Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO 916/10

WYROK
z dnia 9 czerwca 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Bartczak-śuraw

Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 czerwca 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Szymona Racis prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego Szymon Racis, ul. Cicha 8, 16-400 Suwałki
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Specjalistyczny Psychiatryczny Samodzielny
Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej, ul. Szpitalna 62, 16-400 Suwałki
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Przedsiębiorstwo Produkcyjno - Usługowo - Handlowe „RAPID” Sp. z o.o., EKO
Energia P. Szutkiewicz Sp. J., ul. Prosta 7, 21-500 Biała Podlaska zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.


orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego,
powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego,

2. kosztami postępowania obciąża Specjalistyczny Psychiatryczny Samodzielny
Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej, ul. Szpitalna 62, 16-400 Suwałki.
i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 10 000
zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu

uiszczonego przez Szymona Racis prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego
Szymon Racis, ul. Cicha 8, 16-400 Suwałki,

2) dokonać wpłaty kwoty 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) przez Specjalistyczny Psychiatryczny Samodzielny
Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej, ul. Szpitalna 62, 16-400 Suwałki na
rzecz Szymona Racis prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego Szymon Racis, ul. Cicha 8, 16-
400 Suwałki, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.


Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Suwałkach.


Przewodniczący:
………………………………

Sygn. akt KIO 916/10


Uzasadnienie

Zamawiający - Specjalistyczny Psychiatryczny Samodzielny Publiczny Zakład Opieki
Zdrowotnej w Suwałkach, ul. Szpitalna 62, 16-400 Suwałki - prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2007 r., Nr 223,
poz. 1655, z późn. zm.) (dalej „ustawa Pzp”), na wykonanie robót budowlanych pn.
„Termomodernizacja budynku Specjalistycznego Psychiatrycznego Samodzielnego
Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej w Suwałkach". Ogłoszenie w Biuletynie Zamówień
Publicznych nr 79393 - 2010 zostało zamieszczone dnia 8 kwietnia 2010 r. Wartość
przedmiotowego zamówienia została oszacowana na kwotę mniejszą niż kwota określona w
przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.

Odwołującym w niniejszej sprawie jest Szymon Racis prowadzący działalność gospodarczą
pod firmą Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego Szymon Racis, ul. Cicha 8, 16-400
Suwałki.

W dniu 17 maja 2010 r. Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie na niezgodną z przepisami ustawy Pzp czynność Zamawiającego polegającą na
odrzuceniu oferty Odwołującego. Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty obejmująca
również zawiadomienie o odrzuceniu oferty została doręczona pismem z dnia 12 maja 2010
r. (doręczenie w dniu 13 maja 2010 r. Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu
w dniu 17 maja 2010 r.

Odwołujący zarzucał Zamawiającemu:
1) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego
pomimo, że treść oferty złożonej przez Odwołującego odpowiada i jest zgodna z
treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”),
2) naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie czynności oceny ofert i
wyboru najkorzystniejszej oferty w sposób nie zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji.

W związku z powyższym Odwołujący wnosił o:

1) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty
Odwołującego,
2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności uznania za najkorzystniejszą
oferty złożonej przez wykonawcę: konsorcjum PPUH RAPID Sp. z o. o., ul. Prosta 7,
21-500 Biała Podlaska i Eko Energia Sp. J., ul. Branickiego 23, 15-206 Białystok,
3) nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny ofert i wyboru oferty
najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty złożonej przez Odwołującego,
4) obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą.

W uzasadnieniu Odwołujący podnosił, że w opracowanej do postępowania SIWZ
Zamawiający określił, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy
spełniają między innymi warunek posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia (rozdział V -
warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych
warunków, pkt 1 ppkt 2 SIWZ). W pkt 7 tego rozdziału Zamawiający zaznaczył, że ocena
spełniania warunków udziału w postępowaniu dokonywana będzie w oparciu o dokumenty
złożone przez wykonawcę w niniejszym postępowaniu metodą warunku granicznego -
spełnia/nie spełnia, a w pkt 3 ww. rozdziału ustalił, że wykonawcy, którzy nie wykażą
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, podlegać będą wykluczeniu z udziału w
postępowaniu. W rozdziale VI SIWZ - wykaz oświadczeń lub dokumentów, jakie mają
dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
Zamawiający ustalił, że w celu wykazania spełnienia przez wykonawcę warunków, o których
mowa w art. 22 ust. 1 pkt. 1) do 3) ustawy Pzp, należy złożyć między innymi dokument w
postaci wykazu robót budowlanych w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania
warunku wiedzy i doświadczenia, wykonanych w okresie ostatnich trzech lat (co najmniej
dwóch) licząc od dnia złożenia oferty, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w
tym okresie, z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania oraz załączeniem
dokumentu potwierdzającego, że roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki
budowlanej i prawidłowo ukończone - litera C.2).
Ponadto Zamawiający w załączniku nr 14 do SIWZ - specyfikacja wymaganych parametrów
techniczno-eksploatacyjnych określił, że wykonawca winien złożyć wykaz urządzeń, którymi
dysponuje lub będzie dysponował na potrzeby wykonania zamówienia, w tym kolektory
słoneczne, których może potwierdzić poprawną pracę w trzech instalacjach o powierzchni
łącznej 750 m2 przez co najmniej dwa lata zlokalizowanej na terenie Polski (z podaniem
miejsca wykonania oraz załączeniem dokumentów potwierdzających, że roboty te zostały
wykonane należycie - listy referencyjne lub inne dokumenty stwierdzające należyte
wykonanie robót instalacyjnych i poprawną pracę instalacji solarnej). Zamawiający, ustalając
treść tego załącznika, nie określił, czy jest to warunek udziału w postępowaniu w zakresie

konieczności posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia uprawniających do ubiegania
się o udzielenie zamówienia, czy też wymóg w zakresie przedmiotu zamówienia, a może,
zgodnie z brzmieniem tego zapisu, sposób dokonywania oceny spełnienia warunku
określonego w rozdziale V SIWZ pkt 1 ppkt 3, tj. konieczności dysponowania przez
wykonawcę odpowiednim potencjałem technicznym. Odwołujący podnosił, że treść
cytowanego wyżej zapisu z załącznika nr 14 do SIWZ, pomimo, że używa określenia „wykaz
urządzeń, którymi dysponuje lub będzie dysponował wykonawca na potrzeby wykonania
zamówienia”, wskazuje jednak, że Zamawiający ustala dodatkowy warunek w zakresie
konieczności posiadania przez wykonawcę niezbędnej do wykonania zamówienia wiedzy i
doświadczenia w postaci wykazania wykonania 3 instalacji solarnych o łącznej powierzchni
750 m2, gdyż Zamawiający dodatkowo wskazuje konieczność załączenia listów
referencyjnych lub innych dokumentów stwierdzających należyte wykonanie robót
instalacyjnych. Zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2009 r. w sprawie rodzaju dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817)
(dalej „rozporządzenie w sprawie dokumentów”) na potwierdzenie posiadania wiedzy i
doświadczenia niezbędnej do wykonania zamówienia zamawiający może żądać wyłącznie
dokumentu w postaci wykazu robót budowlanych w zakresie niezbędnym do wykazania
spełniania warunku wiedzy i doświadczenia, wykonanych w okresie ostatnich pięciu lat przed
upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, z podaniem rodzaju i
wartości, daty i miejsca wykonania oraz załączeniem dokumentu potwierdzającego, że
roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone.
Oznacza to, zdaniem Odwołującego, że jakiekolwiek inne żądania Zamawiającego w
zakresie dokumentowania przez wykonawców posiadania wiedzy i doświadczenia,
wykraczające poza postanowienia rozporządzenia w sprawie dokumentów są niezgodne z
ustawą Pzp i nie korzystają z ochrony prawnej, gdyż stanowią nadużycie prawa
podmiotowego na podstawie art. 5 kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazywał ponadto, że zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 4 ww. rozporządzenia w sprawie
dokumentów, na potwierdzenie dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym
potrzebnym do wykonania zamówienia Zamawiający może żądać jedynie wykazu narzędzi,
wyposażenia i urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy usług lub robót budowlanych
w celu realizacji zamówienia wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi
zasobami. Oznacza to, że jakiekolwiek inne żądania zamawiającego w zakresie
dokumentowania przez wykonawców dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym
potrzebnym do wykonania zamówienia, wykraczające poza postanowienia rozporządzenia
są niezgodne z ustawą i nie korzystają z ochrony prawnej, gdyż stanowią nadużycie prawa

podmiotowego na podstawie art. 5 kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 ustawy Pzp. W ocenie
Odwołującego Zamawiający, wykonując czynność odrzucenia jego oferty i uzasadniając to
odrzucenie art. 89 ust. 1 punkt 2 ustawy Pzp oraz podając w uzasadnieniu faktycznym za
podstawę swego działania fakt, że Odwołujący pomimo wezwania (wezwanie na podstawie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp), nie spełnił wymogów SIWZ w zakresie posiadania wiedzy i
doświadczenia oraz dysponowania potencjałem technicznym koniecznym do wykonania
zamówienia na dzień składania ofert, gdyż referencje Spółdzielni Mieszkaniowej w Piszu
zostały wystawione w dniu 4 maja 2010 r., a nie jak wymagano przed dniem 23 kwietnia
2010 r. oraz podają nieprawdziwą informację o wykonaniu instalacji solarnej, wskazując
okres od 07.2010 r. do 09.2010 r. Ponadto referencje nie wykazują, że instalacja działa
poprawnie co najmniej dwa lata. Z kolei referencje wystawione przez Emilię i Mariusza P. z
dnia 23 marca 2010 r. nie zawierają powierzchni wykonanej instalacji solarnej oraz informacji
o terminie wykonania zamówienia, jak również nie wykazują, że instalacja działa poprawnie
co najmniej dwa lata. Zdaniem Odwołującego Zamawiający, odrzucając ofertę
Odwołującego, naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, gdyż w jego opinii nie zachodzi
przesłanka określona tym przepisem uprawniająca Zamawiającego do odrzucenia oferty
Odwołującego. Odwołujący argumentował, że skoro w ocenie Zamawiającego Odwołujący
nie spełnił warunków w zakresie posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia do
wykonania zamówienia oraz nie dysponował potencjałem technicznym koniecznym do
wykonania zamówienia, powinien zostać wykluczony z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, gdyż art. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy Pzp, który podał Zamawiający w uzasadnieniu prawnym swojej decyzji, nie dotyczy
warunków udziału w postępowaniu. Błędne podanie podstawy prawnej odrzucenia oferty
Odwołującego w odniesieniu do podanego przez Zamawiającego faktycznego uzasadnienia
tej czynności, stanowi naruszenie ustawy Pzp zarówno w zakresie art. 89 ust. 1 pkt 2, jak i
art. 24 ust. 1 pkt 4 (tak w odwołaniu).
Ponadto Odwołujący podnosił, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zawiera zastrzeżenie art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp wskazujące, że Zamawiający ma obowiązek poprawić inne oczywiste
omyłki (tak w odwołaniu) polegające na niezgodności oferty z SIWZ niepowodujące istotnych
zmian w treści oferty. Zdaniem Odwołującego trzeba zatem przyjąć, że referencja
wystawiona przez Spółdzielnię Mieszkaniową w Piszu, która wskazuje datę od 07.2010 r. do
09.2010 r. jako datę wykonania przez Zakład Instalacyjno - Budowlany „DARIO" Dariusz
Krasicki ul. Gałczyńskiego 7/37, 12-200 Pisz, instalacji solarnej o powierzchni 70 m2, jest
inną oczywistą omyłką niepowodującą istotnych zmian w treści oferty. Odwołujący
wskazywał, że podana data dotyczy roku 2009 r., a Zamawiający mógł uzyskać od
Spółdzielni Mieszkaniowej w Piszu informację o faktycznej dacie wykonania zamówienia. Nie
powinien zatem przyjmować, jak uczynił to w uzasadnieniu faktycznym odrzucenia oferty, że

podana informacja jest nieprawdziwa. Odwołujący podnosił nadto, iż art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp mówiący o obowiązku zamawiającego wzywania wykonawców do uzupełniania
dokumentów i oświadczeń lub składania nowych dokumentów i oświadczeń w przypadku
braku dokumentów czy oświadczeń lub złożeniu dokumentów czy oświadczeń wadliwych
dotyczy konieczności potwierdzania przez wykonawców spełniania warunków udziału w
postępowaniu oraz spełniania przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane
wymagań określonych w SIWZ w dacie składania ofert, a nie o dacie wystawienia tych
dokumentów. Oznacza to, zdaniem Odwołującego, że referencja wystawiona przez
Spółdzielnię Mieszkaniową w Piszu z dnia 4 maja 2010 r., po poprawieniu innej oczywistej
omyłki w zakresie daty wykonania instalacji solarnej, potwierdzała spełnienie warunku na
dzień składania ofert, tj. 23 kwietnia 2010 r., pomimo, że została wystawiona z datą 4 maja
2010 r., gdyż w dacie 23 kwietnia 2010 r. warunek określony w załączniku nr 14 do SIWZ
był spełniony. Odwołujący argumentował, że z kolei referencja z dnia 23 marca 2010 r.
wystawiona przez Emilię i Mariusza P. z Pisza o zamontowaniu przez Zakład Instalacyjno -
Budowlany „DARIO" Dariusz Krasicki ul. Gałczyńskiego 7/37, 12-200 Pisz, kolektora
słonecznego na budynku mieszkalnym w Wągliku, gmina Pisz, pomimo nieokreślenia daty
wykonania tej instalacji, jest prawidłowa, gdyż Zamawiający w załączniku nr 14 do SIWZ nie
żądał, aby referencje zawierały datę wykonania instalacji. Podnosił, iż za nietrafiony należy
również uznać zarzut, że referencje te są nieprawidłowe, tj. nie odpowiadają treści SIWZ, z
powodu braku określenia powierzchni zamontowanego kolektora, gdyż Zamawiający nie
żądał, aby każda referencja określała powierzchnię kolektora, natomiast żądał, aby cała
powierzchnia wszystkich kolektorów wynosiła 750 m2. Referencja ta wskazuje liczbę
kolektorów (3 kolektory próżniowe), a pozostałe referencje dają łączną powierzchnię ponad
750 m2. W ocenie Odwołującego oczywistym jest również, że skoro wystawiający referencje
PRIBO- EPB Sp. z o. o. z siedzibą w Ełku (data wystawienia 22 kwietnia 2010 r.) potwierdza,
że Zakład Instalacyjno - Budowlany „DARIO" Dariusz Krasicki ul. Gałczyńskiego 7/37, 12-
200 Pisz, wykonał instalację kolektora o powierzchni 980 m2 w budynku Szpitala „PRO -
MEDICA" w Ełku z należytą starannością, zgodnie z dokumentacją techniczną i warunkami
technicznymi oraz odbioru robót, jak również poleca tegoż wykonawcę jako rzetelnego i
uczciwego, charakteryzującego się dobrą organizacją pracy, dbałością i rzetelnością, to w tej
ocenie niewątpliwie mieści się kwestia poprawnego działania zamontowanej instalacji. To
samo dotyczy pozostałych referencji. Skoro zarówno Spółdzielnia Mieszkaniowa w Piszu, jak
i Emilia i Mariusz P. z Pisza również potwierdzają wykonanie instalacji solarnych zgodnie z
ustaleniami, dokumentacją techniczną, obowiązującą technologią, bezusterkowo oraz
zgodnie ze sztuką budowlaną, to w określeniach tych mieści się niewątpliwie sprawa
poprawnego działania tej instalacji. Odwołujący wskazywał, że brak w referencjach
identycznego określenia ze sformułowaniami załącznika nr 14 SIWZ nie powoduje, że

referencje te nie potwierdzają postawionego warunku. Reasumując, Odwołujący wskazywał,
że gdyby zainstalowane kolektory działały niepoprawnie, żaden z wymienionych wyżej
podmiotów nie wystawiłby referencji zawierających przytoczone określenia.
Odwołujący podnosił, że skoro wszystkie określone w referencjach: Emilii i Mariusza P. z
Pisza, PRIBO- EPB Sp. z o. o. z siedzibą w Ełku i Spółdzielni Mieszkaniowej w Piszu,
instalacje solarne działają krócej niż okres 2 lat, wykonawca złożył referencje z
rzeczywistego okresu ich wykonania i działania. Odwołujący podkreślał, że Zamawiający nie
był uprawniony do określania czasookresu działania instalacji solarnych, gdyż stanowi to
naruszenie rozporządzenia w sprawie dokumentów. Stanowi to nadużycie prawa
podmiotowego i jest naruszeniem art. 5 kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 ustawy Pzp.
Odwołujący zaznaczał, że wybór najkorzystniejszej oferty jest uzależniony nie od
dostarczenia przez wykonawców dokumentów brzmiących identycznie jak zapisy SIWZ, a od
spełnienia warunków udziału w postępowaniu określonych w ustawie Pzp i SIWZ. Skoro
Zamawiający w całym uzasadnieniu faktycznym odrzucenia oferty Odwołującego powoływał
się wyłącznie na przesłanki dotyczące niespełniania przez Odwołującego warunków udziału
w postępowaniu w zakresie konieczności posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia
oraz dysponowania potencjałem technicznym koniecznym do wykonania zamówienia, a w
konkluzji odrzucenia oferty wyraźnie wskazał, że Odwołujący nie spełnił wymogu
doświadczenia w instalacjach solarnych (w odwołaniu omyłkowo „sanitarnych”), to nie może
wykonać czynności odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, gdyż
zgodnie z art. 6 kodeksu cywilnego w związku z art. 14 ustawy Pzp to na nim ciąży
obowiązek udowodnienia i wykazania, że istnieją podstawy do odrzucenia oferty
Odwołującego. Odwołujący podnosił, że decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty
Odwołującego nie zawiera ani jednego dowodu lub faktu wykazującego, że treść złożonej
oferty nie odpowiada treści SIWZ i podlega w związku z tym odrzuceniu.

W dniu 19 maja 2010 r. na podstawie wezwania z dnia 17 maja 2010 r. do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił PPUH RAPID Sp. z o. o.,
reprezentujący konsorcjum: PPUH RAPID Sp. z o. o., ul. Prosta 7, 21-500 Biała Podlaska i
Eko Energia Sp. J. ul. Branickiego 23, 15-206 Białystok (zwany dalej „Przystępującym”).
Przyłączając się do postępowania po stronie Zamawiającego, wskazywał, że Zamawiający w
żaden sposób nie naruszył warunków ustawy Pzp, jak to sugeruje Odwołujący, a jedynie
dokonał wyboru oferty złożonej w postępowaniu spełniającej wymogi SIWZ zgodnie z ustawą
Pzp. Zdaniem Przystępującego Odwołujący nie może po wyborze najkorzystniejszej oferty
powoływać się na złe zapisy w SIWZ dotyczące wiedzy i doświadczenia, jakimi powinni się
wykazać wykonawcy celem udziału w powyższym postępowaniu. Zarzuty wobec zapisów
SIWZ wykonawca powinien podnosić na etapie przygotowania oferty, po ukazaniu się

ogłoszenia, do czego miał prawo zgodnie z ustawą Pzp. Zdaniem Przystępującego, jeśli
przyjął te warunki bez wcześniejszych zastrzeżeń, nie ma prawa teraz ich podważania i
argumenty podnoszone w chwili obecnej przez Odwołującego, iż nie powinno być wymogu
wykazania działających instalacji przez dwa lata, są obecnie bezpodstawne i nie mogą być
argumentem do wnoszenia odwołania na tym etapie postępowania.

Uwzględniając dokumentację postępowania odwoławczego, dokumentację
postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego, a także
oświadczenia stron, w tym pismo Zamawiającego z dnia 19 maja 2010 r. zawierające
odpowiedź na odwołanie wraz z opinią n/t zasadności odwołania sporządzoną dnia 17
maja 2010 r. przez mgr inż. Andrzeja Urbanowicza, złożone na rozprawie oraz
oświadczenia uczestnika postępowania przedstawione w toku sprawy, Izba ustaliła, co
następuje.

Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu zamieszczonym w Biuletynie Zamówień
Publicznych dnia 8 kwietnia 2010 r. wskazał w pkt III.3 „Warunki udziału w postępowaniu
oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków”:
1) pkt III 3.2) „Wiedza i doświadczenie; Opis sposobu dokonywania spełniania tego
warunku”: wypełniony załącznik nr 4 Doświadczenie zawodowe Wykaz robót
budowlanych w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy i
doświadczenia, wykonanych w okresie ostatnich trzech lat (co najmniej dwóch), licząc
od dnia złożenia oferty, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie, z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania oraz
załączeniem dokumentu potwierdzającego, że roboty te zostały wykonane zgodnie z
zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone;
2) pkt III.3.3. Potencjał techniczny; Opis sposobu dokonywania spełniania tego
warunku”: sporządzony wykaz narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeń
technicznych dostępnych wykonawcy usług lub robót budowlanych w celu realizacji
zamówienia”.
Z kolei w pkt III.4 Informacja o oświadczeniach lub dokumentach, jakie mają dostarczyć
wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz
niepodlegania wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 ustawy Pzp ppkt III.4.1). W zakresie
wykazania spełniania przez wykonawcę warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy
Pzp należy m.in. przedłożyć:
(…) wykaz robót budowlanych w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku
wiedzy i doświadczenia, wykonanych w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu
składnia ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jeżeli okres

prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, z podaniem ich rodzaju i wartości,
daty i miejsca wykonania oraz załączeniem dokumentu potwierdzającego, że roboty
wykonane zostały zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone oraz
wykaz narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy
usług lub robót budowlanych w celu realizacji zamówienia wraz z informacją o podstawie
dysponowania tymi osobami. W ogłoszeniu brak pkt III.5) Informacja o dokumentach
potwierdzających, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane odpowiadają
określonym wymaganiom oraz pkt III.6) Inne dokumenty obejmującego inne dokumenty
niewymienione w pkt III.4) i III.5) zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 1 do
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 28 stycznia 2010 r. w sprawie wzorów
ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych (Dz.U. Nr 12, poz. 69). Z
kolei SIWZ w rozdziale III Opis przedmiotu zamówienia ust. 2 przewidywała, że przedmiotem
zamówienia jest termomodernizacja budynku Specjalistycznego Psychiatrycznego
Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej w Suwałkach w zakresie m.in.
wykonania instalacji solarnej. Rozdział V SIWZ Warunki udziału w postępowaniu oraz opis
sposobu dokonywania oceny spełnienia tych warunków w ust. 1 pkt 2 i 3 wskazywał, że o
udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące
posiadania wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania odpowiednim potencjałem
technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Rozdział VI Wykaz
oświadczeń lub dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia
spełnienia warunków udziału w postępowaniu w pkt A określał, jakie dokumenty i załączniki
składają się na ofertę, wymieniając wśród nich załącznik nr 4 Doświadczenie zawodowe
wypełnione i podpisane przez wykonawcę, załącznik nr 5 Wykaz kadry wypełniony o
podpisany przez wykonawcę oraz załącznik nr 14 Specyfikacja wymaganych parametrów
techniczno-eksploatacyjnych instalacji solarnej. W pkt C z kolei przewidywał, iż w celu
wykazania spełnienia przez wykonawcę warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 pkt 1 do
3 ustawy Pzp należy złożyć następujące wymienione tam dokumenty. Ppkt C.2) wskazywał
wykaz robót budowlanych w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy i
doświadczenia, wykonanych w okresie ostatnich trzech lat (co najmniej dwóch) licząc od
dnia złożenia oferty, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, z
podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania oraz załączeniem dokumentu
potwierdzającego, że roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i
prawidłowo ukończone, a ppkt C.3) wykaz narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeń
technicznych dostępnych wykonawcy usług lub robót budowlanych w celu realizacji
zamówienia. Pismem z dnia 19 kwietnia 2010 r. zawierającym odpowiedzi na pytania
wykonawców Zamawiający poinformował wykonawców o zmianie treści SIWZ m.in. w
zakresie pkt VI A, wykreślając z listy dokumentów, które należy dołączyć do oferty załącznik

nr 14, zastępując go kosztorysem ofertowym instalacji solarnej wypełnionym i podpisanym
przez wykonawcę. Ponadto w tym samym piśmie Zamawiający w odpowiedzi na pytanie
wykonawcy o sprecyzowanie warunków udziału w postępowaniu, jeśli chodzi o
doświadczenie wykonawcy, tj. czy Zamawiający wymagał, aby każda robota obejmowała
termomodernizację (docieplenie, wymian stolarki, wykonanie instalacji kolektorów
słonecznych), Zamawiający odpowiedział przecząco, wskazując, że wymaga wypełnienia
załącznika nr 4 Doświadczenie zawodowe obejmującego wykaz robót budowlanych w
zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia wykonanych
w okresie ostatnich trzech lat (co najmniej dwóch) licząc od dnia złożenia oferty, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, z podaniem ich rodzaju,
wartości, daty i miejsca wykonania oraz załączeniem dokumentu potwierdzającego, że
roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone.
Ponadto w kolejnych odpowiedziach na pytania wykonawców z dnia 21 kwietnia 2010 r.
odnosząc się do treści wymagań określonych w załączniku nr 14 Specyfikacja wymaganych
parametrów techniczno-eksploatacyjnych, tj. wymogu złożenia przez wykonawcę wykazu
urządzeń, którymi dysponuje lub będzie dysponował na potrzeby wykonania zamówienia , w
tym kolektory słoneczne, których może potwierdzić poprawną pracę w trzech instalacjach o
powierzchni łącznej 750m2 przez co najmniej dwa lata zlokalizowanej na terenie Polski (z
podaniem miejsca wykonania oraz załączeniem dokumentów potwierdzających, że roboty te
zostały wykonane należycie – listy referencyjne lub inne dokumenty stwierdzające należyte
wykonanie robót instalacyjnych i poprawną pracę instalacji solarnej) wskazywał, że ww ma
na celu badanie wiedzy i doświadczenia i nie musi dotyczyć kolektorów słonecznych
wskazanych przez wykonawcę w dokumentacji projektowej. Równocześnie wskazał, że w
tym zakresie wykonawca może powoływać się na doświadczenie i wiedzę innych podmiotów.
Odwołujący w złożonej ofercie załączył 1 referencję wystawioną przez PRIBO- EPB Sp. z o.
o. z siedzibą w Ełku, która potwierdzała, że Zakład Instalacyjno - Budowlany „DARIO"
Dariusz Krasicki ul. Gałczyńskiego 7/37, 12-200 Pisz, wykonał instalację kolektora o
powierzchni 980 m2 w budynku Szpitala „PRO - MEDICA" w Ełku z należytą starannością,
zgodnie z dokumentacją techniczną i warunkami technicznymi oraz odbioru robót, jak
również poleca tegoż wykonawcę jako rzetelnego i uczciwego, charakteryzującego się dobrą
organizacją pracy, dbałością i rzetelnością. Instalacja ta została wykonana od lutego 2009 do
czerwca 2009 r., tj. nie obejmowała wykazania dwóch lat funkcjonowania. Pismem z dnia 4
maja 2010 r. Zamawiający wezwał Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do
uzupełnienia referencji potwierdzających poprawną pracę jeszcze dwóch instalacji pod
rygorem wykluczenia z postępowania. W wyniku uzupełnienia z dnia 7 maja 2010 r.
Odwołujący złożył 2 dodatkowe referencje: Spółdzielni Mieszkaniowej w Piszu oraz Emilii i
Mariusza P. z Pisza. W zawiadomieniu o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 12 maja

2010 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Zamawiający wskazywał, że Odwołujący według SIWZ rozdział
VI A.14 i C.2 był zobowiązany w ramach oferty wyspecyfikować wymagane parametry
techniczno-eksploatacyjne instalacji solarnej i zgodnie z załącznikiem nr 14 SIWZ
Odwołujący winien był złożyć wykaz urządzeń, którymi dysponuje lub będzie dysponował na
potrzeby wykonania zamówienia, w tym kolektory słoneczne, których poprawne wykonanie w
3 instalacjach o powierzchni łącznej 750m2 zlokalizowanych co najmniej 2 lata na terenie
Polski winien był potwierdzić listami referencyjnymi lub innymi dokumentami stwierdzającymi
należyte wykonanie robót instalacyjnych i poprawną pracę instalacji solarnej. Zamawiający
uznał, że wobec tego, iż do oferty nie zostały załączone referencje potwierdzające należyte
wykonanie kolektorów słonecznych w zakresie wskazanym powyżej, Zamawiający na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wezwał do uzupełnienia tych dokumentów. W piśmie
Zamawiający wskazywał, że wezwanie obejmowało przedstawienie referencji
potwierdzających należyte wykonanie 3 instalacji o powierzchni łącznej 750m2 przez co
najmniej 2 lata zlokalizowanych na terenie Polski. W ocenie Zamawiającego przedłożone (w
wyniku uzupełnienia) referencje nie spełniają wymogów SIWZ z poniższych powodów:
1) Odwołujący nie dostarczył referencji potwierdzających wiedzę i doświadczenie na
dzień składania ofert; referencje Spółdzielni Mieszkaniowej w Piszu zostały
wystawione z dniem 4 maja 2010 r., a nie jak wymagano 23 kwietnia 2010 r. , a
ponadto informacja w nich zawarta, że w okresie 07.2010 r. do 09.2010 r. wykonał
instalację solarną jest nieprawdziwa; Odwołujący nie wykazał też, że instalacja działa
poprawnie co najmniej 2 lata;
2) referencja wystawiona przez Emilię i Mariana P. z dnia 23 marca 2010 r. nie zawiera
powierzchni wykonanej instalacji oraz informacji o terminie wykonania zamówienia, a
ponadto Odwołujący nie wykazał, że instalacja działa poprawnie co najmniej 2 lata.
Zamawiający nie odniósł się w ogóle do referencji wystawionej przez PRIBO- EPB Sp. z o. o.
z siedzibą w Ełku.

W związku z powyższym Zamawiający uznał, że mimo uzupełnienia dokumentów oferta nie
spełnia wymaganego doświadczenia w instalacjach solarnych.

W wyjaśnieniach oraz pisemnej odpowiedzi na odwołanie złożonych na rozprawie,
Zamawiający podnosił, że wynikający z załącznika nr 14 do SIWZ warunek dotyczący
przedłożenia referencji w zakresie 3 instalacji solarnych działających poprawnie przez 2 lata
ma charakter przedmiotowy, tj. mają potwierdzać, iż oferowany przedmiot zamówienia
spełnia wymagania Zamawiającego przede wszystkim w zakresie jakości. Uzasadniając
uprawnienie do żądania referencji w ww zakresie, Zamawiający odwoływał się do §5

rozporządzenia w sprawie dokumentów, podnosząc, że zawiera on otwarty katalog
dokumentów, jakich zamawiający mogą żądać na potwierdzenie warunku, że oferowane
roboty budowlane, dostawy lub usługi spełniają wymagania postawione przez
Zamawiającego. Brak takich dokumentów skutkuje uznaniem, że nie został spełniony
warunek przedmiotowy wynikający z SIWZ i uzasadnia odrzucenie oferty na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Równocześnie Zamawiający wyjaśniał, że żadna z referencji
złożonych przez Odwołującego nie spełniała warunku wynikającego z załącznika nr 14, a
informację zawartą w wezwaniu do uzupełnienia dokumentów z dnia 4 maja 2010 r. , w której
Zamawiający wzywał do złożenia referencji potwierdzających poprawną pracę jeszcze
dwóch instalacji solarnych należało rozumieć w ten sposób, że co najmniej jedna z referencji
winna dotyczyć 2 instalacji. Zdaniem Zamawiającego nie mógł on żądać uzupełnienia treści
złożonej referencji, ponieważ stanowiła ona treść oferty i byłoby to niezgodne z art. 87 ust. 1
ustawy Pzp zakazującym dokonywania zmian w treści oferty. Tym samym wezwanie do
uzupełnienia dokumentów mogło dotyczyć tylko dokumentów nie złożonych. Zamawiający
wskazywał także, że podnoszenie zarzutów odnośnie nieścisłości w zakresie SIWZ czy
warunków w niej zawartych jest spóźnione.

Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje.

W pierwszej kolejności Izba uznała, że nie zaistniały przesłanki odrzucenia odwołania
określone ustawą Pzp. W ocenie Izby Odwołujący spełnił również wymogi warunkujące
wniesienie odwołania, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. ma lub miał interes w
uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. W obecnym stanie prawnym przesłankę interesu
prawnego, a więc opartego jedynie na roszczeniach mających swoje podstawy w przepisach
prawa, zastąpiono sformułowaniem o szerszym zakresie, a mianowicie pojęciem „interesu w
uzyskaniu zamówienia”, które wynika z prawa wspólnotowego oraz orzecznictwa ETS (por
m. in. orzeczenia C-470/99 Universale Bau, C-410/01 Fritsch, Chiari & Partner i in. przeciwko
Asfinag). Uprawnionym do wnoszenia środków ochrony prawnej w obecnym stanie prawnym
jest więc każdy, kto: „ma lub miał interes w uzyskaniu konkretnego zamówienia i kto jest lub
może zostać pokrzywdzony domniemanym naruszeniem”. Odwołujący ma interes w
uzyskaniu zamówienia, ponieważ potwierdzenie się zarzutów podnoszonych w odwołaniu
skutkować może, w zależności od decyzji Izby, przywróceniem oferty Odwołującego do
postępowania. Równocześnie może on ponieść szkodę w wyniku naruszenia przepisów
ustawy Pzp, ponieważ zostałby pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia. Izba nie
podziela tym samym stanowiska Zamawiającego, iż w przedmiotowym przypadku nie zostały
spełnione przesłanki, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, ponieważ nawet w

przypadku uznania opisywanego powyżej warunku przedłożenia referencji dotyczących 3
instalacji solarnych jako warunku podmiotowego, Odwołujący podlegał będzie wykluczeniu i
nie zmieni to wyników postępowania. W opinii Izby powyższe twierdzenie nie jest uprawione,
ponieważ przesądza de facto o rozstrzygnięciu Izby, czego na tym etapie Zamawiający nie
może czynić.

W ocenie Izby odwołanie podlega uwzględnieniu. Potwierdził się bowiem podnoszony przez
Odwołującego zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz § 1 ust. 1 pkt 2
rozporządzenia w sprawie dokumentów na potwierdzenie posiadania wiedzy i doświadczenia
niezbędnej do wykonania zamówienia.

W opinii Izby twierdzenia Zamawiającego, jakoby zawarty w załączniku nr 14 do SIWZ
wymóg wykazania się wykonaniem co najmniej 3 instalacji solarnych działających poprawnie
przez co najmniej 2 lata miał charakter warunku przedmiotowego, tj. miał na celu
potwierdzenie, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane odpowiadają
wymaganiom Zamawiającego, nie ma oparcia ani w przepisach prawa ani materiale
dowodowym niniejszej sprawy.

Dla powyższego ustalenia Izby konieczne jest wskazanie różnic pomiędzy warunkami
podmiotowymi (warunkami udziału w postępowaniu) a warunkami przedmiotowymi. Należy
podkreślić, że regulacja w zakresie warunków udziału w postępowaniu uległa bardzo
znaczącej zmianie na skutek nowelizacji przyjętej ustawą z dnia 5 listopada 2009 r. o
zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o kosztach sądowych w
sprawach cywilnych (Dz. U. Nr 206, poz. 1591), obowiązującej od dnia 22 grudnia 2009 r.

Warunki udziału w postępowaniu odnoszą się do właściwości podmiotowej wykonawcy. Od
ich spełnienia uzależniony jest udział wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego. Przez warunki udziału w postępowaniu należy zatem rozumieć warunki
określone przez ustawodawcę w art. 22 ust. 1 oraz art. 24 ust. 1 ustawy Pzp odnoszące się
do właściwości podmiotowej wykonawcy, których spełnienie jest wymagane od każdego
wykonawcy przystępującego do postępowania pod rygorem wykluczenia.

Warunki udziału w postępowaniu podzielić można na pozytywne określone w art. 22 ust. 1
ustawy Pzp oraz negatywne (brak podstaw do wykluczenia) określone w art. 24 ust.1 ustawy
Pzp.

Od warunków podmiotowych określonych w art. 22 ust. 1 oraz art. 24 ust. 1 ustawy Pzp
odróżnić natomiast trzeba warunki przedmiotowe, a więc odnoszące się do przedmiotu
zamówienia. Dotyczą one opisu przedmiotu zamówienia i warunków, na jakich będzie ono
realizowane, zaś ich niespełnienie skutkować będzie odrzuceniem oferty. Nie można
natomiast w oparciu o warunki przedmiotowe wykluczyć wykonawcy, ani na podstawie
warunków podmiotowych odrzucić jego oferty (jako niezgodnej z SIWZ) (ofertę uznaje się za
odrzuconą). Z zastrzeżeniem art. 5 ust. 1 ustawy Pzp właściwości wykonawcy nie mogą być
już brane pod uwagę przy ocenie ofert.

W niniejszej sprawie kluczowe znaczenie mieć będą warunki o charakterze pozytywnym
wynikające z art. 22 ust. 1 ustawy Pzp.

Art. 22 ust. 1 ustawy Pzp przewiduje, że o udzielenie zamówienia mogą się ubiegać
wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące :
1) posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli
przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania,
2) posiadania wiedzy i doświadczenia,
3) dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia,
4) sytuacji ekonomicznej i finansowej.

Tym samym, zgodnie z brzmieniem art. 22 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy Pzp, zarówno wiedza i
doświadczenie, jak i potencjał techniczny należą w sposób bezwzględny do warunków
podmiotowych. Dodatkowo, zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, wykazując spełnienie
warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia oraz
dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia, wykonawca może opierać się na potencjale podmiotów trzecich. Jedynie w
zakresie warunku posiadania uprawnień oraz warunku potencjału ekonomicznego
zamawiający może wymagać wykazania spełnienia warunku bezpośrednio od wykonawcy
ubiegającego się o zamówienie publiczne.

Ponadto nowa regulacja nakazuje odróżnić od warunków udziału w postępowaniu opis
sposobu dokonania oceny spełniania tych warunków. Zgodnie z zamiarem ustawodawcy
warunki udziału w postępowaniu zostały określone w sposób ogólny, mający zastosowanie
do wszystkich zamówień publicznych, co oznacza konieczność ich konkretyzacji w każdym
postępowaniu o zamówienie publiczne. Konkretyzacji powyższej dokonuje się w ogłoszeniu
o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia poprzez zawarcie tam opisu

sposobu dokonywania oceny spełniania warunków. Opis sposobu dokonywania oceny
spełniania warunków stanowi kryteria, jakimi zamawiający będzie kierował się przy ocenie
spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Przy czym należy podkreślić, iż wolą
ustawodawcy było odejście od rozumienia pojęcia „opis sposobu dokonania oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu” przyjętego w poprzednim stanie prawnym, tj. np. jako
kryterium spełnia/nie spełnia, lecz odniesienie go do konkretnych warunków udziału
ustalonych w danym postępowaniu, odnoszących się do elementów wskazanych w art. 22
ust. 1 ustawy Pzp (warunki określone w art. 24 ust. 1 ustawy Pzp wydają się na tyle
jednoznaczne, że nie wymagają dalszego opisu przez zamawiającego i zamawiający może
poprzestać na ewentualnym żądaniu stosownego oświadczenia oraz dokumentów
potwierdzających brak podstaw do wykluczenia). O wskazanym powyżej rozumieniu pojęcia
„opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu” świadczy
również brzmienie art. 22 ust. 4 ustawy Pzp, zgodnie z którym opis powinien być związany z
przedmiotem zamówienia i do tegoż przedmiotu zamówienia proporcjonalny. Zamawiający
nie jest zobowiązany do opisu wszystkich warunków określonych w art. 22 ust. 1 ustawy
Pzp, a jedynie tych, które uważa za niezbędne z punktu widzenia zapewnienia prawidłowości
wykonania zamówienia publicznego. Na powyższe wskazuje także przepis art. 26 ust. 2a
ustawy Pzp, przewidując, iż wykonawca zobowiązany jest wykazać spełnienie warunków
udziału w postępowaniu wyłącznie na żądanie zamawiającego i w zakresie przez niego
żądanym. Koresponduje z tym regulacja rozporządzenia w sprawie dokumentów, zgodnie z
którą w postępowaniach powyżej progów unijnych zamawiający żąda, a poniżej progów
może żądać dokumentów na potwierdzenie tylko tych warunków z art. 22 ust. 1 ustawy Pzp,
co do których dokonał opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków.
Równocześnie ustawodawca jednoznacznie nałożył na zamawiającego obowiązek opisu
oceny spełniania warunków zarówno w ogłoszeniu o zamówieniu (art. 22 ust. 3, art. 41 pkt 7
ustawy Pzp), jak i siwz (art. 36 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp), o ile zamawiający w ogóle takiego
opisu dokonuje. Spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp
wykonawca wykazuje za pomocą dokumentów. Zakres niezbędnych dokumentów
wymaganych od wykonawcy wskazany jest w ogłoszeniu o zamówieniu oraz siwz (art. 25
ust. 1 ustawy Pzp). Zakres dokumentów, jakich zamawiający może żądać od wykonawcy
określa rozporządzenie w sprawie dokumentów. Katalog dokumentów potwierdzających
spełnienie warunków udziału w postępowaniu jest zamknięty, tj. nie można w celu weryfikacji
zdolności podmiotowej żądać dokumentów innych niż wskazane rozporządzeniem. Zasada
ta obowiązywała także w poprzednim stanie prawnym (por. wyrok SO w Lublinie z dnia 31
marca 2006 r., sygn. akt IX Ga 37/06). Nie odnosi się ona jedynie do sytuacji, o której mowa
w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp (wykonawca jest zobowiązany udowodnić dysponowanie

zasobami podmiotów trzecich) oraz zamówień sektorowych, gdzie dopuszczono możliwość
żądania także innych dokumentów niż określone rozporządzeniem.

Tym samym ponownie należy podkreślić, że wiedza i doświadczenie oraz potencjał
techniczny należą do warunków podmiotowych, a nie przedmiotowych. Dotyczą one bowiem
kwalifikacji samego wykonawcy, a nie oferowanych przez niego dostaw, usług lub robót
budowlanych. Zgodnie z treścią rozporządzenia w sprawie dokumentów weryfikacja wiedzy i
doświadczenia następuje na podstawie dotychczas zrealizowanych zamówień i służą do
tego odpowiednio wykazy robót budowlanych (§1 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia w sprawie
dokumentów) lub dostaw lub usług (§ 1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia w sprawie dokumentów).
Natomiast w odniesieniu do weryfikacji potencjału technicznego weryfikacja spełnienia tego
warunku następuje oparciu o wykaz narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeń technicznych
(§ 1 ust. 1 pkt 4 rozporządzenia w sprawie dokumentów), stan zatrudnienia i liczebność
personelu kierowniczego (§1 ust. 1 pkt 5 rozporządzenia w sprawie dokumentów) (por.
Prawo zamówień publicznych po zmianach z 2009 r. pod red. J.Sadowego, UZP, Warszawa
2010 ).

Uwzględniając powyższe, należy stwierdzić, że zawarty w załączniku nr 14 do SIWZ wymóg
wykazania się dokumentami potwierdzającymi wykonanie 3 instalacji solarnych działających
poprawnie przez co najmniej 2 lata oraz, że roboty te zostały wykonane należycie (listy
referencyjne lub inne dokumenty stwierdzające należyte wykonanie robót instalacyjnych i
poprawną pracę instalacji solarnej), jest niczym innym jak wprowadzeniem dodatkowego
warunku odnośnie doświadczenia. Świadczy o tym zarówno sposób sformułowania tego
warunku, wymóg przedstawienia referencji, informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty,
jak również wyjaśnienia do SIWZ z dnia 21 kwietnia 2010 r., które jednoznacznie przewidują,
że instalacje solarne wskazywane w referencjach nie muszą być tożsame z oferowanymi
przez wykonawcę, zaś celem tego wymogu jest potwierdzenie doświadczenia w realizacji
instalacji solarnych. Wprawdzie w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty
Zamawiający odwołuje się do rozdziału VI A. 14 odnoszącego się do załącznika nr 14 jako
załącznika do oferty (nota bene jest to odwołanie niepoprawne, ponieważ SIWZ w tym
zakresie została zmodyfikowana w wyjaśnieniach z dnia 19 kwietnia 2010 r.) oraz C.2, gdzie
zawarto wymóg złożenia wykazu robót budowlanych w zakresie niezbędnym do wykazania
spełnienia warunku doświadczenia, należy jednak podkreślić, że pkt C.2 odnosi się do
innego wykazu robót niż te wynikające z załącznika nr 14, a mianowicie sporządzonego
zgodnie z załącznikiem nr 4 Doświadczenie zawodowe. W załączniku nr 4 brak
jakiegokolwiek odniesienia do załącznika nr 14 do SIWZ. Ponadto jedynie w zakresie
warunku podmiotowego wiedzy i doświadczenia (oraz potencjału technicznego) istnieje

możliwość odwoływania się do potencjału podmiotów trzecich, na którą to możliwość
wyraźnie powołuje się Zamawiający w wyjaśnieniach z dnia 21 kwietnia 2010 r. Nie dotyczy
to natomiast warunków przedmiotowych.

Należy podkreślić, że dokumenty wymagane na potwierdzenie spełnienia tego warunku
zostały określone w sposób sprzeczny z § 1 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia w sprawie
dokumentów. Przepis ten pozwala bowiem na potwierdzenie warunku doświadczenia żądać
jedynie wykazu robót budowlanych w zakresie niezbędnym do wykazania spełnienia
warunku wiedzy i doświadczenia, wykonanych w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem
terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, z podaniem ich rodzaju i
wartości, daty i miejsca wykonania oraz załączeniem dokumentu, że roboty wykonane
zostały zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone. Jedynie w zakresie
wyznaczonym hipotezą ww. przepisu Zamawiający miał prawo kształtować żądania odnośnie
treści żądanych dokumentów. W ocenie Izby, orzekającej w granicach zarzutu
Odwołującego, potwierdził się zatem zarzut Odwołującego, że żądany dokument był
niezgodny z § 1 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia w sprawie dokumentów w zakresie
wprowadzenia niedozwolonego minimalnego 2-letniego okresu funkcjonowania instalacji
solarnych.

W opinii Izby powyższa sprzeczność z § 1 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia w sprawie
dokumentów skutkuje niemożnością uwzględniania tej okoliczności (tj. 2-letnego okresu
poprawnej pracy instalacji) w ocenie spełniania przez wykonawcę warunków udziału w
postępowaniu. Izba nie podziela poglądu prezentowanego przez Zamawiającego oraz
Przystępującego, że niewniesienie odwołania wobec treści SIWZ sanuje jej postanowienia,
choćby były niezgodne z przepisami ustawy Pzp czy przepisów wykonawczych do ustawy
Pzp. W ocenie Izby rzeczywiście specyfikacja istotnych warunków zamówienia co do zasady
wiąże zarówno zamawiającego, jak i wykonawców, jednak jej postanowienia niezgodne z
ustawą Pzp lub przepisami wydanymi na jej podstawie, w szczególności gdy przedmiotowa
niezgodność ma charakter oczywisty, mogą nie być skuteczne wobec wykonawców, nawet
jeżeli nie zostały przez nich zakwestionowane w drodze odwołania wniesionego wobec
postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jeżeli powodują negatywne dla
wykonawców konsekwencje. Dla zasadności powyższych rozważań w ocenie Izby bez
znaczenia pozostaje złożona przez Zamawiającego jako dowód w sprawie opinia na temat
zasadności odwołania dotyczącego wymaganego przez Zamawiającego okresu działania
instalacji solarnej, w której jej autor mgr inż. Andrzej U. uzasadniał prawidłowość żądania
przez Zamawiającego 2–letniego okresu prawidłowej pracy instalacji solarnej koniecznością

zapewnienia wymagań jakościowych. W ocenie Izby przedmiotowa opinia mająca charakter
opinii prywatnej nie wnosi nic do sprawy, zwłaszcza wobec faktu, że dopuszczalność
żądania określonych dokumentów od wykonawców i stawiania im określonych warunków
musi odbywać się nie tylko z uwzględnieniem interesów Zamawiającego, ale również z
poszanowaniem obowiązującego porządku prawnego oraz interesów wykonawców.

Jak wskazano powyżej Izba ustaliła, że warunek odnośnie doświadczenia w realizacji
instalacji solarnych nie stanowi warunku przedmiotowego i nie stosują się do niego
przesłanki odrzucenia oferty jako niezgodnej z treścią SIWZ. Nie stanowi on bowiem o
żadnej merytorycznej treści SIWZ, a tylko taka niezgodność skutkować może koniecznością
odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.

W odniesieniu do zarzutów dotyczących prawidłowości referencji złożonych przez
Odwołującego Izba podnosi, że na rozprawie Zamawiający wskazał, że podstawową
przesłanką, która zdecydowała o nieprawidłowości referencji był brak 2-letniego okresu
poprawnej pracy instalacji. Odnosząc się do poszczególnych referencji Izba podnosi, co
następuje. Zamawiający kwestionował referencję wystawioną przez Spółdzielnię
Mieszkaniową w Piszu z uwagi na okoliczność, że data referencji jest późniejsza niż data
składnia ofert. Należy podkreślić, że rację ma Odwołujący wskazując, iż data referencji nie
przesądza o jej prawidłowości, jeśli sama referencja potwierdza spełnienie warunku na
wymagany przez Zamawiającego dzień. Natomiast co do zarzutu niepoprawienia błędnej
daty w referencji Spółdzielni Mieszkaniowej w Piszu w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp należy zauważyć, przepis ten dotyczy poprawiania treści oferty oraz, iż jest to
dopuszczalne jedynie wówczas, gdy Zamawiający może takiej poprawki dokonać
samodzielnie, w oparciu o informacje wynikające z oferty. W przedmiotowym przypadku
natomiast kwestią budzącą wątpliwości była zawarta w referencjach data wykonania
zamówienia, która to data jeszcze nie nastąpiła. W ocenie Izby jednoznacznie wskazywało to
na omyłkowy charakter (Odwołujący podnosił, że był to rok 2009) i podlegało wyjaśnieniu w
trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, czego Zamawiający zaniechał. Zamawiający nie powinien
był bez stosownej procedury wyjaśniającej uznawać, że w referencji zawarto informacje
nieprawdziwe lub też, że referencja nie spełnia wymagań. Co do zasady referencje nie
stanowią dokumentu samodzielnego składanego na potwierdzenie spełniania warunków
udziału w postępowaniu, których treść zamawiający może ustalać, lecz mają jedynie
stwierdzać w zakresie robót budowlanych ich wykonanie zgodnie z zasadami sztuki
budowlanej i prawidłowe ukończenie. Wszystkie pozostałe informacje, w tym w zakresie
wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców, winny być zamieszczone w wykazie,
ponieważ to on stanowi oświadczenie woli wykonawcy, za które ponosi on

odpowiedzialność. W niniejszej sprawie brak jest wyraźnego wymogu przedstawienia
wykazu, opierając się faktycznie w ocenie spełniania wymogu na informacjach zawartych w
referencjach. Tym bardziej zatem Zamawiający winien szczegółowo przeanalizować danych
w nich zawartych. Ponadto referencje również są dokumentami składanymi na podstawie art.
25 ust. 1 ustawy Pzp i stosuje się do nich procedurę wyjaśniającą z art. 26 ust. 4 ustawy
Pzp. Należy także podzielić twierdzenia Odwołującego odnośnie referencji wystawionej
przez Emilię i Mariusza P. z dnia 23 marca 2010 r. W załączniku nr 14 nie określono
wymogu, aby referencje zawierały datę wykonania instalacji ani ograniczenia czasowego co
do czasu tej realizacji. Data miała jedynie posłużyć do oceny, czy spełniony został wymóg,
aby instalacja działała poprawnie co najmniej przez 2 lata. Skoro wymóg ten uznany został
za niezgodny z § 1 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia w sprawie dokumentów brak daty pozostaje
bez wpływu na ocenę prawidłowości referencji. Załącznik nr 14 nie zawierał także wymogu
podania w każdej referencji powierzchni wykonanej instalacji, gdyż warunek był
sformułowany łącznie, tj. należało wykazać trzy instalacje o powierzchni łącznej 750m2.
Jeżeli zatem choćby jedna instalacja spełnia ww. wymóg (a tak było w przedmiotowej
sytuacji – złożona referencja wystawiona przez PRIBO-EPB sp. z o.o. wskazywała
powierzchnię 980 m2), kolejne referencje nie muszą podawać powierzchni wykonanej
instalacji i Zamawiający nie może z takim brakiem wiązać negatywnych konsekwencji dla
Odwołującego. W odniesieniu do referencji złożonej przez PRIBO-EPB sp. z o.o. Izba
wskazuje, że w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty Zamawiający nie odniósł
się do prawidłowości złożonej referencji, jednak na rozprawie podnosił, że nie spełniała
warunku co najmniej 2-letniej poprawnej pracy instalacji. Skoro zatem warunek ten Izba
uznała za nieprawidłowy, nie może on w żaden wpływać na ocenę prawidłowości złożonej
referencji.

Zdaniem Izby Odwołujący nie wykazał naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, ograniczając się
w odwołaniu do stwierdzenia, iż czynność oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty
dokonana została w sposób nie zapewniający zasad uczciwej konkurencji. Izba podkreśla,
że zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp ma charakter samodzielny i samo stwierdzenie,
że doszło do odrzucenia oferty Odwołującego z naruszeniem przepisów ustawy Pzp nie
stanowi dowodu na równoczesne naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Z akt sprawy wynika,
że kwestionowany przez Odwołującego wymóg wykonania 3 instalacji solarnych
Zamawiający odnosił do pozostałych wykonawców i niespełnienie tej przesłanki skutkowało
odrzuceniem ofert także innych wykonawców.

W związku z powyższym na podstawie art. 192 ust. 1, 2 oraz ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp Izba
orzekła, jak w sentencji. Równocześnie Izba wskazuje, że zgodnie z dyspozycją art. 192 ust.
7 ustawy Pzp Izba orzekała jedynie w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie przepisu
art. 192 ust. 10 ustawy Pzp oraz § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238), uznając za uzasadnione koszty wynagrodzenia pełnomocnika w
maksymalnej kwocie dopuszczalnej na podstawie § 3 pkt 2 lit. b) ww. rozporządzenia, tj.
3.600,00 zł na podstawie przedłożonego do akt sprawy rachunku.

Przewodniczący:
……………………..