KIO/UZP 847/10, KIO/UZP 882/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paulina Zalewska
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO/UZP 1511/08 KIO/UZP 679/09 KIO/UZP 866/09 II Ca 425/04 UZP/KIO 847/10 UZP/KIO 882/10 V Ca 2214/06
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO/UZP 847/10
Sygn. akt KIO/UZP 882/10
WYROK
z dnia 28 maja 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Honorata Łopianowska
Członkowie: Lubomira Matczuk-Mazuś
Jolanta Markowska
Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 maja 2010 r. w Warszawie odwołań skierowanych
przez Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zarządzeniem z dnia 14 maja 2010r. do łącznego
rozpoznania wniesionych przez:
A. Konsorcjum firm: Arcadis Sp. z o.o. w Warszawie, DHV Polska Sp. z o.o. w
Warszawie;
B. Konsorcjum: Biuro Usług Inwestycyjnych Ciechański & Haładaj Sp. J. w
Łodzi, Tebodin SAP-Projekt Sp. z o.o. w Warszawie.
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i
Autostrad, Oddział w Łodzi protestów:
A. Konsorcjum firm: Arcadis Sp. z o.o. w Warszawie, DHV Polska Sp. z o.o. w
Warszawie z dnia 26 kwietnia 2010 r.;
B. Konsorcjum: Biuro Usług Inwestycyjnych Ciechański & Haładaj Sp. J., Tebodin
SAP-Projekt Sp. z o.o. z dnia 23 kwietnia 2010 r.
orzeka:
1. uwzględnia oba odwołania w całości i nakazuje zamawiającemu unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i
oceny ofert w tym wezwanie Konsorcjum: Biuro Usług Inwestycyjnych
Ciechański & Haładaj Sp. J. w Łodzi, Tebodin SAP-Projekt Sp. z o.o. w
Warszawie do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny;
2. kosztami postępowania obciąża Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad,
Oddział w Łodzi i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4.444 zł 00
gr (słownie: czterech tysięcy czterystu czterdziestu czterech złotych zero groszy) z
kwoty wpisów uiszczonych przez odwołujących się, w tym;
A. koszty w wysokości 2.222 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście
dwadzieścia dwa złote zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez
Konsorcjum firm: Arcadis Sp. z o.o. w Warszawie, DHV Polska Sp. z o.o. w
Warszawie;
B. koszty w wysokości 2.222 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście
dwadzieścia dwa złote zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez
Konsorcjum: Biuro Usług Inwestycyjnych Ciechański & Haładaj Sp. J. w
Łodzi, Tebodin SAP-Projekt Sp. z o.o. w Warszawie,
2) dokonać wpłaty kwoty 8.044 zł 00 gr (słownie: ośmiu tysięcy czterdziestu czterech
złotych zero groszy), stanowiącej uzasadnione koszty stron, w tym:
A. kwoty 5.822 zł 00 gr (słownie: pięciu tysięcy ośmiuset dwudziestu dwóch
złotych zero groszy) przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad,
Oddział w Łodzi na rzecz Konsorcjum firm: Arcadis Sp. z o.o. w Warszawie,
DHV Polska Sp. z o.o. w Warszawie, stanowiącej uzasadnione koszty strony z
tytułu wpisu od odwołania oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika;
B. kwoty 2.222 zł 00 gr (słownie: dwóch tysięcy dwustu dwudziestu dwóch
złotych zero groszy) przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad,
Oddział w Łodzi na rzecz Konsorcjum: Biuro Usług Inwestycyjnych
Ciechański & Haładaj Sp. J. w Łodzi, Tebodin SAP-Projekt Sp. z o.o. w
Warszawie, stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu wpisu od
odwołania;
3) dokonać zwrotu kwoty 25.556 zł 00 gr (słownie: dwudziestu pięciu tysięcy pięciuset
pięćdziesięciu sześciu złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz odwołujących się, w tym:
A. kwoty 12.778 zł 00 gr (słownie: dwunastu tysięcy siedmiuset
siedemdziesięciu ośmiu złotych zero groszy) na rzecz Konsorcjum firm:
Arcadis Sp. z o.o. w Warszawie, DHV Polska Sp. z o.o. w Warszawie;
B. kwoty 12.778 zł 00 gr (słownie: dwunastu tysięcy siedmiuset
siedemdziesięciu ośmiu złotych zero groszy) na rzecz Konsorcjum: Biuro
Usług Inwestycyjnych Ciechański & Haładaj Sp. J. w Łodzi, Tebodin SAP-
Projekt Sp. z o.o. w Warszawie.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Lodzi prowadzi
w trybie przetargu ograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
„Zarządzanie kontraktem pn. "Budowa Autostrady Al na odcinku: granica województwa
kujawsko-pomorskiego/łódzkiego od węzła Stryków od km 230+817 do km 295+850 -
Zadanie II - Odcinek 4 węzeł „Stryków I" od km 291+000 do km 295+850" w tym pełnienie
nadzoru nad realizacją robót", na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.).
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
pod numerem 197735-2009-PL w dniu 17 lipca 2009r.
W prowadzonym postępowaniu Zamawiający w dniu 15 kwietnia 2010r. dokonał
wyboru najkorzystniejszej oferty, informując jednocześnie wykonawców o wynikach
postępowania. Zamawiający dokonał wyboru oferty Lafrentz-Polska Sp. z o.o. w Poznaniu po
uprzednim wezwaniu na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych tego
podmiotu do złożenia wyjaśnień w przedmiocie elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny.
Na czynność wyboru najkorzystniejszej oferty w dniu 23 kwietnia 2010r. protest
wniosło konsorcjum firm Biuro Usług Inwestycyjnych Ciechański & Haładaj sp. j. w Łodzi i
Tebodin SAP-Projekt sp. z o.o. w Warszawie.
W dniu 26 kwietnia 2010r. na powyższą czynność zamawiającego protest wniosło
konsorcjum firm Arcadis sp. z o.o. w Warszawie i DHV Polska sp. z o.o. w Warszawie.
Zamawiający w dniu 30 kwietnia 2010r. rozstrzygnął oba protesty oddalając zarzuty
podniesione w odniesieniu do czynności wyboru oferty Lafrentz-Polska Sp. z o.o. w Poznaniu.
Od rozstrzygnięcia protestu odwołania wniosły: w dniu 10 maja 2010r. - konsorcjum
firm Arcadis sp. z o.o. w Warszawie i DHV Polska sp. z o.o. w Warszawie, a także – w tej
samej dacie - konsorcjum firm Biuro Usług Inwestycyjnych Ciechański & Haładaj sp. j. w
Łodzi i Tebodin SAP-Projekt sp. z o.o. w Warszawie. Oba odwołania – pierwsze w sprawie o
sygn. akt KIO/UZP 847/10 oraz drugie w sprawie o sygn. akt 882/10 zostały Zarządzeniem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 maja 2010r. przekazane do łącznego rozpoznania
przez Krajową Izbę Odwoławczą.
Odwołujący odpowiednio podnieśli następujące zarzuty:
- w sprawie o sygnaturze UZP/KIO 847/10:
Odwołujący - konsorcjum firm Arcadis sp. z o.o. w Warszawie i DHV Polska sp. z o.o. w
Warszawie podtrzymał zarzuty zawarte w proteście, w tym naruszenia art. 7 ust. 1, art. 90 ust. 1
i art. 89 ust. 1 pkt. 4) ustawy Prawo zamówień publicznych.
W oparciu o powyższe zarzuty odwołujący wniósł o:
1) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2) powtórzenie czynności badania i oceny ofert i dokonanie odrzucenia ofert
złożonych przez Lafrentz-Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu oraz konsorcjum
Biura Usług Inwestycyjnych Ciechański & Haładaj Sp. j. z siedzibą w Łodzi i
Tebodin SAP-Projekt Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie;
3) dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej i tym samym uznanie
oferty Odwołującego za najkorzystniejszą.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący argumentuje, że zamawiający dokonał oceny
wyjaśnień Lafrentz - Polska sp. z o.o. w Poznaniu „uznając (je) za przekonujące”, pomimo,
że wykonawca ten wymienił czynniki, które są czynnikami wspólnymi dla większości
wykonawców, którzy złożyli oferty w przedmiotowym postępowaniu lub nie są czynnikami
obiektywnymi lub też nie uzasadniają tak znacznej różnicy w kosztach (na poziomie 35 %
ceny Odwołującego).
Przytoczył odwołujący bogate orzecznictwo w celu wykazania, że ciężar dowodu czy cena
jest rażąco niska czy też odwrotnie spoczywa na wykonawcy, a nie na zamawiającym.
Podniósł odwołujący, że z treści przystąpienia Lafrentz Polska wynika, że wykonawca
dokonał manipulacji cenami ofertowymi, że „zastosował przesunięcie kosztów, poprzez
zawarcie części kosztów wynagrodzenia personelu w pozycję formularza - utrzymania biura”,
co w rzeczywistości jest manipulacją zmuszającą Zamawiającego do płacenia
nieuzasadnionych kwot za utrzymanie (również pustego) biura, zamiast płacenia Wykonawcy
za realizowaną usługę. Odwołujący przytoczył fragment przystąpienia do protestu tego
wykonawcy, z którego wynika, ze to działanie jest podyktowane chęcią „zapobiegnięcia
ewentualnej utracie dochodów na skutek niewykorzystania pełnych dniówek przez personel na
kontrakcie, bowiem Strona Przystępująca wie z doświadczenia, iż maksymalne wykorzystanie
ilości dniówek jest znacznie niższe od zakładanego przez Zamawiającego 26 dni i oscyluje
średniomiesięcznie ze względu na dni ustawowo wolne od pracy i święta w granicach 20-21
dni”. Tymczasem przedmiotem umowy jest świadczenie na rzecz Zamawiającego
konkretnych usług, a nie udostępnienie biura.
Nie zgodził się odwołujący z argumentem przywołanym w treści rozstrzygnięcia protestu, iż:
„zarzut Protestującego dotyczący rażąco niskiej ceny w istocie dotyczy jedynie kilku
elementów składających się na wynagrodzenie określone w ofercie Lafrentz - Polska sp. z
o.o”, te elementy bowiem rzutują na całkowitą cenę zaproponowaną przez wykonawcę a więc
przytoczone przez Zamawiającego orzeczenia sądu (wyrok Sądu Okręgowego w Lublinie z 24
marca 2005 r. o sygn. akt II Ca 425/04) i wyroki Krajowej Izby Odwoławczej (KIO/UZP
1511/08, KIO/UZP 679/09 oraz KIO/UZP 866/09) znajdują w pełni zastosowanie do
przedmiotowego przypadku. Odwołujący podjął polemikę z zawartym w rozstrzygnięciu
protestu wnioskiem zamawiającego, iż: „w przypadku, gdy przedmiotem zamówienia, jak w
niniejszym postępowaniu są usługi, duże są również rozbieżności pomiędzy najtańszą a
najdroższą ofertą. Powyższe doskonale obrazuje Załącznik nr 4 do sporządzonego przez
Urząd Zamówień Publicznych Sprawozdania z funkcjonowania systemu zamówień publicznych
za 2008 r., który wskazuje, że w przypadku aż 25 % zamówień na usługi rozbieżności te
przekraczają 100 %”, wskazując, że w analizowanym przypadku różnica ceny oferty
najdroższej (konsorcjum MGGP S.A i MBI - Małopolskie Biuro Inwestycyjne) a najtańszą
wyniosła 407 %.
Wskazał odwołujący na rzeczywiste intencje złożenia takiej oferty Lafrentz we fragmencie
przystąpienia: „Biorąc pod uwagę fakt braku konieczności przebywania na terenie budowy
przez pełen dzień, przez zastosowanie takiego zabiegu unika się ponoszenia zwiększonych
kosztów i ewentualnego braku wykorzystania pełnego wynagrodzenia wskazanego w
formularzu cenowym”. Powołał dalej odwołujący, na niezgodność w tym zakresie z żądaniem
zamawiającego co do czasu wykonywania zamówienia, gdyż, w świetle art. 15 Warunków
Ogólnych Umowy: „Konsultant powinien tak zorganizować pracę całego swojego personelu,
aby uwzględnić czas pracy Wykonawcy Robót w stopniu zapewniającym należyte
wykonywanie przez Konsultanta obowiązków wynikających zarówno z Umowy,
obowiązującego prawa, jak i Kontraktu. Kluczowy Personel Konsultanta musi świadczyć
usługi w pełnym wymiarze czasu poświęcać cały czas pracy realizacji niniejszej Umowy”.
W odniesieniu do oferty złożonej przez konsorcjum Biuro Usług Inwestycyjnych
Ciechański & Haładaj sp. j. i Tebodin SAP-Projekt sp. z o.o. odwołujący podniósł, że cechę
ceny rażąco niskiej posiada też ta oferta, druga w kolejności co do ceny. Zdaniem
odwołującego, podmiot ten złożył ofertę, której cena poważnie odbiega zarówno od średniej
ceny wszystkich ofert złożonych w postępowaniu (uwzględniając także nadzwyczaj rażąco
niską cenę wykonawcy Lafrentz) oraz od wartości zamówienia powiększonej o wartość
podatku VAT. Stosunek ceny Konsorcjum do powyższych punktów odniesienia kształtuje się
następująco: jest niższa o 40% od średniej ceny grupy ofert, oraz jest niższa o 42% od kwoty
przeznaczonej przez Zamawiającego na sfinansowanie zamówienia, co powoduje, że
uzasadnione było oczekiwanie wezwania Konsorcjum do złożenia wyjaśnień dotyczących
ceny w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Według odwołującego, zaniechanie w tym zakresie
powoduje sprzyjanie nieuczciwej konkurencji.
- w sprawie o sygnaturze UZP/KIO 882/10
Odwołujący konsorcjum firm Biuro Usług Inwestycyjnych Ciechański & Haładaj sp. j.
w Łodzi i Tebodin SAP-Projekt sp. z o.o. w Warszawie zarzucając dokonanie wyboru oferty
wbrew przepisom ustawy Prawo zamówień publicznych wniósł o uwzględnienie jego żądań w
całości i nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej;
2) odrzucenia oferty Wykonawcy Lafrentz - Polska sp. z o. o. w Poznaniu;
3) dokonania ponownej oceny ofert i wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty
konsorcjum firm: Biuro Usług Inwestycyjnych Ciechański & Haładaj sp. j. i
Tebodin SAP-Projekt sp. z o. o. do realizacji zadania objętego zamówieniem.
Odwołujący podtrzymał zarzuty zawarte w proteście, zgodnie z którymi rozstrzygnięcie w tej
sprawie zostało podjęte z naruszeniem postanowień:
1) art. 89 ust. 1 pkt 4) ustawy Prawo zamówień publicznych, zgodnie z którym,
zamawiający odrzuca ofertę jeżeli zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia;
2) art. 90 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, który stanowi, że
zamawiający, oceniając wyjaśnienia (dotyczące rażąco niskiej ceny), bierze pod
uwagę obiektywne czynniki;
3) art. 89 ust. 1 pkt 3) ustawy Prawo zamówień publicznych, zgodnie z którym,
Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
4) art. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, zgodnie z którym zamawiający
przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał, że zaproponowana przez Lafrentz -
Polska sp. z o. o. cena realizacji zamówienia, zarówno w kwocie łącznej jak też i w
poszczególnych jej składnikach, a w szczególności w zakresie elementu stanowiącego
wynagrodzenie m. in. dla niektórych członków personelu kluczowego, odpowiadających za
wykonanie usług nadzoru w okresie budowy oraz w okresie po realizacji robót, wskazanych
w załączniku do oferty - Formularzu Cenowym, nosi znamiona rażąco niskiej. Zawarte w
Formularzu Cenowym ceny jednostkowe netto za jeden dzień pracy w okresie budowy (I
Etap) w wysokości np. 37,64 zł dla Inżyniera Rezydenta, 48,06 zł dla Inspektora Nadzoru
Robót Drogowych oraz 32,31 zł dla Inspektora Nadzoru Robót Mostowych oraz od 4,81 zł.
48,46 zł dla personelu pomocniczego nie zapewniają osiągnięcia nawet minimalnego
miesięcznego wynagrodzenia za pracę, ustalanego na podstawie ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U nr 200, poz. 1679 ze zm.),
które to od 1 stycznia 2010 r. wynosi 1.317 zł. Zdaniem odwołującego, zaproponowana
stawka cenowa w odniesieniu do pracowników kluczowych stoi w wyraźnej sprzeczności z
przepisami artykułu 15 Warunków Ogólnych Umowy zawartych w Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia, zgodnie z którymi „Konsultant powinien tak zorganizować pracę
swojego całego personelu, aby uwzględnić czas pracy Wykonawcy Robót w stopniu
zapewniającym należyte wykonywanie przez Konsultanta obowiązków wynikających zarówno
z umowy, obowiązującego prawa, jak i Kontraktu. Kluczowy Personel Konsultanta musi
świadczyć usługi w pełnym wymiarze czasu pracy, poświęcać cały czas pracy realizacji
niniejszej umowy.” Przy uwzględnieniu jednostkowej ceny netto za jeden dzień pracy dla
członków personelu kluczowego, jaką wskazał Lafrentz - Polska sp. z o. o. w złożonej ofercie,
biorąc pod uwagę konieczność zatrudniania ww. osób w pełnym wymiarze godzin pracy, nie
jest możliwe, osiągnięcie przez te osoby nawet minimalnego wynagrodzenia za pracę, co
pozostaje w sprzeczności z obowiązującymi w tym zakresie przepisami, a tym samym nie jest
możliwe należyte i rzetelne wykonanie przez te osoby obowiązków wynikających z
zajmowanych funkcji oraz specyfiki zadania objętego zamówieniem.
Znamiona ceny rażąco niskiej można również, zdaniem odwołującego, przypisać
wynagrodzeniu jakie Wykonawca zaproponował za realizację II etapu zamówienia, gdzie
stawki za jedną dniówkę dla Inżyniera Kontraktu oraz Inżyniera Rezydenta zaproponowano
na poziomie 4,04 zł, a dla pozostałych osób z personelu kluczowego i pomocniczego -w
wysokości 2,10 zł za jeden przegląd, w sytuacji gdy każdy z takich przeglądów trwa co
najmniej od 1 do 2 dni.
Odwołujący wskazuje, iż zamawiający, dokonując wyboru oferty złożonej przez
Lafrentz - Polska sp. z o. o., naruszył przepis art. 90 ust. 2 ustawy, bowiem odpowiedź tego
wykonawcy z dnia 8 kwietnia 2010 r., jest bardzo ogólnikowa, enigmatyczna i w żaden
sposób nie odnosi się chociażby do wskazania zasad, na podstawie których dokonywano
ustalania wynagrodzenia personelu zatrudnianego przez wykonawcę. W złożonych
wyjaśnieniach brak jest miarodajnych, obiektywnych i wiarygodnych dowodów,
stanowiących podstawę sporządzenia kalkulacji wynagrodzeń jednostkowych netto za jeden
dzień pracy zarówno na etapie realizacji zadania jak też i na etapie zgłaszania wad co nie
pozwala, w sposób oczywisty, na dokonanie przez Zamawiającego jakiejkolwiek,
merytorycznej oceny złożonej oferty.
Nie zgodził się odwołujący z argumentacją zamawiającego, że oferta złożona przez
wybranego wykonawcę nie zawiera rażąco niskiej ceny, ponieważ stawki netto
wynagrodzenia przewidzianego dla osób zatrudnionych przez zamawiającego nie odnoszą się
do umów o pracę, ale do wynagrodzenia z tytułu umów cywilno-prawnych i w tej sytuacji nie
muszą odpowiadać ustalonemu ustawowo minimalnemu wynagrodzeniu za pracę. Wskazał
odwołujący, że w wyjaśnieniach wskazano, że Lafrentz – Polska sp. z o.o. w większości
korzysta cyt. „z etatowych pracowników Firmy”. Powołał się odwołujący na zapisy SIWZ,
zgodnie z którymi, osoby z personelu kluczowego, czyli personelu ponoszącego największa
odpowiedzialność za realizację zadania, a jednocześnie osoby od których zamawiający
wymaga najwyższych kwalifikacji muszą świadczyć pracę w pełnym wymiarze czasu (SIWZ
Rozdział II WOU art. 15) tj. przez co najmniej 8 godzin dziennie i 22 dni w miesiącu przez
okres 624 dni realizacji zadania. W tej sytuacji zaproponowane w ofercie przez wybranego
wykonawcę stawki dzienne w wysokości np. Inżynier Rezydent - 37,04 zł, Inspektor Nadzoru
Robót Drogowych- 48,06 zł, Inspektor Nadzoru Robót Drogowych - 25,32 zł, Inspektor
nadzoru Robót Mostowych - 32,31 zł itp., na które składają się, co najmniej: wynagrodzenie
ww. osób z narzutami, urządzenie stanowisk ww. osób, koszty ich zakwaterowania i delegacji
(wybrany Wykonawca ma siedzibę w Poznaniu), wyposażenie bhp, transport i łączność,
koszty urlopów i zwolnień ww. osób, a wreszcie wszelkie inne koszty związane z
zatrudnieniem i pracą ww. osób (wymagania określone w SIWZ TOM I Instrukcja dla
Wykonawców), niewiele mają wspólnego z rzeczywistymi ich kosztami. Nie zgodził się
odwołujący, by możliwym było, by wykonawca realnie podszedł do sprawy i zaproponował
tak wysoko wykwalifikowanemu personelowi miesięczne wynagrodzenie, na które to
dodatkowo osoby te się zgodziły, wraz ze wszystkimi kosztami wskazanymi przez
zamawiającego, które musi wykonawca ponieść oraz zaplanowanym zyskiem własnym, na
poziomie odpowiednio od 557,04 zł (przy stawce 25,32 zł dziennie) do 1.057,32 zł (przy
stawce 48,06 zł dziennie), biorąc pod uwagę bardzo ograniczone możliwości dodatkowego
zarobkowania tych osób, skoro muszą one wykonywać pracę w określonym reżimie
czasowym (pełny wymiar tj. min. 8 godzin dziennie przez okres prawie dwóch lat)
powiększonym dodatkowo o czas dojazdu Poznań - Stryków - minimum po dwie godziny w
każdą stronę tj. 4 godziny dziennie. Wskazał odwołujący, że powszechnie wiadome jest, że
właśnie ci specjaliści, jako najbardziej poszukiwani, wynagradzani są za wykonywanie
czynności na jednej tylko inwestycji, według stawek miesięcznych sięgających kilku, a
czasami nawet kilkunastu tysięcy złotych.
Nie zgodził się odwołujący z twierdzeniem, iż wskazany w ofercie personel właśnie
częściowo pochodzi z województwa łódzkiego i właśnie kończy realizację innego zadania na
terenie tego województwa, podając że powyższe ma niewiele wspólnego z szacowaniem ceny
oferty ponieważ, osoby z zaprezentowanego w ofercie personelu pochodzące z województwa
łódzkiego, w ogóle nic nie wiedziały o wskazaniu ich do realizacji zamówienia, w tej sytuacji
trudno mówić o ich kosztach i jakichkolwiek uzgodnieniach w tym zakresie, po drugie
wybrany wykonawca, jak sam stwierdził, bazuje na personelu dojeżdżającym z Poznania (nie
potwierdził, iż posiada bazę w Łodzi lub okolicach), po trzecie to właśnie Lider Konsorcjum
Odwołującego się Jako jedyny z oferentów ma siedzibę w Łodzi, a jego Konsorcjant - oddział
w Łodzi.
Odwołujący wskazuje ponadto, że zarzut rażąco niskiej ceny, który podnosi, dotyczy
nie tylko jej poszczególnych elementów, ale jej łącznej wartości w kwocie 2.984.905,14 zł
wskazanej przez Zamawiającego za realizację całego zamówienia. Odwołujący nadmienia, iż
zaoferowana przez wybranego Wykonawcę cena za realizację przedmiotu zamówienia
znacznie odbiega od cen zaoferowanych w tym przetargu przez innych wykonawców i
stanowi np. 60,6 % ceny oferty wskazanej przez Konsorcjum Biuro Usług Inwestycyjnych
Ciechański & Haładaj sp.j oraz Tebodin SAP-Projekt sp. z o.o., która była drugą w kolejności
pod względem ceny, a w przypadku oferty z najwyższą ceną jedynie 26,54 %. Zdaniem
Odwołującego się skoro tak istotny element cenotwórczy jaki stanowią koszty zatrudnienia
personelu, nosi znamiona ceny rażąco niskiej to powyższe musi się odnosić wprost również
do ceny całego zamówienia.
Podniósł odwołujący, że wiarygodność wyjaśnień Lafrentz -Polska sp. z o. o.
złożonych Zamawiającemu na podstawie art. 90 ust. 1 Ustawy oraz stanowisko zajęte w
przystąpieniu do protestu po stronie zamawiającego podważa jego własna oferta, złożona w
postępowaniu pn.: „Zarządzaniem kontraktem pn.: „Budowa obwodnicy Opoczna w ciągu
drogi krajowej nr 12 na długości około 7,8 km” w tym pełnienie nadzoru nad realizacją
robót”, w której stawki, między innymi dla inspektorów branży elektrycznej,
telekomunikacyjnej i wodno-kanalizacyjnej skalkulowano na poziomie 20 zł za dzień pracy.
Warte podkreślenia jest, że wskazani w tej ofercie - Panowie: Jan Tyburczy, Stefan
Krajewski, Marek Dziworski są Inspektorami współpracującymi na stałe z Biurem Usług
Inwestycyjnych Ciechański & Haładaj sp. j. z wynagrodzeniem 100 - 200 zł za każdy dzień
pracy w zależności od lokalizacji inwestycji i związanych z tym kosztami dojazdu oraz
noclegu.
Zdaniem Odwołującego złożona przez Lafrentz-Polska sp. z o. o. sp. z o. o. oferta
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Określenie jednostkowych cen netto dla chociażby, personelu
kluczowego na tak niskim poziomie wypełnia, zdaniem odwołującego, dyspozycję art. 3 ust.
1 i 15 ust. 1 pkt 1 Ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(tj. Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.). Zdaniem odwołującego, działanie
wykonawcy, który zaproponował ceny jednostkowe netto za jeden dzień pracy osób, w
stosunku do których zamawiający stawia bardzo wysokie wymagania i oczekuje dużego
doświadczenia, wysokich kwalifikacji i wieloletniej praktyki, w wysokości np. 37,64 zł dla
Inżyniera Kontraktu, 48,06 zł dla Inspektora Nadzoru Robót Drogowych oraz 32,31 zł dla
Inspektora Nadzoru Robót Mostowych oraz od 4,81 zł. 48,46 zł dla personelu pomocniczego
w okresie realizacji robót, jak też i odpowiednio 4,04 zł i 2, 10 zł w okresie po realizacji prac,
należy rozpatrywać w kategoriach utrudniania innym przedsiębiorcom dostępu do rynku.
Zdaniem odwołującego, Lafrentz-Polska sp. z o. o. proponując zamawiającemu w złożonej
ofercie sprzedaż świadczonych usług przez personel kluczowy i pomocniczy w tak niskiej
cenie niczym nie uzasadnionej i faktycznie, nierealnej, proponuje ich zakup poniżej
rzeczywistych kosztów ich świadczenia; działanie takie jest sprzeczne, zarówno z prawem jak
też i dobrymi obyczajami i zagraża interesom innych przedsiębiorców i de facto ma na celu
ich wyeliminowanie z rynku.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności specyfikację istotnych warunków
zamówienia wraz z załącznikami, protestów obu wykonawców, którzy złożyli
odwołania, ich rozstrzygnięć, odwołań, wyjaśnień złożonych przez wykonawcę Lafrentz-
Polska Sp. z o.o. w Poznaniu jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
Stron złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
Oba odwołania zasługują na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że wobec wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez Izbę odwołanie, przed dniem
29 stycznia 2010 r., tj. przed dniem wejścia w życie przepisów ustawy z dnia 2 grudnia
2009r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.
U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej mają zastosowanie
przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych w brzmieniu dotychczasowym - sprzed
wejścia w życie wskazanych przepisów. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że obaj
odwołujący legitymują się interesem prawnym w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu
ograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych
wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Analiza zarzutów podniesionych w odwołaniach wskazuje, że kwestią sporną,
wspólną w obu wniesionych odwołaniach jest cena oferty uznanej przez zamawiającego za
najkorzystniejszą, a w ocenie odwołujących nosząca znamiona ceny rażąco niskiej.
1. W powyższym zakresie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że potwierdził się,
podniesiony w odwołaniach złożonych przez obu wykonawców zarzut naruszenia przez
zamawiającego art. 7 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych,
oraz podniesiony w odwołaniu Konsorcjum: Biuro Usług Inwestycyjnych Ciechański &
Haładaj Sp. J. w Łodzi, Tebodin SAP-Projekt Sp. z o.o. w Warszawie zarzut naruszenia art.
90 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Przedmiotem postępowania jest „Zarządzanie kontraktem pn. "Budowa Autostrady Al
na odcinku: granica województwa kujawsko-pomorskiego/łódzkiego od węzła Stryków od km
230+817 do km 295+850 -Zadanie II - Odcinek 4 węzeł „Stryków I” od km 291+000 do km
295+850” w tym pełnienie nadzoru nad realizacją robót”.
Przedmiot tego zamówienia, a tym samym i jego zakres, szczegółowe obowiązki
wykonawcy wyłonionego w postępowaniu, wynikające z SIWZ, należy uznać za złożone, a to
z następujących względów:
− okres wykonywania zamówienia jest relatywnie długi – co do zasady opiewa
na 61 miesięcy, w tym 24 miesiące – realizacja robót objętych kontraktem oraz
36 miesięcy – okres rękojmi za wady i gwarancji jakości, 1 miesiąc –
rozliczenie ostateczne (pkt 6 Instrukcji dla wykonawców, § 3 „Terminy
realizacji Umowy” Projektu umowy);
− zakres obowiązków wykonawcy jest bardzo szeroki – obejmuje zarządzanie
kontraktem na budowę Autostrady A1 (jej odcinka) wraz z pełnieniem
nadzoru nad realizacją robót, zaś szczegółowe obowiązki przewidują wiele
różnych zadań (art. 11 Zakres usług Warunków Ogólnych Umowy),
poczynając od pełnienia funkcji Inżyniera; nadzoru nad archeologicznymi
badaniami wykopaliskowymi; prowadzenia nadzoru inwestorskiego nad
wszystkimi robotami budowlanymi objętymi kontraktem; prowadzenia
regularnych inspekcji na terenie budowy; dokonywania odbioru robót;
kontrolowania przez wykonawcę robót przestrzegania zasad bezpieczeństwa
pracy; organizacji i przewodniczenia cotygodniowym naradom
koordynacyjnym na budowie z udziałem co najmniej personelu Konsultanta i i
wykonawcy Robót; wykonywanie obowiązków sprawozdawczych; w okresie
terminu okresu rękojmi za wady i gwarancji jakości – wykonywania
comiesięcznych przeglądów gwarancyjnych wraz z obowiązkiem sporządzenia
raportu z przeglądu gwarancyjnego;
− zaangażowanie osób wymagane przez zmawiającego dla realizacji
przedmiotowego zamówienia obejmuje szeroki zespół osób o wysokich
kwalifikacjach – w formularzu ofertowym, stanowiącym część SIWZ
wyszczególniono osoby zajmujące kluczowe funkcje w realizacji zamówienia
(min. Inżynier Kontraktu, Inżynier Rezydent, Inspektor ds. Rozliczeń,
Inspektorzy Nadzoru: Robót Mostowych, Robót Drogowych) oraz personelu
pomocniczego (Inspektor ds. Materiałowych, Inspektor Nadzoru Robót
Telekomunikacyjnych czy też Inspektor Nadzoru Robót Ogólnobudowlanych,
geodeta). W art. 6 pkt 6.3 Ogólnych Warunków Umowy zamawiający zastrzegł
dyspozycyjność osób uczestniczących w realizacji zamówienia: „Personel
kluczowy zatrudniony przez konsultanta nie będzie w okresie wykonywanej
Usługi podejmował się jakiejkolwiek innej pracy mogącej kolidować z
realizacją Umowy”; podobnie w art. 15 tego dokumentu tytułowanym
„Godziny pracy” zamawiający zawarł wymaganie: „Konsultant powinien tak
zorganizować pracę całego personelu, aby uwzględnić czas pracy Wykonawcy
Robót w stopniu zapewniającym należyte wykonywanie przez Konsultanta
obowiązków wynikających zarówno z Umowy, obowiązującego prawa jak i
Kontraktu. Kluczowy personel Konsultanta musi świadczyć usługi w pełnym
wymiarze czasu poświęcać czas pracy realizacji niniejszej umowy. Konsultant
będzie przedkładał do akceptacji zamawiającemu w okresach cotygodniowych
oryginały list obecności, potwierdzone przez Inżyniera Kontraktu na każdej
stronie”.
Zakres obowiązków wynikających z przedmiotowego zamówienia, ilość
zaangażowanych w jego realizację osób i innych zasobów, czas trwania jego stanowią
czynniki, które decydują o cenie. Cena, jaką wykonawca zaoferuje w postępowaniu winna
zatem być ekwiwalentna w stosunku do obowiązków, jakie w ramach zamówienia
wykonawca zobowiązany będzie świadczyć na rzecz zamawiającego wraz pewnym,
odpowiednim zyskiem.
Wartość zamówienia w przedmiotowym postępowaniu została oszacowana na kwotę
6.848.435,00 zł (co, przy uwzględnieniu 22 % podatku od towarów i usług stanowi kwotę
8.355.090,70 zł) z uwzględnieniem wartości zamówień uzupełniających w wysokości 50 %,
przy czym Zamawiający przewidywał na sfinansowanie zamówienia kwotę 8.355.090,70 zł
(wniosek o powołanie komisji przetargowej z dnia 14 lipca 2009r., protokół postępowania).
Jak wskazał Zamawiający, oszacowana wartość zamówienia była wynikiem analizy
zamówień podobnych, prowadzonych we wcześniejszym okresie.
W prowadzonym postępowaniu oferty złożyło 10 wykonawców z następującymi
cenami za wykonanie zamówienia:
1) 2.984.905,14 zł – Lafrentz – Polska s p. z o.o. w Poznaniu;
2) 4.924.921,90 zł – Konsorcjum: Biuro Usług Inwestycyjnych Ciechański & Haładaj
Sp. J. w Łodzi, Tebodin SAP-Projekt Sp. z o.o. w Warszawie;
3) 6.565.241,17 zł - Konsorcjum firm: Arcadis Sp. z o.o. w Warszawie, DHV Polska
Sp. z o.o. w Warszawie;
4) 6.704.941,69 zł;
5) 7.338.300,00 zł;
6) 9.447.870,21 zł;
7) 9.494.268,36 zł;
8) 10.229.612,09 zł;
9) 11.243.220,98 zł;
10) 12.242.274,42 zł.
Oferta wykonawcy oferta Lafrentz-Polska sp. z o.o. była najtańszą (tańszą od kolejnej oferty
o ponad 2 mln zł, i ponad 3 mln zł od kolejnych dwóch ofert oraz niższą prawie trzykrotnie od
wartości szacunkowej zamówienia.
Zamawiający wezwał wykonawcę Lafrentz-Polska sp. z o.o. w Ponaniu, na podstawie
art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych, do wyjaśnienia kwestii związanej z ustaleniem
ceny. W odpowiedzi wykonawca wskazał, że cena wynika z następujących okoliczności:
- cena ofertowa obejmuje wszystkie wymogi, jakie zamawiający zawarł w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia i zawiera wszystkie niezbędne działania nadzoru i związane
z nimi koszty;
- we wcześniejszych postępowaniach dotyczących podobnych zamówień udzielonych
przez oddziały GDDKiA ceny ofert uznanych za najkorzystniejsze wynosiły od 19 % do 46 %
kwot, jakie zamawiający zamierzali przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia;
- bez przewidywanych przez zamawiającego zamówień uzupełniających wartość
zamówienia podstawowego wynosiłaby około 5,57 mln zł, co powoduje że w takiej sytuacji
cena ofertowa Lafrentz – Polska sp. z o.o. w Poznaniu stanowiłaby 54 % limitu;
- w zakresie podstawy wyliczenia ceny wskazano, że zespół nadzoru przewidziany do
realizacji zamówienia „stanowi w większości personel, który na terenie województwa
łódzkiego kończy właśnie inne prace i nastąpi automatyczne przesunięcie do realizacji
przedmiotowego zamówienia. Są wśród nich osoby pochodzące z tychże terenów, co tym
samym powoduje, iż nasza firma nie musi tworzyć na miejscu realizacji kontraktu nowej bazy,
lecz dokonuje jedynie przesunięcia odpowiedniego personelu na budowę. Pozostały personel
ma z kolei komfortowy dojazd na miejsce budowy za pośrednictwem istniejącej już autostrady
A2 (...)";
- inspektorzy w kadrze pochodzą zarówno z rynku łódzkiego, jak i poznańskiego i są
w większości etatowymi pracownikami firmy, dyspozycyjnymi na łódzkim rynku;
- wykonawca Lafrentz-Polska sp. z o.o. w Poznaniu posiada w zakresie nadzorów
inwestorskich ogromne doświadczenia poprzez świadczenie swoich usług na terenie całego
kraju, a także szczególne doświadczenia w nadzorowaniu budowy autostrad, w tym
Autostrady A-2;
- wykonawca Lafrentz-Polska sp. z o.o. w Poznaniu posiada własne biuro projektowe;
- położenie firmy oraz jej biura w rejonie wykonywania zlecenia oraz fakt
przewidzenia do jego realizacji pracowników i współpracowników z rejonów Łodzi i
Poznania, powoduje znacznie mniejsze koszty zatrudnienia takiego pracownika.
(vide: pismo Lafrentz-Polska sp. z o.o. w Poznaniu z dnia 8 kwietnia 2010r.).
Wykonawca, wyjaśniając w powyższy sposób okoliczności, które wpłynęły na
kalkulację ceny w ofercie w przedmiotowym postępowaniu wskazał, że celem jego udziału w
postępowaniu nie było wyłącznie osiągnięcie zysku lecz także uzyskanie doświadczenia. W
analizowanych wyjaśnieniach dotyczących ceny oferty, wykonawca podał: „firma nasza
traktuje przedmiotowe zadanie jako prestiżowe i nie jest nastawione wyłącznie na osiąganie
zysków, lecz upatruje niniejszy kontrakt jako możliwość potwierdzenia swojego
profesjonalizmu oraz zdobycia w ten sposób pozytywnej referencji, która pozwoli w
przyszłości na potwierdzenie wykonania coraz bardziej zaawansowanych i odpowiedzialnych
zadań”.
Poddając analizie poprawność decyzji zamawiającego o uznaniu wskazanych
wyjaśnień wykonawcy Lafrentz – Polska sp. z o.o. za miarodajne i dowodzące poprawności
kalkulacji ceny, Krajowa Izba Odwoławcza podzieliła wniosek obu odwołujących, że treść
wyjaśnień wykonawcy nie pozwala uznać, że wykonawca ten udowodnił – zgodnie z
dyspozycją art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych, że cena została skalkulowana w
sposób rynkowy.
Przepis art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych nakłada na zamawiającego, w
razie powzięcia wątpliwości co do tego, czy cena nie jest rażąco niska obowiązek zwrócenia
się do wykonawcy składającego ofertę z ceną, zdaniem zamawiajacego, odbiegającą znacząco
od realiów rynkowych o wyjaśnienie kwestii związanych z ustaleniem tej ceny, sposobem jej
kalkulacji oraz elementami wpływającymi na taką a nie inną jej wysokość. W myśl
powyższego przepisu, obowiązkiem zamawiającego w celu ustalenia, czy oferta zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, jest zwrócenie się do wykonawcy o
udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ
na wysokość ceny; następnie ocena złożonych wyjaśnień z uwzględnieniem obiektywnych
czynników, w szczególności oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych
rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia
dostępnych dla wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy oraz wpływ pomocy
publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów, a wreszcie - odrzucenie oferty
wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień potwierdziła, że
oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Rzeczą wykonawcy w takiej sytuacji jest udzielenie wyjaśnień w zakresie
okoliczności, które wpłynęły na kalkulację ceny, zaś brak tych wyjaśnień czy też złożenie
wyjaśnień, które potwierdzają, że cena została skalkulowana w sposób uchybiający zasadom
uczciwej konkurencji lub nierynkowy, skutkować winny odrzuceniem oferty. Wbrew
twierdzeniom zamawiającego, to wykonawca, który składa ofertę zobowiązany jest do
wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Przepis art. 90 ustawy Prawo zamówień
publicznych przewiduje bowiem co do zasady domniemanie, że oferty złożone przez
wykonawców zawierają ceny za wykonanie zamówienia skalkulowane w sposób rynkowy,
uwzględniające wszystkie koszty wykonania zamówienia oraz pewien zysk, przy czym to
domniemanie może zostać obalone przez uzasadnioną, mającą oparcie w obiektywnych
przyczynach wątpliwość zamawiającego, wyrażoną w wystąpieniu skierowanym do
wykonawcy o wyjaśnienie kalkulacji ceny na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Wraz ze złożeniem tego żądania przez zamawiającego, w świetle
brzmienia art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, ciężar wykazania faktu, że cena
nie jest rażąco niska spoczywa na wykonawcy składającym ofertę.
Podkreślenia dalej wymaga, że przedstawione przez wykonawcę składającego ofertę
wyjaśnienia podlegają ocenie zamawiającego i jako takie winny być poddane analizie
zmierzającej do przesądzenia czy cena jest poprawnie skalkulowana. Z tego względu, dla
zakwalifikowania oferty do dalszego postępowania nie jest wystarczające złożenie
jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień odpowiednio umotywowanych, przekonujących, że
zaproponowana oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny (tak też: wyrok Sądu Okręgowego w
Warszawie z 5 stycznia 2007 r., sygn. akt V Ca 2214/06).
Powyższe pociąga sobą wymóg, aby owe wyjaśnienia, o których mowa w art. 90 ust. 1
i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych były wyczerpujące, miały charakter
skonkretyzowanych do sytuacji wykonawcy, a przede wszystkim odnosiły się do tych
elementów kalkulacyjnych, które miały wpływ na wielkość zawartej w ofercie ceny. Przepis
art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych wyraźnie nawiązuje do elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny. Wyjaśnienia te zatem winny wskazywać i omawiać
przynajmniej podstawowe elementy cenotwórcze, takie jak przykładowo koszt osób
wykonujących czynności składające się na zamówienie, organizację biura, koszty biurowo –
administracyjne, zaangażowanie odpowiedniego sprzętu, czy wreszcie marżę wykonawcy.
Krajowa Izba Odwoławcza podzieliła stanowisko obu odwołujących, zgodnie z
którym wykonawca Lafrentz – Polska sp. z o.o. nie wykazał, że cena wskazana w jego ofercie
ma charakter rynkowy i została skalkulowana w sposób czyniący zadość zasadom uczciwej
konkurencji. Przytoczone wyżej wyjaśnienia złożone przez Lafrentz – Polska sp. z o.o. w
Poznaniu na wezwanie zamawiającego są ogólne, nawiązują do nieskonkretyzowanych
okoliczności a finalnie nie pozwalają na uznanie, że wykonawca ten – zgodnie z dyspozycją
art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych - wymienił elementy kalkulacyjne ceny i
wykazał, że nie ma ona charakteru rażąco niskiej.
Dodatkowo, z wyjaśnień tych wprost wynika intencja wykonawcy, zmierzająca do
uzyskania zamówienia, niezależnie od tego czy z punktu widzenia rachunkowego „zamknie
się” ono wynikiem dodatnim i przyniesienie zysk. Wykonawca ten podkreślił w
wyjaśnieniach z 8 kwietnia 2010r., że traktuje przedmiotowe zadanie jako prestiżowe i że nie
jest ono nastawione wyłącznie na osiąganie zysków.
Mając na względzie powyżej zaprezentowaną argumentację, Krajowa Izba
Odwoławcza uznała, że potwierdził się zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1
pkt 4 oraz art. 90 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a także wyrażonej w art. 7 ust.
1 ustawy Prawo zamówień publicznych, zasady równego traktowania wykonawców oraz
uczciwej konkurencji.
Stwierdzone naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych miały wpływ
na wynik postępowania, a zatem stosownie do brzmienia art. 191 ust. 1a ustawy Prawo
zamówień publicznych, odwołanie podlegało uwzględnieniu.
2. Krajowa Izba Odwoławcza nie podzieliła zarzutu podniesionego w odwołaniu konsorcjum
firm Biuro Usług Inwestycyjnych Ciechański & Haładaj sp. j. w Łodzi i Tebodin SAP-Projekt
sp. z o.o. w Warszawie (sprawa o sygn. akt UZP/KIO 882/10) naruszenia przez
zamawiającego art. art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, zgodnie z
którym, Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji, w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w związku z
treścią art. 3 ust. 1 i 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, uznając, że wykonawca Lafrentz- Polska sp. z o.o. w Poznaniu nie
wykazał, że cena w jego ofercie nie jest rażąco niska, co nie jest jednakże tożsame z
ustaleniem, że wykonawca ten zmierzał do utrudnienia innym wykonawcom dostępu do
rynku, w tym poprzez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji
innych przedsiębiorców. Powyższe wymagałoby bowiem jednoznacznego przesądzenia
zamiaru tego wykonawcy, wykazania że jego działanie było nakierowane na realizację celu
polegającego na eliminacji innych przedsiębiorców. Uznając, że zamiar taki nie może zostać
w oparciu o wyniki tego postępowania przypisany wykonawcy Lafrentz – Polska sp. z o.o. w
Poznaniu, Krajowa Izba Odwoławcza nie uwzględniła powyższego zarzutu.
3. Krajowa Izba Odwoławcza, poddając ocenie zarzut podniesiony w odwołaniu złożonym
przez konsorcjum firm Arcadis sp. z o.o. w Warszawie i DHV Polska sp. z o.o. w Warszawie
(w sprawie o sygn. KIO/UZP 847/10) naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, poprzez zaniechanie przez zamawiającego wezwania Konsorcjum firm Biuro
Usług Inwestycyjnych Ciechański & Haładaj sp. j. w Łodzi i Tebodin SAP-Projekt sp. z o.o.
w Warszawie, uznała że zasadny jest wniosek odwołującego, że skoro cena tej oferty
poważnie odbiega zarówno od średniej ceny wszystkich ofert złożonych w postępowaniu oraz
od wartości zamówienia powiększonej o wartość podatku VAT, to zamawiający winien był
powziąć wątpliwość co do poprawności jej kalkulacji w kategorii ceny rażąco niskiej. Nie
ulega w tym zakresie wątpliwości, że cena tego wykonawcy – 4.924.921,90 zł odbiega od cen
kolejnych ofert znacząco: od następnych dwóch ofert o ponad 1,5 mln zł, i o ponad 2 mln od
kolejnej. Wobec powyższego uzasadnione było wezwanie przez zamawiającego Konsorcjum
firm Biuro Usług Inwestycyjnych Ciechański & Haładaj sp. j. w Łodzi i Tebodin SAP-Projekt
sp. z o.o. w Warszawie do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny w trybie art. 90 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych. Z powyższego względu, Krajowa Izba Odwoławcza podzieliła
zarzut odwołującego co do naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty
wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego konsorcjum firm Arcadis sp. z o.o. w Warszawie
i DHV Polska sp. z o.o. w Warszawie w wysokości 3 600,00 zł, na podstawie faktury złożonej
do akt sprawy, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128,
poz. 886 ze zmianami).
Sygn. akt KIO/UZP 882/10
WYROK
z dnia 28 maja 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Honorata Łopianowska
Członkowie: Lubomira Matczuk-Mazuś
Jolanta Markowska
Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 maja 2010 r. w Warszawie odwołań skierowanych
przez Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zarządzeniem z dnia 14 maja 2010r. do łącznego
rozpoznania wniesionych przez:
A. Konsorcjum firm: Arcadis Sp. z o.o. w Warszawie, DHV Polska Sp. z o.o. w
Warszawie;
B. Konsorcjum: Biuro Usług Inwestycyjnych Ciechański & Haładaj Sp. J. w
Łodzi, Tebodin SAP-Projekt Sp. z o.o. w Warszawie.
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i
Autostrad, Oddział w Łodzi protestów:
A. Konsorcjum firm: Arcadis Sp. z o.o. w Warszawie, DHV Polska Sp. z o.o. w
Warszawie z dnia 26 kwietnia 2010 r.;
B. Konsorcjum: Biuro Usług Inwestycyjnych Ciechański & Haładaj Sp. J., Tebodin
SAP-Projekt Sp. z o.o. z dnia 23 kwietnia 2010 r.
orzeka:
1. uwzględnia oba odwołania w całości i nakazuje zamawiającemu unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i
oceny ofert w tym wezwanie Konsorcjum: Biuro Usług Inwestycyjnych
Ciechański & Haładaj Sp. J. w Łodzi, Tebodin SAP-Projekt Sp. z o.o. w
Warszawie do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny;
2. kosztami postępowania obciąża Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad,
Oddział w Łodzi i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4.444 zł 00
gr (słownie: czterech tysięcy czterystu czterdziestu czterech złotych zero groszy) z
kwoty wpisów uiszczonych przez odwołujących się, w tym;
A. koszty w wysokości 2.222 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście
dwadzieścia dwa złote zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez
Konsorcjum firm: Arcadis Sp. z o.o. w Warszawie, DHV Polska Sp. z o.o. w
Warszawie;
B. koszty w wysokości 2.222 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście
dwadzieścia dwa złote zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez
Konsorcjum: Biuro Usług Inwestycyjnych Ciechański & Haładaj Sp. J. w
Łodzi, Tebodin SAP-Projekt Sp. z o.o. w Warszawie,
2) dokonać wpłaty kwoty 8.044 zł 00 gr (słownie: ośmiu tysięcy czterdziestu czterech
złotych zero groszy), stanowiącej uzasadnione koszty stron, w tym:
A. kwoty 5.822 zł 00 gr (słownie: pięciu tysięcy ośmiuset dwudziestu dwóch
złotych zero groszy) przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad,
Oddział w Łodzi na rzecz Konsorcjum firm: Arcadis Sp. z o.o. w Warszawie,
DHV Polska Sp. z o.o. w Warszawie, stanowiącej uzasadnione koszty strony z
tytułu wpisu od odwołania oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika;
B. kwoty 2.222 zł 00 gr (słownie: dwóch tysięcy dwustu dwudziestu dwóch
złotych zero groszy) przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad,
Oddział w Łodzi na rzecz Konsorcjum: Biuro Usług Inwestycyjnych
Ciechański & Haładaj Sp. J. w Łodzi, Tebodin SAP-Projekt Sp. z o.o. w
Warszawie, stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu wpisu od
odwołania;
3) dokonać zwrotu kwoty 25.556 zł 00 gr (słownie: dwudziestu pięciu tysięcy pięciuset
pięćdziesięciu sześciu złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz odwołujących się, w tym:
A. kwoty 12.778 zł 00 gr (słownie: dwunastu tysięcy siedmiuset
siedemdziesięciu ośmiu złotych zero groszy) na rzecz Konsorcjum firm:
Arcadis Sp. z o.o. w Warszawie, DHV Polska Sp. z o.o. w Warszawie;
B. kwoty 12.778 zł 00 gr (słownie: dwunastu tysięcy siedmiuset
siedemdziesięciu ośmiu złotych zero groszy) na rzecz Konsorcjum: Biuro
Usług Inwestycyjnych Ciechański & Haładaj Sp. J. w Łodzi, Tebodin SAP-
Projekt Sp. z o.o. w Warszawie.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Lodzi prowadzi
w trybie przetargu ograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
„Zarządzanie kontraktem pn. "Budowa Autostrady Al na odcinku: granica województwa
kujawsko-pomorskiego/łódzkiego od węzła Stryków od km 230+817 do km 295+850 -
Zadanie II - Odcinek 4 węzeł „Stryków I" od km 291+000 do km 295+850" w tym pełnienie
nadzoru nad realizacją robót", na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.).
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
pod numerem 197735-2009-PL w dniu 17 lipca 2009r.
W prowadzonym postępowaniu Zamawiający w dniu 15 kwietnia 2010r. dokonał
wyboru najkorzystniejszej oferty, informując jednocześnie wykonawców o wynikach
postępowania. Zamawiający dokonał wyboru oferty Lafrentz-Polska Sp. z o.o. w Poznaniu po
uprzednim wezwaniu na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych tego
podmiotu do złożenia wyjaśnień w przedmiocie elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny.
Na czynność wyboru najkorzystniejszej oferty w dniu 23 kwietnia 2010r. protest
wniosło konsorcjum firm Biuro Usług Inwestycyjnych Ciechański & Haładaj sp. j. w Łodzi i
Tebodin SAP-Projekt sp. z o.o. w Warszawie.
W dniu 26 kwietnia 2010r. na powyższą czynność zamawiającego protest wniosło
konsorcjum firm Arcadis sp. z o.o. w Warszawie i DHV Polska sp. z o.o. w Warszawie.
Zamawiający w dniu 30 kwietnia 2010r. rozstrzygnął oba protesty oddalając zarzuty
podniesione w odniesieniu do czynności wyboru oferty Lafrentz-Polska Sp. z o.o. w Poznaniu.
Od rozstrzygnięcia protestu odwołania wniosły: w dniu 10 maja 2010r. - konsorcjum
firm Arcadis sp. z o.o. w Warszawie i DHV Polska sp. z o.o. w Warszawie, a także – w tej
samej dacie - konsorcjum firm Biuro Usług Inwestycyjnych Ciechański & Haładaj sp. j. w
Łodzi i Tebodin SAP-Projekt sp. z o.o. w Warszawie. Oba odwołania – pierwsze w sprawie o
sygn. akt KIO/UZP 847/10 oraz drugie w sprawie o sygn. akt 882/10 zostały Zarządzeniem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 maja 2010r. przekazane do łącznego rozpoznania
przez Krajową Izbę Odwoławczą.
Odwołujący odpowiednio podnieśli następujące zarzuty:
- w sprawie o sygnaturze UZP/KIO 847/10:
Odwołujący - konsorcjum firm Arcadis sp. z o.o. w Warszawie i DHV Polska sp. z o.o. w
Warszawie podtrzymał zarzuty zawarte w proteście, w tym naruszenia art. 7 ust. 1, art. 90 ust. 1
i art. 89 ust. 1 pkt. 4) ustawy Prawo zamówień publicznych.
W oparciu o powyższe zarzuty odwołujący wniósł o:
1) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2) powtórzenie czynności badania i oceny ofert i dokonanie odrzucenia ofert
złożonych przez Lafrentz-Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu oraz konsorcjum
Biura Usług Inwestycyjnych Ciechański & Haładaj Sp. j. z siedzibą w Łodzi i
Tebodin SAP-Projekt Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie;
3) dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej i tym samym uznanie
oferty Odwołującego za najkorzystniejszą.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący argumentuje, że zamawiający dokonał oceny
wyjaśnień Lafrentz - Polska sp. z o.o. w Poznaniu „uznając (je) za przekonujące”, pomimo,
że wykonawca ten wymienił czynniki, które są czynnikami wspólnymi dla większości
wykonawców, którzy złożyli oferty w przedmiotowym postępowaniu lub nie są czynnikami
obiektywnymi lub też nie uzasadniają tak znacznej różnicy w kosztach (na poziomie 35 %
ceny Odwołującego).
Przytoczył odwołujący bogate orzecznictwo w celu wykazania, że ciężar dowodu czy cena
jest rażąco niska czy też odwrotnie spoczywa na wykonawcy, a nie na zamawiającym.
Podniósł odwołujący, że z treści przystąpienia Lafrentz Polska wynika, że wykonawca
dokonał manipulacji cenami ofertowymi, że „zastosował przesunięcie kosztów, poprzez
zawarcie części kosztów wynagrodzenia personelu w pozycję formularza - utrzymania biura”,
co w rzeczywistości jest manipulacją zmuszającą Zamawiającego do płacenia
nieuzasadnionych kwot za utrzymanie (również pustego) biura, zamiast płacenia Wykonawcy
za realizowaną usługę. Odwołujący przytoczył fragment przystąpienia do protestu tego
wykonawcy, z którego wynika, ze to działanie jest podyktowane chęcią „zapobiegnięcia
ewentualnej utracie dochodów na skutek niewykorzystania pełnych dniówek przez personel na
kontrakcie, bowiem Strona Przystępująca wie z doświadczenia, iż maksymalne wykorzystanie
ilości dniówek jest znacznie niższe od zakładanego przez Zamawiającego 26 dni i oscyluje
średniomiesięcznie ze względu na dni ustawowo wolne od pracy i święta w granicach 20-21
dni”. Tymczasem przedmiotem umowy jest świadczenie na rzecz Zamawiającego
konkretnych usług, a nie udostępnienie biura.
Nie zgodził się odwołujący z argumentem przywołanym w treści rozstrzygnięcia protestu, iż:
„zarzut Protestującego dotyczący rażąco niskiej ceny w istocie dotyczy jedynie kilku
elementów składających się na wynagrodzenie określone w ofercie Lafrentz - Polska sp. z
o.o”, te elementy bowiem rzutują na całkowitą cenę zaproponowaną przez wykonawcę a więc
przytoczone przez Zamawiającego orzeczenia sądu (wyrok Sądu Okręgowego w Lublinie z 24
marca 2005 r. o sygn. akt II Ca 425/04) i wyroki Krajowej Izby Odwoławczej (KIO/UZP
1511/08, KIO/UZP 679/09 oraz KIO/UZP 866/09) znajdują w pełni zastosowanie do
przedmiotowego przypadku. Odwołujący podjął polemikę z zawartym w rozstrzygnięciu
protestu wnioskiem zamawiającego, iż: „w przypadku, gdy przedmiotem zamówienia, jak w
niniejszym postępowaniu są usługi, duże są również rozbieżności pomiędzy najtańszą a
najdroższą ofertą. Powyższe doskonale obrazuje Załącznik nr 4 do sporządzonego przez
Urząd Zamówień Publicznych Sprawozdania z funkcjonowania systemu zamówień publicznych
za 2008 r., który wskazuje, że w przypadku aż 25 % zamówień na usługi rozbieżności te
przekraczają 100 %”, wskazując, że w analizowanym przypadku różnica ceny oferty
najdroższej (konsorcjum MGGP S.A i MBI - Małopolskie Biuro Inwestycyjne) a najtańszą
wyniosła 407 %.
Wskazał odwołujący na rzeczywiste intencje złożenia takiej oferty Lafrentz we fragmencie
przystąpienia: „Biorąc pod uwagę fakt braku konieczności przebywania na terenie budowy
przez pełen dzień, przez zastosowanie takiego zabiegu unika się ponoszenia zwiększonych
kosztów i ewentualnego braku wykorzystania pełnego wynagrodzenia wskazanego w
formularzu cenowym”. Powołał dalej odwołujący, na niezgodność w tym zakresie z żądaniem
zamawiającego co do czasu wykonywania zamówienia, gdyż, w świetle art. 15 Warunków
Ogólnych Umowy: „Konsultant powinien tak zorganizować pracę całego swojego personelu,
aby uwzględnić czas pracy Wykonawcy Robót w stopniu zapewniającym należyte
wykonywanie przez Konsultanta obowiązków wynikających zarówno z Umowy,
obowiązującego prawa, jak i Kontraktu. Kluczowy Personel Konsultanta musi świadczyć
usługi w pełnym wymiarze czasu poświęcać cały czas pracy realizacji niniejszej Umowy”.
W odniesieniu do oferty złożonej przez konsorcjum Biuro Usług Inwestycyjnych
Ciechański & Haładaj sp. j. i Tebodin SAP-Projekt sp. z o.o. odwołujący podniósł, że cechę
ceny rażąco niskiej posiada też ta oferta, druga w kolejności co do ceny. Zdaniem
odwołującego, podmiot ten złożył ofertę, której cena poważnie odbiega zarówno od średniej
ceny wszystkich ofert złożonych w postępowaniu (uwzględniając także nadzwyczaj rażąco
niską cenę wykonawcy Lafrentz) oraz od wartości zamówienia powiększonej o wartość
podatku VAT. Stosunek ceny Konsorcjum do powyższych punktów odniesienia kształtuje się
następująco: jest niższa o 40% od średniej ceny grupy ofert, oraz jest niższa o 42% od kwoty
przeznaczonej przez Zamawiającego na sfinansowanie zamówienia, co powoduje, że
uzasadnione było oczekiwanie wezwania Konsorcjum do złożenia wyjaśnień dotyczących
ceny w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Według odwołującego, zaniechanie w tym zakresie
powoduje sprzyjanie nieuczciwej konkurencji.
- w sprawie o sygnaturze UZP/KIO 882/10
Odwołujący konsorcjum firm Biuro Usług Inwestycyjnych Ciechański & Haładaj sp. j.
w Łodzi i Tebodin SAP-Projekt sp. z o.o. w Warszawie zarzucając dokonanie wyboru oferty
wbrew przepisom ustawy Prawo zamówień publicznych wniósł o uwzględnienie jego żądań w
całości i nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej;
2) odrzucenia oferty Wykonawcy Lafrentz - Polska sp. z o. o. w Poznaniu;
3) dokonania ponownej oceny ofert i wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty
konsorcjum firm: Biuro Usług Inwestycyjnych Ciechański & Haładaj sp. j. i
Tebodin SAP-Projekt sp. z o. o. do realizacji zadania objętego zamówieniem.
Odwołujący podtrzymał zarzuty zawarte w proteście, zgodnie z którymi rozstrzygnięcie w tej
sprawie zostało podjęte z naruszeniem postanowień:
1) art. 89 ust. 1 pkt 4) ustawy Prawo zamówień publicznych, zgodnie z którym,
zamawiający odrzuca ofertę jeżeli zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia;
2) art. 90 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, który stanowi, że
zamawiający, oceniając wyjaśnienia (dotyczące rażąco niskiej ceny), bierze pod
uwagę obiektywne czynniki;
3) art. 89 ust. 1 pkt 3) ustawy Prawo zamówień publicznych, zgodnie z którym,
Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
4) art. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, zgodnie z którym zamawiający
przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał, że zaproponowana przez Lafrentz -
Polska sp. z o. o. cena realizacji zamówienia, zarówno w kwocie łącznej jak też i w
poszczególnych jej składnikach, a w szczególności w zakresie elementu stanowiącego
wynagrodzenie m. in. dla niektórych członków personelu kluczowego, odpowiadających za
wykonanie usług nadzoru w okresie budowy oraz w okresie po realizacji robót, wskazanych
w załączniku do oferty - Formularzu Cenowym, nosi znamiona rażąco niskiej. Zawarte w
Formularzu Cenowym ceny jednostkowe netto za jeden dzień pracy w okresie budowy (I
Etap) w wysokości np. 37,64 zł dla Inżyniera Rezydenta, 48,06 zł dla Inspektora Nadzoru
Robót Drogowych oraz 32,31 zł dla Inspektora Nadzoru Robót Mostowych oraz od 4,81 zł.
48,46 zł dla personelu pomocniczego nie zapewniają osiągnięcia nawet minimalnego
miesięcznego wynagrodzenia za pracę, ustalanego na podstawie ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U nr 200, poz. 1679 ze zm.),
które to od 1 stycznia 2010 r. wynosi 1.317 zł. Zdaniem odwołującego, zaproponowana
stawka cenowa w odniesieniu do pracowników kluczowych stoi w wyraźnej sprzeczności z
przepisami artykułu 15 Warunków Ogólnych Umowy zawartych w Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia, zgodnie z którymi „Konsultant powinien tak zorganizować pracę
swojego całego personelu, aby uwzględnić czas pracy Wykonawcy Robót w stopniu
zapewniającym należyte wykonywanie przez Konsultanta obowiązków wynikających zarówno
z umowy, obowiązującego prawa, jak i Kontraktu. Kluczowy Personel Konsultanta musi
świadczyć usługi w pełnym wymiarze czasu pracy, poświęcać cały czas pracy realizacji
niniejszej umowy.” Przy uwzględnieniu jednostkowej ceny netto za jeden dzień pracy dla
członków personelu kluczowego, jaką wskazał Lafrentz - Polska sp. z o. o. w złożonej ofercie,
biorąc pod uwagę konieczność zatrudniania ww. osób w pełnym wymiarze godzin pracy, nie
jest możliwe, osiągnięcie przez te osoby nawet minimalnego wynagrodzenia za pracę, co
pozostaje w sprzeczności z obowiązującymi w tym zakresie przepisami, a tym samym nie jest
możliwe należyte i rzetelne wykonanie przez te osoby obowiązków wynikających z
zajmowanych funkcji oraz specyfiki zadania objętego zamówieniem.
Znamiona ceny rażąco niskiej można również, zdaniem odwołującego, przypisać
wynagrodzeniu jakie Wykonawca zaproponował za realizację II etapu zamówienia, gdzie
stawki za jedną dniówkę dla Inżyniera Kontraktu oraz Inżyniera Rezydenta zaproponowano
na poziomie 4,04 zł, a dla pozostałych osób z personelu kluczowego i pomocniczego -w
wysokości 2,10 zł za jeden przegląd, w sytuacji gdy każdy z takich przeglądów trwa co
najmniej od 1 do 2 dni.
Odwołujący wskazuje, iż zamawiający, dokonując wyboru oferty złożonej przez
Lafrentz - Polska sp. z o. o., naruszył przepis art. 90 ust. 2 ustawy, bowiem odpowiedź tego
wykonawcy z dnia 8 kwietnia 2010 r., jest bardzo ogólnikowa, enigmatyczna i w żaden
sposób nie odnosi się chociażby do wskazania zasad, na podstawie których dokonywano
ustalania wynagrodzenia personelu zatrudnianego przez wykonawcę. W złożonych
wyjaśnieniach brak jest miarodajnych, obiektywnych i wiarygodnych dowodów,
stanowiących podstawę sporządzenia kalkulacji wynagrodzeń jednostkowych netto za jeden
dzień pracy zarówno na etapie realizacji zadania jak też i na etapie zgłaszania wad co nie
pozwala, w sposób oczywisty, na dokonanie przez Zamawiającego jakiejkolwiek,
merytorycznej oceny złożonej oferty.
Nie zgodził się odwołujący z argumentacją zamawiającego, że oferta złożona przez
wybranego wykonawcę nie zawiera rażąco niskiej ceny, ponieważ stawki netto
wynagrodzenia przewidzianego dla osób zatrudnionych przez zamawiającego nie odnoszą się
do umów o pracę, ale do wynagrodzenia z tytułu umów cywilno-prawnych i w tej sytuacji nie
muszą odpowiadać ustalonemu ustawowo minimalnemu wynagrodzeniu za pracę. Wskazał
odwołujący, że w wyjaśnieniach wskazano, że Lafrentz – Polska sp. z o.o. w większości
korzysta cyt. „z etatowych pracowników Firmy”. Powołał się odwołujący na zapisy SIWZ,
zgodnie z którymi, osoby z personelu kluczowego, czyli personelu ponoszącego największa
odpowiedzialność za realizację zadania, a jednocześnie osoby od których zamawiający
wymaga najwyższych kwalifikacji muszą świadczyć pracę w pełnym wymiarze czasu (SIWZ
Rozdział II WOU art. 15) tj. przez co najmniej 8 godzin dziennie i 22 dni w miesiącu przez
okres 624 dni realizacji zadania. W tej sytuacji zaproponowane w ofercie przez wybranego
wykonawcę stawki dzienne w wysokości np. Inżynier Rezydent - 37,04 zł, Inspektor Nadzoru
Robót Drogowych- 48,06 zł, Inspektor Nadzoru Robót Drogowych - 25,32 zł, Inspektor
nadzoru Robót Mostowych - 32,31 zł itp., na które składają się, co najmniej: wynagrodzenie
ww. osób z narzutami, urządzenie stanowisk ww. osób, koszty ich zakwaterowania i delegacji
(wybrany Wykonawca ma siedzibę w Poznaniu), wyposażenie bhp, transport i łączność,
koszty urlopów i zwolnień ww. osób, a wreszcie wszelkie inne koszty związane z
zatrudnieniem i pracą ww. osób (wymagania określone w SIWZ TOM I Instrukcja dla
Wykonawców), niewiele mają wspólnego z rzeczywistymi ich kosztami. Nie zgodził się
odwołujący, by możliwym było, by wykonawca realnie podszedł do sprawy i zaproponował
tak wysoko wykwalifikowanemu personelowi miesięczne wynagrodzenie, na które to
dodatkowo osoby te się zgodziły, wraz ze wszystkimi kosztami wskazanymi przez
zamawiającego, które musi wykonawca ponieść oraz zaplanowanym zyskiem własnym, na
poziomie odpowiednio od 557,04 zł (przy stawce 25,32 zł dziennie) do 1.057,32 zł (przy
stawce 48,06 zł dziennie), biorąc pod uwagę bardzo ograniczone możliwości dodatkowego
zarobkowania tych osób, skoro muszą one wykonywać pracę w określonym reżimie
czasowym (pełny wymiar tj. min. 8 godzin dziennie przez okres prawie dwóch lat)
powiększonym dodatkowo o czas dojazdu Poznań - Stryków - minimum po dwie godziny w
każdą stronę tj. 4 godziny dziennie. Wskazał odwołujący, że powszechnie wiadome jest, że
właśnie ci specjaliści, jako najbardziej poszukiwani, wynagradzani są za wykonywanie
czynności na jednej tylko inwestycji, według stawek miesięcznych sięgających kilku, a
czasami nawet kilkunastu tysięcy złotych.
Nie zgodził się odwołujący z twierdzeniem, iż wskazany w ofercie personel właśnie
częściowo pochodzi z województwa łódzkiego i właśnie kończy realizację innego zadania na
terenie tego województwa, podając że powyższe ma niewiele wspólnego z szacowaniem ceny
oferty ponieważ, osoby z zaprezentowanego w ofercie personelu pochodzące z województwa
łódzkiego, w ogóle nic nie wiedziały o wskazaniu ich do realizacji zamówienia, w tej sytuacji
trudno mówić o ich kosztach i jakichkolwiek uzgodnieniach w tym zakresie, po drugie
wybrany wykonawca, jak sam stwierdził, bazuje na personelu dojeżdżającym z Poznania (nie
potwierdził, iż posiada bazę w Łodzi lub okolicach), po trzecie to właśnie Lider Konsorcjum
Odwołującego się Jako jedyny z oferentów ma siedzibę w Łodzi, a jego Konsorcjant - oddział
w Łodzi.
Odwołujący wskazuje ponadto, że zarzut rażąco niskiej ceny, który podnosi, dotyczy
nie tylko jej poszczególnych elementów, ale jej łącznej wartości w kwocie 2.984.905,14 zł
wskazanej przez Zamawiającego za realizację całego zamówienia. Odwołujący nadmienia, iż
zaoferowana przez wybranego Wykonawcę cena za realizację przedmiotu zamówienia
znacznie odbiega od cen zaoferowanych w tym przetargu przez innych wykonawców i
stanowi np. 60,6 % ceny oferty wskazanej przez Konsorcjum Biuro Usług Inwestycyjnych
Ciechański & Haładaj sp.j oraz Tebodin SAP-Projekt sp. z o.o., która była drugą w kolejności
pod względem ceny, a w przypadku oferty z najwyższą ceną jedynie 26,54 %. Zdaniem
Odwołującego się skoro tak istotny element cenotwórczy jaki stanowią koszty zatrudnienia
personelu, nosi znamiona ceny rażąco niskiej to powyższe musi się odnosić wprost również
do ceny całego zamówienia.
Podniósł odwołujący, że wiarygodność wyjaśnień Lafrentz -Polska sp. z o. o.
złożonych Zamawiającemu na podstawie art. 90 ust. 1 Ustawy oraz stanowisko zajęte w
przystąpieniu do protestu po stronie zamawiającego podważa jego własna oferta, złożona w
postępowaniu pn.: „Zarządzaniem kontraktem pn.: „Budowa obwodnicy Opoczna w ciągu
drogi krajowej nr 12 na długości około 7,8 km” w tym pełnienie nadzoru nad realizacją
robót”, w której stawki, między innymi dla inspektorów branży elektrycznej,
telekomunikacyjnej i wodno-kanalizacyjnej skalkulowano na poziomie 20 zł za dzień pracy.
Warte podkreślenia jest, że wskazani w tej ofercie - Panowie: Jan Tyburczy, Stefan
Krajewski, Marek Dziworski są Inspektorami współpracującymi na stałe z Biurem Usług
Inwestycyjnych Ciechański & Haładaj sp. j. z wynagrodzeniem 100 - 200 zł za każdy dzień
pracy w zależności od lokalizacji inwestycji i związanych z tym kosztami dojazdu oraz
noclegu.
Zdaniem Odwołującego złożona przez Lafrentz-Polska sp. z o. o. sp. z o. o. oferta
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Określenie jednostkowych cen netto dla chociażby, personelu
kluczowego na tak niskim poziomie wypełnia, zdaniem odwołującego, dyspozycję art. 3 ust.
1 i 15 ust. 1 pkt 1 Ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(tj. Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.). Zdaniem odwołującego, działanie
wykonawcy, który zaproponował ceny jednostkowe netto za jeden dzień pracy osób, w
stosunku do których zamawiający stawia bardzo wysokie wymagania i oczekuje dużego
doświadczenia, wysokich kwalifikacji i wieloletniej praktyki, w wysokości np. 37,64 zł dla
Inżyniera Kontraktu, 48,06 zł dla Inspektora Nadzoru Robót Drogowych oraz 32,31 zł dla
Inspektora Nadzoru Robót Mostowych oraz od 4,81 zł. 48,46 zł dla personelu pomocniczego
w okresie realizacji robót, jak też i odpowiednio 4,04 zł i 2, 10 zł w okresie po realizacji prac,
należy rozpatrywać w kategoriach utrudniania innym przedsiębiorcom dostępu do rynku.
Zdaniem odwołującego, Lafrentz-Polska sp. z o. o. proponując zamawiającemu w złożonej
ofercie sprzedaż świadczonych usług przez personel kluczowy i pomocniczy w tak niskiej
cenie niczym nie uzasadnionej i faktycznie, nierealnej, proponuje ich zakup poniżej
rzeczywistych kosztów ich świadczenia; działanie takie jest sprzeczne, zarówno z prawem jak
też i dobrymi obyczajami i zagraża interesom innych przedsiębiorców i de facto ma na celu
ich wyeliminowanie z rynku.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności specyfikację istotnych warunków
zamówienia wraz z załącznikami, protestów obu wykonawców, którzy złożyli
odwołania, ich rozstrzygnięć, odwołań, wyjaśnień złożonych przez wykonawcę Lafrentz-
Polska Sp. z o.o. w Poznaniu jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
Stron złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
Oba odwołania zasługują na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że wobec wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez Izbę odwołanie, przed dniem
29 stycznia 2010 r., tj. przed dniem wejścia w życie przepisów ustawy z dnia 2 grudnia
2009r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.
U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej mają zastosowanie
przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych w brzmieniu dotychczasowym - sprzed
wejścia w życie wskazanych przepisów. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że obaj
odwołujący legitymują się interesem prawnym w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu
ograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych
wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Analiza zarzutów podniesionych w odwołaniach wskazuje, że kwestią sporną,
wspólną w obu wniesionych odwołaniach jest cena oferty uznanej przez zamawiającego za
najkorzystniejszą, a w ocenie odwołujących nosząca znamiona ceny rażąco niskiej.
1. W powyższym zakresie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że potwierdził się,
podniesiony w odwołaniach złożonych przez obu wykonawców zarzut naruszenia przez
zamawiającego art. 7 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych,
oraz podniesiony w odwołaniu Konsorcjum: Biuro Usług Inwestycyjnych Ciechański &
Haładaj Sp. J. w Łodzi, Tebodin SAP-Projekt Sp. z o.o. w Warszawie zarzut naruszenia art.
90 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Przedmiotem postępowania jest „Zarządzanie kontraktem pn. "Budowa Autostrady Al
na odcinku: granica województwa kujawsko-pomorskiego/łódzkiego od węzła Stryków od km
230+817 do km 295+850 -Zadanie II - Odcinek 4 węzeł „Stryków I” od km 291+000 do km
295+850” w tym pełnienie nadzoru nad realizacją robót”.
Przedmiot tego zamówienia, a tym samym i jego zakres, szczegółowe obowiązki
wykonawcy wyłonionego w postępowaniu, wynikające z SIWZ, należy uznać za złożone, a to
z następujących względów:
− okres wykonywania zamówienia jest relatywnie długi – co do zasady opiewa
na 61 miesięcy, w tym 24 miesiące – realizacja robót objętych kontraktem oraz
36 miesięcy – okres rękojmi za wady i gwarancji jakości, 1 miesiąc –
rozliczenie ostateczne (pkt 6 Instrukcji dla wykonawców, § 3 „Terminy
realizacji Umowy” Projektu umowy);
− zakres obowiązków wykonawcy jest bardzo szeroki – obejmuje zarządzanie
kontraktem na budowę Autostrady A1 (jej odcinka) wraz z pełnieniem
nadzoru nad realizacją robót, zaś szczegółowe obowiązki przewidują wiele
różnych zadań (art. 11 Zakres usług Warunków Ogólnych Umowy),
poczynając od pełnienia funkcji Inżyniera; nadzoru nad archeologicznymi
badaniami wykopaliskowymi; prowadzenia nadzoru inwestorskiego nad
wszystkimi robotami budowlanymi objętymi kontraktem; prowadzenia
regularnych inspekcji na terenie budowy; dokonywania odbioru robót;
kontrolowania przez wykonawcę robót przestrzegania zasad bezpieczeństwa
pracy; organizacji i przewodniczenia cotygodniowym naradom
koordynacyjnym na budowie z udziałem co najmniej personelu Konsultanta i i
wykonawcy Robót; wykonywanie obowiązków sprawozdawczych; w okresie
terminu okresu rękojmi za wady i gwarancji jakości – wykonywania
comiesięcznych przeglądów gwarancyjnych wraz z obowiązkiem sporządzenia
raportu z przeglądu gwarancyjnego;
− zaangażowanie osób wymagane przez zmawiającego dla realizacji
przedmiotowego zamówienia obejmuje szeroki zespół osób o wysokich
kwalifikacjach – w formularzu ofertowym, stanowiącym część SIWZ
wyszczególniono osoby zajmujące kluczowe funkcje w realizacji zamówienia
(min. Inżynier Kontraktu, Inżynier Rezydent, Inspektor ds. Rozliczeń,
Inspektorzy Nadzoru: Robót Mostowych, Robót Drogowych) oraz personelu
pomocniczego (Inspektor ds. Materiałowych, Inspektor Nadzoru Robót
Telekomunikacyjnych czy też Inspektor Nadzoru Robót Ogólnobudowlanych,
geodeta). W art. 6 pkt 6.3 Ogólnych Warunków Umowy zamawiający zastrzegł
dyspozycyjność osób uczestniczących w realizacji zamówienia: „Personel
kluczowy zatrudniony przez konsultanta nie będzie w okresie wykonywanej
Usługi podejmował się jakiejkolwiek innej pracy mogącej kolidować z
realizacją Umowy”; podobnie w art. 15 tego dokumentu tytułowanym
„Godziny pracy” zamawiający zawarł wymaganie: „Konsultant powinien tak
zorganizować pracę całego personelu, aby uwzględnić czas pracy Wykonawcy
Robót w stopniu zapewniającym należyte wykonywanie przez Konsultanta
obowiązków wynikających zarówno z Umowy, obowiązującego prawa jak i
Kontraktu. Kluczowy personel Konsultanta musi świadczyć usługi w pełnym
wymiarze czasu poświęcać czas pracy realizacji niniejszej umowy. Konsultant
będzie przedkładał do akceptacji zamawiającemu w okresach cotygodniowych
oryginały list obecności, potwierdzone przez Inżyniera Kontraktu na każdej
stronie”.
Zakres obowiązków wynikających z przedmiotowego zamówienia, ilość
zaangażowanych w jego realizację osób i innych zasobów, czas trwania jego stanowią
czynniki, które decydują o cenie. Cena, jaką wykonawca zaoferuje w postępowaniu winna
zatem być ekwiwalentna w stosunku do obowiązków, jakie w ramach zamówienia
wykonawca zobowiązany będzie świadczyć na rzecz zamawiającego wraz pewnym,
odpowiednim zyskiem.
Wartość zamówienia w przedmiotowym postępowaniu została oszacowana na kwotę
6.848.435,00 zł (co, przy uwzględnieniu 22 % podatku od towarów i usług stanowi kwotę
8.355.090,70 zł) z uwzględnieniem wartości zamówień uzupełniających w wysokości 50 %,
przy czym Zamawiający przewidywał na sfinansowanie zamówienia kwotę 8.355.090,70 zł
(wniosek o powołanie komisji przetargowej z dnia 14 lipca 2009r., protokół postępowania).
Jak wskazał Zamawiający, oszacowana wartość zamówienia była wynikiem analizy
zamówień podobnych, prowadzonych we wcześniejszym okresie.
W prowadzonym postępowaniu oferty złożyło 10 wykonawców z następującymi
cenami za wykonanie zamówienia:
1) 2.984.905,14 zł – Lafrentz – Polska s p. z o.o. w Poznaniu;
2) 4.924.921,90 zł – Konsorcjum: Biuro Usług Inwestycyjnych Ciechański & Haładaj
Sp. J. w Łodzi, Tebodin SAP-Projekt Sp. z o.o. w Warszawie;
3) 6.565.241,17 zł - Konsorcjum firm: Arcadis Sp. z o.o. w Warszawie, DHV Polska
Sp. z o.o. w Warszawie;
4) 6.704.941,69 zł;
5) 7.338.300,00 zł;
6) 9.447.870,21 zł;
7) 9.494.268,36 zł;
8) 10.229.612,09 zł;
9) 11.243.220,98 zł;
10) 12.242.274,42 zł.
Oferta wykonawcy oferta Lafrentz-Polska sp. z o.o. była najtańszą (tańszą od kolejnej oferty
o ponad 2 mln zł, i ponad 3 mln zł od kolejnych dwóch ofert oraz niższą prawie trzykrotnie od
wartości szacunkowej zamówienia.
Zamawiający wezwał wykonawcę Lafrentz-Polska sp. z o.o. w Ponaniu, na podstawie
art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych, do wyjaśnienia kwestii związanej z ustaleniem
ceny. W odpowiedzi wykonawca wskazał, że cena wynika z następujących okoliczności:
- cena ofertowa obejmuje wszystkie wymogi, jakie zamawiający zawarł w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia i zawiera wszystkie niezbędne działania nadzoru i związane
z nimi koszty;
- we wcześniejszych postępowaniach dotyczących podobnych zamówień udzielonych
przez oddziały GDDKiA ceny ofert uznanych za najkorzystniejsze wynosiły od 19 % do 46 %
kwot, jakie zamawiający zamierzali przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia;
- bez przewidywanych przez zamawiającego zamówień uzupełniających wartość
zamówienia podstawowego wynosiłaby około 5,57 mln zł, co powoduje że w takiej sytuacji
cena ofertowa Lafrentz – Polska sp. z o.o. w Poznaniu stanowiłaby 54 % limitu;
- w zakresie podstawy wyliczenia ceny wskazano, że zespół nadzoru przewidziany do
realizacji zamówienia „stanowi w większości personel, który na terenie województwa
łódzkiego kończy właśnie inne prace i nastąpi automatyczne przesunięcie do realizacji
przedmiotowego zamówienia. Są wśród nich osoby pochodzące z tychże terenów, co tym
samym powoduje, iż nasza firma nie musi tworzyć na miejscu realizacji kontraktu nowej bazy,
lecz dokonuje jedynie przesunięcia odpowiedniego personelu na budowę. Pozostały personel
ma z kolei komfortowy dojazd na miejsce budowy za pośrednictwem istniejącej już autostrady
A2 (...)";
- inspektorzy w kadrze pochodzą zarówno z rynku łódzkiego, jak i poznańskiego i są
w większości etatowymi pracownikami firmy, dyspozycyjnymi na łódzkim rynku;
- wykonawca Lafrentz-Polska sp. z o.o. w Poznaniu posiada w zakresie nadzorów
inwestorskich ogromne doświadczenia poprzez świadczenie swoich usług na terenie całego
kraju, a także szczególne doświadczenia w nadzorowaniu budowy autostrad, w tym
Autostrady A-2;
- wykonawca Lafrentz-Polska sp. z o.o. w Poznaniu posiada własne biuro projektowe;
- położenie firmy oraz jej biura w rejonie wykonywania zlecenia oraz fakt
przewidzenia do jego realizacji pracowników i współpracowników z rejonów Łodzi i
Poznania, powoduje znacznie mniejsze koszty zatrudnienia takiego pracownika.
(vide: pismo Lafrentz-Polska sp. z o.o. w Poznaniu z dnia 8 kwietnia 2010r.).
Wykonawca, wyjaśniając w powyższy sposób okoliczności, które wpłynęły na
kalkulację ceny w ofercie w przedmiotowym postępowaniu wskazał, że celem jego udziału w
postępowaniu nie było wyłącznie osiągnięcie zysku lecz także uzyskanie doświadczenia. W
analizowanych wyjaśnieniach dotyczących ceny oferty, wykonawca podał: „firma nasza
traktuje przedmiotowe zadanie jako prestiżowe i nie jest nastawione wyłącznie na osiąganie
zysków, lecz upatruje niniejszy kontrakt jako możliwość potwierdzenia swojego
profesjonalizmu oraz zdobycia w ten sposób pozytywnej referencji, która pozwoli w
przyszłości na potwierdzenie wykonania coraz bardziej zaawansowanych i odpowiedzialnych
zadań”.
Poddając analizie poprawność decyzji zamawiającego o uznaniu wskazanych
wyjaśnień wykonawcy Lafrentz – Polska sp. z o.o. za miarodajne i dowodzące poprawności
kalkulacji ceny, Krajowa Izba Odwoławcza podzieliła wniosek obu odwołujących, że treść
wyjaśnień wykonawcy nie pozwala uznać, że wykonawca ten udowodnił – zgodnie z
dyspozycją art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych, że cena została skalkulowana w
sposób rynkowy.
Przepis art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych nakłada na zamawiającego, w
razie powzięcia wątpliwości co do tego, czy cena nie jest rażąco niska obowiązek zwrócenia
się do wykonawcy składającego ofertę z ceną, zdaniem zamawiajacego, odbiegającą znacząco
od realiów rynkowych o wyjaśnienie kwestii związanych z ustaleniem tej ceny, sposobem jej
kalkulacji oraz elementami wpływającymi na taką a nie inną jej wysokość. W myśl
powyższego przepisu, obowiązkiem zamawiającego w celu ustalenia, czy oferta zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, jest zwrócenie się do wykonawcy o
udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ
na wysokość ceny; następnie ocena złożonych wyjaśnień z uwzględnieniem obiektywnych
czynników, w szczególności oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych
rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia
dostępnych dla wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy oraz wpływ pomocy
publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów, a wreszcie - odrzucenie oferty
wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień potwierdziła, że
oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Rzeczą wykonawcy w takiej sytuacji jest udzielenie wyjaśnień w zakresie
okoliczności, które wpłynęły na kalkulację ceny, zaś brak tych wyjaśnień czy też złożenie
wyjaśnień, które potwierdzają, że cena została skalkulowana w sposób uchybiający zasadom
uczciwej konkurencji lub nierynkowy, skutkować winny odrzuceniem oferty. Wbrew
twierdzeniom zamawiającego, to wykonawca, który składa ofertę zobowiązany jest do
wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Przepis art. 90 ustawy Prawo zamówień
publicznych przewiduje bowiem co do zasady domniemanie, że oferty złożone przez
wykonawców zawierają ceny za wykonanie zamówienia skalkulowane w sposób rynkowy,
uwzględniające wszystkie koszty wykonania zamówienia oraz pewien zysk, przy czym to
domniemanie może zostać obalone przez uzasadnioną, mającą oparcie w obiektywnych
przyczynach wątpliwość zamawiającego, wyrażoną w wystąpieniu skierowanym do
wykonawcy o wyjaśnienie kalkulacji ceny na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Wraz ze złożeniem tego żądania przez zamawiającego, w świetle
brzmienia art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, ciężar wykazania faktu, że cena
nie jest rażąco niska spoczywa na wykonawcy składającym ofertę.
Podkreślenia dalej wymaga, że przedstawione przez wykonawcę składającego ofertę
wyjaśnienia podlegają ocenie zamawiającego i jako takie winny być poddane analizie
zmierzającej do przesądzenia czy cena jest poprawnie skalkulowana. Z tego względu, dla
zakwalifikowania oferty do dalszego postępowania nie jest wystarczające złożenie
jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień odpowiednio umotywowanych, przekonujących, że
zaproponowana oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny (tak też: wyrok Sądu Okręgowego w
Warszawie z 5 stycznia 2007 r., sygn. akt V Ca 2214/06).
Powyższe pociąga sobą wymóg, aby owe wyjaśnienia, o których mowa w art. 90 ust. 1
i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych były wyczerpujące, miały charakter
skonkretyzowanych do sytuacji wykonawcy, a przede wszystkim odnosiły się do tych
elementów kalkulacyjnych, które miały wpływ na wielkość zawartej w ofercie ceny. Przepis
art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych wyraźnie nawiązuje do elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny. Wyjaśnienia te zatem winny wskazywać i omawiać
przynajmniej podstawowe elementy cenotwórcze, takie jak przykładowo koszt osób
wykonujących czynności składające się na zamówienie, organizację biura, koszty biurowo –
administracyjne, zaangażowanie odpowiedniego sprzętu, czy wreszcie marżę wykonawcy.
Krajowa Izba Odwoławcza podzieliła stanowisko obu odwołujących, zgodnie z
którym wykonawca Lafrentz – Polska sp. z o.o. nie wykazał, że cena wskazana w jego ofercie
ma charakter rynkowy i została skalkulowana w sposób czyniący zadość zasadom uczciwej
konkurencji. Przytoczone wyżej wyjaśnienia złożone przez Lafrentz – Polska sp. z o.o. w
Poznaniu na wezwanie zamawiającego są ogólne, nawiązują do nieskonkretyzowanych
okoliczności a finalnie nie pozwalają na uznanie, że wykonawca ten – zgodnie z dyspozycją
art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych - wymienił elementy kalkulacyjne ceny i
wykazał, że nie ma ona charakteru rażąco niskiej.
Dodatkowo, z wyjaśnień tych wprost wynika intencja wykonawcy, zmierzająca do
uzyskania zamówienia, niezależnie od tego czy z punktu widzenia rachunkowego „zamknie
się” ono wynikiem dodatnim i przyniesienie zysk. Wykonawca ten podkreślił w
wyjaśnieniach z 8 kwietnia 2010r., że traktuje przedmiotowe zadanie jako prestiżowe i że nie
jest ono nastawione wyłącznie na osiąganie zysków.
Mając na względzie powyżej zaprezentowaną argumentację, Krajowa Izba
Odwoławcza uznała, że potwierdził się zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1
pkt 4 oraz art. 90 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a także wyrażonej w art. 7 ust.
1 ustawy Prawo zamówień publicznych, zasady równego traktowania wykonawców oraz
uczciwej konkurencji.
Stwierdzone naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych miały wpływ
na wynik postępowania, a zatem stosownie do brzmienia art. 191 ust. 1a ustawy Prawo
zamówień publicznych, odwołanie podlegało uwzględnieniu.
2. Krajowa Izba Odwoławcza nie podzieliła zarzutu podniesionego w odwołaniu konsorcjum
firm Biuro Usług Inwestycyjnych Ciechański & Haładaj sp. j. w Łodzi i Tebodin SAP-Projekt
sp. z o.o. w Warszawie (sprawa o sygn. akt UZP/KIO 882/10) naruszenia przez
zamawiającego art. art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, zgodnie z
którym, Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji, w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w związku z
treścią art. 3 ust. 1 i 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, uznając, że wykonawca Lafrentz- Polska sp. z o.o. w Poznaniu nie
wykazał, że cena w jego ofercie nie jest rażąco niska, co nie jest jednakże tożsame z
ustaleniem, że wykonawca ten zmierzał do utrudnienia innym wykonawcom dostępu do
rynku, w tym poprzez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji
innych przedsiębiorców. Powyższe wymagałoby bowiem jednoznacznego przesądzenia
zamiaru tego wykonawcy, wykazania że jego działanie było nakierowane na realizację celu
polegającego na eliminacji innych przedsiębiorców. Uznając, że zamiar taki nie może zostać
w oparciu o wyniki tego postępowania przypisany wykonawcy Lafrentz – Polska sp. z o.o. w
Poznaniu, Krajowa Izba Odwoławcza nie uwzględniła powyższego zarzutu.
3. Krajowa Izba Odwoławcza, poddając ocenie zarzut podniesiony w odwołaniu złożonym
przez konsorcjum firm Arcadis sp. z o.o. w Warszawie i DHV Polska sp. z o.o. w Warszawie
(w sprawie o sygn. KIO/UZP 847/10) naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, poprzez zaniechanie przez zamawiającego wezwania Konsorcjum firm Biuro
Usług Inwestycyjnych Ciechański & Haładaj sp. j. w Łodzi i Tebodin SAP-Projekt sp. z o.o.
w Warszawie, uznała że zasadny jest wniosek odwołującego, że skoro cena tej oferty
poważnie odbiega zarówno od średniej ceny wszystkich ofert złożonych w postępowaniu oraz
od wartości zamówienia powiększonej o wartość podatku VAT, to zamawiający winien był
powziąć wątpliwość co do poprawności jej kalkulacji w kategorii ceny rażąco niskiej. Nie
ulega w tym zakresie wątpliwości, że cena tego wykonawcy – 4.924.921,90 zł odbiega od cen
kolejnych ofert znacząco: od następnych dwóch ofert o ponad 1,5 mln zł, i o ponad 2 mln od
kolejnej. Wobec powyższego uzasadnione było wezwanie przez zamawiającego Konsorcjum
firm Biuro Usług Inwestycyjnych Ciechański & Haładaj sp. j. w Łodzi i Tebodin SAP-Projekt
sp. z o.o. w Warszawie do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny w trybie art. 90 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych. Z powyższego względu, Krajowa Izba Odwoławcza podzieliła
zarzut odwołującego co do naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty
wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego konsorcjum firm Arcadis sp. z o.o. w Warszawie
i DHV Polska sp. z o.o. w Warszawie w wysokości 3 600,00 zł, na podstawie faktury złożonej
do akt sprawy, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128,
poz. 886 ze zmianami).