KIO 809/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paweł Nowosielski
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 809/10
WYROK
z dnia 19 maja 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski
Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 maja 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez ING BANK ŚLĄSKI Spółka Akcyjna z siedzibą w Katowicach, Oddział
w Poznaniu, 61-823 Poznań, ul. Piekary 7 w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego: Gmina Malanów, 62-709 Malanów, ul. Turecka 16
przy udziale Rejonowego Banku Spółdzielczego w Malanowie, 62-709 Malanów,
ul. Turecka 10, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje: unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Gminę Malanów, 62-709 Malanów, ul. Turecka 16
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 15 000 zł 00
gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) kwoty wpisu uiszczonego przez
ING BANK ŚLĄSKI Spółka Akcyjna z siedzibą w Katowicach, Oddział
w Poznaniu, 61-823 Poznań, ul. Piekary 7,
2) dokonać wpłaty kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) przez Gminę Malanów, 62-709 Malanów, ul. Turecka 16 na rzecz ING
BANK ŚLĄSKI Spółka Akcyjna z siedzibą w Katowicach, Oddział w Poznaniu,
61-823 Poznań, ul. Piekary 7, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione
z tytułu uiszczonego wpisu.
Sygn. akt: KIO 809/10
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.) na niniejszy
wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Koninie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 809/10
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Malanów – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego,
na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst
jednolity Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.; zwanej dalej również „ustawą pzp”
lub „pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest udzielenie
kredytu na pokrycie deficytu budżetowego (Nr sprawy RIR/ZA/341/02/2010).
Pismem przesłanym 27 kwietnia 2010 r. Zamawiający poinformował Odwołującego
o wynikach postępowania – wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez Rejonowy Bank
Spółdzielczy w Malanowie.
Odwołujący 6 maja 2010 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) złożył
odwołanie od tej czynności Zamawiającego oraz przekazał kopię odwołania
Zamawiającemu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w odwołaniu:
1. Naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 i 7 ustawy pzp poprzez nieodrzucenie oferty
Rejonowego Banku Spółdzielczego w Malanowie,
2. Naruszenie przepisu art. 91 ust. 1 ustawy pzp poprzez wybranie oferty Rejonowego
Banku Spółdzielczego w Malanowie, która w świetle kryteriów oceny ofert określonych
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zwanej dalej w skrócie s.i.w.z.) nie jest
ofertą najkorzystniejszą.
W związku z postawionymi zarzutami Odwołujący wniósł w odwołaniu o nakazanie
Zamawiającemu:
1. Unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2. Dokonania ponownej oceny ofert i wybrania oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący podniósł następujące
okoliczności.
Zamawiający 27 kwietnia 2010 r. dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego poprzez udzielenie kredytu
na pokrycie deficytu budżetowego, wskazując na ofertę Rejonowego Banku Spółdzielczego
w Malanowie – cena oferty Rejonowego Banku Spółdzielczego wynosiła 1215 019,96
złotych, a jej składniki to prowizja wynosząca 1 % oraz marża 0 %. Druga w kolejności oferta
Odwołującego zawierała cenę 1 471 607,03 złotych, a jej składniki to marża 1,3 % oraz
Sygn. akt: KIO 809/10
prowizja 0%. W s.i.w.z. sposób obliczenia ceny został opisany w punkcie XII, cena miała
zostać przedstawiona w „Formularzu ofertowym”, ponadto wykonawcy mieli obowiązek
wypełnienia załącznika w postaci harmonogramu spłat kredytu. Zgodnie z punktem VI
s.i.w.z. na ofertę składają się wymienione dokumenty i załączniki, w tym m.in. projekt
umowy. Oferta złożona przez Rejonowy Bank Spółdzielczy w Malanowie zawierała istotne
rozbieżności: w formularzu ofertowym stanowiącym załącznik nr 1 Wykonawca wskazał
wartość prowizji 1%, nie uwzględniając w łącznej cenie za udzielenie kredytu marży banku.
Również harmonogram spłaty stanowiący załącznik nr 2 nie zawiera wskazania marży.
Wysokość marży na poziomie 1,3% zawarta została w § 4 ust. 4 projektu umowy
stanowiącej załącznik do s.i.w.z. Zamawiający uznając, iż wysokość marży Rejonowego
Banku Spółdzielczego w Malanowie wynosi 0 %, dokonał wyboru oferty tego Wykonawcy
jako oferty najkorzystniejszej. Pismem z 27 kwietnia 2010 r. stanowiącym Zawiadomienie
o stwierdzonych omyłkach Zamawiający dokonał poprawki w ofercie Rejonowego Banku
Spółdzielczego poprzez zmianę wpisanej w projekcie umowy wysokości marży 1,3 % na 0%.
W odpowiedzi Wykonawca w piśmie z 29 kwietnia 2010 r. złożył oświadczenie, w którym
nie wyraził zgody na poprawienie omyłki przez Zamawiającego, podnosząc jednocześnie,
że prawidłowa wysokość marży Rejonowego Banku Spółdzielczego w Malanowie wynosi
1,3%. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 7 pzp Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli wykonawca
w terminie 3 dni od dnia doręczenia zawiadomienia nie zgodził się na poprawienie omyłki,
o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp. Omyłka mogąca ulec poprawieniu to omyłka
polegająca na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia
niepowodująca istotnych zmian w treści oferty. Zmiana wysokości marży kredytu powoduje
zmianę ceny, czyli istotną zmianę w treści oferty, zatem w świetle art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp
nie może być uznana za omyłkę mogąca ulec poprawieniu. W świetle orzecznictwa KIO
w żadnym razie za poprawienie omyłki pisarskiej nie może być uznane wprowadzenie
jakiejkolwiek zmiany, powodującej zmianę oświadczenia woli wyrażonego w ofercie. Według
doktryny poprawienie oczywistej omyłki pisarskiej skutkuje zmianą treści oferty, lecz jedynie
w znaczeniu technicznym. Przez oczywistą omyłkę należy rozumieć jedynie widoczną,
niezamierzoną niedokładność. Niedopuszczalne jest aby w konsekwencji poprawienia
oczywistej omyłki rachunkowej, nastąpiło dokonanie niedozwolonej zmiany ceny oferty
(sygn. akt KIO/UZP 1436/07, KIO/UZP 1451/07). Zgodnie z wyrokiem zespołu arbitrów
z dnia 9 maja 2006 r. (sygn. akt: UZP/ZO/0-1275/06): „Przewidziana w art. 87 ust. 2 pzp
możliwość poprawienia oczywistej omyłki w tekście oferty dotyczy takich błędów, które są
łatwe do zauważenia, a „oczywistość" omyłki rozumianej jako określona niedokładność
nasuwa się każdemu, bez potrzeby przeprowadzania dodatkowych badań czy też ustaleń.
Może to być błąd pisarski, logiczny, przypadkowe przeoczenia lub inna niedokładność
przypadkowa, która nasuwa się sama przez się każdemu, a dokonując poprawy tej omyłki
Sygn. akt: KIO 809/10
właściwy sens oświadczenia pozostaje bez zmian. Pod pozorem sprostowania oczywistej
omyłki nie można jednak w żadnym razie doprowadzić do wytworzenia nowej treści
oświadczenia". Zgodnie z orzecznictwem sądów administracyjnych sprostowanie oczywistej
omyłki nie może doprowadzić do sprostowania istotnych elementów decyzji, np. ceny (wyrok
WSA z 17 sierpnia 2007 r., sygn. akt: VI WSA/Wa 434/07), oznaczenia działki budowlanej
(wyrok NSA z 9 stycznia 2008 r., sygn. akt: II OSK 1815/06). Definiując „oczywistą omyłkę
pisarską", należy przywołać także wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 23
kwietnia 2001 r. (II SA863/00), odnoszący się do błędu pisarskiego z art. 113 kpa, w myśl
którego „błąd pisarski to widoczne, wbrew zamierzeniu (...), niewłaściwe użycie wyrazu,
widocznie mylna pisownia albo widoczne niezamierzone opuszczenie jednego lub więcej
wyrazów".
Niezgodność wysokości marży w ofercie Rejonowego Banku Spółdzielczego
w Malanowie wynikająca z formularza ofertowego i harmonogramu oraz z danych zawartych
w projekcie umowy winna prowadzić do uprawnionego wniosku, iż treść oferty
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co powinno skutkować
odrzuceniem oferty zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp. Tym samym, tj. odrzuceniem oferty
winno skutkować nie wyrażenie zgody przez Rejonowy Bank Spółdzielczy na poprawienie
omyłki, czemu Wykonawca dał wyraz w piśmie z 29 kwietnia 2010 r. Wybór przez
Zamawiającego oferty Rejonowego Banku Spółdzielczego w Malanowie jako oferty
najkorzystniejszej został dokonany wadliwie. Oferta Wykonawcy w świetle rozbieżności
w wysokości marży kredytu w formularzu ofertowym, harmonogramie oraz projekcie umowy
- nie jest ofertą najkorzystniejszą. Oświadczenie woli Wykonawcy zawarte w piśmie z dnia
29 kwietnia 2010 r., w którym Rejonowy Bank Spółdzielczy jednoznacznie stwierdza,
że wysokość oferowanej marży kredytu wynosi 1,3 % (nie zaś 0 %) prowadzi do wniosku,
że cena zaoferowana przez Wykonawcę nie jest ceną najniższą, gdyż taką samą wysokość
marży zaoferował Odwołujący przy jednoczesnej wysokości prowizji wynoszącej 0%.
Zamawiający nie wniósł przed rozprawą na piśmie ani ustnie do protokołu odpowiedzi
na odwołanie.
7 maja 2010 r. Zamawiający przesłał do wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty
w postępowaniu informację o wniesieniu odwołania, wzywając ich do przystąpienia
do postępowania odwoławczego.
10 maja 2010 r. w poniedziałek (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej)
Rejonowy Bank Spółdzielczy w Malanowie, 62-709 Malanów, ul. Turecka 10 zgłosił
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego.
Sygn. akt: KIO 809/10
Przystępujący w uzasadnieniu swojego stanowiska podniósł, między innymi,
następujące okoliczności.
Zamawiający pismem z 27 kwietnia 2010 r. stanowiącym zawiadomienie
o stwierdzonych omyłkach poinformował Rejonowy Bank Spółdzielczy w Malanowie
o dokonaniu poprawek w złożonej ofercie, poprzez zmianę wpisanej w projekcie umowy
dołączonej do formularza ofertowego wysokości marży z 1,3% na 0%, na co Rejonowy Bank
Spółdzielczy w Malanowie pismem z 29 kwietnia 2010 r. powołując się na art. 89 ust. 2 pkt 7
pzp poinformował Zamawiającego, iż nie wyraża zgody na dokonanie tych poprawek,
wyjaśniając, iż w § 4 ust.4 projektu umowy określono prawidłową wysokość marży, tj. 1,3%,
błąd popełniono w wyliczeniu ceny obliczonego oprocentowania gdzie nie uwzględniono
oferowanej marży banku. Oferta złożona przez Przystępującego zawiera istotne rozbieżności
polegające na tym, że w formularzu ofertowym stanowiącym załącznik nr 1 została wskazana cena
oferty 1.215.019,96 złotych uwzględniająca wysokość prowizji 1%, a nie uwzględniająca wysokości
marży banku, która została określona na poziomie 1,3% w projekcie umowy (§ 4 ust. 4),
Harmonogram również nie wskazywał wysokości marży. Zatem uwzględniając powstałe
niezgodności wynikające z formularza ofertowego, harmonogramu spłat oraz danych zawartych
w projekcie umowy treść oferty nie odpowiada treści s.i.w.z., ponadto nie wyrażono zgody
na dokonanie poprawy omyłek, w związku z czym, oferta Przystępującego winna zostać przez
Zamawiającego odrzucona zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy pzp.
Ponadto Zamawiający nie zachował terminu 3 dni na wyrażenie zgody przez
Wykonawcę na dokonanie przez Zamawiającego poprawek w ofercie, gdyż dokonał poprawek
omyłki (pomimo nie wyrażenia zgody na ich dokonanie) i 29 kwietnia 2010 r. wysłał
powiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty.
Przystępujący przyznaje, iż oferta złożona jako druga przez ING Bank Śląski S.A., zawierająca
cenę 1.471.607,03 złotych ze składnikami: marża 1,3% i prowizja 0% jest najkorzystniejsza
ze wszystkich złożonych ofert.
Odwołanie nie zawiera braków formalnych, wpis został przez Odwołującego uiszczony,
zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Po ustaleniu z urzędu, iż odwołanie nie podlega
odrzuceniu, Izba przeprowadziła rozprawę, podczas której Odwołujący podtrzymał swoje
dotychczasowe stanowisko. Zamawiający nie mógł na rozprawie zająć stanowiska z uwagi
na to, iż w jego imieniu stawił się pracownik – członek komisji przetargowej, który nie został
umocowany do występowania przed Izbą – brak zarówno odrębnego pełnomocnictwa, jak
i brak takiego umocowania w treści przedstawionych do wglądu: zarządzenia o powołaniu
komisji przetargowej i regulaminie pracy komisji przetargowej. W imieniu przystępującego
nikt się nie stawił, pomimo prawidłowego zawiadomienia o terminie posiedzenia.
Sygn. akt: KIO 809/10
Izba ustaliła, co następuje:
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
z 17 marca 2010 r. pod numerem 2010/S 53-078773. Zamawiający 12 marca 2010 r.
Zamawiający przekazał ogłoszenie o zamówieniu Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot
Europejskich oraz zamiesił ogłoszenie w swojej siedzibie i na swojej stronie internetowej
(www.malanow.pl).oraz udostępnił na tej stronie s.i.w.z.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art.
11 ust. 8 ustawy pzp i wynosi 1 779 563,00 zł, co stanowi równowartość 463 548,58 euro.
Przystępujący – Rejonowy Bank Spółdzielczy w Malanowie złożył ofertę z najniższą ceną
wykazaną w formularzu ofertowym (1 215 019,96 zł), oferta Odwołującego (1 471 607,03)
jest najkorzystniejsza spośród trzech pozostałych złożonych ofert pod względem ceny, która
zgodnie z pkt. XIII ppkt 4 s.i.w.z. stanowi jedyne kryterium oceny ofert.
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera, między innymi, poniżej
przytoczone postanowienia.
W pkt. III Opis przedmiotu zamówienia: „Przedmiotem zamówienia jest udzielenie
kredytu w wysokości 4 613 000,00 polskich złotych, na finansowanie deficytu
budżetowego.(....) Oprocentowanie będzie liczone poprzez zsumowanie wartości wskaźnika
WBOR 3M i wartości podanej przez bank w ofercie przetargowej.(...) Raty spłaty kapitału
będą zgodne z załączonym do formularza ofertowego planem spłat kredytów. Prowizja
za udzielnie kredytu nie może przekraczać 1% wysokości kredytu”.
W pkt. VI Wykaz oświadczeń lub dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy
w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, lit. A: „Na ofertę składają
się następujące dokumenty i załączniki:
1) Formularz ofertowy – wypełniony i podpisany przez wykonawcę
2) Projekt umowy
3) Oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu z art. 22 ust. 1 Prawa
zamówień publicznych
4) Oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia
z art. 24 ust. 1 Prawa zamówień publicznych
5) Wykaz osób do kontaktów z Zamawiającym.
W pkt. XII opis sposobu obliczenia ceny:
ppkt 2 „Cena podana w ofercie winna obejmować wszystkie koszty i składniki związane
z wykonaniem zamówienia oraz warunkami stawianymi przez Zamawiającego”;
Sygn. akt: KIO 809/10
ppkt 3 „Cena może być tylko jedna za oferowany przedmiot zamówienia, nie dopuszcza się
wariantowości cen”;
ppkt 5 „Cenę za wykonanie przedmiotu zamówienia należy przedstawić w Formularzu
ofertowym stanowiącym załącznik do niniejszej specyfikacji istotnych warunków
zamówienia”;
ppkt 6. „Przy obliczaniu ceny należy zsumować wysokość prowizji za udzielenie kredytu
i odsetki. Należy wypełnić załącznik w postaci harmonogramu spłat kredytów zakładając
stałą wartość wskaźnika WIBOR 3M w wysokości 5. (…) Reasumując – należy zgodnie
z wysokością oferowanej marży wypełnić harmonogram traktując kredyt jak udzielony
od 01.01.2011 do 10.12.2020 (…)”.
W Formularzu Ofertowym Wykonawcy sporządzonym według wzoru z załącznika nr
1 do s.i.w.z. Przystępujący wpisał, m.in.:
„Cena oferty
Cena prowizji 46.130,00 zł
Cena obliczonego oprocentowania z założeniem WIBOR 3M („=5” po poprawieniu przez
Zamawiającego oczywistej omyłki pisarskiej – przypis Izby) 1.168.889,96 zł
Łączna cena za udzielenie kredytu 1.215.019,96 zł (słownie złotych: Jeden milion dwieście
piętnaście tysięcy dziewiętnaście 96/100)”
„Oświadczenia dotyczące postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
1. Oświadczam, że zapoznałem się ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
nie wnoszę żadnych zastrzeżeń oraz uzyskałem niezbędne informacje do przygotowania
oferty. (…)
3. Oświadczam, że załączony do specyfikacji istotnych warunków zamówienia projekt
umowy zostały przeze mnie zaakceptowany bez zastrzeżeń i zobowiązuję się w przypadku
wyboru mojej oferty do zawarcia umowy w miejscu i terminie wyznaczonym przez
zamawiającego”.
W Harmonogramie spłat planowanego kredytu na kwotę 4 613 000,00 złotych
sporządzonym według wzoru z załącznika nr 2 s.i.w.z. Przystępujący wyliczył dla wysokości
rat kapitałowych określonych przez Zamawiającego odsetki obliczone zgodnie z SIWZ
w taki sposób, że w podsumowaniu łącznie dały one kwotę 1.168.889,96 zł, wpisał
Wysokość prowizji w złotych za udzielenie kredytu w kwocie 46.130,00 zł, co w pozycji
Razem koszty kredytu dało kwotę 1.215.019,96 zł.
W Umowie (projekt) nr… o udzielnie kredytu w walucie polskiej zaciąganym
na podstawie Uchwały rady Gminy Malanów nr … /…/20… sporządzonym według wzoru
z załącznika nr 3 do s.i.w.z. w § 4 znajdują się, między innymi, następujące postanowienia:
w ust. 1 „Kwota wykorzystanego kredytu jest oprocentowana w stosunku rocznym, według
Sygn. akt: KIO 809/10
zmiennej stopy procentowej. Stopa procentowa równa jest wysokości stawki referencyjnej
powiększonej o marżę banku. (…)”;
w ust. 4 „Marża banku jest stała w umownym okresie kredytowania. Marża banku wynosi
1,3%”;
w ust. 5 „Prowizja za udzielenie kredytu wynosi 1 %.(…)”.
Formularz oferty, Harmonogram i projekt (wzór) umowy zostały podpisane przez te same
osoby pełniące funkcje Prezesa Zarządu i Wiceprezesa Zarządu Rejonowego Banku
Spółdzielczego w Malanowie.
27 kwietnia 2010 r. Zamawiający poinformował Przystępującego „na mocy art. 87 ust. 2” pzp
o dokonaniu poprawienia w jego ofercie: „-oczywiste omyłki rachunkowe z uwzględnieniem
ich konsekwencji polegające na: W załączniku do ofert Projekt umowy, który z założenia
nie wymagał wypełnienia (jedynie akceptacji) wpisano błędnie obliczoną wysokość marży
banku w wysokości 1.3 % (§ 4, pkt 4). Wpisana wartość nie odpowiada kwocie wskazanej
w Formularzu ofertowym obliczonej na podstawie określonych w SIWZ (XII, p.6) metod
obliczania ceny. W konsekwencji w przypadku wybrania oferty jako najkorzystniejszej i nie
podlegającej wykluczeniu lub odrzuceniu – zostanie przedstawiona do zawarcia umowa
z prawidłową wartością marży banku w wysokości 0,0%”.
27 kwietnia 2010 r. Zamawiający poinformował o wynikach postępowania – wyborze oferty
najkorzystniejszej złożonej przez Przystępującego, której cena została wskazana
w wysokości takiej, jak w formularzu ofertowym, przy czym podano jako jej składniki
prowizja=1%, Marża=0%.
29 kwietnia 2010 r. Przystępujący zawiadomił Zamawiającego, iż „powołując się na art. 89
ust. 1 pkt 7” pzp „nie wyraża zgody na poprawienie omyłki w swojej ofercie w sposób
określony w zawiadomieniu o stwierdzonych omyłkach” oraz wyjaśnił, iż „w § 4 pkt 4 projektu
umowy wpisano prawidłową wysokość oferowanej marży, tj. 1,3%. Błąd popełniono
w wyliczeniu ceny dotyczącej ceny obliczonego oprocentowania polegający na nie
uwzględnieniu wysokości marży”.
Powyższe Izba ustaliła na podstawie znajdujących się w oryginalnej dokumentacji
postępowania lub przekazanej przez Zamawiającego w formie kopii poświadczonej
za zgodność z oryginałem: ogłoszenia o zamówieniu, s.i.w.z., oferty Przystępującego,
protokołu postępowania oraz przywołanych pism i dokumentów.
Izba zważyła, co następuje:
Sygn. akt: KIO 809/10
Wobec wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia 12 marca 2010 r., Izba rozpoznała
odwołanie w oparciu o stan prawny uwzględniający wejście w życie ustaw: z dnia 5 listopada
2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz o kosztach sądowych
w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr 206, poz.1591) oraz z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie
ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz.
1778).
Odwołujący posiada interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 pzp, gdyż w razie zasadności jego
zarzutów wybór oferty Przystępującego podlegającej odrzuceniu, pozbawia Odwołującego
możliwości uzyskania zamówienia, a tym samym naraża na poniesienie szkody.
Wobec braku zgłoszenia opozycji Izba dopuściła Przystępującego do występowania
po stronie Odwołującego, przyjmując, iż Przystępujący posiada interes w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystąpił (art. 185 ust. 4 pzp).
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz oświadczenia
i stanowisko Odwołującego przedstawione podczas rozprawy, Izba uznała, iż odwołanie
zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z przepisem art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej
treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art.
87 ust. 2 pkt 3. Natomiast według przepisów art. 87 ust. 2 pzp: zamawiający poprawia
w ofercie oczywiste omyłki pisarskie (pkt 1), oczywiste omyłki rachunkowe,
z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek (pkt 2), inne omyłki
polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty (pkt 3) – niezwłocznie zawiadamiając o tym
wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Wreszcie przepis art. 89 ust. 1 pkt 7 pzp
nakazuje zamawiającemu odrzucić ofertę, jeżeli wykonawca w terminie 3 dni od dnia
doręczenia zawiadomienia nie zgodził się na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87
ust. 2 pkt 3 pzp.
W przedmiotowej sprawie istota sporu między Stronami sprowadza się do tego czy
rozbieżność pomiędzy formularzem ofertowym, harmonogramem a wzorem umowy w ofercie
Przystępującego stanowi oczywistą omyłkę rachunkową czy „inną omyłkę” (w rozumieniu
przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp), co ma kluczowe znaczenie, biorąc pod uwagę, iż tylko
w przypadku tej ostatniej odmowa zgody na poprawienie skutkuje koniecznością odrzucenia
oferty.
Sygn. akt: KIO 809/10
W pierwszej kolejności, Izba zważyła jednak, iż w okolicznościach przedmiotowej
sprawy na treść oferty złożonej przez Przystępującego składają się oświadczenia woli
zawarte zarówno w formularzu oferty, harmonogramie spłat kredytu, jak i we wzorze umowy.
Izba wzięła tu pod uwagę nie tylko postanowienie pkt. VI lit. A s.i.w.z., z którego wynika,
iż projekt umowy jest elementem składanej oferty, lecz także postanowienie pkt. III ppkt 2,
z którego wynika, iż oprocentowanie kredytu należało obliczyć przez zsumowanie wartości
wskaźnika WIBOR 3M i „wartości podanej przez bank w ofercie przetargowej”, czyli marży.
Wobec nieprzewidzenia przez Zamawiającego w formularzu ofertowym miejsca na wpisanie
przyjętej wysokości marży, wykonawcy w różny sposób rozwiązali ten problem. Odwołujący
zmodyfikował formularz ofertowy dopisując do sformułowania przygotowanego przez
Zamawiającego „Cena obliczonego oprocentowania z założeniem WIBOR 3M = 5” własne
sformułowanie „+ marża banku 1,3%= 6,30%”. Natomiast Przystępujący podał wysokość
marży we wzorze umowy, wpisując w puste pola pozostawione przez Zamawiającego
zarówno wysokość procentową marży (1,3%) jak i prowizji (1%) i podpisanie tak
zmodyfikowanego wzoru umowy w analogiczny sposób jak formularza ofertowego
i harmonogramu – przez dwóch członków zarządu uprawnionych do reprezentacji
spółdzielni (forma prawna Rejonowego Banku Spółdzielczego).
W ocenie Izby, wpisanie przez Przystępującego we wzorze umowy marży
w wysokości 1,3% nie może zostać uznane za omyłkę oczywistą – ani pisarską,
ani rachunkową. Izba podziela utrwalony w orzecznictwie pogląd, iż oczywista omyłka,
to taka, która poza łatwością wykrycia, cechuje się tym, że jest przypadkową i
niezamierzoną niedokładnością w zapisie lub w wyliczeniu, której sposób poprawienia
nasuwa się sam przez się każdemu, a dokonana poprawa nie powoduje żadnej zmiany treści
złożonego oświadczenia woli. Zamawiający w piśmie z 27 kwietnia 2010 r. błędnie wskazał
z podstawy prawnej na popełnienie przez Przystępującego oczywistej omyłki rachunkowej,
jednak już uzasadnienie faktyczne poprawienia nie odnosi się do tej kategorii omyłki, gdyż
wskazuje na błędne obliczenie marży, podczas gdy zgodnie z s.i.w.z. marża nie podlegała
wyliczeniu, lecz ustaleniu w wysokości określonej odrębnie przez każdego z wykonawców
(obok prowizji) jako główna podstawa do wyliczenia ceny oferty (kosztu udzielenia kredytu).
Poprawienie stwierdzonej omyłki przez Zamawiającego nie polegało na poprawieniu wyniku
obliczenia arytmetycznego, lecz na poprawieniu w treści § 4 ust. 4 wzoru umowy zapisu
„1,3%” na zapis „0%”. Ponieważ w formularzu oferty, ani w harmonogramie spłat kredytu
Zamawiający nie przewidział miejsca na wyodrębnienie wysokości procentowej przyjętej
marży, nie można uznać, że marża, którą trzeba dopiero matematycznie wyliczyć z danych
w nich zawartych, ma w oczywisty sposób „pierwszeństwo” przed marżą, której wysokość
Przystępujący wprost określił w innym miejscu treści oferty. Stąd, w ocenie Izby, powstała
rozbieżność może być rozpatrywana wyłącznie w kategorii innych omyłek polegających
Sygn. akt: KIO 809/10
na niezgodności treści oferty z treścią s.i.w.z. Wobec tego, w ocenie Izby, Zamawiający
pismem z 27 kwietnia 2010 r. zawiadomił Przystępującego o poprawieniu innej omyłki,
polegającej na sprzeczności treści oferty z treścią s.i.w.z. W konsekwencji, Zamawiający
na własne ryzyko dokonał w tym samym dniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty
Przystępującego, gdyż z chwilą gdy ten 30 kwietnia 2010 r. odmówił zgody na dokonane
poprawienie, czynność wyboru oferty stała się wadliwa i bezprzedmiotowa, gdyż wybrano
ofertę podlegającą obligatoryjnemu odrzuceniu. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 7 pzp
nie przewiduje bowiem żadnych wyjątków od obowiązku odrzucenia oferty wykonawcy, który
nie zgodził się na poprawienie w jej treści tzw. innych omyłek – niezależnie od pobudek
i motywów jakie nim kierowały.
W doktrynie i orzecznictwie utrwalony jest pogląd, iż niezgodność treści oferty
z treścią s.i.w.z., a także możliwość usunięcia takiej niezgodności w drodze poprawienia
omyłek innych niż pisarskie i rachunkowe, powinna być odrębnie badana w każdym
konkretnym przypadku, z uwzględnieniem całokształtu związanych z nim okoliczności.
W szczególności przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp nie określa enumeratywnego katalogu
możliwych do poprawienia niezgodności i posługuje się nieostrą kategorią „istotności” jako
granicy dopuszczalnych zmian treści oferty. Jest to o tyle istotne, iż poprawienie omyłek
w treści oferty jest obligatoryjne dla zamawiającego w razie łącznego spełnienia
następujących przesłanek: po pierwsze – ustalenia, że stwierdzona niezgodność treści oferty
z treścią s.i.w.z. ma charakter omyłki, po drugie – ustalenia, iż poprawienie tej omyłki
nie spowoduje istotnej zmiany treści złożonej oferty. Izba oceniając sporną niezgodność
oferty Przystępującego przez pryzmat opisanych powyżej przesłanek, doszła
do następujących wniosków. Po pierwsze, wpisanie w puste („wykropkowane”) miejsca
wzoru umowy wysokości marży i pogrubienie całego zdania „Marża Banku wynosi 1.3%”
przemawia za tym, iż Przystępujący świadomie i celowo złożył oświadczenie woli o takiej
treści. Wobec tego nie sposób uznać, iż mamy do czynienia w tym przypadku z omyłką,
nawet nieoczywistą. Z kolei, w takim przypadku należałoby przyjąć, iż omyłka, polegająca
na nie uwzględnieniu wysokości przyjętej marży przy wyliczaniu ceny obliczonego
oprocentowania, została popełniona przy sporządzaniu formularza oferty i harmonogramie
spłat – tak, jak to stwierdził Przystępujący w piśmie z 29 kwietnia 2010 r., motywując tym
swoją odmowę na poprawę omyłki w sposób zaproponowany przez Zamawiającego.
Po drugie, nawet gdyby przyjąć takie stanowisko, to z uwagi na to, iż uwzględnienie marży
w wysokości 1,3 % wymaga właściwie sporządzenia od nowa całego harmonogramu spłat,
a także spowodowałoby znaczne podwyższenie zaoferowanej ceny (o około 300 000,00 zł) –
poprawienie tej omyłki byłoby niedopuszczalną istotną ingerencją w treść złożonej oferty.
Po trzecie, w ocenie Izby, niepodlegająca poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp
sprzeczność z treścią s.i.w.z. wynika z nieusuwalnej wewnętrznej sprzeczności treści oferty
Sygn. akt: KIO 809/10
Przystępującego, która nie pozwala na stwierdzenie za jaką cenę oferuje on udzielenie
kredytu w wysokości 4 613 000,00 zł na finansowanie deficytu budżetowego
Zamawiającego.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła naruszenie przez Zamawiającego przepisów
art. 87 ust. 2 pkt 2 i 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 i 7, art. 91 ust. 1 ustawy pzp, które miało wpływ
na wynik postępowania i działając na podstawie przepisów art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1
ustawy pzp, orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie przepisu
art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp oraz zgodnie z przepisem § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), nie uwzględniając
w kosztach postępowania odwoławczego wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego,
wobec braku przedłożenia do akt sprawy, czego wymaga przepis § 3 pkt 2 lit. b
przywołanego rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………………
WYROK
z dnia 19 maja 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski
Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 maja 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez ING BANK ŚLĄSKI Spółka Akcyjna z siedzibą w Katowicach, Oddział
w Poznaniu, 61-823 Poznań, ul. Piekary 7 w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego: Gmina Malanów, 62-709 Malanów, ul. Turecka 16
przy udziale Rejonowego Banku Spółdzielczego w Malanowie, 62-709 Malanów,
ul. Turecka 10, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje: unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Gminę Malanów, 62-709 Malanów, ul. Turecka 16
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 15 000 zł 00
gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) kwoty wpisu uiszczonego przez
ING BANK ŚLĄSKI Spółka Akcyjna z siedzibą w Katowicach, Oddział
w Poznaniu, 61-823 Poznań, ul. Piekary 7,
2) dokonać wpłaty kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) przez Gminę Malanów, 62-709 Malanów, ul. Turecka 16 na rzecz ING
BANK ŚLĄSKI Spółka Akcyjna z siedzibą w Katowicach, Oddział w Poznaniu,
61-823 Poznań, ul. Piekary 7, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione
z tytułu uiszczonego wpisu.
Sygn. akt: KIO 809/10
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.) na niniejszy
wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Koninie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 809/10
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Malanów – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego,
na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst
jednolity Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.; zwanej dalej również „ustawą pzp”
lub „pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest udzielenie
kredytu na pokrycie deficytu budżetowego (Nr sprawy RIR/ZA/341/02/2010).
Pismem przesłanym 27 kwietnia 2010 r. Zamawiający poinformował Odwołującego
o wynikach postępowania – wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez Rejonowy Bank
Spółdzielczy w Malanowie.
Odwołujący 6 maja 2010 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) złożył
odwołanie od tej czynności Zamawiającego oraz przekazał kopię odwołania
Zamawiającemu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w odwołaniu:
1. Naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 i 7 ustawy pzp poprzez nieodrzucenie oferty
Rejonowego Banku Spółdzielczego w Malanowie,
2. Naruszenie przepisu art. 91 ust. 1 ustawy pzp poprzez wybranie oferty Rejonowego
Banku Spółdzielczego w Malanowie, która w świetle kryteriów oceny ofert określonych
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zwanej dalej w skrócie s.i.w.z.) nie jest
ofertą najkorzystniejszą.
W związku z postawionymi zarzutami Odwołujący wniósł w odwołaniu o nakazanie
Zamawiającemu:
1. Unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2. Dokonania ponownej oceny ofert i wybrania oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący podniósł następujące
okoliczności.
Zamawiający 27 kwietnia 2010 r. dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego poprzez udzielenie kredytu
na pokrycie deficytu budżetowego, wskazując na ofertę Rejonowego Banku Spółdzielczego
w Malanowie – cena oferty Rejonowego Banku Spółdzielczego wynosiła 1215 019,96
złotych, a jej składniki to prowizja wynosząca 1 % oraz marża 0 %. Druga w kolejności oferta
Odwołującego zawierała cenę 1 471 607,03 złotych, a jej składniki to marża 1,3 % oraz
Sygn. akt: KIO 809/10
prowizja 0%. W s.i.w.z. sposób obliczenia ceny został opisany w punkcie XII, cena miała
zostać przedstawiona w „Formularzu ofertowym”, ponadto wykonawcy mieli obowiązek
wypełnienia załącznika w postaci harmonogramu spłat kredytu. Zgodnie z punktem VI
s.i.w.z. na ofertę składają się wymienione dokumenty i załączniki, w tym m.in. projekt
umowy. Oferta złożona przez Rejonowy Bank Spółdzielczy w Malanowie zawierała istotne
rozbieżności: w formularzu ofertowym stanowiącym załącznik nr 1 Wykonawca wskazał
wartość prowizji 1%, nie uwzględniając w łącznej cenie za udzielenie kredytu marży banku.
Również harmonogram spłaty stanowiący załącznik nr 2 nie zawiera wskazania marży.
Wysokość marży na poziomie 1,3% zawarta została w § 4 ust. 4 projektu umowy
stanowiącej załącznik do s.i.w.z. Zamawiający uznając, iż wysokość marży Rejonowego
Banku Spółdzielczego w Malanowie wynosi 0 %, dokonał wyboru oferty tego Wykonawcy
jako oferty najkorzystniejszej. Pismem z 27 kwietnia 2010 r. stanowiącym Zawiadomienie
o stwierdzonych omyłkach Zamawiający dokonał poprawki w ofercie Rejonowego Banku
Spółdzielczego poprzez zmianę wpisanej w projekcie umowy wysokości marży 1,3 % na 0%.
W odpowiedzi Wykonawca w piśmie z 29 kwietnia 2010 r. złożył oświadczenie, w którym
nie wyraził zgody na poprawienie omyłki przez Zamawiającego, podnosząc jednocześnie,
że prawidłowa wysokość marży Rejonowego Banku Spółdzielczego w Malanowie wynosi
1,3%. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 7 pzp Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli wykonawca
w terminie 3 dni od dnia doręczenia zawiadomienia nie zgodził się na poprawienie omyłki,
o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp. Omyłka mogąca ulec poprawieniu to omyłka
polegająca na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia
niepowodująca istotnych zmian w treści oferty. Zmiana wysokości marży kredytu powoduje
zmianę ceny, czyli istotną zmianę w treści oferty, zatem w świetle art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp
nie może być uznana za omyłkę mogąca ulec poprawieniu. W świetle orzecznictwa KIO
w żadnym razie za poprawienie omyłki pisarskiej nie może być uznane wprowadzenie
jakiejkolwiek zmiany, powodującej zmianę oświadczenia woli wyrażonego w ofercie. Według
doktryny poprawienie oczywistej omyłki pisarskiej skutkuje zmianą treści oferty, lecz jedynie
w znaczeniu technicznym. Przez oczywistą omyłkę należy rozumieć jedynie widoczną,
niezamierzoną niedokładność. Niedopuszczalne jest aby w konsekwencji poprawienia
oczywistej omyłki rachunkowej, nastąpiło dokonanie niedozwolonej zmiany ceny oferty
(sygn. akt KIO/UZP 1436/07, KIO/UZP 1451/07). Zgodnie z wyrokiem zespołu arbitrów
z dnia 9 maja 2006 r. (sygn. akt: UZP/ZO/0-1275/06): „Przewidziana w art. 87 ust. 2 pzp
możliwość poprawienia oczywistej omyłki w tekście oferty dotyczy takich błędów, które są
łatwe do zauważenia, a „oczywistość" omyłki rozumianej jako określona niedokładność
nasuwa się każdemu, bez potrzeby przeprowadzania dodatkowych badań czy też ustaleń.
Może to być błąd pisarski, logiczny, przypadkowe przeoczenia lub inna niedokładność
przypadkowa, która nasuwa się sama przez się każdemu, a dokonując poprawy tej omyłki
Sygn. akt: KIO 809/10
właściwy sens oświadczenia pozostaje bez zmian. Pod pozorem sprostowania oczywistej
omyłki nie można jednak w żadnym razie doprowadzić do wytworzenia nowej treści
oświadczenia". Zgodnie z orzecznictwem sądów administracyjnych sprostowanie oczywistej
omyłki nie może doprowadzić do sprostowania istotnych elementów decyzji, np. ceny (wyrok
WSA z 17 sierpnia 2007 r., sygn. akt: VI WSA/Wa 434/07), oznaczenia działki budowlanej
(wyrok NSA z 9 stycznia 2008 r., sygn. akt: II OSK 1815/06). Definiując „oczywistą omyłkę
pisarską", należy przywołać także wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 23
kwietnia 2001 r. (II SA863/00), odnoszący się do błędu pisarskiego z art. 113 kpa, w myśl
którego „błąd pisarski to widoczne, wbrew zamierzeniu (...), niewłaściwe użycie wyrazu,
widocznie mylna pisownia albo widoczne niezamierzone opuszczenie jednego lub więcej
wyrazów".
Niezgodność wysokości marży w ofercie Rejonowego Banku Spółdzielczego
w Malanowie wynikająca z formularza ofertowego i harmonogramu oraz z danych zawartych
w projekcie umowy winna prowadzić do uprawnionego wniosku, iż treść oferty
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co powinno skutkować
odrzuceniem oferty zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp. Tym samym, tj. odrzuceniem oferty
winno skutkować nie wyrażenie zgody przez Rejonowy Bank Spółdzielczy na poprawienie
omyłki, czemu Wykonawca dał wyraz w piśmie z 29 kwietnia 2010 r. Wybór przez
Zamawiającego oferty Rejonowego Banku Spółdzielczego w Malanowie jako oferty
najkorzystniejszej został dokonany wadliwie. Oferta Wykonawcy w świetle rozbieżności
w wysokości marży kredytu w formularzu ofertowym, harmonogramie oraz projekcie umowy
- nie jest ofertą najkorzystniejszą. Oświadczenie woli Wykonawcy zawarte w piśmie z dnia
29 kwietnia 2010 r., w którym Rejonowy Bank Spółdzielczy jednoznacznie stwierdza,
że wysokość oferowanej marży kredytu wynosi 1,3 % (nie zaś 0 %) prowadzi do wniosku,
że cena zaoferowana przez Wykonawcę nie jest ceną najniższą, gdyż taką samą wysokość
marży zaoferował Odwołujący przy jednoczesnej wysokości prowizji wynoszącej 0%.
Zamawiający nie wniósł przed rozprawą na piśmie ani ustnie do protokołu odpowiedzi
na odwołanie.
7 maja 2010 r. Zamawiający przesłał do wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty
w postępowaniu informację o wniesieniu odwołania, wzywając ich do przystąpienia
do postępowania odwoławczego.
10 maja 2010 r. w poniedziałek (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej)
Rejonowy Bank Spółdzielczy w Malanowie, 62-709 Malanów, ul. Turecka 10 zgłosił
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego.
Sygn. akt: KIO 809/10
Przystępujący w uzasadnieniu swojego stanowiska podniósł, między innymi,
następujące okoliczności.
Zamawiający pismem z 27 kwietnia 2010 r. stanowiącym zawiadomienie
o stwierdzonych omyłkach poinformował Rejonowy Bank Spółdzielczy w Malanowie
o dokonaniu poprawek w złożonej ofercie, poprzez zmianę wpisanej w projekcie umowy
dołączonej do formularza ofertowego wysokości marży z 1,3% na 0%, na co Rejonowy Bank
Spółdzielczy w Malanowie pismem z 29 kwietnia 2010 r. powołując się na art. 89 ust. 2 pkt 7
pzp poinformował Zamawiającego, iż nie wyraża zgody na dokonanie tych poprawek,
wyjaśniając, iż w § 4 ust.4 projektu umowy określono prawidłową wysokość marży, tj. 1,3%,
błąd popełniono w wyliczeniu ceny obliczonego oprocentowania gdzie nie uwzględniono
oferowanej marży banku. Oferta złożona przez Przystępującego zawiera istotne rozbieżności
polegające na tym, że w formularzu ofertowym stanowiącym załącznik nr 1 została wskazana cena
oferty 1.215.019,96 złotych uwzględniająca wysokość prowizji 1%, a nie uwzględniająca wysokości
marży banku, która została określona na poziomie 1,3% w projekcie umowy (§ 4 ust. 4),
Harmonogram również nie wskazywał wysokości marży. Zatem uwzględniając powstałe
niezgodności wynikające z formularza ofertowego, harmonogramu spłat oraz danych zawartych
w projekcie umowy treść oferty nie odpowiada treści s.i.w.z., ponadto nie wyrażono zgody
na dokonanie poprawy omyłek, w związku z czym, oferta Przystępującego winna zostać przez
Zamawiającego odrzucona zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy pzp.
Ponadto Zamawiający nie zachował terminu 3 dni na wyrażenie zgody przez
Wykonawcę na dokonanie przez Zamawiającego poprawek w ofercie, gdyż dokonał poprawek
omyłki (pomimo nie wyrażenia zgody na ich dokonanie) i 29 kwietnia 2010 r. wysłał
powiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty.
Przystępujący przyznaje, iż oferta złożona jako druga przez ING Bank Śląski S.A., zawierająca
cenę 1.471.607,03 złotych ze składnikami: marża 1,3% i prowizja 0% jest najkorzystniejsza
ze wszystkich złożonych ofert.
Odwołanie nie zawiera braków formalnych, wpis został przez Odwołującego uiszczony,
zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Po ustaleniu z urzędu, iż odwołanie nie podlega
odrzuceniu, Izba przeprowadziła rozprawę, podczas której Odwołujący podtrzymał swoje
dotychczasowe stanowisko. Zamawiający nie mógł na rozprawie zająć stanowiska z uwagi
na to, iż w jego imieniu stawił się pracownik – członek komisji przetargowej, który nie został
umocowany do występowania przed Izbą – brak zarówno odrębnego pełnomocnictwa, jak
i brak takiego umocowania w treści przedstawionych do wglądu: zarządzenia o powołaniu
komisji przetargowej i regulaminie pracy komisji przetargowej. W imieniu przystępującego
nikt się nie stawił, pomimo prawidłowego zawiadomienia o terminie posiedzenia.
Sygn. akt: KIO 809/10
Izba ustaliła, co następuje:
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
z 17 marca 2010 r. pod numerem 2010/S 53-078773. Zamawiający 12 marca 2010 r.
Zamawiający przekazał ogłoszenie o zamówieniu Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot
Europejskich oraz zamiesił ogłoszenie w swojej siedzibie i na swojej stronie internetowej
(www.malanow.pl).oraz udostępnił na tej stronie s.i.w.z.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art.
11 ust. 8 ustawy pzp i wynosi 1 779 563,00 zł, co stanowi równowartość 463 548,58 euro.
Przystępujący – Rejonowy Bank Spółdzielczy w Malanowie złożył ofertę z najniższą ceną
wykazaną w formularzu ofertowym (1 215 019,96 zł), oferta Odwołującego (1 471 607,03)
jest najkorzystniejsza spośród trzech pozostałych złożonych ofert pod względem ceny, która
zgodnie z pkt. XIII ppkt 4 s.i.w.z. stanowi jedyne kryterium oceny ofert.
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera, między innymi, poniżej
przytoczone postanowienia.
W pkt. III Opis przedmiotu zamówienia: „Przedmiotem zamówienia jest udzielenie
kredytu w wysokości 4 613 000,00 polskich złotych, na finansowanie deficytu
budżetowego.(....) Oprocentowanie będzie liczone poprzez zsumowanie wartości wskaźnika
WBOR 3M i wartości podanej przez bank w ofercie przetargowej.(...) Raty spłaty kapitału
będą zgodne z załączonym do formularza ofertowego planem spłat kredytów. Prowizja
za udzielnie kredytu nie może przekraczać 1% wysokości kredytu”.
W pkt. VI Wykaz oświadczeń lub dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy
w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, lit. A: „Na ofertę składają
się następujące dokumenty i załączniki:
1) Formularz ofertowy – wypełniony i podpisany przez wykonawcę
2) Projekt umowy
3) Oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu z art. 22 ust. 1 Prawa
zamówień publicznych
4) Oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia
z art. 24 ust. 1 Prawa zamówień publicznych
5) Wykaz osób do kontaktów z Zamawiającym.
W pkt. XII opis sposobu obliczenia ceny:
ppkt 2 „Cena podana w ofercie winna obejmować wszystkie koszty i składniki związane
z wykonaniem zamówienia oraz warunkami stawianymi przez Zamawiającego”;
Sygn. akt: KIO 809/10
ppkt 3 „Cena może być tylko jedna za oferowany przedmiot zamówienia, nie dopuszcza się
wariantowości cen”;
ppkt 5 „Cenę za wykonanie przedmiotu zamówienia należy przedstawić w Formularzu
ofertowym stanowiącym załącznik do niniejszej specyfikacji istotnych warunków
zamówienia”;
ppkt 6. „Przy obliczaniu ceny należy zsumować wysokość prowizji za udzielenie kredytu
i odsetki. Należy wypełnić załącznik w postaci harmonogramu spłat kredytów zakładając
stałą wartość wskaźnika WIBOR 3M w wysokości 5. (…) Reasumując – należy zgodnie
z wysokością oferowanej marży wypełnić harmonogram traktując kredyt jak udzielony
od 01.01.2011 do 10.12.2020 (…)”.
W Formularzu Ofertowym Wykonawcy sporządzonym według wzoru z załącznika nr
1 do s.i.w.z. Przystępujący wpisał, m.in.:
„Cena oferty
Cena prowizji 46.130,00 zł
Cena obliczonego oprocentowania z założeniem WIBOR 3M („=5” po poprawieniu przez
Zamawiającego oczywistej omyłki pisarskiej – przypis Izby) 1.168.889,96 zł
Łączna cena za udzielenie kredytu 1.215.019,96 zł (słownie złotych: Jeden milion dwieście
piętnaście tysięcy dziewiętnaście 96/100)”
„Oświadczenia dotyczące postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
1. Oświadczam, że zapoznałem się ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
nie wnoszę żadnych zastrzeżeń oraz uzyskałem niezbędne informacje do przygotowania
oferty. (…)
3. Oświadczam, że załączony do specyfikacji istotnych warunków zamówienia projekt
umowy zostały przeze mnie zaakceptowany bez zastrzeżeń i zobowiązuję się w przypadku
wyboru mojej oferty do zawarcia umowy w miejscu i terminie wyznaczonym przez
zamawiającego”.
W Harmonogramie spłat planowanego kredytu na kwotę 4 613 000,00 złotych
sporządzonym według wzoru z załącznika nr 2 s.i.w.z. Przystępujący wyliczył dla wysokości
rat kapitałowych określonych przez Zamawiającego odsetki obliczone zgodnie z SIWZ
w taki sposób, że w podsumowaniu łącznie dały one kwotę 1.168.889,96 zł, wpisał
Wysokość prowizji w złotych za udzielenie kredytu w kwocie 46.130,00 zł, co w pozycji
Razem koszty kredytu dało kwotę 1.215.019,96 zł.
W Umowie (projekt) nr… o udzielnie kredytu w walucie polskiej zaciąganym
na podstawie Uchwały rady Gminy Malanów nr … /…/20… sporządzonym według wzoru
z załącznika nr 3 do s.i.w.z. w § 4 znajdują się, między innymi, następujące postanowienia:
w ust. 1 „Kwota wykorzystanego kredytu jest oprocentowana w stosunku rocznym, według
Sygn. akt: KIO 809/10
zmiennej stopy procentowej. Stopa procentowa równa jest wysokości stawki referencyjnej
powiększonej o marżę banku. (…)”;
w ust. 4 „Marża banku jest stała w umownym okresie kredytowania. Marża banku wynosi
1,3%”;
w ust. 5 „Prowizja za udzielenie kredytu wynosi 1 %.(…)”.
Formularz oferty, Harmonogram i projekt (wzór) umowy zostały podpisane przez te same
osoby pełniące funkcje Prezesa Zarządu i Wiceprezesa Zarządu Rejonowego Banku
Spółdzielczego w Malanowie.
27 kwietnia 2010 r. Zamawiający poinformował Przystępującego „na mocy art. 87 ust. 2” pzp
o dokonaniu poprawienia w jego ofercie: „-oczywiste omyłki rachunkowe z uwzględnieniem
ich konsekwencji polegające na: W załączniku do ofert Projekt umowy, który z założenia
nie wymagał wypełnienia (jedynie akceptacji) wpisano błędnie obliczoną wysokość marży
banku w wysokości 1.3 % (§ 4, pkt 4). Wpisana wartość nie odpowiada kwocie wskazanej
w Formularzu ofertowym obliczonej na podstawie określonych w SIWZ (XII, p.6) metod
obliczania ceny. W konsekwencji w przypadku wybrania oferty jako najkorzystniejszej i nie
podlegającej wykluczeniu lub odrzuceniu – zostanie przedstawiona do zawarcia umowa
z prawidłową wartością marży banku w wysokości 0,0%”.
27 kwietnia 2010 r. Zamawiający poinformował o wynikach postępowania – wyborze oferty
najkorzystniejszej złożonej przez Przystępującego, której cena została wskazana
w wysokości takiej, jak w formularzu ofertowym, przy czym podano jako jej składniki
prowizja=1%, Marża=0%.
29 kwietnia 2010 r. Przystępujący zawiadomił Zamawiającego, iż „powołując się na art. 89
ust. 1 pkt 7” pzp „nie wyraża zgody na poprawienie omyłki w swojej ofercie w sposób
określony w zawiadomieniu o stwierdzonych omyłkach” oraz wyjaśnił, iż „w § 4 pkt 4 projektu
umowy wpisano prawidłową wysokość oferowanej marży, tj. 1,3%. Błąd popełniono
w wyliczeniu ceny dotyczącej ceny obliczonego oprocentowania polegający na nie
uwzględnieniu wysokości marży”.
Powyższe Izba ustaliła na podstawie znajdujących się w oryginalnej dokumentacji
postępowania lub przekazanej przez Zamawiającego w formie kopii poświadczonej
za zgodność z oryginałem: ogłoszenia o zamówieniu, s.i.w.z., oferty Przystępującego,
protokołu postępowania oraz przywołanych pism i dokumentów.
Izba zważyła, co następuje:
Sygn. akt: KIO 809/10
Wobec wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia 12 marca 2010 r., Izba rozpoznała
odwołanie w oparciu o stan prawny uwzględniający wejście w życie ustaw: z dnia 5 listopada
2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz o kosztach sądowych
w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr 206, poz.1591) oraz z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie
ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz.
1778).
Odwołujący posiada interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 pzp, gdyż w razie zasadności jego
zarzutów wybór oferty Przystępującego podlegającej odrzuceniu, pozbawia Odwołującego
możliwości uzyskania zamówienia, a tym samym naraża na poniesienie szkody.
Wobec braku zgłoszenia opozycji Izba dopuściła Przystępującego do występowania
po stronie Odwołującego, przyjmując, iż Przystępujący posiada interes w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystąpił (art. 185 ust. 4 pzp).
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz oświadczenia
i stanowisko Odwołującego przedstawione podczas rozprawy, Izba uznała, iż odwołanie
zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z przepisem art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej
treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art.
87 ust. 2 pkt 3. Natomiast według przepisów art. 87 ust. 2 pzp: zamawiający poprawia
w ofercie oczywiste omyłki pisarskie (pkt 1), oczywiste omyłki rachunkowe,
z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek (pkt 2), inne omyłki
polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty (pkt 3) – niezwłocznie zawiadamiając o tym
wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Wreszcie przepis art. 89 ust. 1 pkt 7 pzp
nakazuje zamawiającemu odrzucić ofertę, jeżeli wykonawca w terminie 3 dni od dnia
doręczenia zawiadomienia nie zgodził się na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87
ust. 2 pkt 3 pzp.
W przedmiotowej sprawie istota sporu między Stronami sprowadza się do tego czy
rozbieżność pomiędzy formularzem ofertowym, harmonogramem a wzorem umowy w ofercie
Przystępującego stanowi oczywistą omyłkę rachunkową czy „inną omyłkę” (w rozumieniu
przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp), co ma kluczowe znaczenie, biorąc pod uwagę, iż tylko
w przypadku tej ostatniej odmowa zgody na poprawienie skutkuje koniecznością odrzucenia
oferty.
Sygn. akt: KIO 809/10
W pierwszej kolejności, Izba zważyła jednak, iż w okolicznościach przedmiotowej
sprawy na treść oferty złożonej przez Przystępującego składają się oświadczenia woli
zawarte zarówno w formularzu oferty, harmonogramie spłat kredytu, jak i we wzorze umowy.
Izba wzięła tu pod uwagę nie tylko postanowienie pkt. VI lit. A s.i.w.z., z którego wynika,
iż projekt umowy jest elementem składanej oferty, lecz także postanowienie pkt. III ppkt 2,
z którego wynika, iż oprocentowanie kredytu należało obliczyć przez zsumowanie wartości
wskaźnika WIBOR 3M i „wartości podanej przez bank w ofercie przetargowej”, czyli marży.
Wobec nieprzewidzenia przez Zamawiającego w formularzu ofertowym miejsca na wpisanie
przyjętej wysokości marży, wykonawcy w różny sposób rozwiązali ten problem. Odwołujący
zmodyfikował formularz ofertowy dopisując do sformułowania przygotowanego przez
Zamawiającego „Cena obliczonego oprocentowania z założeniem WIBOR 3M = 5” własne
sformułowanie „+ marża banku 1,3%= 6,30%”. Natomiast Przystępujący podał wysokość
marży we wzorze umowy, wpisując w puste pola pozostawione przez Zamawiającego
zarówno wysokość procentową marży (1,3%) jak i prowizji (1%) i podpisanie tak
zmodyfikowanego wzoru umowy w analogiczny sposób jak formularza ofertowego
i harmonogramu – przez dwóch członków zarządu uprawnionych do reprezentacji
spółdzielni (forma prawna Rejonowego Banku Spółdzielczego).
W ocenie Izby, wpisanie przez Przystępującego we wzorze umowy marży
w wysokości 1,3% nie może zostać uznane za omyłkę oczywistą – ani pisarską,
ani rachunkową. Izba podziela utrwalony w orzecznictwie pogląd, iż oczywista omyłka,
to taka, która poza łatwością wykrycia, cechuje się tym, że jest przypadkową i
niezamierzoną niedokładnością w zapisie lub w wyliczeniu, której sposób poprawienia
nasuwa się sam przez się każdemu, a dokonana poprawa nie powoduje żadnej zmiany treści
złożonego oświadczenia woli. Zamawiający w piśmie z 27 kwietnia 2010 r. błędnie wskazał
z podstawy prawnej na popełnienie przez Przystępującego oczywistej omyłki rachunkowej,
jednak już uzasadnienie faktyczne poprawienia nie odnosi się do tej kategorii omyłki, gdyż
wskazuje na błędne obliczenie marży, podczas gdy zgodnie z s.i.w.z. marża nie podlegała
wyliczeniu, lecz ustaleniu w wysokości określonej odrębnie przez każdego z wykonawców
(obok prowizji) jako główna podstawa do wyliczenia ceny oferty (kosztu udzielenia kredytu).
Poprawienie stwierdzonej omyłki przez Zamawiającego nie polegało na poprawieniu wyniku
obliczenia arytmetycznego, lecz na poprawieniu w treści § 4 ust. 4 wzoru umowy zapisu
„1,3%” na zapis „0%”. Ponieważ w formularzu oferty, ani w harmonogramie spłat kredytu
Zamawiający nie przewidział miejsca na wyodrębnienie wysokości procentowej przyjętej
marży, nie można uznać, że marża, którą trzeba dopiero matematycznie wyliczyć z danych
w nich zawartych, ma w oczywisty sposób „pierwszeństwo” przed marżą, której wysokość
Przystępujący wprost określił w innym miejscu treści oferty. Stąd, w ocenie Izby, powstała
rozbieżność może być rozpatrywana wyłącznie w kategorii innych omyłek polegających
Sygn. akt: KIO 809/10
na niezgodności treści oferty z treścią s.i.w.z. Wobec tego, w ocenie Izby, Zamawiający
pismem z 27 kwietnia 2010 r. zawiadomił Przystępującego o poprawieniu innej omyłki,
polegającej na sprzeczności treści oferty z treścią s.i.w.z. W konsekwencji, Zamawiający
na własne ryzyko dokonał w tym samym dniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty
Przystępującego, gdyż z chwilą gdy ten 30 kwietnia 2010 r. odmówił zgody na dokonane
poprawienie, czynność wyboru oferty stała się wadliwa i bezprzedmiotowa, gdyż wybrano
ofertę podlegającą obligatoryjnemu odrzuceniu. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 7 pzp
nie przewiduje bowiem żadnych wyjątków od obowiązku odrzucenia oferty wykonawcy, który
nie zgodził się na poprawienie w jej treści tzw. innych omyłek – niezależnie od pobudek
i motywów jakie nim kierowały.
W doktrynie i orzecznictwie utrwalony jest pogląd, iż niezgodność treści oferty
z treścią s.i.w.z., a także możliwość usunięcia takiej niezgodności w drodze poprawienia
omyłek innych niż pisarskie i rachunkowe, powinna być odrębnie badana w każdym
konkretnym przypadku, z uwzględnieniem całokształtu związanych z nim okoliczności.
W szczególności przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp nie określa enumeratywnego katalogu
możliwych do poprawienia niezgodności i posługuje się nieostrą kategorią „istotności” jako
granicy dopuszczalnych zmian treści oferty. Jest to o tyle istotne, iż poprawienie omyłek
w treści oferty jest obligatoryjne dla zamawiającego w razie łącznego spełnienia
następujących przesłanek: po pierwsze – ustalenia, że stwierdzona niezgodność treści oferty
z treścią s.i.w.z. ma charakter omyłki, po drugie – ustalenia, iż poprawienie tej omyłki
nie spowoduje istotnej zmiany treści złożonej oferty. Izba oceniając sporną niezgodność
oferty Przystępującego przez pryzmat opisanych powyżej przesłanek, doszła
do następujących wniosków. Po pierwsze, wpisanie w puste („wykropkowane”) miejsca
wzoru umowy wysokości marży i pogrubienie całego zdania „Marża Banku wynosi 1.3%”
przemawia za tym, iż Przystępujący świadomie i celowo złożył oświadczenie woli o takiej
treści. Wobec tego nie sposób uznać, iż mamy do czynienia w tym przypadku z omyłką,
nawet nieoczywistą. Z kolei, w takim przypadku należałoby przyjąć, iż omyłka, polegająca
na nie uwzględnieniu wysokości przyjętej marży przy wyliczaniu ceny obliczonego
oprocentowania, została popełniona przy sporządzaniu formularza oferty i harmonogramie
spłat – tak, jak to stwierdził Przystępujący w piśmie z 29 kwietnia 2010 r., motywując tym
swoją odmowę na poprawę omyłki w sposób zaproponowany przez Zamawiającego.
Po drugie, nawet gdyby przyjąć takie stanowisko, to z uwagi na to, iż uwzględnienie marży
w wysokości 1,3 % wymaga właściwie sporządzenia od nowa całego harmonogramu spłat,
a także spowodowałoby znaczne podwyższenie zaoferowanej ceny (o około 300 000,00 zł) –
poprawienie tej omyłki byłoby niedopuszczalną istotną ingerencją w treść złożonej oferty.
Po trzecie, w ocenie Izby, niepodlegająca poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp
sprzeczność z treścią s.i.w.z. wynika z nieusuwalnej wewnętrznej sprzeczności treści oferty
Sygn. akt: KIO 809/10
Przystępującego, która nie pozwala na stwierdzenie za jaką cenę oferuje on udzielenie
kredytu w wysokości 4 613 000,00 zł na finansowanie deficytu budżetowego
Zamawiającego.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła naruszenie przez Zamawiającego przepisów
art. 87 ust. 2 pkt 2 i 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 i 7, art. 91 ust. 1 ustawy pzp, które miało wpływ
na wynik postępowania i działając na podstawie przepisów art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1
ustawy pzp, orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie przepisu
art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp oraz zgodnie z przepisem § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), nie uwzględniając
w kosztach postępowania odwoławczego wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego,
wobec braku przedłożenia do akt sprawy, czego wymaga przepis § 3 pkt 2 lit. b
przywołanego rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………………