ponadto odwołując się do ratio legis przepisów dotyczących wnoszenia wadium
protestujący wskazał, że wadium zabezpiecza zamawiającego przed niesolidnością
wykonawcy, który mógłby odmówić podpisania umowy.
Po dokonaniu przez zamawiającego wyboru najkorzystniejszej oferty fakt, że
wykonawca, którego oferta nie została wybrana złożył zamawiającemu dokument
przedłużający wadium już po upływie ważności dotychczasowego wadium w żaden sposób
nie zagraża interesowi zamawiającego.
O zasadności powyższych twierdzeń świadczy dobitnie kierunek przeprowadzonej
nowelizacji art. 46 ust. 1 Pzp, dokonanej ustawą o zmianie ustawy – Prawo zamówień
publicznych z dnia 5 listopada 2009 r. (Dz. U. Nr 206 poz. 1591), w myśl której wykonawcy,
których oferta nie została wybrana jako najkorzystniejsza nie przedłużają wadium.
Zamawiający zwraca bowiem wadium wszystkim wykonawcom niezwłocznie po wyborze
najkorzystniejszej oferty, z wyjątkiem wykonawcy, którego oferta została wybrana.
14.04.2010 r. zamawiający powiadomił wykonawców faksem o wniesieniu protestu.
21.04.2010 r. zamawiający oddalił protest w całości.
Argumentacja zamawiającego:
Zamawiający wyjaśnia, że nastąpił błąd drukarski w podaniu podstawy wykluczenia
oferty z postępowania; podano art. 24 ust. 1 pkt 4 Pzp, a winno być art. 24, ust. 2 pkt 4 Pzp
tj. z postępowania wyklucza się również wykonawców, którzy nie wnieśli wadium, w tym
również na przedłużony okres związania z ofertą lub nie zgodzili się na przedłużenie okresu
związania ofertą.
Protestujący wniósł wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej z 9 grudnia 2009 r.,
która obejmowała okres od 15 grudnia 2009 r. do 14 stycznia 2010 r.
W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, protestujący złożył aneks nr 1/2010
zmieniający termin obowiązywania gwarancji do 13 lutego 2010 r., kolejny Aneks do
gwarancji ubezpieczeniowej złożono 11 marca 2010 r. zmieniający termin obowiązywania
gwarancji do 15 kwietnia 2010 r. W okresie od 13 lutego 2010 r. do 11 marca 2010 r. oferta
nie była zabezpieczona wadium.
Zamawiający pismem z 12 stycznia 2010 r. wezwał do przedłużenia ważności wadium
lub wniesienia nowego wadium na okres niezbędny do zabezpieczenia postępowania do
zawarcia umowy, po ostatecznym rozstrzygnięciu protestu pod rygorem wykluczenia z
postępowania. Zamawiający nie mógł podać dokładnej daty, ponieważ uzależniona była ona
od wyznaczenia daty rozpatrzenia odwołania przez Krajową Izbę Odwoławczą. Odwołanie
wniósł obecny protestujący i tak samo jak zamawiający oczekiwał na wyznaczenie daty
rozpatrzenia odwołania.
26.04.2010 r. wykonawca Firma Budowlano-Drogowa MTM S.A. z siedzibą w Gdyni
złożył odwołanie.
Odwołujący przytoczył nowe argumenty:
Odwołujący wniósł wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej GWo/16bz/09-031 z 9
grudnia 2009 r. obejmującej okres od 15 grudnia 2009 r. do 14 stycznia 2010 r. Następnie w
odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z 12 stycznia 2010 r. do przedłużenia ważności
wadium, złożył aneks nr 1/2010 zmieniający termin obowiązywania gwarancji na: od 15
grudnia 2009 r. do 13 lutego 2010 r. Wezwanie zamawiającego do przedłużenia wadium nie
wskazywało terminu, do którego należy przedłużyć obowiązywanie wadium. W dniu 11
marca 2010 r. protestujący złożył kolejny aneks nr 2/2010 do gwarancji ubezpieczeniowej
GWo/16bz/09-031, którym dokonano zmiany obowiązywania wadium w taki sposób, że
obowiązywało ono od 15 grudnia 2009 r. do 15 kwietnia 2010 r., a 14 kwietnia 2010 r.
złożono aneks nr 3/2010 obowiązujący do 15 czerwca 2010 r. Tym samym zachowano
ciągłość obowiązywania gwarancji.
Dla rozstrzygnięcia zasadności wniesienia odwołania istotnym jest, że:
- gwarancja ubezpieczeniowa – stanowiąca zabezpieczenie wniesienia wadium została
złożona w terminie określonym w ustępie 12.8 specyfikacji;
- gwarancja ubezpieczeniowa na podstawie złożonych kolejnych aneksów objęła także
przedłużony okres związania ofertą;
- w dacie decyzji wykluczenia z postępowania i unieważnienia postępowania,
gwarancja ubezpieczeniowa obejmowała cały okres od wniesienia oferty do
wykluczenia wykonawcy.
Przesłanki zatrzymania wadium określa art. 46 ust. 4a i 5 Pzp. Zgodnie z art. 46 ust. 4a i
ust. 5 Pzp zamawiający zatrzymuje wadium, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, w
sprawie spełniania warunków udziału w postępowaniu lub pełnomocnictw nie złożył
wymaganych dokumentów, oświadczeń lub pełnomocnictw, a także jeżeli wykonawca,
którego oferta została wybrana odmówił podpisania umowy na warunkach określonych w
ofercie, nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy lub zawarcie
umowy stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy.
Gdy po dokonaniu przez zamawiającego wyboru najkorzystniejszej oferty fakt, że
wykonawca, którego oferta nie została wybrana złożył zamawiającemu dokument
przedłużający wadium już po upływie ważności dotychczasowego wadium, w żaden sposób
nie zagrażał interesowi zamawiającego. O zasadności powyższych twierdzeń świadczy
dobitnie kierunek przeprowadzonej nowelizacji art. 46 ust. 1 Pzp, w myśl której wykonawcy,
których oferta nie została wybrana jako najkorzystniejsza nie przedłużają wadium.
Zamawiający zwraca bowiem wadium wszystkim wykonawcom niezwłocznie po wyborze
najkorzystniejszej oferty, z wyjątkiem wykonawcy którego oferta został wybrana. W takiej
sytuacji wykluczenie odwołującego stanowiło przejaw nadmiernego formalizmu
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, który to formalizm w świetle
utrwalonego orzecznictwa KIO nie może być celem samym w sobie, ale ma służyć realizacji
zasad Prawa zamówień publicznych. Dlatego przy wykładni i stosowaniu przepisów ustawy
należy brać pod uwagę cel ustawy (wyrok KIO z 11 sierpnia 2008 r. sygn. KIO/UZP 777/08).
Podstawowy cel jakim była ochrona interesu Zamawiającego na etapie oceny i wyboru
najkorzystniejszej oferty (art. 46 ust. 4a) oraz na etapie podpisywania umowy (art. 46 ust. 5
Pzp) był i będzie spełniony, pomimo, iż termin ważności gwarancji ubezpieczeniowej
GWo/16bz/09-031 z 9 grudnia 2009 r. obejmujący okres od 15 grudnia 2009 r. do 13 lutego
2010 r. przedłużony został Aneksem nr 2/2010 na dalszy okres dopiero 11 marca 2010 r.
Z ostrożności odwołujący wskazuje, że dokonując 11 marca 2010 r. i 14 kwietnia 2010 r.
przedłużenia ważności wadium, dokonał jednocześnie w sposób dorozumiany przedłużenia
terminu związania ofertą. Ustawodawca jedynie w przypadku przedłużania przez
wykonawców terminu związania ofertą na wniosek zamawiającego wymaga złożenia przez
nich odrębnego oświadczenia, tj. zgody na takie przedłużenie. W przypadku zaś działania
wykonawcy z własnej inicjatywy, jak to miało miejsce w postępowaniu – dopuszczalne jest
wyrażenie woli wykonawcy przedłużenia terminu związania ofertą przez przedłużenie
ważnoś ci wadium. Wówczas termin związania ofert jest tożsamy z terminem ważności
wadium (tak samo wyrok KIO z 21 lipca 2009 r. KIO/UZP 845/09).
Na podstawie dokumentacji postępowania, a także biorąc pod uwagę wyjaśnienia i
stanowiska stron zaprezentowane w proteście, oddaleniu protestu i odwołaniu – skład
orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że odwołujący posiada interes
prawny w złożeniu środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp.
Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie jest zasadne.
Zamawiający nie posiadał informacji o zabezpieczeniu oferty odwołującego przez
wadium od 14 lutego do 11 marca 2010 r. Ponadto w okresie od 14 lutego do 10 marca 2010
r. oferta odwołującego nie była zabezpieczona wadium, co wynika z treści § 1 »Aneksu nr
2/2010 do Gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium nr GWo/16bz/09-031 z dnia 09
grudnia 2009 r.« wystawionego 10 marca 2010 r., cyt.: »Zmianie ulega § 3 pkt 1 w brzmieniu:
„Gwarancja obowiązuje od dnia 15 grudnia 2009 r. do dnia 13 lutego 2010 r. włącznie […]” i
otrzymuje następujące brzmienie: „Gwarancja obowiązuje od dnia 15 grudnia 2009 r. do dnia
15 kwietnia 2010 r. włącznie […]”.
Wobec treści przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp (w brzmieniu obowiązującym dla
postępowania) z postępowania wyklucza się wykonawców, którzy nie wnieśli wadium, w tym
również na przedłużony okres związania ofertą, lub nie zgodzili się na przedłużenie okresu
związania ofertą, zamawiający miał obowiązek wykluczyć odwołującego z postępowania w
każdym momencie postępowania. Art. 46 ust. 3 Pzp dopuszcza możliwość ponownego
żądania wniesienia wadium i dopuszczenia jego wniesienia tylko w jednym przypadku, cyt.
„Zamawiający żąda ponownego wniesienia wadium przez wykonawców, którym zwrócono
wadium na podstawie ust. 2 pkt 2 i 3, jeżeli w wyniku ostatecznego rozstrzygnięcia protestu
unieważniono czynność wykluczenia wykonawcy lub odrzucenia oferty”. W rozpoznawanym
przypadku nie wystąpiła taka okoliczność, gdyż zamawiający nie tylko nie zwrócił
odwołującemu wadium, a przeciwnie – wezwał zamawiającego do przedłużenia wadium,
chociaż w wezwaniu nie wskazał terminu, do którego należy przedłużyć obowiązywanie
wadium.
Po stwierdzeniu, że zamawiający nie posiadał informacji o zabezpieczeniu oferty
odwołującego przez wadium od 14 lutego do 11 marca 2010 r. (dodatkowo w okresie od 14
lutego do 10 marca 2010 r. oferta odwołującego nie była zabezpieczona wadium) i w
związku z tym zamawiający miał obowiązek zastosować się do przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4
Pzp.
Wobec konieczności wykluczenia odwołującego z postępowania zamawiający miał
obowiązek uznania oferty odwołującego za odrzuconą (art. 24 ust. 4 Pzp). Ponadto ze
względu na konieczność odrzucenia drugiej oferty, a w postępowaniu zostały złożone tylko
dwie oferty, powstała konieczność unieważnienia postępowania unormowana w art. 93 ust. 1
pkt 1 Pzp, gdyż w postępowaniu nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu.
Skład orzekający Izby zaznacza, że zamawiający w piśmie z 06.04.2010 r. właściwie
wskazał uzasadnienie faktyczne odrzucenia oferty odwołującego i omyłka zamawiającego
nie stanowiła żadnego utrudnienia w zrozumieniu treści przekazu przez odwołującego. W
przypadku omyłek zamawiającego, zamawiający ma możliwość ich usunięcia z
postępowania powtarzając czynność bądź wysyłając pismo o właściwej treści. Zamawiający
przyznał w tym zakresie rację odwołującemu ustnie do protokołu podczas rozprawy. Jednak
pomyłka ta nie wpłynęła ani jej naprawienie nie mogą wpłynąć na wynik postępowania.
Skład orzekający Izby nie brał pod uwagę przedstawionych orzeczeń, gdyż nie były one
wydane w stanach faktycznych analogicznych do rozpatrywanego.
W postępowaniu nie doszło do sytuacji, w której zamawiający miałby zatrzymać wadium,
dlatego skład orzekający Izby nie brał pod uwagę argumentacji odwołującego w sprawie
zatrzymania wadium. Tym niemniej Izba stwierdza, że przepis art. 24 ust. 2 pkt 4, a w
sytuacji prawnej po nowelizacji art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp, w nawiązaniu do art. 26 ust. 3 i art.
46 ust. 3 Pzp nie dopuszcza do uzupełnienia wadium w innej sytuacji niż określona właśnie
w art. 46 ust. 3 Pzp, jako wyjątek nie mogący być interpretowany rozszerzająco, co zostało
wykazane wyżej.
Z przytoczonych powodów Krajowa Izba Odwoławcza orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp w zw. z § 4 ust. 1 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 oraz z 2008 r. Nr 182, poz. 1122).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171, poz. 1058, Nr 220, poz.
1420 i Nr 227, poz. 1505 oraz z 2009 r. Nr 19, poz. 101, Nr 65, poz. 545, Nr 91, poz. 742) na
niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………