KIO 878/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paweł Nowosielski
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 878/10
WYROK
z dnia 8 czerwca 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff
Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 czerwca 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Jana Gutkowskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą Jan Gutkowski, Firma Gutkowski, ul. 17-go stycznia 92, 64-100 Leszno w dniu
12 maja 2010 r., w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gminę Wysokie
Mazowieckie, ul. Mickiewicza 1A, 18-200 Wysokie Mazowieckie
przy udziale wykonawcy Konsorcjum Wykonawców: 1) Firma Bartosz Sp. J., Bujwicki,
Sobiech (lider); 2) „MASTER" Emil Borys Sp. j. (partner) oraz 3) „PLUM" Sp. z o.o.
(partner) z siedziba dla lidera konsorcjum, ul. Sejneńska 7, 15-399 Białystok
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz czynności wykluczenia Odwołującego z udziału
w postępowaniu i odrzucenia jego oferty, jak również nakazuje powtórzenie czynności
badania i oceny złożonych ofert,
2. Kosztami postępowania obciąża Gminę Wysokie Mazowieckie, ul. Mickiewicza 1A,
18-200 Wysokie Mazowieckie i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 10.000
zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez Gminę Wysokie Mazowieckie, ul. Mickiewicza 1A,
18-200 Wysokie Mazowieckie,
2) dokonać wpłaty kwoty 10.000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero
groszy) przez Gminę Wysokie Mazowieckie, ul. Mickiewicza 1A,
18-200 Wysokie Mazowieckie na rzecz Jana Gutkowskiego prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą Jan Gutkowski, Firma Gutkowski,
ul. 17-go stycznia 92, 64-100 Leszno stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu uiszczonego wpisu.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy
wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łomży.
Przewodniczący:
………………………………
U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia 8 czerwca 2010 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 878/10
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na: „Przebudowa stacji uzdatniania wody w Jabłonce Kościelnej,
Kalinowie Czosnowie i Mazurach wraz z towarzyszącą infrastrukturą", zostało wszczęte
przez Gminę Wysokie Mazowieckie, ul. Mickiewicza 1A, 18-200 Wysokie Mazowieckie
zwaną dalej: „Zamawiającym”, ogłoszeniem w Biuletynie Zamówień Publicznych Nr 84675-
2010 z dnia 14.04.2010 r.
W dniu 07.05.2010 r. faxem Zamawiający poinformował zgodnie z ustawą z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2007 Nr 223, poz. 1655 z późn.
zm.) zwanej dalej: „Pzp” o wyborze jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum Wykonawców:
1) Firma Bartosz Sp. J., Bujwicki, Sobiech (lider); 2) „MASTER" Emil Borys Sp. j. (partner)
oraz 3) „PLUM" Sp. z o.o. (partner) z siedziba dla lidera konsorcjum, ul. Sejneńska 7,
15-399 Białystok zwane dalej: „Konsorcjum Bartosz” albo „Przystępującym”. Poinformował
także o wykluczeniu z udziału w postępowaniu, a w konsekwencji także odrzuceniu oferty
Jana Gutkowskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Jan Gutkowski,
Firma Gutkowski, ul. 17-go stycznia 92, 64-100 Leszno zwanej dalej: „Firma Gutkowski” albo
„Odwołującym”. Zamawiający uznał, że Odwołujący nie dopełnił wymogu art. 26 ust. 2b Pzp
i w związku z tym podlega wykluczeniu z postępowania. Zamawiający bowiem pismem
z dnia 30.04.2010 r. wezwał Odwołującego do uzupełnienia dokumentów: certyfikatów ISO
9001 i ISO 14001. Odwołujący w terminie wyznaczonym przez Zamawiającego uzupełnił
dokumenty o certyfikaty podwykonawcy: firmy INSTAL KRAKÓW S.A. Zamawiający wskazał,
że Odwołujący winien jeszcze dodatkowo, w oparciu o art. 26 ust. 2b Pzp, załączyć
oświadczenie INSTALU KRAKÓW S.A. o oddaniu do dyspozycji zasobów na okres
wykonania zamówienia dla potwierdzenia, że Odwołujący będzie dysponował zasobami
niezbędnymi do realizacji zamówienia. Niezałączenie takiego oświadczenia stało się
przyczyną wykluczenia Odwołującego z postępowania i uznania jego oferty za odrzuconą.
W dniu 12.05.2010 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) na podstawie art. 180
Pzp, Firma Gutkowski wniosła odwołanie na wybór oferty najkorzystniejszej oraz na jej
bezprawne wykluczenie z udziału w postępowaniu oraz odrzucenie oferty. Kopie odwołania
Zamawiający otrzymał w dniu 11.05.2010 r. (faxem).
Wskazał, że przedstawione niżej czynności podjęte przez Zamawiającego dokonane
zostały z naruszeniem przepisów Pzp i postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ”. W szczególności naruszają dyspozycje 24 ust. 2 pkt 4,
art. 24 ust. 4 i art. 26 ust. 2b Pzp, a także postanowienie Rozdz. II pkt 4 lit b SIWZ,
w sposób mający istotny wpływ na wynik postępowania.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu bezprawne dokonanie:
• wykluczenia Odwołującego z postępowania i uznania jego oferty za odrzuconą;
• wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący wnosi o wydanie wyroku nakazującego Zamawiającemu:
• dokonania unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
• dokonania unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania
i uznania jego oferty za odrzuconą;
• dokonania ponownego badania ofert;
• dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Art. 26 ust. 2b Pzp stanowi, że jeżeli Wykonawca będzie polegać na wiedzy
i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub
zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących
go z nimi stosunków, to jest zobowiązany udowodnić Zamawiającemu, iż będzie dysponował
zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu
pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów
na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia.
Certyfikat systemu zarządzania jakością ISO 9001, jak i ISO 14001 nie należą do
dokumentów potwierdzających wiedzę i doświadczenie, potencjał techniczny, dysponowanie
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, czy zdolności finansowe innych podmiotów.
Certyfikaty najbardziej możnaby odnieść do zakresu pojęciowego wiedzy
i doświadczenia, ale tak nie jest. Zamawiający w Rozdz. II pkt 4 lit b SIWZ stwierdził, że: „O
zamówienie mogą się ubiegać Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące:
b) posiadania wiedzy i doświadczenia - tj. zrealizowali w okresie ostatnich pięciu lat, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej trzy zamówienia
na roboty budowlane, związane z przebudową, budową stacji uzdatniania wody,
odpowiadających swoim rodzajem i wartością (min. 700 000,00 zł każda) robotom
budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia, z podaniem ich wartości oraz daty
i miejsca wykonania oraz załączeniem dokumentów potwierdzających, że roboty zostały
wykonane należycie". W zakres znaczeniowy posiadania wiedzy i doświadczenia,
Zamawiający zaliczył wykonanie określonych robót, a dokumentami potwierdzającymi
posiadanie wiedzy i doświadczenia mają być dokumenty potwierdzające, że roboty te
zostały należycie wykonane. Najczęściej są to referencje lub protokoły odbioru robót.
Certyfikaty nie należą do tego typu dokumentów.
Zamawiający nie żądał od wykonawców podawania nazw i adresów
podwykonawców, którzy będą uczestniczyli w wykonaniu zamówienia. W załączniku nr 5 do
oferty: „Informacja o zakresie robót powierzonym podwykonawcom”, Zamawiający żądał
podania następujących danych: Rodzaj robót i Wartość powierzonej części zadania (w tys.
zł). Odwołujący te informacje Zamawiającemu wraz z ofertą podał. Zamawiający wykluczył
Odwołującego z postępowania z powodu niedostarczenia dokumentu, do którego załączenia
Odwołujący nie był zobowiązany. Zamawiający w wezwaniu do uzupełnienia dokumentów
także nie napisał, że będzie oczekiwał oświadczenia lub innej formy pisemnego
zobowiązania podwykonawcy, o których pisze w zawiadomieniu.
Zamawiający do chwili otwarcia posiedzenia z udziałem stron nie udzielił odpowiedzi
na odwołanie.
Zamawiający w dniu 12.05.2010 r. wezwał faxem w trybie art. 185 ust.1 Pzp
uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu
odwoławczym.
W dniu 14.05.2010 r. (faxem) Konsorcjum Bartosz zgłosiło przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania
w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
Odwołujący w jego ocenie naruszył art. 24 ust 2 pkt 4, oraz art. 26 ust 2b Pzp. SIWZ
szczegółowo określa przedmiot zamówienia. Dodatkowo szczegółowy zakres prac
stanowiących przedmiot zamówienia określają załączniki:
• Specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót,
• Projekt wykonawczy,
• Przedmiary robót.
W pkt 3.2 SIWZ jest zapis: Wykonawcy powołujący się przy wykazywaniu spełnienia
warunków udziału w postępowaniu na potencjał innych podmiotów, które będą brały udział
w realizacji części zamówienia, przedkładają także dokumenty dotyczące tego podmiotu
w zakresie wymaganym dla Wykonawcy, określonym w pkt 3.2 a, b, c. tj.:
a) Oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia (art. 24 ust 1)
b) Aktualny odpis z właściwego rejestru
c) Aktualne zaświadczenie właściwego naczelnika Urzędu Skarbowego oraz właściwego
oddziału ZUS potwierdzających, że Wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków, opłat
oraz składek na ubezpieczenie zdrowotne lub społeczne.
Odwołujący dołączając certyfikaty ISO 9001 i ISO 14001 firmy INSTAL Kraków S.A
powinien dołączyć dokumenty dotyczące tego podmiotu (pkt 3.2 a, b, c SIWZ), oraz dołączyć
pisemne zobowiązanie tego podmiotu do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów
na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia (art. 26 ust. 2b).
W pkt 1 D SIWZ wskazano, iż: „W przypadku zastosowania urządzeń równoważnych
Wykonawca powinien dołączyć oświadczenie ze wskazaniem lokalizacji urządzeń wraz
z danymi teleadresowymi Użytkownika, że zaproponowane w ofercie urządzenia pracują
prawidłowo na co najmniej 5 stacjach uzdatniania wody”. Odwołujący przedstawił w ofercie
tylko tabelę urządzeń równoważnych. Brak jest oświadczenia potwierdzającego że
wymienione urządzenia prawidłowo pracują na 5 Stacjach Uzdatniania Wody.
Załącznikiem do SIWZ jest projekt techniczny: „Wizualizacja procesu (SCADA),
Budowa Systemu Wizualizacji Procesu dla Stacji Uzdatniania Wody w Kalinowie Czosnowie,
Jabłonce Kościelnej, Mazurach”. W ofercie Odwołującego nie ma zawartej informacji, że
wyżej wymienione roboty zostały uwzględnione przy wycenie wyżej wymienionego zadania.
Zaś powinny zostać uwzględnione wszystkie roboty wchodzące w zakres przedsięwzięcia,
które obejmuje projekt wykonawczy oraz specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót
oraz przedmiary robót załączone do SIWZ (pkt. 7).
W pkt. 3.1 a) SIWZ wskazano, że Wykonawca w celu potwierdzenia spełnienia
warunków udziału w postępowaniu oraz niepodlegania wykluczeniu na podst. art. 24 ust. 1
Pzp powinien dołączyć: Wykaz wykonanych w okresie ostatnich pięciu lat, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, robót budowlanych związanych
z przebudową, budową stacji uzdatniania wody - co najmniej trzech, z podaniem ich wartości
oraz daty i miejsca wykonania oraz załączeniem dokumentów, te roboty te zostały wykonane
zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone. We wszystkich
dokumentach potwierdzających (referencjach) złożonych przez Odwołującego brak jest
zapisu, że roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo
ukończone.
W świetle powyższego treść oferty Odwołującego nie odpowiada treści SIWZ
i została słusznie odrzucona przez Zamawiającego.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy
w przedmiotowej sprawie, zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności SIWZ, wezwaniem Zamawiającego
z dnia 30.04.2010 r., odpowiedzią Odwołującego z dnia 05.05.2010 r. wraz
załącznikami, ofertą Odwołującego, odwołaniem, przystąpieniem do odwołania, po
wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępującego złożonych ustnie
do protokołu w toku rozprawy, w tym odpowiedzią na odwołanie Zamawiającego,
ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że wobec wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez
Izbę odwołanie, po dniu 29 stycznia 2010 r., tj. po dniu wejścia w życie przepisów ustawy
z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych
innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej
mają zastosowanie przepisy Pzp w nowym brzmieniu, tj. po dniu wejścia w życie
wskazanych przepisów.
W drugiej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 Pzp,
a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp,
uprawniający go do złożenia odwołania.
Zdaniem Izby, Odwołujący, którego oferta została odrzucona i nie podlegała
klasyfikacji w ramach kryterium oceny ofert, tj. ceny (100%), w przypadku uwzględnienia
odwołania i powtórzenia czynności badania i oceny złożonych ofert z uwzględnieniem jego
oferty, ma szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym
w szczególności z postanowień SIWZ, wezwania Zamawiającego z dnia 30.04.2010 r.,
odpowiedzi Odwołującego z dnia 05.05.2010 r. wraz załącznikami, tj. certyfikatem ISO 9001
oraz ISO 14001, oferty Odwołującego, odwołania, przystąpienia do odwołania.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także stanowiska i oświadczenia stron i Przystępującego złożone na piśmie w ramach
środków ochrony prawnej oraz ustnie do protokołu, w tym odpowiedzią na odwołanie
Zamawiającego.
Odnosząc się do podniesionego w treści odwołania zarzutu stwierdzić należy, że
odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 26 ust. 2 b oraz art.
24 ust. 4 Pzp poprzez wykluczenie Odwołującego z udziału w postępowaniu i odrzucenie
jego oferty i wybór oferty najkorzystniejszej z pominięciem oferty Odwołującego z uwagi na
nie dopełnieniem wymogu art. 26 ust. 2 b Pzp, Izba uznała za zasadny.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleń odnośnie zarzutu:
W Rozdz. II w pkt 1 D lit a SIWZ Zamawiający wskazał, że: „(…) dopuszcza
zastosowanie wyrobów równoważnych pod warunkiem spełniania przez nie parametrów
równoważności określonych w dokumentacji i specyfikacji technicznej wykonania i odbioru
robót. Ciężar udowodnienia ze materiał jest równoważny w stosunku do wymogu
określonego przez Zamawiającego spoczywa na składającym ofertę. W tym celu
Wykonawca jest zobowiązany przedstawić karty katalogowe z rysunkami i opisami
technicznymi oraz atesty PZH urządzeń zamiennych, aby Zamawiający mógł ocenić
równoważność tych urządzeń. Urządzenia równoważne winny być wcześniej zastosowane
i pracować prawidłowo w nie mniej jak 5 stacjach uzdatniania wody. Informacje te należy
przedstawić w formie oświadczenia ze wskazaniem lokalizacji urządzeń wraz z danymi
teleadresowymi Użytkownika (Zamawiającego) stacji uzdatniania wody. Poza wymienionymi
dokumentami do oferty należy załączyć także certyfikaty potwierdzające spełnienie przez
producenta odpowiednich norm jakościowych takich jak: ISO 9001 i ISO 14001”. Z kolei
w Rozdz. III pkt 4: „Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny
spełniania tych warunków” lit. b i c) Zamawiający określił, że: „O zamówienie mogą się
ubiegać Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące: (..…) b) posiadania wiedzy
i doświadczenia - tj. zrealizowali w okresie ostatnich pięciu lat, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej trzy zamówienia na roboty budowlane,
związane z przebudową, budową stacji uzdatniania wody, odpowiadających swoim rodzajem
i wartością (min. 700 000,00 zł każda) robotom budowlanym stanowiącym przedmiot
zamówienia, z podaniem ich wartości oraz daty i miejsca wykonania oraz załączeniem
dokumentów potwierdzających, że roboty zostały wykonane należycie, c) dysponowania
odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia –
tj. co najmniej po 1 osobie posiadającej uprawnienia budowlane w specjalności budowlanej,
instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń wodociągowych i kanalizacyjnych oraz
instalacji elektrycznych, lub zgodnie z art. 26 ust. 2 b Pzp przedstawią pisemne
zobowiązanie innych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów
kadrowych na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia”. W ramach pkt 3.1 ppkt
4 Rozdz. III SIWZ Zamawiający ustalił konieczność załączenia do oferty danych dotyczących
zakresu prac powierzonych podwykonawcom (jeśli oferent przewiduje zatrudnienie
podwykonawców) - załącznik nr 5 do SIWZ. Zaś w ppkt 5 konieczność załączenia do oferty
kserokopii aprobat technicznych lub deklaracji zgodności na przewidziane do zastosowania
urządzenia technologiczne takie jak filtry, certyfikat potwierdzający spełnienie przez
producenta odpowiednich norm jakościowych takich jak: ISO 9001 i ISO 14001 odnoszący
się do kwestii certyfikatów w potwierdzających spełnianie przez producenta odpowiednich
norm jakościowych takich jak ISO 9001 i ISO 14001.
Odwołujący na str. 119 oferty przedstawił tabele z urządzeniami równoważnymi
i zgodnie z odpowiedzią na odwołania udzieloną przez Zamawianego na rozprawie, uznał on
konieczność wezwania go do uzupełnienia certyfikat potwierdzający spełnienie przez
producenta odpowiednich norm jakościowych takich jak: ISO 9001 i ISO 14001, co uczynił
30.04.2010 r. Pomimo uzupełnienia w dniu 05.05.2010 r., Zamawiający podtrzymał na
rozprawie uzasadnienia wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu i odrzucenia
jego oferty, gdyż winien on na wezwanie o uzupełnienie przedłożyć również oświadczenia,
tzn. „zobowiązania” zgodnie z art. 26 ust 2b zd. drugie Pzp, gdyż de facto będzie korzystał
z zasobów podmiotu trzeciego, tj. INSTAL KRAKÓW SA.
Zamawiający wskazał, że w SIWZ nie żądał przedłożenia zobowiązania do
udostępnienia podmiotu trzeciego. Wyjaśnił również, że fakt wskazania w art. 26 ust 2b Pzp
czyli wprost w ustawie konieczności przedłożenia takiego zobowiązania powoduje, iż nie ma
konieczności odniesienia się do tej kwestii w SIWZ. W ocenie Zamawiającego Odwołujący
w tym stanie rzeczy nie udowodnił równoważność oferowanych urządzeń tj. spełnienia
odpowiednich norm jakościowych, gdyż producentem tych urządzeń będzie podmiot trzeci,
a nie Odwołujący.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Po pierwsze, Izba uznała za istotne aby wskazać, że wbrew stanowisku
Zamawiającego, nie jest wystarczającą okolicznością, iż z art. 26 ust. 2 b Pzp
„zobowiązanie” wynika wprost z jego treści. W ocenie Izby konieczne jest, aby wymóg
udowodnienia faktu dysponowania zasobami na wypadek korzystania z pomocy innych
podmiotów powinien być wyraźnie określony przez Zamawiającego w ogłoszeniu lub SIWZ.
Art. 26 ust. 2a stanowi, bowiem że Wykonawca czyni to: „(..) na żądanie zamawiającego
i w zakresie przez niego wskazanym (....)”. Nie można bowiem domniemywać, że istnieją
jeszcze inne warunki, nie podane w ogłoszeniu, czy też SIWZ. W konsekwencji opisując
warunki udziału w postępowaniu zamawiający powinien zastrzec, że gdy Wykonawca
zamierza polegać na zdolnościach podmiotów trzecich, musi udowodnić, w drodze
wybranych przez siebie środków dowodowych, fakt dysponowania takimi zasobami na czas
realizacji zamówienia. Na zasadzie analogii należy wskazać, że również obowiązek złożenia
oświadczenie o spełnianiu warunków o których mowa w art. 22 ust.1 Pzp mimo, że wynika
bezpośrednio z art. 44 Pzp wymaga stosownego wskazania w ogłoszeniu o zamówieniu oraz
SIWZ. Dodatkowo, Izba zauważa, że zgodnie z art. 26 ust.1 i 2 w zw. z art.. 26 ust. 2 b Pzp,
Zamawiający jest zobowiązany do żądania od Wykonawców dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu powyżej „progów unijnych”, czyli dowodów
stosownie do treści art. 26 ust. 2 b Pzp i jedynie uprawniony do takiego zachowania
w postępowaniu poniżej „progów unijnych”.
Po drugie, zgodnie z art. 26 ust. 2 b Pzp Wykonawca może polegać na wiedzy
i doświadczeniu (art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp), potencjale technicznym (art. 22 ust. 1 pkt 3 Pzp),
osobach zdolnych do wykonania zamówienia (art. 22 ust. 1 pkt 3 Pzp) lub zdolnościach
finansowych innych podmiotów (art. 22 ust. 1 pkt 4 Pzp) niezależnie od charakteru prawnego
łączącego go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić
Zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia,
w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do
oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy
wykonywaniu zamówienia. Z powyższego wynika, że uprawnienie Wykonawców do opierania
się na potencjale podmiotów trzecich przy wykazywaniu spełniania warunków dotyczy
jedynie niektórych spośród wymienionych w art. 22 ust. 1 Pzp warunków udziału
w postępowaniu o charakterze podmiotowym. Uprawnie nie to nie obejmuje warunku
posiadania uprawnień oraz warunku potencjału ekonomicznego. W tym zakresie
Zamawiający może wymagać wykazania się spełnienia powyżej wskazanych dwóch
warunków bezpośrednio od Wykonawcy. Zgodnie z § 1 ust. 2 Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U.
Nr 226, poz. 1817) zwanego dalej: „Rozporządzeniem w sprawie rodzajów dokumentów”
jeżeli Wykonawca, wykazując spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust.1 Pzp,
a podmioty te będą brały udział w realizacji części zamówienia (warunek sine qua non),
Zamawiający może żądać od Wykonawcy przedstawienia w odniesieniu do tych podmiotów
dokumentów wymienionych w § 2 niniejszego rozporządzenia, czyli dokumentów
stanowiących o braku podstaw do wykluczenia z postępowania w okolicznościach, o których
mowa w art. 24 ust.1 Pzp. Natomiast, weryfikacja warunku z art. 22 ust.1 pkt 1 Pzp ma
miejsce przez dokument z § 1 ust.1 pkt 1 Rozporządzenia w sprawie dokumentów.
Weryfikacja warunku z art. 22 ust.1 pkt 2, następuje odpowiednio w oparciu o § 1 ust.1 pkt 2
i 3 niniejszego rozporządzenia. Z kolei weryfikacja potencjału technicznego to § 1 ust.1 pkt 4
i 5. Osób zdolnych do wykonania zamówienia to § 1 ust.1 pkt 6 i 7. Zaś weryfikacja zdolności
finansowej następuje w oparciu o § 1 ust.1 pkt 9, zaś potencjału ekonomicznego w oparciu
o § 1 ust.1 pkt 8 i 10 niniejszego rozporządzenia.
Po trzecie, z analizy art. 26 ust. 2 b Pzp w zw. z art. 25 ust. 1 zd. 2 pkt 2 oraz § 5 ust.
1 pkt 2-5 Pzp wynika, że art. 26 ust. 2 b Pzp stanowi o warunkach udziału w postępowaniu
o charakterze podmiotowym i nie obejmuje kategorii wymagań Zamawiającego w stosunku
do oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych, potocznie zwanych warunkami
o charakterze przedmiotowymi z uwagi na to, że potwierdzają właściwości przedmiotu
zamówienia. Należy także wskazać na różnice w dyrektywie 2004/18/WE (art. 48 ust. 2 li c,
d, f, h), która zalicza odmiennie niż w przepisach krajowych, do potencjału technicznego
środki zastosowane w celu zapewnienia jakości, środki zarządzania środowiskiem oraz
zaplecze naukowo-badawcze.
W przedmiotowym stanie faktycznym Zamawiający uznał, że skoro Wykonawca
załączył certyfikaty ISO 9001 i ISO 14001 na podmiot trzeci, czyli producentem
zaoferowanych urządzeń jest podmiot inny niż Wykonawca składający ofertę, to konieczne
jest przedłożenie stosownego „zobowiązania” z art. 26 ust. 2 b Pzp. W ocenie Izby powyższe
stanowisko Zamawiającego jest błędne. Abstrahując bowiem od kwestii, czy w odniesieniu
do kategorii wymagań Zamawiającego w stosunku do oferowanych dostaw, usług lub robót
budowlanych można wykazywać się potencjałem podmiotów trzecich, co dopuszcza
dyrektywa europejska i prounijna wykładania prawa. Izba zauważa, że Zamawiający nie
zawarł takiego obostrzenia w ogłoszeniu lub SIWZ stwierdzając jedynie, że wymagane jest
przedłożenie certyfikatu potwierdzającego spełnienie przez producenta odpowiednich norm
jakościowych. Bez znaczenia dla Zamawiającego było, czy owym producentem będzie
Wykonawca, czy podmiot trzeci, w tym wypadku podwykonawca. Wykonawca zobowiązał
się, że dostarczy przedmiot zamówienia podmiotu trzeciego (tj. podwykonawcy) i spełnia on
wymagania jakościowe postawione przez Zamawiającego. W tym zakresie, tj. certyfikatów
ISO 9001 i ISO 14001, abstarhujac od ich charakteru, należy także wskazać, że
Zamawiający nie zawarł w ogłoszeniu lub SIWZ wymogu udowodnienia faktu dysponowania
zasobami na wypadek korzystania z pomocy innych podmiotów, uczynił to tylko
w odniesieniu do warunku z Rozdz. II pkt 4 lit. c SIWZ. Jest to tym bardziej istotne, że
przedmiotowe postępowanie jest postępowaniem poniżej „progów unijnych” i żądanie z art.
26 ust. 2 Pzp, a w konsekwencji z art. 26 ust. 2 a i 2b ma charakter fakultatywny.
W konsekwencji, jak i z uwagi na to, że „zobowiązanie” odnosi się wyłącznie do warunków
podmiotowych, żądanie stosownego oświadczenia w tym zakresie, z tego tytułu jest
nieuzasadnione.
Po czwarte, brak ograniczenia w ogłoszeniu lub SIWZ, co do zakresu
podwykonawstwa, załączenie stosownego załącznika nr 5 do SIWZ zawierającego dane
dotyczące zakresu prac powierzonych podwykonawcom, dopuszczalność wykazywania się
przez Wykonawcę w takim stanie faktycznym dokumentami jakościowymi podwykonawcy
(podobnie wyrok KIO z dnia 16.07.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 832/09), jak również
okoliczność tego rodzaju, że z podwykonawstwem łączy się oddanie do dyspozycji zasobów
jako element świadczenia polegającego na podwykonaniu części zamówienia i nie ma ono
waloru oddzielnego zachowania się dłużnika i nie musi być jako takie wskazane w treści
pisemnego zobowiązania, także uzasadnia stanowisko przedstawione w przedmiotowym
orzeczeniu przez Izbę. Samo bowiem zaciągniecie przez podwykonawcę zobowiązania do
wykonania części zamówienia wystarczy, aby przyjąć, że podwykonawca zobowiązał się, iż
udostępni niezbędne zasoby (A. Sołtysińska, G. Wicik: „Dopuszczalność powoływania się na
zdolność innych podmiotów”, Kwartalnik PZP, Nr 4 (23)/2009, str. 16, 26). Odwołujący
jednoznacznie potwierdził w odwołaniu, jak i na rozprawie, że podwykonawcą
w przedmiotowym postępowaniu jest INSTAL KRAKÓW S.A., którego certyfikaty przedłożył
Zamawiającemu w dniu 05.05.2010 r.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Izba nie odnosiła się do zarzutów Przystępującego w odniesieniu do oferty
Odwołującego wykraczających poza zakres zarzutów Odwołującego i podstawę czynności
Zamawiającego będącą podstawą środka ochrony prawnej, zgodnie bowiem z art. 192 ust 7
Pzp, Izba nie może orzekać co do zarzutów które nie były zawarte w odwołaniu.
W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp
oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Pzp, a także w oparciu o § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
WYROK
z dnia 8 czerwca 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff
Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 czerwca 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Jana Gutkowskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą Jan Gutkowski, Firma Gutkowski, ul. 17-go stycznia 92, 64-100 Leszno w dniu
12 maja 2010 r., w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gminę Wysokie
Mazowieckie, ul. Mickiewicza 1A, 18-200 Wysokie Mazowieckie
przy udziale wykonawcy Konsorcjum Wykonawców: 1) Firma Bartosz Sp. J., Bujwicki,
Sobiech (lider); 2) „MASTER" Emil Borys Sp. j. (partner) oraz 3) „PLUM" Sp. z o.o.
(partner) z siedziba dla lidera konsorcjum, ul. Sejneńska 7, 15-399 Białystok
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz czynności wykluczenia Odwołującego z udziału
w postępowaniu i odrzucenia jego oferty, jak również nakazuje powtórzenie czynności
badania i oceny złożonych ofert,
2. Kosztami postępowania obciąża Gminę Wysokie Mazowieckie, ul. Mickiewicza 1A,
18-200 Wysokie Mazowieckie i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 10.000
zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez Gminę Wysokie Mazowieckie, ul. Mickiewicza 1A,
18-200 Wysokie Mazowieckie,
2) dokonać wpłaty kwoty 10.000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero
groszy) przez Gminę Wysokie Mazowieckie, ul. Mickiewicza 1A,
18-200 Wysokie Mazowieckie na rzecz Jana Gutkowskiego prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą Jan Gutkowski, Firma Gutkowski,
ul. 17-go stycznia 92, 64-100 Leszno stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu uiszczonego wpisu.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy
wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łomży.
Przewodniczący:
………………………………
U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia 8 czerwca 2010 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 878/10
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na: „Przebudowa stacji uzdatniania wody w Jabłonce Kościelnej,
Kalinowie Czosnowie i Mazurach wraz z towarzyszącą infrastrukturą", zostało wszczęte
przez Gminę Wysokie Mazowieckie, ul. Mickiewicza 1A, 18-200 Wysokie Mazowieckie
zwaną dalej: „Zamawiającym”, ogłoszeniem w Biuletynie Zamówień Publicznych Nr 84675-
2010 z dnia 14.04.2010 r.
W dniu 07.05.2010 r. faxem Zamawiający poinformował zgodnie z ustawą z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2007 Nr 223, poz. 1655 z późn.
zm.) zwanej dalej: „Pzp” o wyborze jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum Wykonawców:
1) Firma Bartosz Sp. J., Bujwicki, Sobiech (lider); 2) „MASTER" Emil Borys Sp. j. (partner)
oraz 3) „PLUM" Sp. z o.o. (partner) z siedziba dla lidera konsorcjum, ul. Sejneńska 7,
15-399 Białystok zwane dalej: „Konsorcjum Bartosz” albo „Przystępującym”. Poinformował
także o wykluczeniu z udziału w postępowaniu, a w konsekwencji także odrzuceniu oferty
Jana Gutkowskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Jan Gutkowski,
Firma Gutkowski, ul. 17-go stycznia 92, 64-100 Leszno zwanej dalej: „Firma Gutkowski” albo
„Odwołującym”. Zamawiający uznał, że Odwołujący nie dopełnił wymogu art. 26 ust. 2b Pzp
i w związku z tym podlega wykluczeniu z postępowania. Zamawiający bowiem pismem
z dnia 30.04.2010 r. wezwał Odwołującego do uzupełnienia dokumentów: certyfikatów ISO
9001 i ISO 14001. Odwołujący w terminie wyznaczonym przez Zamawiającego uzupełnił
dokumenty o certyfikaty podwykonawcy: firmy INSTAL KRAKÓW S.A. Zamawiający wskazał,
że Odwołujący winien jeszcze dodatkowo, w oparciu o art. 26 ust. 2b Pzp, załączyć
oświadczenie INSTALU KRAKÓW S.A. o oddaniu do dyspozycji zasobów na okres
wykonania zamówienia dla potwierdzenia, że Odwołujący będzie dysponował zasobami
niezbędnymi do realizacji zamówienia. Niezałączenie takiego oświadczenia stało się
przyczyną wykluczenia Odwołującego z postępowania i uznania jego oferty za odrzuconą.
W dniu 12.05.2010 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) na podstawie art. 180
Pzp, Firma Gutkowski wniosła odwołanie na wybór oferty najkorzystniejszej oraz na jej
bezprawne wykluczenie z udziału w postępowaniu oraz odrzucenie oferty. Kopie odwołania
Zamawiający otrzymał w dniu 11.05.2010 r. (faxem).
Wskazał, że przedstawione niżej czynności podjęte przez Zamawiającego dokonane
zostały z naruszeniem przepisów Pzp i postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ”. W szczególności naruszają dyspozycje 24 ust. 2 pkt 4,
art. 24 ust. 4 i art. 26 ust. 2b Pzp, a także postanowienie Rozdz. II pkt 4 lit b SIWZ,
w sposób mający istotny wpływ na wynik postępowania.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu bezprawne dokonanie:
• wykluczenia Odwołującego z postępowania i uznania jego oferty za odrzuconą;
• wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący wnosi o wydanie wyroku nakazującego Zamawiającemu:
• dokonania unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
• dokonania unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania
i uznania jego oferty za odrzuconą;
• dokonania ponownego badania ofert;
• dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Art. 26 ust. 2b Pzp stanowi, że jeżeli Wykonawca będzie polegać na wiedzy
i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub
zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących
go z nimi stosunków, to jest zobowiązany udowodnić Zamawiającemu, iż będzie dysponował
zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu
pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów
na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia.
Certyfikat systemu zarządzania jakością ISO 9001, jak i ISO 14001 nie należą do
dokumentów potwierdzających wiedzę i doświadczenie, potencjał techniczny, dysponowanie
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, czy zdolności finansowe innych podmiotów.
Certyfikaty najbardziej możnaby odnieść do zakresu pojęciowego wiedzy
i doświadczenia, ale tak nie jest. Zamawiający w Rozdz. II pkt 4 lit b SIWZ stwierdził, że: „O
zamówienie mogą się ubiegać Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące:
b) posiadania wiedzy i doświadczenia - tj. zrealizowali w okresie ostatnich pięciu lat, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej trzy zamówienia
na roboty budowlane, związane z przebudową, budową stacji uzdatniania wody,
odpowiadających swoim rodzajem i wartością (min. 700 000,00 zł każda) robotom
budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia, z podaniem ich wartości oraz daty
i miejsca wykonania oraz załączeniem dokumentów potwierdzających, że roboty zostały
wykonane należycie". W zakres znaczeniowy posiadania wiedzy i doświadczenia,
Zamawiający zaliczył wykonanie określonych robót, a dokumentami potwierdzającymi
posiadanie wiedzy i doświadczenia mają być dokumenty potwierdzające, że roboty te
zostały należycie wykonane. Najczęściej są to referencje lub protokoły odbioru robót.
Certyfikaty nie należą do tego typu dokumentów.
Zamawiający nie żądał od wykonawców podawania nazw i adresów
podwykonawców, którzy będą uczestniczyli w wykonaniu zamówienia. W załączniku nr 5 do
oferty: „Informacja o zakresie robót powierzonym podwykonawcom”, Zamawiający żądał
podania następujących danych: Rodzaj robót i Wartość powierzonej części zadania (w tys.
zł). Odwołujący te informacje Zamawiającemu wraz z ofertą podał. Zamawiający wykluczył
Odwołującego z postępowania z powodu niedostarczenia dokumentu, do którego załączenia
Odwołujący nie był zobowiązany. Zamawiający w wezwaniu do uzupełnienia dokumentów
także nie napisał, że będzie oczekiwał oświadczenia lub innej formy pisemnego
zobowiązania podwykonawcy, o których pisze w zawiadomieniu.
Zamawiający do chwili otwarcia posiedzenia z udziałem stron nie udzielił odpowiedzi
na odwołanie.
Zamawiający w dniu 12.05.2010 r. wezwał faxem w trybie art. 185 ust.1 Pzp
uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu
odwoławczym.
W dniu 14.05.2010 r. (faxem) Konsorcjum Bartosz zgłosiło przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania
w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
Odwołujący w jego ocenie naruszył art. 24 ust 2 pkt 4, oraz art. 26 ust 2b Pzp. SIWZ
szczegółowo określa przedmiot zamówienia. Dodatkowo szczegółowy zakres prac
stanowiących przedmiot zamówienia określają załączniki:
• Specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót,
• Projekt wykonawczy,
• Przedmiary robót.
W pkt 3.2 SIWZ jest zapis: Wykonawcy powołujący się przy wykazywaniu spełnienia
warunków udziału w postępowaniu na potencjał innych podmiotów, które będą brały udział
w realizacji części zamówienia, przedkładają także dokumenty dotyczące tego podmiotu
w zakresie wymaganym dla Wykonawcy, określonym w pkt 3.2 a, b, c. tj.:
a) Oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia (art. 24 ust 1)
b) Aktualny odpis z właściwego rejestru
c) Aktualne zaświadczenie właściwego naczelnika Urzędu Skarbowego oraz właściwego
oddziału ZUS potwierdzających, że Wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków, opłat
oraz składek na ubezpieczenie zdrowotne lub społeczne.
Odwołujący dołączając certyfikaty ISO 9001 i ISO 14001 firmy INSTAL Kraków S.A
powinien dołączyć dokumenty dotyczące tego podmiotu (pkt 3.2 a, b, c SIWZ), oraz dołączyć
pisemne zobowiązanie tego podmiotu do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów
na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia (art. 26 ust. 2b).
W pkt 1 D SIWZ wskazano, iż: „W przypadku zastosowania urządzeń równoważnych
Wykonawca powinien dołączyć oświadczenie ze wskazaniem lokalizacji urządzeń wraz
z danymi teleadresowymi Użytkownika, że zaproponowane w ofercie urządzenia pracują
prawidłowo na co najmniej 5 stacjach uzdatniania wody”. Odwołujący przedstawił w ofercie
tylko tabelę urządzeń równoważnych. Brak jest oświadczenia potwierdzającego że
wymienione urządzenia prawidłowo pracują na 5 Stacjach Uzdatniania Wody.
Załącznikiem do SIWZ jest projekt techniczny: „Wizualizacja procesu (SCADA),
Budowa Systemu Wizualizacji Procesu dla Stacji Uzdatniania Wody w Kalinowie Czosnowie,
Jabłonce Kościelnej, Mazurach”. W ofercie Odwołującego nie ma zawartej informacji, że
wyżej wymienione roboty zostały uwzględnione przy wycenie wyżej wymienionego zadania.
Zaś powinny zostać uwzględnione wszystkie roboty wchodzące w zakres przedsięwzięcia,
które obejmuje projekt wykonawczy oraz specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót
oraz przedmiary robót załączone do SIWZ (pkt. 7).
W pkt. 3.1 a) SIWZ wskazano, że Wykonawca w celu potwierdzenia spełnienia
warunków udziału w postępowaniu oraz niepodlegania wykluczeniu na podst. art. 24 ust. 1
Pzp powinien dołączyć: Wykaz wykonanych w okresie ostatnich pięciu lat, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, robót budowlanych związanych
z przebudową, budową stacji uzdatniania wody - co najmniej trzech, z podaniem ich wartości
oraz daty i miejsca wykonania oraz załączeniem dokumentów, te roboty te zostały wykonane
zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone. We wszystkich
dokumentach potwierdzających (referencjach) złożonych przez Odwołującego brak jest
zapisu, że roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo
ukończone.
W świetle powyższego treść oferty Odwołującego nie odpowiada treści SIWZ
i została słusznie odrzucona przez Zamawiającego.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy
w przedmiotowej sprawie, zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności SIWZ, wezwaniem Zamawiającego
z dnia 30.04.2010 r., odpowiedzią Odwołującego z dnia 05.05.2010 r. wraz
załącznikami, ofertą Odwołującego, odwołaniem, przystąpieniem do odwołania, po
wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępującego złożonych ustnie
do protokołu w toku rozprawy, w tym odpowiedzią na odwołanie Zamawiającego,
ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że wobec wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez
Izbę odwołanie, po dniu 29 stycznia 2010 r., tj. po dniu wejścia w życie przepisów ustawy
z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych
innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej
mają zastosowanie przepisy Pzp w nowym brzmieniu, tj. po dniu wejścia w życie
wskazanych przepisów.
W drugiej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 Pzp,
a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp,
uprawniający go do złożenia odwołania.
Zdaniem Izby, Odwołujący, którego oferta została odrzucona i nie podlegała
klasyfikacji w ramach kryterium oceny ofert, tj. ceny (100%), w przypadku uwzględnienia
odwołania i powtórzenia czynności badania i oceny złożonych ofert z uwzględnieniem jego
oferty, ma szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym
w szczególności z postanowień SIWZ, wezwania Zamawiającego z dnia 30.04.2010 r.,
odpowiedzi Odwołującego z dnia 05.05.2010 r. wraz załącznikami, tj. certyfikatem ISO 9001
oraz ISO 14001, oferty Odwołującego, odwołania, przystąpienia do odwołania.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także stanowiska i oświadczenia stron i Przystępującego złożone na piśmie w ramach
środków ochrony prawnej oraz ustnie do protokołu, w tym odpowiedzią na odwołanie
Zamawiającego.
Odnosząc się do podniesionego w treści odwołania zarzutu stwierdzić należy, że
odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 26 ust. 2 b oraz art.
24 ust. 4 Pzp poprzez wykluczenie Odwołującego z udziału w postępowaniu i odrzucenie
jego oferty i wybór oferty najkorzystniejszej z pominięciem oferty Odwołującego z uwagi na
nie dopełnieniem wymogu art. 26 ust. 2 b Pzp, Izba uznała za zasadny.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleń odnośnie zarzutu:
W Rozdz. II w pkt 1 D lit a SIWZ Zamawiający wskazał, że: „(…) dopuszcza
zastosowanie wyrobów równoważnych pod warunkiem spełniania przez nie parametrów
równoważności określonych w dokumentacji i specyfikacji technicznej wykonania i odbioru
robót. Ciężar udowodnienia ze materiał jest równoważny w stosunku do wymogu
określonego przez Zamawiającego spoczywa na składającym ofertę. W tym celu
Wykonawca jest zobowiązany przedstawić karty katalogowe z rysunkami i opisami
technicznymi oraz atesty PZH urządzeń zamiennych, aby Zamawiający mógł ocenić
równoważność tych urządzeń. Urządzenia równoważne winny być wcześniej zastosowane
i pracować prawidłowo w nie mniej jak 5 stacjach uzdatniania wody. Informacje te należy
przedstawić w formie oświadczenia ze wskazaniem lokalizacji urządzeń wraz z danymi
teleadresowymi Użytkownika (Zamawiającego) stacji uzdatniania wody. Poza wymienionymi
dokumentami do oferty należy załączyć także certyfikaty potwierdzające spełnienie przez
producenta odpowiednich norm jakościowych takich jak: ISO 9001 i ISO 14001”. Z kolei
w Rozdz. III pkt 4: „Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny
spełniania tych warunków” lit. b i c) Zamawiający określił, że: „O zamówienie mogą się
ubiegać Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące: (..…) b) posiadania wiedzy
i doświadczenia - tj. zrealizowali w okresie ostatnich pięciu lat, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej trzy zamówienia na roboty budowlane,
związane z przebudową, budową stacji uzdatniania wody, odpowiadających swoim rodzajem
i wartością (min. 700 000,00 zł każda) robotom budowlanym stanowiącym przedmiot
zamówienia, z podaniem ich wartości oraz daty i miejsca wykonania oraz załączeniem
dokumentów potwierdzających, że roboty zostały wykonane należycie, c) dysponowania
odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia –
tj. co najmniej po 1 osobie posiadającej uprawnienia budowlane w specjalności budowlanej,
instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń wodociągowych i kanalizacyjnych oraz
instalacji elektrycznych, lub zgodnie z art. 26 ust. 2 b Pzp przedstawią pisemne
zobowiązanie innych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów
kadrowych na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia”. W ramach pkt 3.1 ppkt
4 Rozdz. III SIWZ Zamawiający ustalił konieczność załączenia do oferty danych dotyczących
zakresu prac powierzonych podwykonawcom (jeśli oferent przewiduje zatrudnienie
podwykonawców) - załącznik nr 5 do SIWZ. Zaś w ppkt 5 konieczność załączenia do oferty
kserokopii aprobat technicznych lub deklaracji zgodności na przewidziane do zastosowania
urządzenia technologiczne takie jak filtry, certyfikat potwierdzający spełnienie przez
producenta odpowiednich norm jakościowych takich jak: ISO 9001 i ISO 14001 odnoszący
się do kwestii certyfikatów w potwierdzających spełnianie przez producenta odpowiednich
norm jakościowych takich jak ISO 9001 i ISO 14001.
Odwołujący na str. 119 oferty przedstawił tabele z urządzeniami równoważnymi
i zgodnie z odpowiedzią na odwołania udzieloną przez Zamawianego na rozprawie, uznał on
konieczność wezwania go do uzupełnienia certyfikat potwierdzający spełnienie przez
producenta odpowiednich norm jakościowych takich jak: ISO 9001 i ISO 14001, co uczynił
30.04.2010 r. Pomimo uzupełnienia w dniu 05.05.2010 r., Zamawiający podtrzymał na
rozprawie uzasadnienia wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu i odrzucenia
jego oferty, gdyż winien on na wezwanie o uzupełnienie przedłożyć również oświadczenia,
tzn. „zobowiązania” zgodnie z art. 26 ust 2b zd. drugie Pzp, gdyż de facto będzie korzystał
z zasobów podmiotu trzeciego, tj. INSTAL KRAKÓW SA.
Zamawiający wskazał, że w SIWZ nie żądał przedłożenia zobowiązania do
udostępnienia podmiotu trzeciego. Wyjaśnił również, że fakt wskazania w art. 26 ust 2b Pzp
czyli wprost w ustawie konieczności przedłożenia takiego zobowiązania powoduje, iż nie ma
konieczności odniesienia się do tej kwestii w SIWZ. W ocenie Zamawiającego Odwołujący
w tym stanie rzeczy nie udowodnił równoważność oferowanych urządzeń tj. spełnienia
odpowiednich norm jakościowych, gdyż producentem tych urządzeń będzie podmiot trzeci,
a nie Odwołujący.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Po pierwsze, Izba uznała za istotne aby wskazać, że wbrew stanowisku
Zamawiającego, nie jest wystarczającą okolicznością, iż z art. 26 ust. 2 b Pzp
„zobowiązanie” wynika wprost z jego treści. W ocenie Izby konieczne jest, aby wymóg
udowodnienia faktu dysponowania zasobami na wypadek korzystania z pomocy innych
podmiotów powinien być wyraźnie określony przez Zamawiającego w ogłoszeniu lub SIWZ.
Art. 26 ust. 2a stanowi, bowiem że Wykonawca czyni to: „(..) na żądanie zamawiającego
i w zakresie przez niego wskazanym (....)”. Nie można bowiem domniemywać, że istnieją
jeszcze inne warunki, nie podane w ogłoszeniu, czy też SIWZ. W konsekwencji opisując
warunki udziału w postępowaniu zamawiający powinien zastrzec, że gdy Wykonawca
zamierza polegać na zdolnościach podmiotów trzecich, musi udowodnić, w drodze
wybranych przez siebie środków dowodowych, fakt dysponowania takimi zasobami na czas
realizacji zamówienia. Na zasadzie analogii należy wskazać, że również obowiązek złożenia
oświadczenie o spełnianiu warunków o których mowa w art. 22 ust.1 Pzp mimo, że wynika
bezpośrednio z art. 44 Pzp wymaga stosownego wskazania w ogłoszeniu o zamówieniu oraz
SIWZ. Dodatkowo, Izba zauważa, że zgodnie z art. 26 ust.1 i 2 w zw. z art.. 26 ust. 2 b Pzp,
Zamawiający jest zobowiązany do żądania od Wykonawców dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu powyżej „progów unijnych”, czyli dowodów
stosownie do treści art. 26 ust. 2 b Pzp i jedynie uprawniony do takiego zachowania
w postępowaniu poniżej „progów unijnych”.
Po drugie, zgodnie z art. 26 ust. 2 b Pzp Wykonawca może polegać na wiedzy
i doświadczeniu (art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp), potencjale technicznym (art. 22 ust. 1 pkt 3 Pzp),
osobach zdolnych do wykonania zamówienia (art. 22 ust. 1 pkt 3 Pzp) lub zdolnościach
finansowych innych podmiotów (art. 22 ust. 1 pkt 4 Pzp) niezależnie od charakteru prawnego
łączącego go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić
Zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia,
w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do
oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy
wykonywaniu zamówienia. Z powyższego wynika, że uprawnienie Wykonawców do opierania
się na potencjale podmiotów trzecich przy wykazywaniu spełniania warunków dotyczy
jedynie niektórych spośród wymienionych w art. 22 ust. 1 Pzp warunków udziału
w postępowaniu o charakterze podmiotowym. Uprawnie nie to nie obejmuje warunku
posiadania uprawnień oraz warunku potencjału ekonomicznego. W tym zakresie
Zamawiający może wymagać wykazania się spełnienia powyżej wskazanych dwóch
warunków bezpośrednio od Wykonawcy. Zgodnie z § 1 ust. 2 Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U.
Nr 226, poz. 1817) zwanego dalej: „Rozporządzeniem w sprawie rodzajów dokumentów”
jeżeli Wykonawca, wykazując spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust.1 Pzp,
a podmioty te będą brały udział w realizacji części zamówienia (warunek sine qua non),
Zamawiający może żądać od Wykonawcy przedstawienia w odniesieniu do tych podmiotów
dokumentów wymienionych w § 2 niniejszego rozporządzenia, czyli dokumentów
stanowiących o braku podstaw do wykluczenia z postępowania w okolicznościach, o których
mowa w art. 24 ust.1 Pzp. Natomiast, weryfikacja warunku z art. 22 ust.1 pkt 1 Pzp ma
miejsce przez dokument z § 1 ust.1 pkt 1 Rozporządzenia w sprawie dokumentów.
Weryfikacja warunku z art. 22 ust.1 pkt 2, następuje odpowiednio w oparciu o § 1 ust.1 pkt 2
i 3 niniejszego rozporządzenia. Z kolei weryfikacja potencjału technicznego to § 1 ust.1 pkt 4
i 5. Osób zdolnych do wykonania zamówienia to § 1 ust.1 pkt 6 i 7. Zaś weryfikacja zdolności
finansowej następuje w oparciu o § 1 ust.1 pkt 9, zaś potencjału ekonomicznego w oparciu
o § 1 ust.1 pkt 8 i 10 niniejszego rozporządzenia.
Po trzecie, z analizy art. 26 ust. 2 b Pzp w zw. z art. 25 ust. 1 zd. 2 pkt 2 oraz § 5 ust.
1 pkt 2-5 Pzp wynika, że art. 26 ust. 2 b Pzp stanowi o warunkach udziału w postępowaniu
o charakterze podmiotowym i nie obejmuje kategorii wymagań Zamawiającego w stosunku
do oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych, potocznie zwanych warunkami
o charakterze przedmiotowymi z uwagi na to, że potwierdzają właściwości przedmiotu
zamówienia. Należy także wskazać na różnice w dyrektywie 2004/18/WE (art. 48 ust. 2 li c,
d, f, h), która zalicza odmiennie niż w przepisach krajowych, do potencjału technicznego
środki zastosowane w celu zapewnienia jakości, środki zarządzania środowiskiem oraz
zaplecze naukowo-badawcze.
W przedmiotowym stanie faktycznym Zamawiający uznał, że skoro Wykonawca
załączył certyfikaty ISO 9001 i ISO 14001 na podmiot trzeci, czyli producentem
zaoferowanych urządzeń jest podmiot inny niż Wykonawca składający ofertę, to konieczne
jest przedłożenie stosownego „zobowiązania” z art. 26 ust. 2 b Pzp. W ocenie Izby powyższe
stanowisko Zamawiającego jest błędne. Abstrahując bowiem od kwestii, czy w odniesieniu
do kategorii wymagań Zamawiającego w stosunku do oferowanych dostaw, usług lub robót
budowlanych można wykazywać się potencjałem podmiotów trzecich, co dopuszcza
dyrektywa europejska i prounijna wykładania prawa. Izba zauważa, że Zamawiający nie
zawarł takiego obostrzenia w ogłoszeniu lub SIWZ stwierdzając jedynie, że wymagane jest
przedłożenie certyfikatu potwierdzającego spełnienie przez producenta odpowiednich norm
jakościowych. Bez znaczenia dla Zamawiającego było, czy owym producentem będzie
Wykonawca, czy podmiot trzeci, w tym wypadku podwykonawca. Wykonawca zobowiązał
się, że dostarczy przedmiot zamówienia podmiotu trzeciego (tj. podwykonawcy) i spełnia on
wymagania jakościowe postawione przez Zamawiającego. W tym zakresie, tj. certyfikatów
ISO 9001 i ISO 14001, abstarhujac od ich charakteru, należy także wskazać, że
Zamawiający nie zawarł w ogłoszeniu lub SIWZ wymogu udowodnienia faktu dysponowania
zasobami na wypadek korzystania z pomocy innych podmiotów, uczynił to tylko
w odniesieniu do warunku z Rozdz. II pkt 4 lit. c SIWZ. Jest to tym bardziej istotne, że
przedmiotowe postępowanie jest postępowaniem poniżej „progów unijnych” i żądanie z art.
26 ust. 2 Pzp, a w konsekwencji z art. 26 ust. 2 a i 2b ma charakter fakultatywny.
W konsekwencji, jak i z uwagi na to, że „zobowiązanie” odnosi się wyłącznie do warunków
podmiotowych, żądanie stosownego oświadczenia w tym zakresie, z tego tytułu jest
nieuzasadnione.
Po czwarte, brak ograniczenia w ogłoszeniu lub SIWZ, co do zakresu
podwykonawstwa, załączenie stosownego załącznika nr 5 do SIWZ zawierającego dane
dotyczące zakresu prac powierzonych podwykonawcom, dopuszczalność wykazywania się
przez Wykonawcę w takim stanie faktycznym dokumentami jakościowymi podwykonawcy
(podobnie wyrok KIO z dnia 16.07.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 832/09), jak również
okoliczność tego rodzaju, że z podwykonawstwem łączy się oddanie do dyspozycji zasobów
jako element świadczenia polegającego na podwykonaniu części zamówienia i nie ma ono
waloru oddzielnego zachowania się dłużnika i nie musi być jako takie wskazane w treści
pisemnego zobowiązania, także uzasadnia stanowisko przedstawione w przedmiotowym
orzeczeniu przez Izbę. Samo bowiem zaciągniecie przez podwykonawcę zobowiązania do
wykonania części zamówienia wystarczy, aby przyjąć, że podwykonawca zobowiązał się, iż
udostępni niezbędne zasoby (A. Sołtysińska, G. Wicik: „Dopuszczalność powoływania się na
zdolność innych podmiotów”, Kwartalnik PZP, Nr 4 (23)/2009, str. 16, 26). Odwołujący
jednoznacznie potwierdził w odwołaniu, jak i na rozprawie, że podwykonawcą
w przedmiotowym postępowaniu jest INSTAL KRAKÓW S.A., którego certyfikaty przedłożył
Zamawiającemu w dniu 05.05.2010 r.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Izba nie odnosiła się do zarzutów Przystępującego w odniesieniu do oferty
Odwołującego wykraczających poza zakres zarzutów Odwołującego i podstawę czynności
Zamawiającego będącą podstawą środka ochrony prawnej, zgodnie bowiem z art. 192 ust 7
Pzp, Izba nie może orzekać co do zarzutów które nie były zawarte w odwołaniu.
W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp
oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Pzp, a także w oparciu o § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………