KIO/UZP 763/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paulina Zalewska
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO/UZP 763/10
POSTANOWIENIE
z dnia 13 maja 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Paweł Trojan
Członkowie: Bogdan Artymowicz
Agnieszka Bartczak-śuraw
Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu 13 maja 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
w dniu 26.04.2010 r. przez Konsorcjum: Firma Produkcyjno – Usługowo – Handlowa
BADERA Tadeusz Badera, Dalachów 354, 46-325 Rudniki; AZYMUT Spółka z o.o.,
ul. Ostrowska 14, 63-400 Raszków, Przedsiębiorstwo Wielobranżowe MARYNOWSKI
Jan Marynowski, ul. Gazowa 1, 46-200 Kluczbork oraz Przedsiębiorstwo Handlowo –
Usługowe GRALA Elżbieta Grala, ul. Młyńska 5, 63-604 Baranów od rozstrzygnięcia
przez zamawiającego Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział we
Wrocławiu, ul. Powstańców Śląskich 186, 53-139 Wrocław protestu wniesionego w dniu
06.04.2010 r.,
orzeka:
1. Odrzuca odwołanie.
1. Kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: Firma Produkcyjno – Usługowo –
Handlowa BADERA Tadeusz Badera, Dalachów 354, 46-325 Rudniki; AZYMUT
Spółka z o.o., ul. Ostrowska 14, 63-400 Raszków, Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe MARYNOWSKI Jan Marynowski, ul. Gazowa 1, 46-200
Kluczbork oraz Przedsiębiorstwo Handlowo – Usługowe GRALA Elżbieta Grala,
ul. Młyńska 5, 63-604 Baranów
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: Firma Produkcyjno
– Usługowo – Handlowa BADERA Tadeusz Badera, Dalachów 354, 46-325
Rudniki; AZYMUT Spółka z o.o., ul. Ostrowska 14, 63-400 Raszków,
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe MARYNOWSKI Jan Marynowski,
ul. Gazowa 1, 46-200 Kluczbork oraz Przedsiębiorstwo Handlowo –
Usługowe GRALA Elżbieta Grala, ul. Młyńska 5, 63-604 Baranów,
2) dokonać zwrotu kwoty 15 556 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum: Firma Produkcyjno –
Usługowo – Handlowa BADERA Tadeusz Badera, Dalachów 354, 46-325
Rudniki; AZYMUT Spółka z o.o., ul. Ostrowska 14, 63-400 Raszków,
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe MARYNOWSKI Jan Marynowski,
ul. Gazowa 1, 46-200 Kluczbork oraz Przedsiębiorstwo Handlowo –
Usługowe GRALA Elżbieta Grala, ul. Młyńska 5, 63-604 Baranów.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest usługa „bieżącego
utrzymania dróg krajowych na terenie Rejonu Wołów". Ogłoszenie o zamówieniu zostało
przekazane Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich w dniu 28.01.2010 r.
oraz opublikowane w suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej z dnia
02.02.2010 r. pod Nr 2010/S 22-030920.
Tym samym Izba ustaliła, iż wszczęcie przedmiotowego postępowania nastąpiło
w dniu 28.01.2010 r.
Izba ustaliła ponadto, iż protest oraz odwołanie dotyczą zadania nr 4 (części nr 4).
W dniu 01.04.2010 r. Odwołujący otrzymał wezwanie Zamawiającego m. in. do uzupełnienia
dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp o aktualną informację
z Krajowego Rejestru Karnego dla wskazanych w piśmie osób (Tadeusz Badera oraz Elżbiety
Grala) lub do udowodnienia, że Wykonawca nie może złożyć ww. dokumentów z przyczyn
niezależnych od niego.
W dniu 06.04.2010 r. Odwołujący wniósł pismem datowanym na dzień 03.04.2010 r.
protest dotyczący czynności wezwania przez Zamawiającego Odwołującego do uzupełnienia
dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp (punkt 1 pisma Zamawiającego z dnia
31.03.2010 r.). Wezwanie obejmowało aktualne informacje z Krajowego Rejestru Karnego dla
wskazanych w piśmie osób (Tadeusz Badera oraz Elżbieta Grala) lub do udowodnienia, że
Wykonawca nie może złożyć ww. dokumentów z przyczyn niezależnych od niego. Protest został
podpisany przez Tadeusza Badera. Zgodnie z załączonym do oferty Odwołującego się
Konsorcjum pełnomocnictwem z dnia 10.03.2010 r. wykonawca Firma Produkcyjno-
Handlowo-Usługowa BADERA Tadeusz Badera, Dalachów 354, 46-325 Rudniki – członek
Konsorcjum został ustanowiony pełnomocnikiem podmiotów wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia publicznego, w tym m. in. do składania środków ochrony prawnej.
Pełnomocnictwo nie uprawniało umocowanego do udzielania dalszych pełnomocnictw.
W dniu 16.04.2010 r. Zamawiający rozstrzygnął protest poprzez jego oddalenie.
W dniu 26.04.2010 r. (data stempla pocztowego operatora publicznego) Odwołujący
wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołanie zostało podpisane
przez panią Kingę K. – adwokata na podstawie pełnomocnictwa z dnia
21.04.2010 r. udzielonego przez F.P.H.U. BADERA Tadeusz Badera. Z treści
przedmiotowego pełnomocnictwa wynika również, iż udzielający pełnomocnictwa działa
w imieniu wykonawcy Firmy Produkcyjo-Usługowo-Handlowej BADERA w ramach
przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz upoważnia panią
Kingę K. – adwokata do wniesienia odwołania oraz do reprezentowania wykonawcy w
postępowaniu odwoławczym przed Krajowa Izbą Odwoławczą przy Prezesie Urzędu.
Na etapie posiedzenia Odwołujący przedłożył pełnomocnictwo z dnia 24.04.2010 r.
udzielone na rzecz F.P.H.U. BADERA Tadeusz Badera i ustanawiającego tego ostatniego
pełnomocnikiem Konsorcjum podpisane przez osoby uprawnione do reprezentowania
pozostałych członków Konsorcjum, tj.: AZYMUT Spółka z o.o., ul. Ostrowska 14, 63-400
Raszków, Przedsiębiorstwo Wielobranżowe MARYNOWSKI Jan Marynowski, ul. Gazowa 1,
46-200 Kluczbork oraz Przedsiębiorstwo Handlowo – Usługowe GRALA Elżbieta Grala,
ul. Młyńska 5, 63-604 Baranów. Z treści przedłożonego na etapie posiedzenia
pełnomocnictwa z dnia 24.04.2010 r. wynika, iż F.P.H.U. BADERA Tadeusz Badera jest
upoważniony m. in. do składania środków ochrony prawnej przewidzianych w ustawie Pzp,
w tym reprezentowania wykonawców wspólnie ubiegających się do o udzielenie zamówienia
w postępowaniu odwoławczym przed Krajową Izba Odwoławczą, reprezentowania przed
Sądem Okręgowym oraz udzielania dalszych pełnomocnictw do składania środków ochrony
prawnej, przewidzianych w ustawie Pzp i reprezentowania wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia w postępowaniu odwoławczym przed Krajową
Izbą Odwoławczą oraz reprezentowania przez Sądem Okręgowym.
Jednocześnie pełnomocnik Odwołującego – pani Kinga K. złożył w toku posiedzenia
oświadczenie, iż pełnomocnictwo załączone do odwołania posiada błędną datę tj.
21.04.2010 r. zamiast daty 24.04.2010 r.
Uwzględniając dokumentację postępowania oraz stanowiska i oświadczenia stron
złożone w trakcie posiedzenia, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Wobec wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego
dotyczy rozpoznawane przez Izbę odwołanie, przed dniem 29 stycznia 2010 r., tj. przed
dniem wejścia w życie przepisów ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo
zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do
rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej mają zastosowanie przepisy ustawy Pzp
w brzmieniu dotychczasowym - sprzed wejścia w życie wskazanych przepisów.
Zgodnie z art. 187 ust. 4 pkt 3 Pzp, Izba z urzędu odrzuca odwołanie, jeżeli protest lub
odwołanie zostały wniesione przez podmiot nieuprawniony.
W niniejszym postępowaniu ofertę złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się
o udzielenie zamówienia działający w ramach Konsorcjum: Firma Produkcyjno – Usługowo –
Handlowa BADERA Tadeusz Badera, Dalachów 354, 46-325 Rudniki; AZYMUT Spółka
z o.o., ul. Ostrowska 14, 63-400 Raszków, Przedsiębiorstwo Wielobranżowe MARYNOWSKI
Jan Marynowski, ul. Gazowa 1, 46-200 Kluczbork oraz Przedsiębiorstwo Handlowo –
Usługowe GRALA Elżbieta Grala, ul. Młyńska 5, 63-604 Baranów.
Pełnomocnikiem Konsorcjum został ustanowiony pan Tadeusz Badera prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą Firma Produkcyjno – Usługowo – Handlowa BADERA
Tadeusz Badera, Dalachów 354, 46-325 Rudniki na podstawie pełnomocnictwa z dnia
10.03.2010 r. złożonego wraz z ofertą Konsorcjum.
Protest został złożony w dniu 06.04.2010 r. (pismo z dnia 03.04.2010 r.) podpisany
przez pana Tadeusza Badera. Z treści protestu wynika, iż składa go wykonawca Tadeusz
Badera prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma Produkcyjno-Handlowo-
Usługowa BADERA – pełnomocnik wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia.
Odwołanie została nadane w dniu 26.04.2010 r. w placówce pocztowej operatora
publicznego i podpisane przez panią Kingę K. – adwokata na podstawie załączonego wraz z
odwołaniem pełnomoc. nictwa z dnia 21.04.2010 r. Z treści ww. pełnomocnictwa wynika, iż
udzielający pełnomocnictwa (F.P.H.U. BADERA Tadeusz Badera) działa w imieniu
wykonawcy Firmy Produkcyjo-Usługowo-Handlowej BADERA w ramach przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz upoważnia panią Kingę K. –
adwokata do wniesienia odwołania oraz do reprezentowania wykonawcy w postępowaniu
odwoławczym przed Krajową Izbą Odwoławczą przy Prezesie Urzędu
W tych okolicznościach Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Hipotezą normy zawartej w przepisie art. 187 ust. 4 pkt 3 ustawy Pzp jest sytuacja,
w której protest lub odwołanie składa podmiot nieuprawniony. Izba ustaliła, iż wnoszącym
odwołanie jest pani Kinga K. – adwokat działająca na podstawie pełnomocnictwa
udzielonego przez ustanowionego pełnomocnika Konsorcjum, które w przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego złożyło ofertę. Nie ulega wątpliwości, iż
zakres umocowania pełnomocnika musi wynikać z treści pełnomocnictwa. Jest to wynikiem
zarówno zasady pisemności postępowania wyrażonej w art. 9 ust. 1 ustawy Pzp, jak również
ogólnych reguł dotyczących oświadczeń woli wskazanych w ustawie z dnia 23 kwietnia 1964
r. Kodeks cywilny.
W orzecznictwie przyjmuje się, iż brak uprawnienia do wnoszenia danego środka
ochrony prawnej, dotyczy zarówno sytuacji, w której protest bądź odwołanie składane są
przez niewłaściwie umocowanego pełnomocnika protestującego czy odwołującego się, jak
też okoliczności, w których podmiot korzystający ze środków ochrony prawnej nie może
uczestniczyć w postępowaniach protestacyjnych, gdyż sam jest podmiotem do powyższego
nieuprawnionym.
Zgodnie z dyspozycją przepisu art. 184 ust. 1 ustawy Pzp, odwołanie wnosi się od
rozstrzygnięcia protestu. Z powyższego wynika, iż byt prawny odwołania jest ściśle związany
z istnieniem protestu, stanowiąc kolejny etap na drodze korzystania ze środków ochrony
prawnej. W związku z powyższym nie ulega wątpliwości, iż stanowiąc kontynuację procedury
odwoławczej, wnoszone musi być przez podmiot tożsamy.
Udzielnie pełnomocnictwa substytucyjnego przez lidera lub pełnomocnika konsorcjum
musi mieć swoje normatywne lub umowne podstawy. W tym zakresie w oparciu
o dokumentację postępowania Izba ustaliła, iż z treści pełnomocnictwa z dnia 10.03.2010 r.
załączonego wraz z ofertą Odwołującego się konsorcjum nie można wywieść prawa
pełnomocnika do udzielania i ustanawiania dalszych pełnomocników. Tym samym Izba stoi
na stanowisku, iż udzielenie pełnomocnictwa substytucyjnego zmierzającego do
ustanowienia dalszego pełnomocnika, oraz wniesienie odwołania przez panią Kingę K.
dokonane zostało z przekroczeniem umocowania. Na podstawie art. 106 ustawy z dnia 23
kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny w zw. z art. 14 ustawy Pzp należy wskazać, iż pełnomocnik
może ustanowić dla mocodawcy innych pełnomocników tylko wtedy, gdy umocowanie takie
wynika z treści pełnomocnictwa, z ustawy lub ze stosunku prawnego będącego podstawą
pełnomocnictwa. Biorąc pod uwagę, iż wniesienie odwołania jest czynnością wykonawcy
przedsiębraną w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego art. 106 ustawy
Kodeks cywilny ma zastosowanie wprost, gdyż żaden z przepisów ustawy Pzp w tym
zakresie nie zawiera odmiennego uregulowania.
Wskazany art. 106 ustawy Kodeks cywilny reguluje odstępstwo od zasady, iż
działanie w imieniu innego podmiotu musi mieć swoje normatywne umocowanie oraz że
pomiędzy mocodawcą a umocowanym istnieje pewna więź wynikająca z wzajemnego
zaufania. Wszakże, jak wynika z powyższego przepisu, zasadą jest, że bez wyraźnego
upoważnienia niedopuszczalne jest przenoszenie umocowania przez pełnomocnika na inną
osobę. Ustanowienie substytuta rodzi stosunek bezpośredni pomiędzy nim a mocodawcą
i staje się on pełnomocnikiem mocodawcy, nie zaś pełnomocnikiem osoby, które udzieliła mu
bezpośrednio pełnomocnictwa. Tym samym wszystkie czynności dokonywane przez
kolejnego pełnomocnika odnoszą skutek prawny bezpośrednio dla mocodawcy. Wynika to
z art. 95 § 2 ustawy Kodeks cywilny, który stanowi, że czynność prawna dokonana przez
przedstawiciela w granicach umocowania pociąga za sobą skutki bezpośrednio dla
reprezentowanego. Z powyższej normy prawnej wynika także inny skutek, iż czynność
prawna dokonana z przekroczeniem umocowana skutków takich nie pociąga, tym samym
uznać ją należy na gruncie przepisów ustawy Kodeks cywilny za bezskuteczną. Należy
ponadto zwrócić uwagę na art. 104 ustawy Kodeks cywilny, który stanowi, że jednostronna
czynność prawna dokonana w cudzym imieniu bez umocowania lub z przekroczeniem jego
zakresu jest nieważna.
Jednakże w odniesieniu do czynności wniesienia środka ochrony prawnej w postaci
odwołania ustawa Pzp, w związku z art. 14, który stanowi, że do czynności podejmowanych
przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się
przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz. U. Nr 16, poz. 93, z późn.
zm.) zawiera odmienne uregulowanie i tym samym zastosowanie będzie miał
w przedmiotowym stanie faktycznym przepis szczególny w postaci art. 187 ust. 4 pkt 3
ustawy Pzp. Powyższy przepis nakazuje Izbie odrzucić odwołanie, jeżeli zostało wniesione
przez podmiot nieuprawniony, np. w przypadku gdy osoba wnosząca odwołanie w cudzym
imieniu działała bez umocowania.
Prawidłowość oceny przedmiotowej sprawy potwierdza również okoliczność,
że z treści pełnomocnictwa z dnia 21.04.2010 r. dołączonego wraz z odwołaniem
i ustanawiającego pełnomocnikiem panią Kingę K. - adwokata w żaden sposób nie wynika, iż
podmiot udzielający pełnomocnictwa działa w imieniu wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia. Wręcz przeciwnie, jako stronę postępowania (Odwołującego
się) wskazano jedynie wykonawcę Firma-Produkcyjno-Usługowo-Handlowa BADERA. Z tego
określenia nie wynika, iż udzielający pełnomocnictwa działa w imieniu Konsorcjum.
Dołączenia na etapie posiedzenia przez Odwołującego pełnomocnictwa z dnia
24.04.2010 r. ustanawiającego jako pełnomocnika Odwołującego się konsorcjum F.P.H.U.
BADERA Tadeusz Badera z prawem udzielania dalszych pełnomocnictw nie ma, zdaniem
Izby, żadnego wpływu na właściwe umocowanie osoby, która podpisała odwołanie. Wszakże
odwołanie zostało podpisane przez osobę umocowaną na podstawie pełnomocnictwa z dnia
21.04.2010 r. a więc przed udzieleniem przez Odwołujące się Konsorcjum drugiego
z pełnomocnictw, tym razem z prawem substytucji. Tym samym w dacie udzielenia
pełnomocnictwa, tj. w dniu 21.04.2010 r. F.P.U.H. BADERA Tadeusz Badera nie był
uprawniony do ustanawiania kolejnych pełnomocników. Powyższe wynika wprost z daty
udzielenia obu pełnomocnictw. Jednostronna czynność prawna, jaką jest udzielenie
pełnomocnictwa, wywołuje skutki na przyszłość (pro futuro). Z treści pełnomocnictwa z dnia
24.04.2010 r. nie wynika bowiem, aby jego skuteczność została rozciągnięta na czynności
mające swoje miejsce w przeszłości
Zgodnie z art. 23 ust. 2 ustawy w przypadku wspólnego ubiegania się o udzielenie
zamówienia publicznego wykonawcy ustanawiają pełnomocnika do reprezentowania
ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo reprezentowania w postępowaniu
i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Rodzaj i formę pełnomocnictwa
określają przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku Kodeks cywilny. Co do zasady
wyrażonej w art. 9 ust. 1 ustawy Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzi się w formie pisemnej. Zgodnie z art. 99 § 1 ustawy Kodeks cywilny jeżeli
do ważności czynności prawnej potrzebna jest szczególna forma, pełnomocnictwo
do dokonania tej czynności powinno być udzielone w tej samej formie. Brak umocowania
do ustanawiania kolejnych pełnomocników przez pełnomocnika Konsorcjum w dniu
21.04.2010 r. (tj. w dniu udzielenia pełnomocnictwa na rzecz pani Kingi K.) stanowi podstawę
do uznania, iż odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony.
Zdaniem Izby bez wpływu na powyższe ma oświadczenie złożone w toku posiedzenia
przez panią Kingę K., że w dokumencie pełnomocnictwa znajduje się błędna data. Po
pierwsze pełnomocnictwo z dnia 21.04.2010 r. zostało udzielone przez pana Tadeusza
Badera, zatem brak jest podstaw do modyfikowania jego treści przez osoby trzecie. Ponadto
powyższe twierdzenie zostało złożone wbrew treści dokumentu i tym samym ciężar
udowodnienia faktów, z których strona wywodzi skutki prawne spoczywa na tej stronie –
w tym wypadku Odwołującym. Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów na
potwierdzenie swojego twierdzenia w tym zakresie.
Zdaniem Izby z okoliczności sprawy jasno wynika, iż odwołanie wniesione
w dniu 26.04.2010 r. zostało podpisane przez osobę nieuprawnioną do reprezentowania
wykonawcy, który złożył w dniu 06.04.2010 r. (pismem z dnia 03.04.2010 r.) protest, a więc
uznać należy, iż odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony w rozumieniu
art. 187 ust. 4 pkt 3 ustawy Pzp.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 191 ust. 1
w zw. z art. 187 ust. 4 pkt 3 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp w zw. z § 4 ust. 1 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
POSTANOWIENIE
z dnia 13 maja 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Paweł Trojan
Członkowie: Bogdan Artymowicz
Agnieszka Bartczak-śuraw
Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu 13 maja 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
w dniu 26.04.2010 r. przez Konsorcjum: Firma Produkcyjno – Usługowo – Handlowa
BADERA Tadeusz Badera, Dalachów 354, 46-325 Rudniki; AZYMUT Spółka z o.o.,
ul. Ostrowska 14, 63-400 Raszków, Przedsiębiorstwo Wielobranżowe MARYNOWSKI
Jan Marynowski, ul. Gazowa 1, 46-200 Kluczbork oraz Przedsiębiorstwo Handlowo –
Usługowe GRALA Elżbieta Grala, ul. Młyńska 5, 63-604 Baranów od rozstrzygnięcia
przez zamawiającego Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział we
Wrocławiu, ul. Powstańców Śląskich 186, 53-139 Wrocław protestu wniesionego w dniu
06.04.2010 r.,
orzeka:
1. Odrzuca odwołanie.
1. Kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: Firma Produkcyjno – Usługowo –
Handlowa BADERA Tadeusz Badera, Dalachów 354, 46-325 Rudniki; AZYMUT
Spółka z o.o., ul. Ostrowska 14, 63-400 Raszków, Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe MARYNOWSKI Jan Marynowski, ul. Gazowa 1, 46-200
Kluczbork oraz Przedsiębiorstwo Handlowo – Usługowe GRALA Elżbieta Grala,
ul. Młyńska 5, 63-604 Baranów
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: Firma Produkcyjno
– Usługowo – Handlowa BADERA Tadeusz Badera, Dalachów 354, 46-325
Rudniki; AZYMUT Spółka z o.o., ul. Ostrowska 14, 63-400 Raszków,
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe MARYNOWSKI Jan Marynowski,
ul. Gazowa 1, 46-200 Kluczbork oraz Przedsiębiorstwo Handlowo –
Usługowe GRALA Elżbieta Grala, ul. Młyńska 5, 63-604 Baranów,
2) dokonać zwrotu kwoty 15 556 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum: Firma Produkcyjno –
Usługowo – Handlowa BADERA Tadeusz Badera, Dalachów 354, 46-325
Rudniki; AZYMUT Spółka z o.o., ul. Ostrowska 14, 63-400 Raszków,
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe MARYNOWSKI Jan Marynowski,
ul. Gazowa 1, 46-200 Kluczbork oraz Przedsiębiorstwo Handlowo –
Usługowe GRALA Elżbieta Grala, ul. Młyńska 5, 63-604 Baranów.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest usługa „bieżącego
utrzymania dróg krajowych na terenie Rejonu Wołów". Ogłoszenie o zamówieniu zostało
przekazane Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich w dniu 28.01.2010 r.
oraz opublikowane w suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej z dnia
02.02.2010 r. pod Nr 2010/S 22-030920.
Tym samym Izba ustaliła, iż wszczęcie przedmiotowego postępowania nastąpiło
w dniu 28.01.2010 r.
Izba ustaliła ponadto, iż protest oraz odwołanie dotyczą zadania nr 4 (części nr 4).
W dniu 01.04.2010 r. Odwołujący otrzymał wezwanie Zamawiającego m. in. do uzupełnienia
dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp o aktualną informację
z Krajowego Rejestru Karnego dla wskazanych w piśmie osób (Tadeusz Badera oraz Elżbiety
Grala) lub do udowodnienia, że Wykonawca nie może złożyć ww. dokumentów z przyczyn
niezależnych od niego.
W dniu 06.04.2010 r. Odwołujący wniósł pismem datowanym na dzień 03.04.2010 r.
protest dotyczący czynności wezwania przez Zamawiającego Odwołującego do uzupełnienia
dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp (punkt 1 pisma Zamawiającego z dnia
31.03.2010 r.). Wezwanie obejmowało aktualne informacje z Krajowego Rejestru Karnego dla
wskazanych w piśmie osób (Tadeusz Badera oraz Elżbieta Grala) lub do udowodnienia, że
Wykonawca nie może złożyć ww. dokumentów z przyczyn niezależnych od niego. Protest został
podpisany przez Tadeusza Badera. Zgodnie z załączonym do oferty Odwołującego się
Konsorcjum pełnomocnictwem z dnia 10.03.2010 r. wykonawca Firma Produkcyjno-
Handlowo-Usługowa BADERA Tadeusz Badera, Dalachów 354, 46-325 Rudniki – członek
Konsorcjum został ustanowiony pełnomocnikiem podmiotów wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia publicznego, w tym m. in. do składania środków ochrony prawnej.
Pełnomocnictwo nie uprawniało umocowanego do udzielania dalszych pełnomocnictw.
W dniu 16.04.2010 r. Zamawiający rozstrzygnął protest poprzez jego oddalenie.
W dniu 26.04.2010 r. (data stempla pocztowego operatora publicznego) Odwołujący
wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołanie zostało podpisane
przez panią Kingę K. – adwokata na podstawie pełnomocnictwa z dnia
21.04.2010 r. udzielonego przez F.P.H.U. BADERA Tadeusz Badera. Z treści
przedmiotowego pełnomocnictwa wynika również, iż udzielający pełnomocnictwa działa
w imieniu wykonawcy Firmy Produkcyjo-Usługowo-Handlowej BADERA w ramach
przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz upoważnia panią
Kingę K. – adwokata do wniesienia odwołania oraz do reprezentowania wykonawcy w
postępowaniu odwoławczym przed Krajowa Izbą Odwoławczą przy Prezesie Urzędu.
Na etapie posiedzenia Odwołujący przedłożył pełnomocnictwo z dnia 24.04.2010 r.
udzielone na rzecz F.P.H.U. BADERA Tadeusz Badera i ustanawiającego tego ostatniego
pełnomocnikiem Konsorcjum podpisane przez osoby uprawnione do reprezentowania
pozostałych członków Konsorcjum, tj.: AZYMUT Spółka z o.o., ul. Ostrowska 14, 63-400
Raszków, Przedsiębiorstwo Wielobranżowe MARYNOWSKI Jan Marynowski, ul. Gazowa 1,
46-200 Kluczbork oraz Przedsiębiorstwo Handlowo – Usługowe GRALA Elżbieta Grala,
ul. Młyńska 5, 63-604 Baranów. Z treści przedłożonego na etapie posiedzenia
pełnomocnictwa z dnia 24.04.2010 r. wynika, iż F.P.H.U. BADERA Tadeusz Badera jest
upoważniony m. in. do składania środków ochrony prawnej przewidzianych w ustawie Pzp,
w tym reprezentowania wykonawców wspólnie ubiegających się do o udzielenie zamówienia
w postępowaniu odwoławczym przed Krajową Izba Odwoławczą, reprezentowania przed
Sądem Okręgowym oraz udzielania dalszych pełnomocnictw do składania środków ochrony
prawnej, przewidzianych w ustawie Pzp i reprezentowania wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia w postępowaniu odwoławczym przed Krajową
Izbą Odwoławczą oraz reprezentowania przez Sądem Okręgowym.
Jednocześnie pełnomocnik Odwołującego – pani Kinga K. złożył w toku posiedzenia
oświadczenie, iż pełnomocnictwo załączone do odwołania posiada błędną datę tj.
21.04.2010 r. zamiast daty 24.04.2010 r.
Uwzględniając dokumentację postępowania oraz stanowiska i oświadczenia stron
złożone w trakcie posiedzenia, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Wobec wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego
dotyczy rozpoznawane przez Izbę odwołanie, przed dniem 29 stycznia 2010 r., tj. przed
dniem wejścia w życie przepisów ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo
zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do
rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej mają zastosowanie przepisy ustawy Pzp
w brzmieniu dotychczasowym - sprzed wejścia w życie wskazanych przepisów.
Zgodnie z art. 187 ust. 4 pkt 3 Pzp, Izba z urzędu odrzuca odwołanie, jeżeli protest lub
odwołanie zostały wniesione przez podmiot nieuprawniony.
W niniejszym postępowaniu ofertę złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się
o udzielenie zamówienia działający w ramach Konsorcjum: Firma Produkcyjno – Usługowo –
Handlowa BADERA Tadeusz Badera, Dalachów 354, 46-325 Rudniki; AZYMUT Spółka
z o.o., ul. Ostrowska 14, 63-400 Raszków, Przedsiębiorstwo Wielobranżowe MARYNOWSKI
Jan Marynowski, ul. Gazowa 1, 46-200 Kluczbork oraz Przedsiębiorstwo Handlowo –
Usługowe GRALA Elżbieta Grala, ul. Młyńska 5, 63-604 Baranów.
Pełnomocnikiem Konsorcjum został ustanowiony pan Tadeusz Badera prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą Firma Produkcyjno – Usługowo – Handlowa BADERA
Tadeusz Badera, Dalachów 354, 46-325 Rudniki na podstawie pełnomocnictwa z dnia
10.03.2010 r. złożonego wraz z ofertą Konsorcjum.
Protest został złożony w dniu 06.04.2010 r. (pismo z dnia 03.04.2010 r.) podpisany
przez pana Tadeusza Badera. Z treści protestu wynika, iż składa go wykonawca Tadeusz
Badera prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma Produkcyjno-Handlowo-
Usługowa BADERA – pełnomocnik wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia.
Odwołanie została nadane w dniu 26.04.2010 r. w placówce pocztowej operatora
publicznego i podpisane przez panią Kingę K. – adwokata na podstawie załączonego wraz z
odwołaniem pełnomoc. nictwa z dnia 21.04.2010 r. Z treści ww. pełnomocnictwa wynika, iż
udzielający pełnomocnictwa (F.P.H.U. BADERA Tadeusz Badera) działa w imieniu
wykonawcy Firmy Produkcyjo-Usługowo-Handlowej BADERA w ramach przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz upoważnia panią Kingę K. –
adwokata do wniesienia odwołania oraz do reprezentowania wykonawcy w postępowaniu
odwoławczym przed Krajową Izbą Odwoławczą przy Prezesie Urzędu
W tych okolicznościach Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Hipotezą normy zawartej w przepisie art. 187 ust. 4 pkt 3 ustawy Pzp jest sytuacja,
w której protest lub odwołanie składa podmiot nieuprawniony. Izba ustaliła, iż wnoszącym
odwołanie jest pani Kinga K. – adwokat działająca na podstawie pełnomocnictwa
udzielonego przez ustanowionego pełnomocnika Konsorcjum, które w przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego złożyło ofertę. Nie ulega wątpliwości, iż
zakres umocowania pełnomocnika musi wynikać z treści pełnomocnictwa. Jest to wynikiem
zarówno zasady pisemności postępowania wyrażonej w art. 9 ust. 1 ustawy Pzp, jak również
ogólnych reguł dotyczących oświadczeń woli wskazanych w ustawie z dnia 23 kwietnia 1964
r. Kodeks cywilny.
W orzecznictwie przyjmuje się, iż brak uprawnienia do wnoszenia danego środka
ochrony prawnej, dotyczy zarówno sytuacji, w której protest bądź odwołanie składane są
przez niewłaściwie umocowanego pełnomocnika protestującego czy odwołującego się, jak
też okoliczności, w których podmiot korzystający ze środków ochrony prawnej nie może
uczestniczyć w postępowaniach protestacyjnych, gdyż sam jest podmiotem do powyższego
nieuprawnionym.
Zgodnie z dyspozycją przepisu art. 184 ust. 1 ustawy Pzp, odwołanie wnosi się od
rozstrzygnięcia protestu. Z powyższego wynika, iż byt prawny odwołania jest ściśle związany
z istnieniem protestu, stanowiąc kolejny etap na drodze korzystania ze środków ochrony
prawnej. W związku z powyższym nie ulega wątpliwości, iż stanowiąc kontynuację procedury
odwoławczej, wnoszone musi być przez podmiot tożsamy.
Udzielnie pełnomocnictwa substytucyjnego przez lidera lub pełnomocnika konsorcjum
musi mieć swoje normatywne lub umowne podstawy. W tym zakresie w oparciu
o dokumentację postępowania Izba ustaliła, iż z treści pełnomocnictwa z dnia 10.03.2010 r.
załączonego wraz z ofertą Odwołującego się konsorcjum nie można wywieść prawa
pełnomocnika do udzielania i ustanawiania dalszych pełnomocników. Tym samym Izba stoi
na stanowisku, iż udzielenie pełnomocnictwa substytucyjnego zmierzającego do
ustanowienia dalszego pełnomocnika, oraz wniesienie odwołania przez panią Kingę K.
dokonane zostało z przekroczeniem umocowania. Na podstawie art. 106 ustawy z dnia 23
kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny w zw. z art. 14 ustawy Pzp należy wskazać, iż pełnomocnik
może ustanowić dla mocodawcy innych pełnomocników tylko wtedy, gdy umocowanie takie
wynika z treści pełnomocnictwa, z ustawy lub ze stosunku prawnego będącego podstawą
pełnomocnictwa. Biorąc pod uwagę, iż wniesienie odwołania jest czynnością wykonawcy
przedsiębraną w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego art. 106 ustawy
Kodeks cywilny ma zastosowanie wprost, gdyż żaden z przepisów ustawy Pzp w tym
zakresie nie zawiera odmiennego uregulowania.
Wskazany art. 106 ustawy Kodeks cywilny reguluje odstępstwo od zasady, iż
działanie w imieniu innego podmiotu musi mieć swoje normatywne umocowanie oraz że
pomiędzy mocodawcą a umocowanym istnieje pewna więź wynikająca z wzajemnego
zaufania. Wszakże, jak wynika z powyższego przepisu, zasadą jest, że bez wyraźnego
upoważnienia niedopuszczalne jest przenoszenie umocowania przez pełnomocnika na inną
osobę. Ustanowienie substytuta rodzi stosunek bezpośredni pomiędzy nim a mocodawcą
i staje się on pełnomocnikiem mocodawcy, nie zaś pełnomocnikiem osoby, które udzieliła mu
bezpośrednio pełnomocnictwa. Tym samym wszystkie czynności dokonywane przez
kolejnego pełnomocnika odnoszą skutek prawny bezpośrednio dla mocodawcy. Wynika to
z art. 95 § 2 ustawy Kodeks cywilny, który stanowi, że czynność prawna dokonana przez
przedstawiciela w granicach umocowania pociąga za sobą skutki bezpośrednio dla
reprezentowanego. Z powyższej normy prawnej wynika także inny skutek, iż czynność
prawna dokonana z przekroczeniem umocowana skutków takich nie pociąga, tym samym
uznać ją należy na gruncie przepisów ustawy Kodeks cywilny za bezskuteczną. Należy
ponadto zwrócić uwagę na art. 104 ustawy Kodeks cywilny, który stanowi, że jednostronna
czynność prawna dokonana w cudzym imieniu bez umocowania lub z przekroczeniem jego
zakresu jest nieważna.
Jednakże w odniesieniu do czynności wniesienia środka ochrony prawnej w postaci
odwołania ustawa Pzp, w związku z art. 14, który stanowi, że do czynności podejmowanych
przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się
przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz. U. Nr 16, poz. 93, z późn.
zm.) zawiera odmienne uregulowanie i tym samym zastosowanie będzie miał
w przedmiotowym stanie faktycznym przepis szczególny w postaci art. 187 ust. 4 pkt 3
ustawy Pzp. Powyższy przepis nakazuje Izbie odrzucić odwołanie, jeżeli zostało wniesione
przez podmiot nieuprawniony, np. w przypadku gdy osoba wnosząca odwołanie w cudzym
imieniu działała bez umocowania.
Prawidłowość oceny przedmiotowej sprawy potwierdza również okoliczność,
że z treści pełnomocnictwa z dnia 21.04.2010 r. dołączonego wraz z odwołaniem
i ustanawiającego pełnomocnikiem panią Kingę K. - adwokata w żaden sposób nie wynika, iż
podmiot udzielający pełnomocnictwa działa w imieniu wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia. Wręcz przeciwnie, jako stronę postępowania (Odwołującego
się) wskazano jedynie wykonawcę Firma-Produkcyjno-Usługowo-Handlowa BADERA. Z tego
określenia nie wynika, iż udzielający pełnomocnictwa działa w imieniu Konsorcjum.
Dołączenia na etapie posiedzenia przez Odwołującego pełnomocnictwa z dnia
24.04.2010 r. ustanawiającego jako pełnomocnika Odwołującego się konsorcjum F.P.H.U.
BADERA Tadeusz Badera z prawem udzielania dalszych pełnomocnictw nie ma, zdaniem
Izby, żadnego wpływu na właściwe umocowanie osoby, która podpisała odwołanie. Wszakże
odwołanie zostało podpisane przez osobę umocowaną na podstawie pełnomocnictwa z dnia
21.04.2010 r. a więc przed udzieleniem przez Odwołujące się Konsorcjum drugiego
z pełnomocnictw, tym razem z prawem substytucji. Tym samym w dacie udzielenia
pełnomocnictwa, tj. w dniu 21.04.2010 r. F.P.U.H. BADERA Tadeusz Badera nie był
uprawniony do ustanawiania kolejnych pełnomocników. Powyższe wynika wprost z daty
udzielenia obu pełnomocnictw. Jednostronna czynność prawna, jaką jest udzielenie
pełnomocnictwa, wywołuje skutki na przyszłość (pro futuro). Z treści pełnomocnictwa z dnia
24.04.2010 r. nie wynika bowiem, aby jego skuteczność została rozciągnięta na czynności
mające swoje miejsce w przeszłości
Zgodnie z art. 23 ust. 2 ustawy w przypadku wspólnego ubiegania się o udzielenie
zamówienia publicznego wykonawcy ustanawiają pełnomocnika do reprezentowania
ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo reprezentowania w postępowaniu
i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Rodzaj i formę pełnomocnictwa
określają przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku Kodeks cywilny. Co do zasady
wyrażonej w art. 9 ust. 1 ustawy Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzi się w formie pisemnej. Zgodnie z art. 99 § 1 ustawy Kodeks cywilny jeżeli
do ważności czynności prawnej potrzebna jest szczególna forma, pełnomocnictwo
do dokonania tej czynności powinno być udzielone w tej samej formie. Brak umocowania
do ustanawiania kolejnych pełnomocników przez pełnomocnika Konsorcjum w dniu
21.04.2010 r. (tj. w dniu udzielenia pełnomocnictwa na rzecz pani Kingi K.) stanowi podstawę
do uznania, iż odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony.
Zdaniem Izby bez wpływu na powyższe ma oświadczenie złożone w toku posiedzenia
przez panią Kingę K., że w dokumencie pełnomocnictwa znajduje się błędna data. Po
pierwsze pełnomocnictwo z dnia 21.04.2010 r. zostało udzielone przez pana Tadeusza
Badera, zatem brak jest podstaw do modyfikowania jego treści przez osoby trzecie. Ponadto
powyższe twierdzenie zostało złożone wbrew treści dokumentu i tym samym ciężar
udowodnienia faktów, z których strona wywodzi skutki prawne spoczywa na tej stronie –
w tym wypadku Odwołującym. Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów na
potwierdzenie swojego twierdzenia w tym zakresie.
Zdaniem Izby z okoliczności sprawy jasno wynika, iż odwołanie wniesione
w dniu 26.04.2010 r. zostało podpisane przez osobę nieuprawnioną do reprezentowania
wykonawcy, który złożył w dniu 06.04.2010 r. (pismem z dnia 03.04.2010 r.) protest, a więc
uznać należy, iż odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony w rozumieniu
art. 187 ust. 4 pkt 3 ustawy Pzp.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 191 ust. 1
w zw. z art. 187 ust. 4 pkt 3 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp w zw. z § 4 ust. 1 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………