KIO 939/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Patrycja Kaczmarska
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO/ 939/10
Pełny tekst orzeczenia
Strona 1 z 13
Sygn. akt: KIO/ 939/10
WYROK
z dnia 2 czerwca 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Ronikier-Dolańska
Protokolant: Patrycja Kaczmarska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 czerwca 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
w dniu 19 maja 2010r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie tj.:
Thermbau Polska sp. z o.o. sp. k., ul. Walki Młodych 78a, 64-920 Piła (lider), Jacka
Grabowskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo
Budowlane „Jack Bud”, os. Bolesława Chrobrego paw. 10, 60-681 Poznań, Zakład
Usług Technicznych AGH Atlasiński i Wspólnicy s.j., ul. Chociszewskiego 41/43,
60-256 Poznań w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Ryczywół, ul. Mickiewicza
10, 64-630 Ryczywół
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie Krystynę Mikrutę prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Zakład
Ochrony Środowiska Krystyna Mikruta oraz Przedsiębiorstwo Budowlane „Ziembud”
sp. z o.o., unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania
oraz dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
Odwołującego,
2. kosztami postępowania obciąża Gminę Ryczywół, ul. Mickiewicza 10, 64-630 Ryczywół
w ten sposób, że:
1) zalicza na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
10 000 zł 00 gr. (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego
Strona 2 z 13
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie tj.: Thermbau Polska
sp. z o.o. sp. k., ul. Walki Młodych 78a, 64-920 Piła (lider), Jacek Grabowski
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Budowlane „Jack
Bud”, os. Bolesława Chrobrego paw. 10, 60-681 Poznań, Zakład Usług Technicznych
AGH Atlasiński i Wspólnicy s.j., ul. Chociszewskiego 41/43, 60-256 Poznań,
2) zasądza od Gminy Ryczywół, ul. Mickiewicza 10, 64-630 Ryczywół na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie tj.: Thermbau Polska sp. z o.o.
sp. k., ul. Walki Młodych 78a, 64-920 Piła (lider), Jacek Grabowski prowadzący
działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Budowlane „Jack Bud”, os.
Bolesława Chrobrego paw. 10, 60-681 Poznań, Zakład Usług Technicznych AGH
Atlasiński i Wspólnicy s.j., ul. Chociszewskiego 41/43, 60-256 Poznań, uzasadnione
koszty Odwołującego w wysokości 10 000 zł 00 gr (dziesięć tysięcy złotych zero groszy)
poniesione z tytułu wpisu od odwołania w wysokości 10 000 zł 00 gr (dziesięć tysięcy złotych
zero groszy).
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tj.: Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 ze zm.), na niniejszy wyrok – w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
………………………………
Strona 3 z 13
Sygn. akt: KIO/ 939/10
U z a s a d n i e n i e
Gmina Ryczywół z siedzibą przy ul. Mickiewicza 10, 64-630 Ryczywół zwana dalej
„Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 ze zm.), zwanej dalej „ustawą”
lub „Pzp”, prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie w celu zawarcia
umowy na wykonanie robót budowlanych pn.: „modernizacja i rozbudowa oczyszczalni
ścieków w Ryczywole – II etap”.
Szacunkowa wartość zamówienia jest niższa niż kwoty wskazane w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Postępowanie o udzielenie zamówienia wszczęto dnia 22 marca 2010 r.
Tego dnia Zamawiający zamieścił ogłoszenie o postępowaniu w Biuletynie Zamówień
Publicznych pod nr 80730-2010 zmienione w dniu 1 kwietnia 2010r. ogłoszeniem o numerze
92372-2010.
W dniu 14 maja 2010r. za pośrednictwem faxu Zamawiający zawiadomił
Odwołującego o wykluczeniu go z postępowania, dokonaniu oceny ofert i wyborze oferty
najkorzystniej złożonej przez wspólnie ubiegających się o zamówienie Krystynę Mikrutę
prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Ochrony Środowiska Krystyna
Mikruta oraz Przedsiębiorstwo Budowlane „Ziembud” sp. z o.o.
Pismem z dnia 17 maja 2010 r. Odwołujący wniósł odwołanie (wpływ do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej potwierdzony prezentatą w dniu 19 maja 2010r.). Kopię
odwołania przekazał faxem Zamawiającemu w dniu 18 maja 2010 r. (wpływ potwierdza
prezentata oraz odręczna adnotacja „Potwierdzam otrzymanie odwołania, strony 1-5, w dniu
18.05.2010r.”)
Odwołanie zostało złożone wobec czynności wykluczenia Odwołującego
z postępowania oraz wyboru oferty najkorzystniejszej bez udziału jego oferty,
którym to czynnościom Odwołujący zarzucił naruszenie:
Strona 4 z 13
- art. 7 ust. 1 i 3, art. 22 ust. 1 pkt 4 Pzp polegające na niezasadnym wykluczeniu
Odwołującego,
- art. 7 ust. 1 i 3, art. 24 ust. 4 Pzp polegające na braku podstaw do wykluczenia
Odwołującego;
- art. 7 ust. 3 Pzp poprzez udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie
z przepisami ustawy,
- art. 26 ust. 2c ustawy nie uznając środków finansowych na koncie jako spełnienie warunku
ubiegania się o przedmiotowe zamówienie,
- § 1 pkt 9 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
te dokumenty mogą być składane poprzez ograniczenie możliwości potwierdzenia
przez Odwołującego zdolności finansowej tylko do posiadania zdolności kredytowej,
co stanowi naruszenie przepisu dotyczącego warunków ubiegania się o zamówienie -
ograniczenie tego rodzaju uniemożliwia złożenie oferty przez podmiot, który dysponuje
środkami finansowymi w podanej w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wysokości.
W wyniku opisanych powyżej naruszeń Odwołujący domagał się nakazania
Zamawiającemu:
- unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego,
- unieważnienia czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej,
- dokonania powtórnej oceny ofert i wybór oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu do podniesionych w odwołaniu zarzutów Odwołujący uznał
za bezpodstawne wykluczenie go z postępowania na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4
Pzp. Zamawiający – w ocenie Odwołującego - błędnie przyjął, iż nie wykazał on spełnienia
warunku udziału w postępowania dotyczącego jego sytuacji finansowej i ekonomicznej
określonego w art. 22 ust. 1 pkt 4 Pzp, co doprowadziło w konsekwencji do wyboru jako
najkorzystniejszej oferty wykonawców występujących wspólnie tj. Zakładu Ochrony
Środowiska Krystyna Mitura oraz Przedsiębiorstwo Budowlane „Ziembud" sp. z o.o.
Odwołującego wskazał, iż wykazał spełnianie warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej, na dowód czego przedłożył opinię banku
potwierdzającą posiadanie środków finansowych w wysokości 6.035.673,14 zł, co trzykrotnie
Strona 5 z 13
przewyższa wymaganą przez Zamawiającego zdolność kredytową. Odwołujący wyjaśnił,
iż w punkcie III.3.5 ogłoszenia o zamówieniu pn. „Warunki udziału w postępowaniu oraz opis
sposobu dokonywania oceny spełnienia tych warunków” (sytuacja ekonomiczna i finansowa)
Zamawiający zapisał, że warunek ten będzie uznany za spełniony, jeżeli wykonawca
oświadczy, że znajduje się w sytuacji ekonomicznej i finansowej pozwalającej wziąć udział w
przedmiotowym postępowaniu, a na potwierdzenie spełniania tego warunku załączy
do oferty dokumenty, o których mowa, w rozdziale VI ust. 1 pkt. 1.5. oraz 1.6. specyfikacji
istotnych warunków zamówienia zwanej dalej „siwz”. Natomiast w III.4) ogłoszenia -
Informacja o oświadczeniach lub dokumentach, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu
potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz niepodlegania wykluczeniu
na podstawie art. 24 ust. 1 ustawy Zamawiający zaznaczył informację banku
lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, w których wykonawca posiada
rachunek, potwierdzającą wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność
kredytową wykonawcy, wystawioną nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
albo składania ofert.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający już w ogłoszeniu powinien dokładnie określić warunki
dla potencjalnych wykonawców i powinny one być określone identycznie
w ogłoszeniu i siwz. Podniósł, iż był przekonany, że złożenie oświadczenia zgodnego
z warunkami określonymi w ogłoszeniu, o znajdowaniu się w odpowiedniej sytuacji
ekonomicznej i finansowej oraz załączenie do oferty opinii banku o posiadaniu środków
finansowych trzykrotnie przewyższających kwotę określoną w siwz jest wystarczające.
Na potwierdzenie swych twierdzeń przywołał § 1 pkt 9 Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane zwanego
dalej „rozporządzeniem”, gdzie zapisano jako alternatywę nierozłączną, że Zamawiający
może żądać informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, w których
wykonawca posiada rachunek, potwierdzającą wysokość posiadanych środków finansowych
lub zdolność kredytową wykonawcy, wystawioną nie wcześniej niż 3 miesiące przed
upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
o udzielenie zamówienia albo składania ofert. Odwołujący uznał, że wykazanie własnych
środków w celu udowodnienia spełnienia warunku postawionego przez Zamawiającego jest
wystarczające, a zbędnym jest ubieganie się o kredyt, który w konsekwencji obciąża
Zamawiającego. Odwołujący argumentował, iż ograniczenie możliwości potwierdzenia przez
Odwołującego zdolności finansowej tylko do posiadania zdolności kredytowej stanowi
naruszenie przepisu dotyczącego warunków ubiegania się o zamówienie. Ograniczenie tego
Strona 6 z 13
rodzaju uniemożliwia bowiem złożenie oferty przez podmiot, który dysponuje środkami
finansowymi w podanej w siwz wysokości.
W dniu 24 maja 2010 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie Krystyna
Mikruta prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Ochrony Środowiska
Krystyna Mikruta oraz Przedsiębiorstwo Budowlane „Ziembud” sp. z o.o. – w odpowiedzi
na wezwanie do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym przekazanym im mailem
w dniu 20 maja 2010r. - nadali w placówce pocztowej operatora publicznego oraz wysłali
za pośrednictwem faxu zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego, które wpłynęło do Prezesa Izby w formie pisemnej dnia 26 maja 2010 r.
Zamawiający pismem z dnia 1 czerwca 2010 r. ustosunkował się do zarzutów
Odwołującego przekazując odpowiedź na odwołanie, w której domagał się odrzucenia
odwołania na podstawie art. 189 ust.2 pkt 3 ustawy. W jego ocenie w odwołaniu
zakwestionowane zostało opisanie przez Zamawiającego sposobu oceny spełniania warunku
udziału w postępowaniu, czego wykluczenie Odwołującego z postępowania było wyłącznie
konsekwencją. Tym samym podniósł, iż odwołanie, jako wniesione z uchybieniem
ustawowego terminu, którego bieg rozpoczął się z dniem zamieszczenia siwz na stronie
internetowej Zamawiającego, winno zostać odrzucone.
Zamawiający wniósł także, na wypadek nie uwzględnienia żądania zgłoszonego
w pierwszej kolejności, o oddalenie odwołania. Argumentował, iż wybór rodzaju
weryfikowanych danych tj. wysokości posiadanych środków lub zdolności kredytowej należy
do Zamawiającego. Podkreślił, iż ze względu na specyfikę zamówienia świadomie
zdecydował się na weryfikację zdolności kredytowej. Zaznaczył, iż określony przez niego
sposób oceny spełniania warunku dotyczącego sytuacji finansowej i ekonomicznej
wykonawców jest związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do niego,
co czyni zadość przepisowi art. 22 ust. 4 Pzp. Wskazał także, iż różnica w zapisach treści
ogłoszenia (część III.4. i treści siwz (rozdziału VI ust. 1 pkt 1.5.) wynika wyłącznie z tego,
że sposób wprowadzania danych do ogłoszenia uniemożliwia ingerencję
w proponowane prze system treści. Dodał, iż precyzyjnie i jednoznacznie określił sposób
dokonania oceny spełniania warunków w siwz. Stąd też stanął na stanowisku, iż odwołanie
należy oddalić jako bezzasadne.
Uwzględniając załączoną do akt sprawy dokumentację przedmiotowego
postępowania, w tym w szczególności postanowienia siwz i ogłoszenia, jak również
biorąc pod uwagę oświadczenia Zamawiającego złożone podczas rozprawy, Izba
ustaliła, co następuje:
Strona 7 z 13
W pierwszej kolejności należy wskazać, iż w wyniku wszczęcia postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez Izbę odwołanie
w dniu 22 marca 2010 r. tj. po dniu wejścia w życie ustawy z dnia 2 grudnia 2009r. o zmianie
ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2009r.,
Nr 223, poz.1778) w sprawie znajdą zastosowanie przepisy Pzp w brzmieniu
znowelizowanym.
Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron
braków formalnych oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega
rozpoznaniu. Izba ustaliła, iż odwołanie w zakresie zarzutów obejmujących czynność
wykluczenia Odwołującego z postępowania oraz wyboru oferty najkorzystniejszej, zostało
wniesione w terminie, który zaczął biec od dnia 14 maja 2010r., kiedy to Zamawiający
zawiadomił Odwołującego o wykluczeniu go z postępowania, dokonaniu oceny ofert
i wyborze oferty najkorzystniej złożonej przez wspólnie ubiegających się o zamówienie
Krystynę Mikrutę prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Ochrony
Środowiska Krystyna Mikruta oraz Przedsiębiorstwo Budowlane „Ziembud” sp. z o.o.
Wniesienie odwołania dnia 19 maja 2010r. dokonane zostało z zachowaniem
pięciodniowego terminu określonego przepisem art. 182 ust. 1 pkt 2 Pzp. Tym samym,
ze względu na brak przesłanek uzasadniających odrzucenie odwołania, Izba przeprowadziła
rozprawę merytorycznie rozpoznając odwołanie.
Odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia w rozumieniu
art. 179 ust. 1 Pzp, gdyż w przypadku bezprawnego wykluczenia go z postępowania
przez Zamawiającego, Odwołujący stracił możliwość uzyskania przedmiotowego
zamówienia, tym samym także został narażony na szkodę.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy Izba stwierdziła,
iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający prowadzi postępowanie na modernizację i rozbudowę oczyszczalni
ścieków w Ryczywole – II etap w trybie przetargu nieograniczonego. W punkcie III.3.5.
ogłoszenia o zamówieniu Zamawiający – opisując sposób dokonywania oceny spełniania
warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej -
postanowił, iż „Warunek ten będzie uznany za spełniony, jeżeli wykonawca oświadczy,
że znajduje się w sytuacji ekonomicznej i finansowej pozwalającej wziąć udział
Strona 8 z 13
w przedmiotowym postępowaniu, a na potwierdzenie spełniania tego warunku załączy
do oferty dokumenty, o których mowa, w rozdziale VI ust. 1 pkt. 1.5. oraz 1.6. SIWZ”.
Natomiast w pkt. III.4. ogłoszenia pn. „Informacja o oświadczeniach lub dokumentach, jakie
mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału
w postępowaniu oraz niepodlegania wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 ustawy”
Zamawiający zaznaczył pozycję zawierającą „informację banku lub spółdzielczej kasy
oszczędnościowo-kredytowej, w których wykonawca posiada rachunek, potwierdzającą
wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy,
wystawioną nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo składania ofert”.
Jednocześnie w rozdziale V pkt. 1.1.4. siwz Zamawiający wskazał, iż o udzielenie
zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu
wymienione w art. 22 ust. 1 ustawy dotyczące m.in. sytuacji ekonomicznej i finansowej.
Zamawiający doprecyzował, iż warunek ten będzie uznany za spełniony, jeżeli wykonawca
oświadczy, że znajduje się w sytuacji ekonomicznej i finansowej pozwalającej wziąć udział
w przedmiotowym postępowaniu, a na potwierdzenie spełnienia tego warunku załączy
do oferty dokumenty, o których mowa m.in. w rozdziale VI ust. 1 pkt 1.5. siwz. Natomiast
w rozdziale VI ust. 1 pkt. 1.5. siwz zostało wskazane, iż „w celu wykazania spełniania przez
wykonawcę warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 upzp, których opis sposobu oceny
spełniania został dokonany w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w niniejszej SIWZ,
Zamawiający żąda (...) informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo -
kredytowej, w których wykonawca posiada rachunek, potwierdzającej zdolność kredytową
wykonawcy, na kwotę nie mniejszą niż 2.000.000,00 zł. (...)”.
Uwzględniając powyższe postanowienia ogłoszenia oraz siwz ofertę w postępowaniu
złożył m.in. Odwołujący załączając do niej oświadczenia o spełnianiu warunków udziału
w postępowaniu (k. 61-63 oferty) oraz opinię bankową wystawioną w dniu 30 marca 2010 r.
przez Kredyt Bank S.A. (k. 49 – 50 oferty), która potwierdzała, iż Odwołujący posiada
na lokacie tzw. „overnight” środki finansowe w kwocie 6.035.673,14 zł. W konsekwencji
Zamawiający pismem z dnia 9 maja 2010r. wezwała Odwołującego do złożenia dokumentu
potwierdzającego zdolność kredytową, wyjaśniając, iż z przedłożonej wraz z ofertą opinii nie
wynika, iż Odwołujący ma zdolność kredytową na kwotę wymaganą przez Zamawiającego.
Odwołujący na powyższe wezwanie przedłożył ponownie pierwotnie złożoną opinię bankową
wyjaśniając, iż potwierdza ona spełnianie warunku dotyczącego zdolności kredytowej
na kwotę nie mniejszą niż 2.000.000 zł., gdyż zawiera zapis o posiadanych środkach
finansowych w wysokości trzykrotnie wyższej niż wskazana w siwz. Uwzględniając powyższe
Strona 9 z 13
Zamawiający ponownie dokonał analizy treści opinii bankowej z dnia 30 marca 2010 r.
uznając, iż nie potwierdza ona zdolności kredytowej Odwołującego, a tylko stan posiadanych
przez niego w danym dniu środków finansowych, w konsekwencji czego wykluczył
Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, gdyż w jego ocenie
Odwołujący nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji
ekonomicznej i finansowej.
Uwzględniając powyższe Izba zważyła, co następuje:
Okolicznością sporną jest, czy w stanie faktycznym niniejszej sprawy Odwołujący mógł
wykazać spełnianie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej
i finansowej przedkładając oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu,
w tym tego dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej określonego w art. 22 ust. 1 pkt
4 Pzp oraz opinię potwierdzającą posiadane środki finansowe.
Na tak postawione pytanie należy udzielić odpowiedzi twierdzącej. Analiza zarówno
siwz jak i ogłoszenia prowadzi do wniosku, iż:
- po pierwsze Zamawiający w ogłoszeniu w punkcie III.3.5. – opisując sposób dokonywania
oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej
i finansowej - postanowił, że „Warunek ten będzie uznany za spełniony, jeżeli wykonawca
oświadczy, że znajduje się w sytuacji ekonomicznej i finansowej pozwalającej wziąć udział
w przedmiotowym postępowaniu, a na potwierdzenie spełniania tego warunku załączy
do oferty dokumenty, o których mowa, w rozdziale VI ust. 1 pkt. 1.5. oraz 1.6. SIWZ”.
Nie budzi wątpliwości Izby, że Zamawiający wbrew obowiązkowi wynikającemu z przepisów
art. 22 ust. 3 oraz 41 Pzp, nie zamieścił w ogłoszeniu opisu sposobu dokonania oceny
spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej,
bowiem w omawianym punkcie ogłoszenia znajdujemy wyłącznie odesłanie do dokumentów
wymienionych w siwz.
- po drugie z brzmienia pkt. III.4. ogłoszenia pt. „Informacja o oświadczeniach
lub dokumentach, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania
warunków udziału w postępowaniu oraz niepodlegania wykluczeniu na podstawie art. 24 ust.
1 ustawy”, w którym Zamawiający zaznaczył pozycję zawierającą „informację banku
lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, w których wykonawca posiada
rachunek, potwierdzającą wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność
kredytową wykonawcy, wystawioną nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu
Strona 10 z 13
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
albo składania ofert”, wynika wprost – co nie budzi wątpliwości Izby - iż Zamawiający
dopuścił, w celu wykazania spełniani warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej
i finansowej, złożenie dokumentów potwierdzających nie tylko zdolność kredytową, ale także
wysokość posiadanych przez wykonawcę środków. Słusznie zatem twierdził Odwołujący,
że złożenie - zgodnie z ogłoszeniem - oświadczenia potwierdzającego spełnianie warunku
udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej oraz przedłożenie
opinii banku o wysokości posiadanych środków finansowych w wysokości przewyższającej
wymaganą w siwz zdolność kredytową, powinno być wystarczające dla oceny, że spełnia
warunek zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Ponadto należy podkreślić,
iż w okolicznościach niniejszej sprawy, wobec nie doprecyzowania przez Zamawiającego
w ogłoszeniu sposobu oceny spełniania tego warunku, żądanie jakiegokolwiek dokumentu
ponad oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu wydaje się być
niezasadne
Uwzględniając powyższe należy podkreślić, iż wbrew twierdzeniom Zamawiającego,
ustawa nie pozwala na przyjęcie prymatu zapisów siwz nad treścią ogłoszenia.
Są to dokumenty, które powinny być ze sobą spójne i w sposób jednakowy opisywać
np. sposób oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu wymieniając przy tym taki
sam katalog dokumentów, które należy wraz z ofertą przedłożyć. Ogłoszenie, które zwykle
jest dokumentem na podstawie którego wykonawcy wstępnie decydują, czy realizacja
danego zamówienia znajduje się w zasięgu ich możliwości, w szczególności czy są w stanie
wykazać spełnianie warunków udziału w postępowaniu, nie może wprowadzać w błąd,
bowiem prowadziłoby to wprost do naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp wymagającego
od Zamawiającego przygotowania i przeprowadzenia postępowania z zachowaniem uczciwej
konkurencji i w sposób gwarantujący równe traktowanie wykonawców. Dlatego Zamawiający
powinien dochować należytej staranności sporządzając obydwa dokumenty przede
wszystkim dbając o zachowanie przywołanych zasad. Wszelkie rozbieżności między siwz
i ogłoszeniem należy interpretować w sposób, który zagwarantuje ich realizację. W ocenie
Izby niejasności czy błędy w przygotowywanych przez Zamawiającego dokumentach nie
mogą prowadzić do rozstrzygnięć niekorzystnych dla wykonawców działających w dobrej
wierze zgodnie z wytycznymi Zamawiającego. Wykonawcy mają prawo sądzić,
że postępując w sposób określony przez Zamawiającego (stosownie do instrukcji zawartej
w siwz czy ogłoszeniu) nie będą narażeni na jakiekolwiek negatywne konsekwencje z tego
tytułu jak np. wykluczenie z udziału w postępowaniu. Tym samym więc należy podkreślić,
uwzględniając treść ogłoszenia, że wykonawca, w celu wykazania wynikającego wprost
z art. 22 ust. 1 pkt 4 ustawy warunku dotyczącego sytuacji finansowej i ekonomicznej,
Strona 11 z 13
którego sposób oceny nie został określony w ogłoszeniu, był uprawniony do wykazania
spełniania przedmiotowego warunku poprzestając na oświadczeniu. W tych okolicznościach
bowiem – jak wyżej zostało wskazane - żądanie jakichkolwiek dodatkowych dokumentów
na potwierdzenie spełniania przedmiotowego, nie jest zasadne. W tym zakresie należy
przede wszystkim wziąć pod uwagę treść art. 25 ust.1 ustawy, zgodnie z którym
Zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów
niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. W świetle brzmienia pkt. III 3.5.,
w którym nie został opisany sposób oceny spełniania warunku dotyczącego sytuacji
ekonomicznej i finansowej, wszelkie dokumenty na potwierdzenie spełniania tego warunku
uznać należy za zbędne. Zatem dla stwierdzenia, że Odwołujący spełnia warunek udziału
w postępowaniu dotyczący sytuacji ekonomicznej i finansowej wystarczające jest złożenie
przez niego w tym zakresie odpowiedniego oświadczenia, co też uczynił.
Nawet jeśli by przyjąć – jak twierdzi Zamawiający – że zawarte w pkt. III 3.5.
ogłoszenia odesłanie do siwz oznacza, że sposób oceny spełniani warunku dotyczącego
sytuacji ekonomicznej i finansowej został opisany i wykonawca zobowiązany był wykazać się
zdolnością kredytową o wartości co najmniej 2.000.000 zł. to trzeba zwrócić uwagę,
iż katalog wymienionych w pkt. III.4. ogłoszenia dokumentów zawiera informację banku
lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, w których wykonawca posiada
rachunek, potwierdzającą nie tylko zdolność kredytową, ale i wysokość posiadanych
środków finansowych, co jest zatem rozbieżne z postanowieniami siwz w tym zakresie
odnoszącymi się wyłącznie do zdolności kredytowej. Niezgodności te nie mogą prowadzić
do wykluczenia z udziału w postępowaniu wykonawcy, który złożył dokument (opinię
bankową potwierdzającą wysokość posiadanych środków) zgodnie z ogłoszeniem.
Co więcej, Izba za chybione uważa stanowisko Zamawiającego, który z zapisów § 1
pkt 9 rozporządzenia wywodzi uprawnienie dla Zamawiającego do decydowania, czy w celu
wykazania spełniania warunku dotyczącego sytuacji finansowej, będzie żądał
od wykonawców informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej
potwierdzającej, wg jego wyboru, wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność
kredytową wykonawcy. Za nieuprawniony Izba uznaje pogląd Zamawiającego,
iż ustawodawca pozostawił mu pełną swobodę w odniesieniu do określenia sposobu
potwierdzania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej
i finansowej. W ocenie Izby „lub” użyte w treści § 1 pkt 9 rozporządzenia (informacja
potwierdzająca wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową)
wskazuje na możliwość wyboru sposobu potwierdzenia spełniania warunku, jednak
adresatem tej normy prawnej w omawianym zakresie są wykonawcy, a nie zamawiający.
Strona 12 z 13
Rozporządzenie pozostawia wykonawcom decyzję czy chcą potwierdzić warunek udziału
dotyczący zdolności finansowej, wykazując się zdolnością kredytową czy posiadanymi
środkami czy jednym i drugim. Zatem wbrew stanowisku Zamawiającego, ograniczenie
sposobu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu do informacji z banku
lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej wyłącznie poprzez posiadanie
odpowiedniej zdolności kredytowej, jest sprzeczne z Pzp oraz rozporządzeniem i nie
wywołuje skutków prawnych, gdyż może prowadzić do naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp. Błędny
zatem – w ocenie Izby - jest pogląd Zamawiającego, zgodnie z którym przepis
rozporządzenia uprawnia go do ograniczenia rodzajów informacji, jakich może żądać w celu
wykazania, iż wykonawca spełnia warunek. Z takim rozumieniem zapisów rozporządzenia
koresponduje wzór ogłoszenia określony Rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów
z dnia 28 stycznia 2010r. w sprawie wzorów ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie
Zamówień Publicznych (Dz.U. z 2010 r., Nr 12, poz. 69) – załącznik nr 1,
w którym zamawiający nie mają możliwości zaznaczenia tylko informacji dotyczącej
zdolności kredytowej, co w pełni odpowiada interpretacji ustawy i rozporządzenia wskazanej
przez Odwołującego. Izba nie ma więc wątpliwości, iż w okolicznościach faktycznych
niniejszej sprawy, Odwołujący mógł wykazać spełnianie warunku udziału
w postępowaniu dotyczącego zdolności ekonomicznej i finansowej przedkładając opinię
z banku potwierdzająca wysokość posiadanych środków finansowych. Przeciwne
zastrzeżenie Zamawiającego nie jest skuteczne
Tym samym w ocenie Izby potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego
art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 4 i art. 24 ust. 4 Pzp oraz § 1 pkt 9 rozporządzenia,
gdyż Zamawiający nie miał podstaw do wykluczenia Odwołującego z postępowania i wyboru
oferty najkorzystniejszej bez udziału złożonej przez niego oferty. W świetle okoliczności
niniejszej sprawy, w szczególności treści ogłoszenia oraz siwz - Izba nie dopatrzyła się
natomiast naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust. 2c ustawy, który nie znajdował w tym
stanie faktycznym zastosowania.
Odnosząc się do zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie tj. Krystynę
Mikrutę prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Ochrony Środowiska
Krystyna Mikruta oraz Przedsiębiorstwo Budowlane „Ziembud” sp. z o.o. należy stwierdzić,
iż wobec doręczenia dokumentu zgłoszenia Prezesowi Izby w wymaganej art. 185 ust. 2 Pzp
formie pisemnej w dniu 26 maja 2010 r., nie może ono wywołać skutków prawnych. Izba stoi
na stanowisku, iż dla skuteczności zgłoszenia – zgodnie z teorią doręczenia - niezbędne było
jego wpłynięcie do Prezesa Izby w przypisanej formie w terminie trzydniowym licząc od dnia
Strona 13 z 13
20 maja 2010 r. (tj. od dnia otrzymania od Zamawiającego kopii odwołania
wraz z wezwaniem do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym) tzn. do dnia 24 maja
2010 r. (23 maja 2010 r. – niedziela). Tym samym należy stwierdzić, iż zgłoszenie
przystąpienia nie było skuteczne, ponieważ zostało dokonane z uchybieniem trzydniowego
terminu wskazanego w art. 185 ust. 2 ustawy.
W tym stanie rzeczy Izba działając na podstawie art. 192 ust. 2 Pzp Izba uwzględniła
odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy, czyli stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowień § 5 ust. 4
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO/ 939/10
WYROK
z dnia 2 czerwca 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Ronikier-Dolańska
Protokolant: Patrycja Kaczmarska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 czerwca 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
w dniu 19 maja 2010r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie tj.:
Thermbau Polska sp. z o.o. sp. k., ul. Walki Młodych 78a, 64-920 Piła (lider), Jacka
Grabowskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo
Budowlane „Jack Bud”, os. Bolesława Chrobrego paw. 10, 60-681 Poznań, Zakład
Usług Technicznych AGH Atlasiński i Wspólnicy s.j., ul. Chociszewskiego 41/43,
60-256 Poznań w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Ryczywół, ul. Mickiewicza
10, 64-630 Ryczywół
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie Krystynę Mikrutę prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Zakład
Ochrony Środowiska Krystyna Mikruta oraz Przedsiębiorstwo Budowlane „Ziembud”
sp. z o.o., unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania
oraz dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
Odwołującego,
2. kosztami postępowania obciąża Gminę Ryczywół, ul. Mickiewicza 10, 64-630 Ryczywół
w ten sposób, że:
1) zalicza na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
10 000 zł 00 gr. (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego
Strona 2 z 13
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie tj.: Thermbau Polska
sp. z o.o. sp. k., ul. Walki Młodych 78a, 64-920 Piła (lider), Jacek Grabowski
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Budowlane „Jack
Bud”, os. Bolesława Chrobrego paw. 10, 60-681 Poznań, Zakład Usług Technicznych
AGH Atlasiński i Wspólnicy s.j., ul. Chociszewskiego 41/43, 60-256 Poznań,
2) zasądza od Gminy Ryczywół, ul. Mickiewicza 10, 64-630 Ryczywół na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie tj.: Thermbau Polska sp. z o.o.
sp. k., ul. Walki Młodych 78a, 64-920 Piła (lider), Jacek Grabowski prowadzący
działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Budowlane „Jack Bud”, os.
Bolesława Chrobrego paw. 10, 60-681 Poznań, Zakład Usług Technicznych AGH
Atlasiński i Wspólnicy s.j., ul. Chociszewskiego 41/43, 60-256 Poznań, uzasadnione
koszty Odwołującego w wysokości 10 000 zł 00 gr (dziesięć tysięcy złotych zero groszy)
poniesione z tytułu wpisu od odwołania w wysokości 10 000 zł 00 gr (dziesięć tysięcy złotych
zero groszy).
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tj.: Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 ze zm.), na niniejszy wyrok – w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
………………………………
Strona 3 z 13
Sygn. akt: KIO/ 939/10
U z a s a d n i e n i e
Gmina Ryczywół z siedzibą przy ul. Mickiewicza 10, 64-630 Ryczywół zwana dalej
„Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 ze zm.), zwanej dalej „ustawą”
lub „Pzp”, prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie w celu zawarcia
umowy na wykonanie robót budowlanych pn.: „modernizacja i rozbudowa oczyszczalni
ścieków w Ryczywole – II etap”.
Szacunkowa wartość zamówienia jest niższa niż kwoty wskazane w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Postępowanie o udzielenie zamówienia wszczęto dnia 22 marca 2010 r.
Tego dnia Zamawiający zamieścił ogłoszenie o postępowaniu w Biuletynie Zamówień
Publicznych pod nr 80730-2010 zmienione w dniu 1 kwietnia 2010r. ogłoszeniem o numerze
92372-2010.
W dniu 14 maja 2010r. za pośrednictwem faxu Zamawiający zawiadomił
Odwołującego o wykluczeniu go z postępowania, dokonaniu oceny ofert i wyborze oferty
najkorzystniej złożonej przez wspólnie ubiegających się o zamówienie Krystynę Mikrutę
prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Ochrony Środowiska Krystyna
Mikruta oraz Przedsiębiorstwo Budowlane „Ziembud” sp. z o.o.
Pismem z dnia 17 maja 2010 r. Odwołujący wniósł odwołanie (wpływ do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej potwierdzony prezentatą w dniu 19 maja 2010r.). Kopię
odwołania przekazał faxem Zamawiającemu w dniu 18 maja 2010 r. (wpływ potwierdza
prezentata oraz odręczna adnotacja „Potwierdzam otrzymanie odwołania, strony 1-5, w dniu
18.05.2010r.”)
Odwołanie zostało złożone wobec czynności wykluczenia Odwołującego
z postępowania oraz wyboru oferty najkorzystniejszej bez udziału jego oferty,
którym to czynnościom Odwołujący zarzucił naruszenie:
Strona 4 z 13
- art. 7 ust. 1 i 3, art. 22 ust. 1 pkt 4 Pzp polegające na niezasadnym wykluczeniu
Odwołującego,
- art. 7 ust. 1 i 3, art. 24 ust. 4 Pzp polegające na braku podstaw do wykluczenia
Odwołującego;
- art. 7 ust. 3 Pzp poprzez udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie
z przepisami ustawy,
- art. 26 ust. 2c ustawy nie uznając środków finansowych na koncie jako spełnienie warunku
ubiegania się o przedmiotowe zamówienie,
- § 1 pkt 9 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
te dokumenty mogą być składane poprzez ograniczenie możliwości potwierdzenia
przez Odwołującego zdolności finansowej tylko do posiadania zdolności kredytowej,
co stanowi naruszenie przepisu dotyczącego warunków ubiegania się o zamówienie -
ograniczenie tego rodzaju uniemożliwia złożenie oferty przez podmiot, który dysponuje
środkami finansowymi w podanej w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wysokości.
W wyniku opisanych powyżej naruszeń Odwołujący domagał się nakazania
Zamawiającemu:
- unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego,
- unieważnienia czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej,
- dokonania powtórnej oceny ofert i wybór oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu do podniesionych w odwołaniu zarzutów Odwołujący uznał
za bezpodstawne wykluczenie go z postępowania na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4
Pzp. Zamawiający – w ocenie Odwołującego - błędnie przyjął, iż nie wykazał on spełnienia
warunku udziału w postępowania dotyczącego jego sytuacji finansowej i ekonomicznej
określonego w art. 22 ust. 1 pkt 4 Pzp, co doprowadziło w konsekwencji do wyboru jako
najkorzystniejszej oferty wykonawców występujących wspólnie tj. Zakładu Ochrony
Środowiska Krystyna Mitura oraz Przedsiębiorstwo Budowlane „Ziembud" sp. z o.o.
Odwołującego wskazał, iż wykazał spełnianie warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej, na dowód czego przedłożył opinię banku
potwierdzającą posiadanie środków finansowych w wysokości 6.035.673,14 zł, co trzykrotnie
Strona 5 z 13
przewyższa wymaganą przez Zamawiającego zdolność kredytową. Odwołujący wyjaśnił,
iż w punkcie III.3.5 ogłoszenia o zamówieniu pn. „Warunki udziału w postępowaniu oraz opis
sposobu dokonywania oceny spełnienia tych warunków” (sytuacja ekonomiczna i finansowa)
Zamawiający zapisał, że warunek ten będzie uznany za spełniony, jeżeli wykonawca
oświadczy, że znajduje się w sytuacji ekonomicznej i finansowej pozwalającej wziąć udział w
przedmiotowym postępowaniu, a na potwierdzenie spełniania tego warunku załączy
do oferty dokumenty, o których mowa, w rozdziale VI ust. 1 pkt. 1.5. oraz 1.6. specyfikacji
istotnych warunków zamówienia zwanej dalej „siwz”. Natomiast w III.4) ogłoszenia -
Informacja o oświadczeniach lub dokumentach, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu
potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz niepodlegania wykluczeniu
na podstawie art. 24 ust. 1 ustawy Zamawiający zaznaczył informację banku
lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, w których wykonawca posiada
rachunek, potwierdzającą wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność
kredytową wykonawcy, wystawioną nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
albo składania ofert.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający już w ogłoszeniu powinien dokładnie określić warunki
dla potencjalnych wykonawców i powinny one być określone identycznie
w ogłoszeniu i siwz. Podniósł, iż był przekonany, że złożenie oświadczenia zgodnego
z warunkami określonymi w ogłoszeniu, o znajdowaniu się w odpowiedniej sytuacji
ekonomicznej i finansowej oraz załączenie do oferty opinii banku o posiadaniu środków
finansowych trzykrotnie przewyższających kwotę określoną w siwz jest wystarczające.
Na potwierdzenie swych twierdzeń przywołał § 1 pkt 9 Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane zwanego
dalej „rozporządzeniem”, gdzie zapisano jako alternatywę nierozłączną, że Zamawiający
może żądać informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, w których
wykonawca posiada rachunek, potwierdzającą wysokość posiadanych środków finansowych
lub zdolność kredytową wykonawcy, wystawioną nie wcześniej niż 3 miesiące przed
upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
o udzielenie zamówienia albo składania ofert. Odwołujący uznał, że wykazanie własnych
środków w celu udowodnienia spełnienia warunku postawionego przez Zamawiającego jest
wystarczające, a zbędnym jest ubieganie się o kredyt, który w konsekwencji obciąża
Zamawiającego. Odwołujący argumentował, iż ograniczenie możliwości potwierdzenia przez
Odwołującego zdolności finansowej tylko do posiadania zdolności kredytowej stanowi
naruszenie przepisu dotyczącego warunków ubiegania się o zamówienie. Ograniczenie tego
Strona 6 z 13
rodzaju uniemożliwia bowiem złożenie oferty przez podmiot, który dysponuje środkami
finansowymi w podanej w siwz wysokości.
W dniu 24 maja 2010 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie Krystyna
Mikruta prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Ochrony Środowiska
Krystyna Mikruta oraz Przedsiębiorstwo Budowlane „Ziembud” sp. z o.o. – w odpowiedzi
na wezwanie do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym przekazanym im mailem
w dniu 20 maja 2010r. - nadali w placówce pocztowej operatora publicznego oraz wysłali
za pośrednictwem faxu zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego, które wpłynęło do Prezesa Izby w formie pisemnej dnia 26 maja 2010 r.
Zamawiający pismem z dnia 1 czerwca 2010 r. ustosunkował się do zarzutów
Odwołującego przekazując odpowiedź na odwołanie, w której domagał się odrzucenia
odwołania na podstawie art. 189 ust.2 pkt 3 ustawy. W jego ocenie w odwołaniu
zakwestionowane zostało opisanie przez Zamawiającego sposobu oceny spełniania warunku
udziału w postępowaniu, czego wykluczenie Odwołującego z postępowania było wyłącznie
konsekwencją. Tym samym podniósł, iż odwołanie, jako wniesione z uchybieniem
ustawowego terminu, którego bieg rozpoczął się z dniem zamieszczenia siwz na stronie
internetowej Zamawiającego, winno zostać odrzucone.
Zamawiający wniósł także, na wypadek nie uwzględnienia żądania zgłoszonego
w pierwszej kolejności, o oddalenie odwołania. Argumentował, iż wybór rodzaju
weryfikowanych danych tj. wysokości posiadanych środków lub zdolności kredytowej należy
do Zamawiającego. Podkreślił, iż ze względu na specyfikę zamówienia świadomie
zdecydował się na weryfikację zdolności kredytowej. Zaznaczył, iż określony przez niego
sposób oceny spełniania warunku dotyczącego sytuacji finansowej i ekonomicznej
wykonawców jest związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do niego,
co czyni zadość przepisowi art. 22 ust. 4 Pzp. Wskazał także, iż różnica w zapisach treści
ogłoszenia (część III.4. i treści siwz (rozdziału VI ust. 1 pkt 1.5.) wynika wyłącznie z tego,
że sposób wprowadzania danych do ogłoszenia uniemożliwia ingerencję
w proponowane prze system treści. Dodał, iż precyzyjnie i jednoznacznie określił sposób
dokonania oceny spełniania warunków w siwz. Stąd też stanął na stanowisku, iż odwołanie
należy oddalić jako bezzasadne.
Uwzględniając załączoną do akt sprawy dokumentację przedmiotowego
postępowania, w tym w szczególności postanowienia siwz i ogłoszenia, jak również
biorąc pod uwagę oświadczenia Zamawiającego złożone podczas rozprawy, Izba
ustaliła, co następuje:
Strona 7 z 13
W pierwszej kolejności należy wskazać, iż w wyniku wszczęcia postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez Izbę odwołanie
w dniu 22 marca 2010 r. tj. po dniu wejścia w życie ustawy z dnia 2 grudnia 2009r. o zmianie
ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2009r.,
Nr 223, poz.1778) w sprawie znajdą zastosowanie przepisy Pzp w brzmieniu
znowelizowanym.
Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron
braków formalnych oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega
rozpoznaniu. Izba ustaliła, iż odwołanie w zakresie zarzutów obejmujących czynność
wykluczenia Odwołującego z postępowania oraz wyboru oferty najkorzystniejszej, zostało
wniesione w terminie, który zaczął biec od dnia 14 maja 2010r., kiedy to Zamawiający
zawiadomił Odwołującego o wykluczeniu go z postępowania, dokonaniu oceny ofert
i wyborze oferty najkorzystniej złożonej przez wspólnie ubiegających się o zamówienie
Krystynę Mikrutę prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Ochrony
Środowiska Krystyna Mikruta oraz Przedsiębiorstwo Budowlane „Ziembud” sp. z o.o.
Wniesienie odwołania dnia 19 maja 2010r. dokonane zostało z zachowaniem
pięciodniowego terminu określonego przepisem art. 182 ust. 1 pkt 2 Pzp. Tym samym,
ze względu na brak przesłanek uzasadniających odrzucenie odwołania, Izba przeprowadziła
rozprawę merytorycznie rozpoznając odwołanie.
Odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia w rozumieniu
art. 179 ust. 1 Pzp, gdyż w przypadku bezprawnego wykluczenia go z postępowania
przez Zamawiającego, Odwołujący stracił możliwość uzyskania przedmiotowego
zamówienia, tym samym także został narażony na szkodę.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy Izba stwierdziła,
iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający prowadzi postępowanie na modernizację i rozbudowę oczyszczalni
ścieków w Ryczywole – II etap w trybie przetargu nieograniczonego. W punkcie III.3.5.
ogłoszenia o zamówieniu Zamawiający – opisując sposób dokonywania oceny spełniania
warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej -
postanowił, iż „Warunek ten będzie uznany za spełniony, jeżeli wykonawca oświadczy,
że znajduje się w sytuacji ekonomicznej i finansowej pozwalającej wziąć udział
Strona 8 z 13
w przedmiotowym postępowaniu, a na potwierdzenie spełniania tego warunku załączy
do oferty dokumenty, o których mowa, w rozdziale VI ust. 1 pkt. 1.5. oraz 1.6. SIWZ”.
Natomiast w pkt. III.4. ogłoszenia pn. „Informacja o oświadczeniach lub dokumentach, jakie
mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału
w postępowaniu oraz niepodlegania wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 ustawy”
Zamawiający zaznaczył pozycję zawierającą „informację banku lub spółdzielczej kasy
oszczędnościowo-kredytowej, w których wykonawca posiada rachunek, potwierdzającą
wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy,
wystawioną nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo składania ofert”.
Jednocześnie w rozdziale V pkt. 1.1.4. siwz Zamawiający wskazał, iż o udzielenie
zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu
wymienione w art. 22 ust. 1 ustawy dotyczące m.in. sytuacji ekonomicznej i finansowej.
Zamawiający doprecyzował, iż warunek ten będzie uznany za spełniony, jeżeli wykonawca
oświadczy, że znajduje się w sytuacji ekonomicznej i finansowej pozwalającej wziąć udział
w przedmiotowym postępowaniu, a na potwierdzenie spełnienia tego warunku załączy
do oferty dokumenty, o których mowa m.in. w rozdziale VI ust. 1 pkt 1.5. siwz. Natomiast
w rozdziale VI ust. 1 pkt. 1.5. siwz zostało wskazane, iż „w celu wykazania spełniania przez
wykonawcę warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 upzp, których opis sposobu oceny
spełniania został dokonany w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w niniejszej SIWZ,
Zamawiający żąda (...) informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo -
kredytowej, w których wykonawca posiada rachunek, potwierdzającej zdolność kredytową
wykonawcy, na kwotę nie mniejszą niż 2.000.000,00 zł. (...)”.
Uwzględniając powyższe postanowienia ogłoszenia oraz siwz ofertę w postępowaniu
złożył m.in. Odwołujący załączając do niej oświadczenia o spełnianiu warunków udziału
w postępowaniu (k. 61-63 oferty) oraz opinię bankową wystawioną w dniu 30 marca 2010 r.
przez Kredyt Bank S.A. (k. 49 – 50 oferty), która potwierdzała, iż Odwołujący posiada
na lokacie tzw. „overnight” środki finansowe w kwocie 6.035.673,14 zł. W konsekwencji
Zamawiający pismem z dnia 9 maja 2010r. wezwała Odwołującego do złożenia dokumentu
potwierdzającego zdolność kredytową, wyjaśniając, iż z przedłożonej wraz z ofertą opinii nie
wynika, iż Odwołujący ma zdolność kredytową na kwotę wymaganą przez Zamawiającego.
Odwołujący na powyższe wezwanie przedłożył ponownie pierwotnie złożoną opinię bankową
wyjaśniając, iż potwierdza ona spełnianie warunku dotyczącego zdolności kredytowej
na kwotę nie mniejszą niż 2.000.000 zł., gdyż zawiera zapis o posiadanych środkach
finansowych w wysokości trzykrotnie wyższej niż wskazana w siwz. Uwzględniając powyższe
Strona 9 z 13
Zamawiający ponownie dokonał analizy treści opinii bankowej z dnia 30 marca 2010 r.
uznając, iż nie potwierdza ona zdolności kredytowej Odwołującego, a tylko stan posiadanych
przez niego w danym dniu środków finansowych, w konsekwencji czego wykluczył
Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, gdyż w jego ocenie
Odwołujący nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji
ekonomicznej i finansowej.
Uwzględniając powyższe Izba zważyła, co następuje:
Okolicznością sporną jest, czy w stanie faktycznym niniejszej sprawy Odwołujący mógł
wykazać spełnianie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej
i finansowej przedkładając oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu,
w tym tego dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej określonego w art. 22 ust. 1 pkt
4 Pzp oraz opinię potwierdzającą posiadane środki finansowe.
Na tak postawione pytanie należy udzielić odpowiedzi twierdzącej. Analiza zarówno
siwz jak i ogłoszenia prowadzi do wniosku, iż:
- po pierwsze Zamawiający w ogłoszeniu w punkcie III.3.5. – opisując sposób dokonywania
oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej
i finansowej - postanowił, że „Warunek ten będzie uznany za spełniony, jeżeli wykonawca
oświadczy, że znajduje się w sytuacji ekonomicznej i finansowej pozwalającej wziąć udział
w przedmiotowym postępowaniu, a na potwierdzenie spełniania tego warunku załączy
do oferty dokumenty, o których mowa, w rozdziale VI ust. 1 pkt. 1.5. oraz 1.6. SIWZ”.
Nie budzi wątpliwości Izby, że Zamawiający wbrew obowiązkowi wynikającemu z przepisów
art. 22 ust. 3 oraz 41 Pzp, nie zamieścił w ogłoszeniu opisu sposobu dokonania oceny
spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej,
bowiem w omawianym punkcie ogłoszenia znajdujemy wyłącznie odesłanie do dokumentów
wymienionych w siwz.
- po drugie z brzmienia pkt. III.4. ogłoszenia pt. „Informacja o oświadczeniach
lub dokumentach, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania
warunków udziału w postępowaniu oraz niepodlegania wykluczeniu na podstawie art. 24 ust.
1 ustawy”, w którym Zamawiający zaznaczył pozycję zawierającą „informację banku
lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, w których wykonawca posiada
rachunek, potwierdzającą wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność
kredytową wykonawcy, wystawioną nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu
Strona 10 z 13
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
albo składania ofert”, wynika wprost – co nie budzi wątpliwości Izby - iż Zamawiający
dopuścił, w celu wykazania spełniani warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej
i finansowej, złożenie dokumentów potwierdzających nie tylko zdolność kredytową, ale także
wysokość posiadanych przez wykonawcę środków. Słusznie zatem twierdził Odwołujący,
że złożenie - zgodnie z ogłoszeniem - oświadczenia potwierdzającego spełnianie warunku
udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej oraz przedłożenie
opinii banku o wysokości posiadanych środków finansowych w wysokości przewyższającej
wymaganą w siwz zdolność kredytową, powinno być wystarczające dla oceny, że spełnia
warunek zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Ponadto należy podkreślić,
iż w okolicznościach niniejszej sprawy, wobec nie doprecyzowania przez Zamawiającego
w ogłoszeniu sposobu oceny spełniania tego warunku, żądanie jakiegokolwiek dokumentu
ponad oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu wydaje się być
niezasadne
Uwzględniając powyższe należy podkreślić, iż wbrew twierdzeniom Zamawiającego,
ustawa nie pozwala na przyjęcie prymatu zapisów siwz nad treścią ogłoszenia.
Są to dokumenty, które powinny być ze sobą spójne i w sposób jednakowy opisywać
np. sposób oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu wymieniając przy tym taki
sam katalog dokumentów, które należy wraz z ofertą przedłożyć. Ogłoszenie, które zwykle
jest dokumentem na podstawie którego wykonawcy wstępnie decydują, czy realizacja
danego zamówienia znajduje się w zasięgu ich możliwości, w szczególności czy są w stanie
wykazać spełnianie warunków udziału w postępowaniu, nie może wprowadzać w błąd,
bowiem prowadziłoby to wprost do naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp wymagającego
od Zamawiającego przygotowania i przeprowadzenia postępowania z zachowaniem uczciwej
konkurencji i w sposób gwarantujący równe traktowanie wykonawców. Dlatego Zamawiający
powinien dochować należytej staranności sporządzając obydwa dokumenty przede
wszystkim dbając o zachowanie przywołanych zasad. Wszelkie rozbieżności między siwz
i ogłoszeniem należy interpretować w sposób, który zagwarantuje ich realizację. W ocenie
Izby niejasności czy błędy w przygotowywanych przez Zamawiającego dokumentach nie
mogą prowadzić do rozstrzygnięć niekorzystnych dla wykonawców działających w dobrej
wierze zgodnie z wytycznymi Zamawiającego. Wykonawcy mają prawo sądzić,
że postępując w sposób określony przez Zamawiającego (stosownie do instrukcji zawartej
w siwz czy ogłoszeniu) nie będą narażeni na jakiekolwiek negatywne konsekwencje z tego
tytułu jak np. wykluczenie z udziału w postępowaniu. Tym samym więc należy podkreślić,
uwzględniając treść ogłoszenia, że wykonawca, w celu wykazania wynikającego wprost
z art. 22 ust. 1 pkt 4 ustawy warunku dotyczącego sytuacji finansowej i ekonomicznej,
Strona 11 z 13
którego sposób oceny nie został określony w ogłoszeniu, był uprawniony do wykazania
spełniania przedmiotowego warunku poprzestając na oświadczeniu. W tych okolicznościach
bowiem – jak wyżej zostało wskazane - żądanie jakichkolwiek dodatkowych dokumentów
na potwierdzenie spełniania przedmiotowego, nie jest zasadne. W tym zakresie należy
przede wszystkim wziąć pod uwagę treść art. 25 ust.1 ustawy, zgodnie z którym
Zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów
niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. W świetle brzmienia pkt. III 3.5.,
w którym nie został opisany sposób oceny spełniania warunku dotyczącego sytuacji
ekonomicznej i finansowej, wszelkie dokumenty na potwierdzenie spełniania tego warunku
uznać należy za zbędne. Zatem dla stwierdzenia, że Odwołujący spełnia warunek udziału
w postępowaniu dotyczący sytuacji ekonomicznej i finansowej wystarczające jest złożenie
przez niego w tym zakresie odpowiedniego oświadczenia, co też uczynił.
Nawet jeśli by przyjąć – jak twierdzi Zamawiający – że zawarte w pkt. III 3.5.
ogłoszenia odesłanie do siwz oznacza, że sposób oceny spełniani warunku dotyczącego
sytuacji ekonomicznej i finansowej został opisany i wykonawca zobowiązany był wykazać się
zdolnością kredytową o wartości co najmniej 2.000.000 zł. to trzeba zwrócić uwagę,
iż katalog wymienionych w pkt. III.4. ogłoszenia dokumentów zawiera informację banku
lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, w których wykonawca posiada
rachunek, potwierdzającą nie tylko zdolność kredytową, ale i wysokość posiadanych
środków finansowych, co jest zatem rozbieżne z postanowieniami siwz w tym zakresie
odnoszącymi się wyłącznie do zdolności kredytowej. Niezgodności te nie mogą prowadzić
do wykluczenia z udziału w postępowaniu wykonawcy, który złożył dokument (opinię
bankową potwierdzającą wysokość posiadanych środków) zgodnie z ogłoszeniem.
Co więcej, Izba za chybione uważa stanowisko Zamawiającego, który z zapisów § 1
pkt 9 rozporządzenia wywodzi uprawnienie dla Zamawiającego do decydowania, czy w celu
wykazania spełniania warunku dotyczącego sytuacji finansowej, będzie żądał
od wykonawców informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej
potwierdzającej, wg jego wyboru, wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność
kredytową wykonawcy. Za nieuprawniony Izba uznaje pogląd Zamawiającego,
iż ustawodawca pozostawił mu pełną swobodę w odniesieniu do określenia sposobu
potwierdzania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej
i finansowej. W ocenie Izby „lub” użyte w treści § 1 pkt 9 rozporządzenia (informacja
potwierdzająca wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową)
wskazuje na możliwość wyboru sposobu potwierdzenia spełniania warunku, jednak
adresatem tej normy prawnej w omawianym zakresie są wykonawcy, a nie zamawiający.
Strona 12 z 13
Rozporządzenie pozostawia wykonawcom decyzję czy chcą potwierdzić warunek udziału
dotyczący zdolności finansowej, wykazując się zdolnością kredytową czy posiadanymi
środkami czy jednym i drugim. Zatem wbrew stanowisku Zamawiającego, ograniczenie
sposobu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu do informacji z banku
lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej wyłącznie poprzez posiadanie
odpowiedniej zdolności kredytowej, jest sprzeczne z Pzp oraz rozporządzeniem i nie
wywołuje skutków prawnych, gdyż może prowadzić do naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp. Błędny
zatem – w ocenie Izby - jest pogląd Zamawiającego, zgodnie z którym przepis
rozporządzenia uprawnia go do ograniczenia rodzajów informacji, jakich może żądać w celu
wykazania, iż wykonawca spełnia warunek. Z takim rozumieniem zapisów rozporządzenia
koresponduje wzór ogłoszenia określony Rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów
z dnia 28 stycznia 2010r. w sprawie wzorów ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie
Zamówień Publicznych (Dz.U. z 2010 r., Nr 12, poz. 69) – załącznik nr 1,
w którym zamawiający nie mają możliwości zaznaczenia tylko informacji dotyczącej
zdolności kredytowej, co w pełni odpowiada interpretacji ustawy i rozporządzenia wskazanej
przez Odwołującego. Izba nie ma więc wątpliwości, iż w okolicznościach faktycznych
niniejszej sprawy, Odwołujący mógł wykazać spełnianie warunku udziału
w postępowaniu dotyczącego zdolności ekonomicznej i finansowej przedkładając opinię
z banku potwierdzająca wysokość posiadanych środków finansowych. Przeciwne
zastrzeżenie Zamawiającego nie jest skuteczne
Tym samym w ocenie Izby potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego
art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 4 i art. 24 ust. 4 Pzp oraz § 1 pkt 9 rozporządzenia,
gdyż Zamawiający nie miał podstaw do wykluczenia Odwołującego z postępowania i wyboru
oferty najkorzystniejszej bez udziału złożonej przez niego oferty. W świetle okoliczności
niniejszej sprawy, w szczególności treści ogłoszenia oraz siwz - Izba nie dopatrzyła się
natomiast naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust. 2c ustawy, który nie znajdował w tym
stanie faktycznym zastosowania.
Odnosząc się do zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie tj. Krystynę
Mikrutę prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Ochrony Środowiska
Krystyna Mikruta oraz Przedsiębiorstwo Budowlane „Ziembud” sp. z o.o. należy stwierdzić,
iż wobec doręczenia dokumentu zgłoszenia Prezesowi Izby w wymaganej art. 185 ust. 2 Pzp
formie pisemnej w dniu 26 maja 2010 r., nie może ono wywołać skutków prawnych. Izba stoi
na stanowisku, iż dla skuteczności zgłoszenia – zgodnie z teorią doręczenia - niezbędne było
jego wpłynięcie do Prezesa Izby w przypisanej formie w terminie trzydniowym licząc od dnia
Strona 13 z 13
20 maja 2010 r. (tj. od dnia otrzymania od Zamawiającego kopii odwołania
wraz z wezwaniem do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym) tzn. do dnia 24 maja
2010 r. (23 maja 2010 r. – niedziela). Tym samym należy stwierdzić, iż zgłoszenie
przystąpienia nie było skuteczne, ponieważ zostało dokonane z uchybieniem trzydniowego
terminu wskazanego w art. 185 ust. 2 ustawy.
W tym stanie rzeczy Izba działając na podstawie art. 192 ust. 2 Pzp Izba uwzględniła
odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy, czyli stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowień § 5 ust. 4
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………