Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO/UZP 834/10

POSTANOWIENIE
z dnia 18 maja 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz
Członkowie: Marek Szafraniec
Ryszard Tetzlaff
Protokolant: Patrycja Kaczmarska
po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu 18 maja 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Crowley Data
Poland Sp. z o.o. (podmiot reprezentujący wykonawców), ComArch S.A., Fima UAB
z siedzibą dla podmiotu reprezentującego wykonawców: 00-193 Warszawa,
ul. Stawki 2 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego: Kasa Rolniczego Ubezpieczenia
Społecznego - Centrala, 00-608 Warszawa, Al. Niepodległości 190 protestu z dnia
16 kwietnia 2010 r.

przy udziale wykonawcy: Telekomunikacja Polska S.A., 00-014 Warszawa,
ul. Moniuszki 1A, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego

orzeka:
1. odrzuca odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie: Crowley Data Poland Sp. z o.o. (podmiot reprezentujący
wykonawców), ComArch S.A., Fima UAB z siedzibą dla podmiotu
reprezentującego wykonawców: 00-193 Warszawa, ul. Stawki 2

i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez wykonawców wspólnie ubiegających
się o zamówienie: Crowley Data Poland Sp. z o.o. (podmiot reprezentujący
wykonawców), ComArch S.A., Fima UAB z siedzibą dla podmiotu
reprezentującego wykonawców: 00-193 Warszawa, ul. Stawki 2,

2) dokonać zwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających
się o zamówienie: Crowley Data Poland Sp. z o.o. (podmiot reprezentujący
wykonawców), ComArch S.A., Fima UAB z siedzibą dla podmiotu
reprezentującego wykonawców: 00-193 Warszawa, ul. Stawki 2.


U z a s a d n i e n i e

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie
przetargu ograniczonego na usługi operatorskie sieci WAN obejmujące transmisją danych,
głosu i obrazu, świadczone poprzez dostarczenie urządzeń, zestawienie łączy, utrzymanie
i zarządzanie infrastrukturą sieci WAN wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie:
Crowley Data Poland Sp. z o.o., ComArch S.A. oraz Fima UAB (dalej „protestujący” lub
„odwołujący”) zarzucił zamawiającemu - Kasie Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego
naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.), (dalej „ustawa Pzp”).
1. art. 7 ust. 1, poprzez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasady
przestrzegania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
2. art. 183 ust. 5, poprzez powtórzenie czynności nakazanej wyrokiem Krajowej Izby
Odwoławczej (dalej „KIO”) w sposób niezgodny z tym wyrokiem,
3. art. 26 ust. 3 i 4, poprzez zaniechanie wezwania odwołującego do uzupełnienia
dokumentów dotyczących potwierdzania spełniania warunków udziału postępowaniu.
Protestujący wniósł o:
1. unieważnienie czynności wezwania protestującego do wyjaśnień z dnia
15 kwietnia 2010 r. (pismo nr ZP-2310/12-10/09),

2. wezwanie protestującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełniania
warunków udziału w postępowaniu.
Protestujący wyjaśnił, że wyrokiem z dnia 12 stycznia 2010 r. KIO unieważniła
czynność wykluczenia protestującego z postępowania, nakazując jednocześnie
zamawiającemu wezwanie protestującego do złożenia wyjaśnień.
Zdaniem protestującego, ponieważ wezwanie zawiera treść niezgodną z wyrokiem KIO,
jego utrzymanie w kształcie określonym w piśmie z dnia 15 kwietnia 2010 r. może
spowodować wykluczenie protestującego z postępowania, co w sposób bezpośredni wiąże
się z uszczerbkiem w interesie prawnym protestującego polegającym na utracie możliwości
złożenia oferty w postępowaniu, co stanowi przesłankę uprawniającą do skorzystania ze
środków ochrony prawnej.
Protestujący podniósł, że czynność wezwania z dnia 15 kwietnia 2010 r. (ponowiona
w piśmie z dnia 19 kwietnia 2010 r.) została dokonana w sposób niezgodny z zaleceniami
wynikającymi z wyroku KIO, ponieważ w sentencji wyroku KIO nakazała zamawiającemu
dokonanie wezwania protestującego do złożenia na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp
wyjaśnień dotyczących dokumentów potwierdzających doświadczenie w zakresie wykazania,
że wykonawca w okresie ostatnich 3 lat przed dniem wszczęcia postępowania, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał lub wykonuje co najmniej
jedną usługę o charakterze i złożoności porównywalnej z przedmiotem zamówienia,
w rozumieniu usługi obejmującej utrzymanie i zarządzanie w okresie co najmniej roku
systemem telefonii IP składającym się z co najmniej 500 telefonów IP
w środowisku sieci rozległej WAN składającej się z co najmniej 20 lokalizacji u jednego
odbiorcy, przy czym telefony rozmieszczono w co najmniej 20 lokalizacjach oraz dokonanie
ponownej oceny wniosków.
W ocenie protestującego z uzasadnienia wyroku wynika, iż zamawiający obowiązany
był wyjaśnić zaistniałą sytuację w oparciu o art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp - wyjaśnieniu miała
podlegać kwestia spełniania przez protestującego warunku udziału w postępowaniu,
tymczasem pismo z dnia 15 kwietnia 2010 r. zawiera żądanie wyjaśnienia czy oświadczenie
złożone w pkt 4 tabeli jest prawdziwe, nie odnosi się zatem do kwestii wykazania przez
protestującego spełniania warunku udziału w postępowaniu.
Przesądza to, zdaniem protestującego, o tym, iż czynność wezwania protestującego
do wyjaśnień została wykonana niezgodnie z treścią art. 183 ust. 5 ustawy Pzp.
Protestujący nadto wskazał, iż w proteście z dnia 9 listopada 2009 r. w przypadku
wątpliwości co do spełniania przez protestującego warunków udziału w postępowaniu wnosił
o dokonanie przez zamawiającego czynności wezwania do uzupełnienia dokumentów
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wobec czego wykonując wyrok KIO z dnia
12 stycznia 2010 r. zamawiający miał obowiązek wyjaśnić czy protestujący spełnia warunki

udziału w postępowaniu, poprzez zastosowanie trybu określonego w art. 26 ust. 3 i 4 ustawy
Pzp.
Skoro treść wezwania nie zmierza do wyjaśnienia czy protestujący spełnia warunki
udziału w postępowaniu, w ocenie protestującego, należy ją uznać za sprzeczną z art. 183
ust. 5 ustawy Pzp.

Zamawiający oddalił protest.
Wskazał, że przedmiotem sporu przed Krajową Izbą Odwoławczą w sprawie
o sygn. akt. KIO/UZP 1817/09 było podanie nieprawdziwych informacji w poz. 4 Wykazu
Usług we wniosku protestującego o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Zdaniem zamawiającego wyjaśnieniu podlegały jedynie „sporne informacje”, a więc
Wykaz Usług oraz dokument potwierdzający należyte wykonanie usługi wskazanej w pkt 4
Wykazu, dołączone do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Zamawiający zwrócił uwagę, iż pomimo dwukrotnego wezwania protestującego
w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp zamawiający nie uzyskał jakiejkolwiek dodatkowych
informacji.
Odnosząc się do żądania protestującego dotyczącego wezwania do uzupełnienia
dokumentów zamawiający podniósł, iż do takiej czynności KIO nie zobowiązała
zamawiającego w sentencji wydanego orzeczenia.
Podkreślił, że w przedmiotowym wyroku Izba wyraźnie stwierdziła: „Nie jest więc
wykluczone, iż zamawiający dokonując analizy dokonanych przez siebie ustaleń, ponownie
dojdzie do wniosku, że informacje złożone przez odwołującego się były nieprawdziwe...".
Zamawiający podał, że pomimo dwukrotnego wezwania do złożenia wyjaśnień
protestujący nawet nie podjął próby wyjaśnienia „spornych informacji", czyli prawdziwości
informacji zawartych w Wykazie.
W ocenie zamawiającego zarówno pytanie nr 1, jak i pytanie nr 2, dotyczyły zarówno
kwestii spełnienia warunku udziału w postępowaniu, jak i kwestii ewentualnego złożenia
nieprawdziwych informacji przez protestującego, do czego zamawiający w świetle
orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej miał pełne prawo, a wręcz obowiązek.

W odwołaniu odwołujący ponowił zarzuty, żądania i argumentację zawarte
w proteście.
Odwołujący dodatkowo stwierdził, że zamawiający w rozstrzygnięciu protestu
powołuje się na fragment uzasadnienia wyroku KIO wybiórczo wyrwany z kontekstu,
wywodząc na tej podstawie, iż wyjaśnieniu podlegały jedynie sporne informacje.

W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że wobec wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez Izbę odwołanie, przed dniem
29 stycznia 2010 r., tj. przed dniem wejścia w życie przepisów ustawy z dnia
2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych
ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznania niniejszej sprawy odwoławczej mają
zastosowanie przepisy ustawy Pzp oraz aktów wykonawczych wydanych na jej podstawie
(rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów: z dnia 2 października 2007 r. w sprawie
regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. Nr 187, poz. 1327) oraz
z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania
oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr
128, poz. 886 z póżn. zm.) w brzmieniu dotychczasowym - sprzed wejścia w życie
wskazanych przepisów.

Stosownie do przepisu art. 187 ust. 4 pkt 6 ustawy Pzp Izba odrzuca odwołanie, jeżeli
stwierdzi, że odwołanie dotyczy czynności, których zamawiający dokonał zgodnie
z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu.
W przedmiotowej sprawie Izba na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron ustaliła,
że wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Crowley Data
Poland Sp. z o.o., ComArch S.A., Fima UAB odwołanie z dnia 4 maja 2010 r. dotyczy
czynności wezwania tych wykonawców do złożenia wyjaśnień z dnia 15 kwietnia 2010 r.,
ponowionego 19 kwietnia 2010 r., które zostało dokonane zgodnie z ostatecznym
rozstrzygnięciem protestu z dnia 9 listopada 2010 r.
Ostateczne rozstrzygnięcie protestu z dnia 9 listopada 2010 r., zgodnie z przepisem
art. 182 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, nastąpiło w dniu 12 stycznia 2010 r., tj. z dniem wydania
wyroku w sprawie o sygn. akt: KIO/UZP 1817/09.
Wskazanym wyrokiem zamawiającemu nakazano:
1. unieważnienie czynności wykluczenia z postępowania odwołującego się konsorcjum,
2. wezwanie konsorcjum do złożenia na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp wyjaśnień
dotyczących dokumentów potwierdzających doświadczenie w zakresie wykazania, że
wykonawca w okresie ostatnich 3 lat przed dniem wszczęcia postępowania, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał lub wykonuje co
najmniej jedną usługę o charakterze i złożoności porównywalnej z przedmiotem
zamówienia, w rozumieniu usługi obejmującej utrzymanie i zarządzanie w okresie co
najmniej roku systemem telefonii IP składającym się z co najmniej 500 telefonów IP
w środowisku sieci rozległej WAN składającej się z co najmniej 20 lokalizacji
u jednego odbiorcy, przy czym telefony rozmieszczono w co najmniej 20
lokalizacjach,

3. dokonanie ponownej oceny wniosków.

Izba uznała, że odwołujący się w odwołaniu z dnia 4 maja 2010 r. zakwestionował
czynność zamawiającego, polegającą na wezwaniu go do złożenia, na podstawie art. 26
ust. 4 ustawy Pzp, wyjaśnień dotyczących dokumentów potwierdzających doświadczenie
tychże wykonawców („Wezwanie zamawiającego zawiera treść niezgodną z wyrokiem KIO.
Utrzymanie czynności wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w kształcie
określonym w piśmie z dnia 15 kwietnia 2010 r. może spowodować wykluczenie
Odwołującego (…), „Czynność wezwania z dnia 15 kwietnia 2010 r. (…) została dokonana
w sposób niezgodny z zaleceniami wynikającymi z wyroku KIO” - str. 2 odwołania), co
w ocenie Izby wynika z przywołanych fragmentów odwołania, jak i całości argumentacji
w nim zawartej.
Na podstawie treści pisma zamawiającego z dnia 15 kwietnia 2010 r. (pismo znak:
ZP-2310/12-10/09) Izba ustaliła, że pismem tym zamawiający wezwał odwołującego się,
z powołaniem się na przepis art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, do złożenie wyjaśnień, poprzez
udzielenie odpowiedzi na dwa pytania: „czy oświadczenie wykonawcy złożone w poz. 4
Wykazu Usług (str. 187 Wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu) jest
prawdziwe ? Jeżeli odpowiedź na to pytanie jest twierdząca, uprzejmie prosimy
o wyczerpujące uzasadnienie swojego stanowiska, z którego będzie wynikać, że Konsorcjum
CDP w poz. 4 Wykazu Usług nie podało nieprawdziwych informacji mających wpływ na
wynik postępowania? " oraz „czy oświadczenie Konsorcjum CDP złożone pod tabelą, cyt.:
„Do wykazu dołączono dokument potwierdzający, że usługa ta została wykonana lub jest
wykonywana należycie", z uwzględnieniem treści dokumentu znajdującego się na stronie
194 wniosku oraz treści pisma Kolei Litewskich z dnia 17 września 2009r., jest prawdziwe ?
Jeśli odpowiedź na to pytanie jest twierdząca, prosimy o wyczerpujące uzasadnienie
swojego stanowiska, w szczególności wskazanie numeru i daty właściwej umowy na
realizację usługi opisanej w poz. 4 Wykazu Usług. "
Na podstawie odpowiedzi odwołującego się Izba ustaliła, że ten w piśmie z dnia
16 kwietnia 2010 r. potwierdził, że spełnia postawiony przez zamawiającego warunek udziału
w postępowaniu odnośnie doświadczenia oraz że we wniosku o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu nie złożył nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik
postępowania.
Na podstawie treści pisma zamawiającego z dnia 19 kwietnia 2010 r. (pismo znak:
ZP-2310/12-10/09) Izba ustaliła, że pismem tym zamawiający ponownie wezwał
odwołującego się do złożenia wyjaśnień, poprzez udzielenie odpowiedzi na pytania
postawione w piśmie z dnia 15 kwietnia 2010 r.

Na podstawie odpowiedzi odwołującego się Izba ustaliła, że w piśmie z dnia
16 kwietnia 2010 r. odwołujący się stwierdził w szczególności, iż niezrozumiałym jest żądanie
kolejnych wyjaśnień, skoro w piśmie z dnia 16 kwietnia 2010 r. potwierdził on spełnianie
warunków udziału w postępowaniu.

Zdaniem Izby, wbrew twierdzeniu odwołującego się Krajowa Izba Odwoławcza
w wyroku z dnia 12 stycznia 2010 r. o sygn. akt: KIO/UZP 1817/09 nie nakazała
zamawiającemu podjęcia jakichkolwiek działań na podstawie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp, a jedynie na podstawie przepisu art. 26 ust. 4 ustawy Pzp.
Wynika to wprost z samej sentencji wyroku, gdzie wskazuje się wyłącznie
art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, jaki i z jego uzasadnienia: „Zamawiający (…) mając na względzie
otrzymane informacje winien był zwrócić się do odwołującego z żądaniem wyjaśnienia
spornych kwestii”, „W ocenie Izby zamawiający w sposób nieuprawniony stwierdził, że
wyjaśnienia złożone przez odwołującego się na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp byłyby
tożsame z tymi, które odwołujący się zawarł we wniosku”, „Ustaleń tych winien dokonać
zamawiający na podstawie zebranych przez siebie informacji oraz w oparciu
o wyjaśnienia złożone przez odwołującego się, wezwanego do udzielenia takich wyjaśnień
na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp”.
Takie też wezwanie do złożenia wyjaśnień z powołaniem się na przepis art. 26 ust. 4
ustawy Pzp wystosował, i to dwukrotnie, zamawiający do odwołującego się.
Izba wskazuje także, że wyrokiem z dnia 12 stycznia 2010 r. zamawiający został
zobowiązany do wezwania do złożenia wyjaśnień dotyczących dokumentów
potwierdzających postawiony warunek doświadczenia, co oznacza, że wezwanie musiało
odnosić się do dokumentów już złożonych przez odwołującego się we wniosku
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, nie zaś do samego warunku doświadczenia
w oderwaniu od tych dokumentów, co jest oczywiste wobec faktu, że - jak zakreśliła to
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku o sygn. akt: KIO/UZP 1817/09 - istota sporu
sprowadzała się do tego, czy odwołujący złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na
wynik postępowania (str. 7).
Wynika to wprost z sentencji wyroku: „nakazuje zamawiającemu wezwanie
Konsorcjum (…) do złożenia (…) wyjaśnień dotyczących dokumentów potwierdzających
doświadczenie”.
Dokumentami potwierdzającymi doświadczenie odwołującego się w zakresie
wykazania, że wykonawca w okresie ostatnich 3 lat przed dniem wszczęcia postępowania
wykonał co najmniej jedną usługę o charakterze i złożoności porównywalnej z przedmiotem
zamówienia, w rozumieniu usługi obejmującej utrzymanie i zarządzanie w okresie co
najmniej roku systemem telefonii IP składającym się z co najmniej 500 telefonów IP

w środowisku sieci rozległej WAN składającej się z co najmniej 20 lokalizacji
u jednego odbiorcy, przy czym telefony rozmieszczono w co najmniej 20 lokalizacjach,
złożonym we wniosku o dopuszczenie do udziału w przedmiotowym postępowaniu były:
Wykaz usług wykonanych lub wykonywanych (str. 187 wniosku) oraz opinia wraz
z tłumaczeniem (str. 194 i 195 wniosku).
Skoro zatem spór dotyczył konkretnych dokumentów i podstawą wykluczenia
odwołującego z udziału w postępowaniu było złożenie nieprawdziwych informacji z nich
wynikających, to żądanie wyjaśnień nie mogło nie odnosić się do tychże spornych
dokumentów.
Izba stwierdza nadto, że wyjaśnienie co do tych dokumentów to jednocześnie
wyjaśnienie co do spełniania przez odwołującego się warunku udziału w postępowaniu
i nie mogło dotyczyć innych dokumentów, ponieważ jak podnosił zamawiający w piśmie
procesowym z dnia 17 maja 2010 r. informacji nieprawdziwych (wynikających ze złożonych
już dokumentów) nie można zastąpić informacją prawdziwą (która miałaby wynikać z nowych
dokumentów).

Reasumując, skoro wezwanie zamawiającego do złożenia wyjaśnień z dnia
15 kwietnia 2010 r. (ponowione 19 kwietnia 2010 r.) dotyczyło pozycji nr 4 Wykazu usług
oraz złożonej na potwierdzenie należytego wykonania wskazanej tam usługi opinii, to wobec
faktu, że to właśnie te dokumenty zostały przez odwołującego się złożone we wniosku na
potwierdzenie spełniania doświadczenie w zakresie wykazania, że wykonawca w okresie
ostatnich 3 lat przed dniem wszczęcia postępowania, a jeżeli okres prowadzenia działalności
jest krótszy - w tym okresie, wykonał lub wykonuje co najmniej jedną usługę o charakterze
i złożoności porównywalnej z przedmiotem zamówienia, w rozumieniu usługi obejmującej
utrzymanie i zarządzanie w okresie co najmniej roku systemem telefonii IP składającym się
z co najmniej 500 telefonów IP w środowisku sieci rozległej WAN składającej się z co
najmniej 20 lokalizacji u jednego odbiorcy, przy czym telefony rozmieszczono w co najmniej
20 lokalizacjach, uznać należy, że zamawiający prawidłowo wykonał wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 12 stycznia 2010 r. o sygn. akt: KIO/UZP 1817/09.

Ustalenie, że odwołanie z dnia 4 maja 2010 r. dotyczy czynności wezwania z dnia
15 kwietnia 2010 r., która została dokonana zgodnie z wyrokiem z dnia 12 stycznia 2010 r.
o sygn. akt: KIO/UZP 1817/09 obliguje Izbę do odrzucenia odwołania na podstawie art. 187
ust. 4 pkt 6 ustawy Pzp.

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………