Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO/UZP 777/10

WYROK
z dnia 13 maja 2010 r.


Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Rakowska

Członkowie: Katarzyna Ronikier-Dolańska
Ewa Sikorska
Protokolant: Mateusz Michalec

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 maja 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Krzysztofa Ćmiela
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą CEW Firma Remontowo-Budowlana
Produkcyjno-Handlowa mgr inż. Krzysztof Ćmiel z siedzibą w miejscowości
Krzywopłoty, ul. Paderewskiego 8, 32-310 Kluczce (lider konsorcjum) i Sławomira
Grzesika prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Remontowo-
Budowlany „Wielobranżowy” Sławomir Grzesik z siedzibą w Andrychowie, ul. Wolfa 4,
34-120 Andrychów od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gminę Bukowno – Miejski
Ośrodek Sportu i Rekreacji w Bukownie, ul. Spacerowa 1, 32-332 Bukowno protestu
z dnia 14 kwietnia 2010 r.
orzeka:
1.uwzględnia odwołanie i nakazuje ponowne badanie i ocenę ofert,

2.kosztami postępowania obciąża Gminę Bukowno – Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji
w Bukownie, ul. Spacerowa 1, 32-332 Bukowno i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie: Krzysztofa Ćmiela prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą CEW Firma Remontowo-Budowlana
Produkcyjno-Handlowa mgr inż. Krzysztof Ćmiel z siedzibą
w miejscowości Krzywopłoty, ul. Paderewskiego 8, 32-310 Kluczce (lider
konsorcjum) i Sławomira Grzesika prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Zakład Remontowo-Budowlany „Wielobranżowy”
Sławomir Grzesik z siedzibą w Andrychowie, ul. Wolfa 4,
34-120 Andrychów,
2) dokonać wpłaty kwoty 8 344 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy trzysta
czterdzieści cztery złote zero groszy) przez Gminę Bukowno – Miejski
Ośrodek Sportu i Rekreacji w Bukownie, ul. Spacerowa 1,
32-332 Bukowno na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie: Krzysztofa Ćmiela prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą CEW Firma Remontowo-Budowlana
Produkcyjno-Handlowa mgr inż. Krzysztof Ćmiel z siedzibą
w miejscowości Krzywopłoty, ul. Paderewskiego 8, 32-310 Kluczce (lider
konsorcjum) i Sławomira Grzesika prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Zakład Remontowo-Budowlany „Wielobranżowy”
Sławomir Grzesik z siedzibą w Andrychowie, ul. Wolfa 4,
34-120 Andrychów stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione
z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów
związanych z dojazdem na posiedzenie Izby,
3) dokonać zwrotu kwoty 5 556 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie: Krzysztofa Ćmiela prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą CEW Firma Remontowo-Budowlana
Produkcyjno-Handlowa mgr inż. Krzysztof Ćmiel z siedzibą
w miejscowości Krzywopłoty, ul. Paderewskiego 8, 32-310 Kluczce (lider
konsorcjum) i Sławomira Grzesika prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Zakład Remontowo-Budowlany „Wielobranżowy”
Sławomir Grzesik z siedzibą w Andrychowie, ul. Wolfa 4,
34-120 Andrychów.

U z a s a d n i e n i e

Gmina Bukowno, zwana dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów
ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j.: Dz. U. z 2007 r., Nr 223,
poz. 1655 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, wszczęła, w trybie przetargu
nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia na „Przebudowę kąpieliska
miejskiego z przebudową budynku zaplecza MOSiR w Bukownie”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie
Zamówień Publicznych z dnia 18 grudnia 2009 r., poz. 248667.
W dniu 7 kwietnia 2010 r. (pismem z dnia 6 kwietnia 2010 r.) Zamawiający
poinformował konsorcjum firm: Krzysztofa Ćmiela prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą CEW Firma Remontowo-Budowlana Produkcyjno-Handlowa mgr inż. Krzysztof
Ćmiel z siedzibą w miejscowości Kluczce, Krzywopłoty (lider konsorcjum) i Sławomira
Grzesik prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Remontowo-Budowlany
„Wielobranżowy” Sławomir Grzesik z siedzibą w Andrychowie, zwanego dalej „Odwołującym”
o wyborze oferty wykonawcy Przedsiębiorstwa Budownictwa Ogólnego i Usług Technicznych
„Śląsk” Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach, zwanego dalej „wykonawcą „Śląsk” jako
najkorzystniejszej oraz wykluczeniu Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp, tj. ze względu na to, iż wykonawca nie złożył dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu określonego w rozdziale V ust. 1 pkt 3b SIWZ (budowę
lub przebudowę basenów odkrytych ze stali nierdzewnej o łącznej powierzchni lustra wody
nie mniejszej niż 1.000 m² w jednym zadaniu inwestycyjnym).
Pismem z dnia 14 kwietnia 2010 r. (wpływ do Zamawiającego w tej samej dacie)
Odwołujący wniósł protest na czynność wykluczenia go z postępowania oraz wyboru oferty
wykonawcy Śląsk jako najkorzystniejszej oraz zaniechanie przez Zamawiającego odrzucenia
oferty wykonawcy „Śląsk” i wykluczenia go z postępowania, zarzucając Zamawiającemu
naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 87 ust. 2 pkt 3, art. 82
ust. 3, art. 91 ust. 1, art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp i wnosząc o:
1. unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania,
2. unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawcy „Śląsk” jako oferty
najkorzystniejszej,
3. odrzucenie oferty wykonawcy „Śląsk” i wykluczenie tego wykonawcy z postępowania,
4. powtórzenie czynności badania i oceny ofert celem wyboru oferty najkorzystniejszej,
5. wybór oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej,
6. podpisanie umowy w sprawie zamówienia publicznego z Odwołującym.
W uzasadnieniu do podniesionych w proteście zarzutów Odwołujący wskazał m.in., iż
pismo informujące o wykluczeniu go z postępowania jest bezpodstawne i jako takie

potwierdza wadliwość czynności Zamawiającego w postaci wykluczenia go z postępowania,
a tym samym o odrzuceniu jego oferty. Przedłożył on bowiem wszystkie wymagane przez
Zamawiającego dokumenty i oświadczenia, jak również wyjaśnił treść złożonej oferty oraz
uzupełnił – na wezwanie Zamawiającego dokonane w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp –
wskazane przez niego dokumenty. Uzasadnienie przedmiotowego pisma nie zawiera
merytorycznego uzasadnienia, a Zamawiający w toku tego postępowania dwukrotnie
zaakceptował złożone przez niego dokumenty, uznając spełnienie warunków udziału
w postępowaniu.
Pismem z dnia 14 kwietnia 2010 r. Zamawiający poinformował wykonawców
o wniesieniu protestu, przekazał kopię protestu oraz wezwał wykonawców do wzięcia udziału
w postępowaniu toczącym się w wyniku wniesienia protestu (przedmiotowe pismo
wykonawca „Śląsk” otrzymał w tej samej dacie).
W dniu 16 kwietnia 2010 r. wykonawca „Śląsk” przystąpił do protestu (pismem z tej
samej daty), przekazując jednocześnie kopię pisma protestującemu.
Pismem z dnia 23 kwietnia 2010 r. (wpływ do Odwołującego w dniu 26 kwietnia 2010
r.) Zamawiający rozstrzygnął protest przez jego oddalenie, podnosząc m. in., iż Odwołujący
nie wykazał się wykonaniem budowy lub przebudowy basenów odkrytych, a tylko częścią
robót związanych z taką inwestycją. Natomiast z przedłożonych faktur i protokołów odbioru
wynika, iż Zakład Remontowo-Budowlany „Wielobranżowy” Sławomir Grzesik z siedzibą
w Andrychowie nie był wykonawcą robót związanych z wykonaniem niecki basenu ze stali
nierdzewnej, a był jedynie wykonawcą fundamentów i konstrukcji wsporczych ze stali
nierdzewnej pod nieckę basenu ze stali nierdzewnej, a więc był wykonawcą tylko części
robót związanych z budową basenu ze stali nierdzewnej.
Pismem z dnia 26 kwietnia 2010 r. Odwołujący złożył odwołanie (wpływ pisma do
Prezesa UZP w dniu 4 maja 2010 r.; wpływ do Zamawiającego w dniu 26 kwietnia 2010 r.;
data nadania do UZP w placówce pocztowej operatora publicznego w dniu 26 kwietnia 2010
r.), podtrzymując zarzuty, wnioski oraz argumenty zawarte w proteście.


Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ wraz z załącznikami,
złożone oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron złożone
podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył co następuje:

Przede wszystkim skład orzekający Izby ustalił, że w związku z tym, iż postępowanie
o przedmiotowe zamówienie wszczęto w dniu 28 listopada 2009 r., a którego dotyczy
rozpoznawane przez Izbę odwołanie, tj. w dacie przed wejściem w życie przepisów ustawy

z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych
innych ustaw (Dz. U. z 2009 r., Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy
odwoławczej mają zastosowanie przepisy ustawy Pzp w brzmieniu dotychczasowym, a więc
sprzed wejścia w życie wskazanych wyżej przepisów.

Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, jak również stwierdziła, że wypełniono
przesłankę interesu prawnego w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp.

Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołanie, uznając iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Zarzut bezpodstawnego wykluczenia Odwołującego z postępowania i odrzucenia
jego oferty potwierdził się.
Izba ustaliła, iż Zamawiający w SIWZ postawił warunek, że „o udzielenie zamówienia
publicznego mogą ubiegać się wykonawcy, którzy: (…) wykażą się wykonaniem w okresie
ostatnich 5 lat (…) budową lub przebudową basenów odkrytych ze stali nierdzewnej o
łącznej powierzchni lustra wody nie mniejszej niż 1.000 m² w jednym zadaniu
inwestycyjnym”. Na potwierdzenie powyższego wykonawcy zobowiązani byli złożyć wykaz
wykonanych robót budowlanych według wzoru stanowiącego załącznik nr 3 do SIWZ oraz
przedłożyć referencje potwierdzające należyte wykonanie robót wyszczególnionych w
przedmiotowym wykazie z podaniem okresu realizacji i zakresu ilościowego robót.
Odwołujący w załączeniu do oferty złożył „Wykaz zrealizowanych robót”, w poz. 4
którego wskazał „Kompleks basenów odkrytych w Strzegomiu” zrealizowanych na rzecz
Urzędu Miejskiego w Strzegomiu, na potwierdzenie powyższego przedkładając referencje
wystawione przez Urząd Miejski w Strzegomiu, w którym Urząd Miejski w Strzegomiu
zaświadcza, że „Zakład Remontowo-Budowlany „Wielobranżowy” Sławomira Grzesika z
siedzibą w Andrychowie (…) zrealizował inwestycję pn. „Przebudowa basenów odkrytych w
Strzegomiu”.
Nadto Odwołujący, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, przedłożył „Wykaz
zrealizowanych robót”, w którym w poz. 4 ponownie wskazał „Kompleks basenów odkrytych
w Strzegomiu”, załączając także referencje określające zakres zrealizowanych robót w
ramach przedmiotowego zadania.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:

Bezspornym jest, iż Zamawiający żądał legitymowania się przez wykonawców
wykonaniem budowy lub przebudowy basenów odkrytych. Niemniej jednak w rozdziale V ust.
2 pkt 3 litera b) SIWZ, opisując warunek udziału w postępowaniu, nie zdefiniował w jego
treści – wbrew twierdzeniom złożonym na rozprawie - pojęcia „budowa”. Budowa dla potrzeb
niniejszego postępowania – zdaniem Zamawiającego - to wykonanie całości robót i
przekazanie inwestorowi gwarancji na cały obiekt. Pojęcie budowy, które było decydujące dla
oceny spełnienia przez Odwołującego warunku udziału w postępowaniu nie zostało więc
nigdzie wcześniej przez niego zdefiniowane. Tak więc Zamawiający, dokonując badania i
oceny ofert, rozszerzył opisany warunek, poprzez postawienie wykonawcy, w tym przypadku
Odwołującemu, dodatkowego wymogu. Tymczasem warunek, już w treści ogłoszenia, jak i
treści SIWZ, musi być sformułowany w sposób jasny i precyzyjny, aby na tym właśnie etapie
postępowania wykonawcy mogli jednoznacznie stwierdzić, czy są w stanie ów warunek
spełnić, a tym samym ubiegać się o przedmiotowe zamówienie. Warunek postawiony w
niniejszym postępowaniu inaczej jest rozumiany przez Zamawiającego, który z jego treści
wywodzi dodatkowe wymogi, chociażby dotyczące gwarancji, inaczej zaś przez
Odwołującego, który odczytuje go w sposób zgodny z jego literalnym brzmieniem.
Zamawiający, dokonując badania i oceny oferty Odwołującego – jak podniósł na rozprawie -
oparł się na definicji pojęcia „budowa”, utożsamiając ją z zobowiązaniem do wykazania się
wykonaniem całości robót (budowy), jak i udzieleniem inwestorowi gwarancji na cały obiekt. I
to właśnie okoliczność, iż był on – w ocenie Zamawiającego – w postępowaniu
prowadzonym przez Gminę Strzegom wykonawcą jedynie części określonych robót i nie
mógł udzielić gwarancji na cały zrealizowany obiekt, zdecydowała o wykluczeniu go z
niniejszego postępowania. Tymczasem Odwołujący oświadczył na rozprawie, iż z treści
umowy, która nie była przedmiotem oceny Zamawiającego, zawartej przez głównego
wykonawcę z członkiem konsorcjum Odwołującego wynika, iż to właśnie członek
konsorcjum Odwołującego udzielił zamawiającemu 36 miesięcznej gwarancji na realizację
całego zamówienia.
W ocenie Izby z warunku opisanego w rozdziale V ust. 2 pkt 3 litera b) SIWZ
absolutnie nie wynika obowiązek powiązania wykonania inwestycji z następnie udzieloną
gwarancją, a tym samym udokumentowania tego faktu przez wykonawcę. Skoro więc taki
wymóg nie został wcześniej w sposób jasny i precyzyjny wyartykułowany przez Zamawiający
nie może on wykluczyć Odwołującego na skutek jego niespełnienia, gdyż wykonawca nie
może ponosić ujemnych konsekwencji braku skonkretyzowania warunku udziału w
postępowaniu przez Zamawiającego, a także subiektywnej oceny jego spełnienia.
Jednocześnie stwierdzić należy, iż gdyby istotnie przedmiotowy warunek został
sformułowany przez Zamawiającego w taki sposób jak przedstawił to Zamawiający na
rozprawie, a czego w treści ogłoszenia i SIWZ nie uczynił, to nawet wtedy Odwołujący ów

warunek by spełnił. Niemniej jednak warunek o takiej treści nie był wykonawcom postawiony.
Tak więc Zamawiający nie może żądać jego spełnienia w takim znaczeniu jak to przedstawił
na rozprawie.
Kolejnym argumentem za wykluczeniem – jak wynika z treści pisma informującego o
wykluczeniu Odwołującego z postępowania - było zrealizowanie przez wykonawcę jedynie
fundamentów i konstrukcji wyporczych ze stali nierdzewnej, a więc – jak podniósł
Zamawiający - tylko części robót związanych z budową basenu. Istotnie, jak podkreślił sam
Odwołujący, a co wynika także z przedłożonego na rozprawie pisma firmy BERNDORF
BADERBAU Sp. z o.o. z siedzibą w Jaworzu - producenta niecek basenowych, to właśnie ta
firma własnymi siłami wykonała wszelkie prace polegające na produkcji, dostawie i montażu
dostarczonych niecek basenowych dla Gminy Strzegom, niemniej jednak czynności takich
dokonywała także w innych postępowaniach, w których montowano niecki basenowe jej
produkcji. Natomiast Odwołujący (członek konsorcjum Odwołującego) uczestniczył w
realizacji całego zadania („Kompleks basenów odkrytych w Strzegomiu”), będąc
podwykonawcą konsorcjum realizującego zamówienie, w ramach którego wykonywał roboty
ogólnobudowlane, co wynika także z treści przedłożonych faktur i protokołów odbioru.
Skoro więc z treści złożonych wykazów, referencji, faktur i protokołów odbioru wynika,
że wykonawca (w niniejszym postępowaniu członek konsorcjum Odwołującego) zrealizował
określony zakres prac, potwierdzając tym samym posiadanie w tym zakresie doświadczenia
dla oceny posiadania wymaganego doświadczenia (wykonania określonych prac) istotnym
jest jedynie wykonanie odpowiednich prac, a nie to, kto był stroną umowy z zamawiającym.
Jak bowiem udowodnił Odwołujący montażu niecek basenowych dokonują wyłącznie ich
producenci, a wykonawcy realizujący zadania obejmujące budowę lub przebudowę
basenów, czy też ich kompleksów dokonują wszelkich innych czynności związanych z
procesem realizacji całego zadania. Oznacza to więc, iż dodatkowe nigdzie wcześniej nie
określone żądanie, aby wykonawcy legitymujący się doświadczeniem w budowie lub
przebudowie basenów, samodzielnie dokonywali montażu niecek basenowych, także w
świetle wyjaśnień firmy BERNDORF BADERBAU Sp. z o.o. z siedzibą w Jaworzu są
nieuprawnione. Za powyższym przemawia i to, że sam Zamawiający – jak oświadczył na
rozprawie – dopuszcza udział podwykonawców w realizacji przedmiotu zamówienia. Tak
więc montażu niecek basenowych dokonają - w świetle wyjaśnień producenta – dokonają
podwykonawcy.
Tym samym zarzut bezpodstawnego wykluczenia Odwołującego z postępowania, a
tym samym odrzucenia jego oferty potwierdził się.

Zarzut dotyczący wyboru oferty wykonawcy „Śląsk” jako najkorzystniejszej z
naruszeniem wskazanych przepisów ustawy Pzp nie może zostać przez Izbę rozpatrzony,
gdyż – zgodnie z art. 184 ust. 1a ustawy Pzp – w postępowaniu o wartości mniejszej niż
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, odwołanie
przysługuje wyłącznie od wskazanych enumeratywnie w tym przepisie czynności, a więc nie
dotyczy zarzutów dotyczących wyboru oferty najkorzystniejszej, jak również zaniechania
odrzucenia oferty innego wykonawcy, w tym przypadku wykonawcy „Śląsk”. Powyższych
zarzutów nie można także potraktować jako naruszenia art. 7 ustawy Pzp, gdyż w istocie
sprowadzałoby się do merytorycznej oceny oferty wykonawcy „Śląsk”, a to na gruncie
postępowań podprogowych jest niedopuszczalne.

W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji.

Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego dokumenty przedłożone przez
Odwołującego na rozprawie, uznając przedmiotowe dokumenty jako oświadczenie strony
postępowania.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty wynagrodzenia
pełnomocnika Odwołującego i ograniczając je do w wysokości 3 600,00 zł, na podstawie
faktury złożonej do akt sprawy, oraz koszty związane z dojazdem na posiedzenie Izby,
zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. a i b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca
2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r., Nr 128,
poz. 886 z późn. zm.).


Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Krakowie.

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………