Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO 912/10

WYROK
z dnia 2 czerwca 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska-Romek

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 maja 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego w
dniu 17 maja 2010 r. przez TMS Sp. z o.o., ul. Wiertnicza 84, 02-952 Warszawa w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, którym jest 110 Szpital Wojskowy z
Przychodnią Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej, ul. Komeńskiego 35,
82-300 Elbląg

przy udziale wykonawcy Alteris Sp. z o.o., ul. PCK 6/3, 40-057 Katowice zgłaszającego
swoje przystąpienie po stronie zamawiającego i zgłaszającego sprzeciw wobec
uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów podniesionych w odwołaniu.

orzeka:
1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża TMS Sp. z o.o., ul. Wiertnicza 84, 02-952 Warszawa
i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych wpis w wysokości
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczony

przez TMS Sp. z o.o., ul. Wiertnicza 84, 02-952 Warszawa, stanowiący
koszty postępowania odwoławczego,

2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez TMS Sp. z o.o., ul. Wiertnicza 84, 02-952 Warszawa na
rzecz Alteris Sp. z o.o., ul. PCK 6/3, 40-057 Katowice stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.



Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Elblągu.

Przewodniczący:
………………………………

UZASADNIENIE
sygn. akt KIO 912/10

Zamawiający - 110 Szpital Wojskowy z Przychodnią Samodzielny Publiczny Zakład
Opieki Zdrowotnej prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego na „dostawę szesnastowarstwowego systemu tomografii
komputerowej całego ciała oraz analogowego, stacjonarnego, uniwersalnego, zdalnie
sterowanego aparatu RTG do zdjęć i prześwietleń wraz z przystosowaniem pomieszczeń w
Zakładzie Diagnostyki Obrazowej zgodnie z przedmiotem projektu oraz wprowadzeniem
usługi teleradiologii”
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
dnia 9 kwietnia 2010 roku pod poz. 2010/ S 69 – 103374.
Odwołujący podniósł, że dokonana przez zamawiającego modyfikacja specyfikacji istotnych
warunków zamówienia z dnia 10 maja 2010 roku (pyt. 14, 15, 16, 18 i 20) stanowi
naruszenie art. 7 ust 1 i art. 29 ust 1-3 ustawy Pzp przez :
• opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny
• opisanie przedmiotu zamówienia z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji przez
dokonanie modyfikacji SIWZ i wprowadzenie do niej parametru granicznego
uniemożliwiającego odwołującemu złożenie ważnej, konkurencyjnej, nie podlegającej
odrzuceniu oferty.
Odwołujący podniósł, że zamawiający przez wskazaną modyfikacje zwiększył zakres
zamówienia o:
• zakup licencji oprogramowania RIS/PACS do wykonania takiej integracji od
producenta systemu RIS/PACS (pyt 15)- przy czym nie sprecyzował o jakie licencje
chodzi i jakie są ceny ich nabycia.
• rozbudowę systemu i uruchomienie go na sprzęcie komputerowym posiadanym przez
Szpital (pyt 16) – przy czym brak informacji o jaką rozbudowę chodzi , uruchomienie
na jakim sprzęcie komputerowym posiadanym przez Szpital (Zamawiającego) i jakie
są nakłady finansowe niezbędne do spełnienia tego warunku
• szkolenia personelu z zakresu obsługi systemu RIS/PACS w ramach rozbudowy (pyt
18) – przy czym brak informacji o zakresie szkoleń, ilości szkolonego personelu i
nakładach finansowych z tym związanych
• ponoszenie wszystkich koszty związanych z rozbudową systemu przez Wykonawcę
(pyt 20) – przy czym brak specyfikacji kosztów i ich wielkości wyrażonych w PLN

Odwołujący wskazał, że wykonanie zamówienia na dostawę, wdrożenie i nadzorowanie
systemu do pośredniej radiografii cyfrowej z systemami archiwizacji i dystrybucji obrazów
RTG i USG powierzono firmie Alteris Sp. z o.o., co oznacza, że dodatkowe licencje
RIS/PACS na potrzeby integracji systemu archiwizacji i dystrybucji obrazów RTG i USG z
systemem tomografii komputerowej oraz stosowne szkolenia może zrealizować jedynie firma
Alteris Sp. z o.o.. Odpowiedzi nie uściśliły wymagań SIWZ, nie dostarczyły nowych
informacji, ale wprowadziły nowe wymogi w postaci dodatkowych dostaw i szkoleń.
Zatem Alteris Sp. z o.o. w przedmiotowym postępowaniu może być wykonawcą omawianego
postępowania lub jednoczesnym oferentem - podwykonawcą uzależniającym, pozostałych
potencjalnych wykonawców, swoją ofertą wspomnianej integracji systemu PACS i licencji
oraz szkoleń.
Odwołujący wskazał, że jest to rażące naruszenie przepisów w zakresie równego
traktowania wykonawców i zachowania zasad uczciwej konkurencji. Zamawiający określając
przedmiot Zamówienia winien uwzględnić wszystkie okoliczności mogące mieć wpływ na
sporządzenie oferty przez wykonawców i winien unikać wymogów stwarzających możliwość
zaistnienia okoliczności utrudniających uczciwą konkurencję. Zapisy SIWZ i efekt
wprowadzonych modyfikacji mogą sugerować faworyzowanie firmy Alteris Sp. z o.o..
Odwołujący uważa, że Zamawiający ma prawo żądać integracji istniejącego
oprogramowania (systemu RIS) kupowanym systemem tomografii komputerowej, o ile nie
ogranicza to konkurencji i zapewnia równe traktowanie wykonawców, a więc nie negował
wymogu jego integracji z istniejącym oprogramowaniem RIS/PACS, w brzmieniu treści pkt.
XI WYPOSAśENIE DODATKOWE.4 Załącznika 2.1 do SIWZ „Integracja z istniejącym
systemem do archiwizacji i dystrybucji danych PACS/RIS" przed modyfikacją. Wprowadzony
zakres i sposób modyfikacji (brak jednoznaczności opisu, szczegółowej specyfikacji
oczekiwanej przez Zamawiającego rozbudowy systemu RIS/PACS, szkoleń i kosztów
związanych z rozbudową systemu RIS/PACS ) jest sprzeczny z treścią ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i:
• anulowanie modyfikacji SIWZ w zakresie podniesionym w odwołaniu
lub
• utrzymanie wspomnianej modyfikacji SIWZ w mocy z zastrzeżeniem, że jej skutki
finansowe poniesie zamawiający, a także zamawiający udostępni wszelkie

niezbędne informacje merytoryczne wynikające z tej modyfikacji , które to informacje
umożliwią odwołującemu sporządzenie oferty nie podlegającej odrzuceniu
w zmodyfikowanym parametrze granicznym.
ewentualnie:
• unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie
art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Zamawiający pismem z dnia 26 maja 2010 roku wniósł odpowiedź na odwołanie, w której
poinformował o uwzględnieniu argumentów odwołującego i postanowił anulować modyfikację
siwz i przywrócić wersję pierwotną, zgodnie z wnioskiem odwołującego.
Do postępowania odwoławczego zgłosił swoje przystąpienie po stronie zamawiającego –
Alteris Sp. z o.o., który w dniu 31 maja 2010 roku zgłosił sprzeciw wobec uwzględnienia w
całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Wskazał, że kwestionowane przez
dowołującego postanowienia siwz nie stanowią zagrożenia naruszenia zasady równości
wykonawców i przejawu nieuczciwej konkurencji. Podniósł, że zgodnie z art. 29 ust, 2 ustawy
Pzp przedmiot zamówienia winien być opisany w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za
pomocą dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i
okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Do posiadania systemu RIS/ PACS
zobowiązuje zamawiającego rozporządzenie Ministra Zdrowia z dnia 27.03.2008 roku w
sprawie bazy danych urządzeń radiologicznych. Nadrzędnym celem jest kontynuacja budowy
spójnego systemu informatycznego obsługującego urządzenia w Zakładzie Diagnostyki
Obrazowej, a także racjonalne wydatkowanie środków publicznych. Zaoferowanie innego
oprogramowania, jak i samodzielna ingerencja czy jakakolwiek modyfikacja już istniejącego
oprogramowania nie jest możliwa bez zakupu licencji. Przystępujący zobowiązał się do
równego traktowania wszystkich wykonawców ubiegających się o niniejsze zamówienie.
Pełna zgodność oprogramowania i systemów pracujących na różnych urządzeniach i
pracowniach zamawiającego jest możliwa wyłącznie przez wykupienie licencji od
przystępującego. Przystępujący zwrócił uwagę na dodatkowe trudności jakie wystąpiłyby po
stronie zamawiającego gdyby zaniechał opisania przedmiotu zgodnie z oczekiwaniami
odwołującego. Wskazał, że utrzymanie w mocy modyfikacji siwz jest racjonalne i zgodne ze
sprawdzonymi praktykami w całym kraju np. postępowanie w Warszawie w Szpitalu przy ul.
Banacha 1a, w Raciborzu w Szpitalu Rejonowym, w Bydgoszczy w Uniwersytecie Mikołaja
Kopernika w Toruniu Collegium Medicum, gdzie zamawiający wprost wymagali rozbudowy
istniejących systemów. Przystępujący powołał orzecznictwo KIO oraz Sądów Okręgowych.
Wskazał, że odwołujący nie tylko może zaoferować opisany przedmiot zamówienia, ale także
może uzyskać zamówienie. Odwołujący, nie udowodnił, że nie będzie w stanie złożyć oferty.

Wskazał, że oprogramowanie Alteris Sp. z o. jest jedynie nieznacznym elementem w skali
całego zamówienia, a zatem zarzut braku zapewniania konkurencji jest niezasadny. Każdy z
wykonawców może kupić od Alteris przedmiotowe oprogramowanie. Przystępujący wniósł o
oddalenie odwołania.

Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o zamówienie publiczne
Izba ustaliła, co następuje:

Wobec wszczęcia postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia
publicznego w dniu 9.04.2010 r. tj. po dniu 29 stycznia 2010 r., w którym weszły w życie
przepisy ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych
oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778) do jego rozpoznania mają
zastosowanie przepisy ustawy Pzp po nowelizacji z dnia 2 grudnia 2009 r. (dalej „ustawa
Pzp”) a także przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r.
w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. Nr 48, poz. 280).
Izba ustaliła, że w dniu 10 maja 2010 r. zamawiający zamieścił na stronie internetowej pismo nr
415 „Odpowiedzi i modyfikacja", w którym udzielił odpowiedzi o treści „TAK" na następujące
pytania:
Pytanie 14 „Czy Zamawiający poprzez integrację rozumie rozbudową posiadanego przez
Szpital systemu RIS/PACS"?
Pytanie 15 „Czy Zamawiający wymaga zakupu licencji oprogramowania RIS/PACS (jeśli to
konieczne) do wykonania takiej integracji od producenta systemu RIS/PACS "?
Pytanie 16 „Czy Zamawiający wymaga rozbudowy systemu i uruchomienia go na
sprzęcie komputerowym posiadanym przez Szpital"?
Pytanie 18 „Czy Zamawiający w ramach rozbudowy wymaga szkoleń personelu z zakresu
obsługi systemu RIS/PACS"?
Pytanie 20 „Czy wszystkie koszty związane z rozbudową systemu są po stronie wykonawcy ?

W ten sposób, zamawiający zmienił pierwotne postanowienie punktu XI WYPOSAśENIE
DODATKOWE Załącznika 2.1 do SIWZ, które określało wymóg:
„Integracja z istniejącym systemem do archiwizacji i dystrybucji danych PACS/RIS" - „ TAK"
„bez oceny"

Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia oraz oświadczenia i stanowiska odwołującego,
zamawiającego oraz przystępującego do postępowania odwoławczego, zgłaszającego
sprzeciw złożone do protokołu rozprawy, Izba zważyła, co następuje:

Odwołanie podlega oddaleniu.

Wobec spełnienia przesłanek ustawowych określonych w art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, Izba
stwierdziła, że wykonawca - Alteris Sp. z o.o. skutecznie przystąpił do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego i stał się uczestnikiem przedmiotowego
postępowania odwoławczego.
Wobec wniesienia w dniu 31 maja 2010 roku pisemnego sprzeciwu od uwzględnienia przez
zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu oraz wobec stwierdzenia,
że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania określone w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp,
Izba skierowała odwołanie do rozpoznania do rozprawie.

Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem prawnym we wniesieniu odwołania,
o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Na wstępie Izba wskazuje, że opis przedmiotu zamówienia jest jednym z najistotniejszych
elementów przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego a na
zamawiającym spoczywa obowiązek opisania przedmiotu zamówienia w sposób
jednoznaczny, wyczerpujący, w taki sposób, aby wykonawcy nie mieli wątpliwości co do
zakresu objętego przedmiotem zamówienia.
Przeprowadzona rozprawa i zaprezentowane stanowiska stron, dowiodły, że pierwotna treść
siwz, która określała wymóg integracji z istniejącym systemem do archiwizacji i dystrybucji
danych PACS/RIS nie określała w sposób wyczerpujący i precyzyjny zakresu rzeczowego i
finansowego przedmiotu zamówienia. Zamawiający i odwołujący nie zaprzeczyli
twierdzeniom zgłaszającego sprzeciw, że dla uzyskania efektu integracji z istniejącym
systemem RIS/PACKS produkcji Alteris Sp. z o.o. koniecznym jest zakupienie dodatkowej
licencji, która umożliwi połączenie (integrację) posiadanego już przez zamawiającego
systemu RIS/PACKS z tomografem komputerowym, objętym przedmiotem niniejszego
postępowania o zamówienie publiczne. Zatem stanowisko zamawiającego, co do uznania w
całości zarzutów odwołania i uwzględnienie żądania odwołującego co do anulowania
dokonanej w dniu 10 maja 2010 roku modyfikacji treści siwz należy uznać za niezasadne.
Pozostawienie ogólnego wymogu dotyczącego zapewnienia integracji z istniejącym
systemem bez jasnego i precyzyjnego określenia zakresu objętego przedmiotem
zamówienia i podania wszystkich niezbędnych elementów w celu realizacji tego wymogu tj:
zakupu licencji, przeprowadzenia szkoleń oraz bez ustalonych jasno rozwiązań co do kwestii

finansowych: kogo obciążają koszty zakupu licencji, szkoleń, powoduje, że przedmiot
zamówienia został opisany w sposób nieprecyzyjny, co może w konsekwencji doprowadzić
do złożenia ofert nieporównywalnych cenowo, obejmujących odmienny niż oczekiwany przez
zamawiającego zakres przedmiotu zamówienia.
W ocenie Izby dokonane w dniu 10 maja 2010 roku wyjaśnienia, w odpowiedziach na pytania
nr 14, 15, 16, 18 i 20 stanowią próbę doprecyzowania zakresu rzeczowego i finansowego
przedmiotu zamówienia, a zatem ich pozostawienie w mocy jest jak najbardziej zasadne.
Z treści wskazanych odpowiedzi na pytania wynika, że zamawiający wymaga zakupu licencji
oprogramowania RIS/PACKS do wykonania integracji systemu od producenta systemu oraz
przeprowadzenia szkoleń personelu z zakresu obsługi RIS/PACKS a koszty związane z
rozbudową obciążają wykonawców.

Izba zwraca uwagę także na okoliczność, że sam zamawiający w trakcie rozprawy - po
wysłuchaniu stanowisk wykonawców - stwierdził, że widzi potrzebę dalszego
doprecyzowania opisu wymagań określonych w siwz udzielonych odpowiedzi, co zdaniem
Izby może być przez zamawiającego zrealizowane samodzielnie w oparciu o dyspozycję art.
38 ust. 4 ustawy Pzp. Zamawiający jako „gospodarz” postępowania o zamówienie publiczne
winien dążyć do precyzyjnego, jasnego określenia wymogów i zakresu przedmiotu
zamówienia, tak aby uzyskać oczekiwany efekt. Na konieczność doprecyzowania
udzielonych wyjaśnień w dniu 10 maja 2010 roku wskazał także sam odwołujący, który w
trakcie rozprawy sformułował żądanie utrzymania w mocy udzielonych w dniu 10 maja 2010
roku wyjaśnień i doprecyzowanie ich o zakres rzeczowy i finansowy.

Rozpatrując odwołanie w granicach zarzutów w nim podniesionych, Izba stwierdziła, że
przez dokonane w dniu 10 maja 2010 roku wyjaśnienia treści siwz, zamawiający nie naruszył
postanowień art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 1 - 3 ustawy Pzp, ponieważ celem wprowadzonych
zmian było dążenie do opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny.
Kwestionowana przez odwołującego zmiana siwz z dnia 10 maja 2010 roku nie naruszyła
zasady uczciwej konkurencji i nie uniemożliwiła odwołującemu złożenia ważnej,
konkurencyjnej i nie podlegającej odrzuceniu oferty.
Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia zgłoszonego jako alternatywne, żądania
odwołującego co do unieważnienia przedmiotowego postępowania w oparciu o art. 93 ust. 1
pkt 7 ustawy Pzp.

Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy
Pzp.

O kosztach postępowania orzeczono stosowanie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz
ust. 10 a także art. 186 ust. 6 pkt 3 a ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), uwzględniając koszty
wynagrodzenie pełnomocnika przystępującego do postępowania odwoławczego, który wniósł
sprzeciw w wysokości 3 600 zł, zgodnie ze złożoną do akt sprawy fakturą VAT.


Przewodniczący:
………………………………