KIO/UZP 940/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Przemysław Śpiewak
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO 940/10
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 940/10
WYROK
z dnia 7 czerwca 2010r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Magdalena Grabarczyk
Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 czerwca 2010 r. w Warszawie odwołania z dnia 19
maja 2010 r. wniesionego przez CARDO Sp. z o. o., 40-950 Katowice, pl. Grunwaldzki 8-
10/147 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Powiatowy Zarząd Dróg w
Wodzisławiu Śląskim z siedzibą w Syryni, 44-361 Syrynia, ul. Raciborska 3,
przy udziale wykonawcy DROG-BUD Sp. z o.o., 42-209 Częstochowa, ul. Prosta 88/90
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża CARDO Sp. z o. o., 40-950 Katowice, pl. Grunwaldzki
8-10/147 i nakazuje zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 10
000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez
CARDO Sp. z o. o., 40-950 Katowice, pl. Grunwaldzki 8-10/147.
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
………………………………
KIO 940/10
Uzasadnienie
Zamawiający - Powiatowy Zarząd Dróg w Wodzisławiu prowadzi na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze
zm.), zwanej dalej „ustawą”, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na przebudowę ciągu drogowego usprawniającego dojazd do stref
przemysłowych w Czyżowicach oraz odciążającego DW 933.
14 maja 2010 r. za pośrednictwem faksu zamawiający przesłał informacje: pismem ZP.343.D-
3/1245/2010 o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz pismem ZP.343.D-3/1246/2010 o
wykluczeniu „ CARDO " Sp. z o. o. z siedzibą w Katowicach, który to wykonawca wniósł
odwołanie.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art.2 ust.5, art.24 ust.2 pkt.4, art.26 ust.2a i
2b, oraz art.91 ust. 1 ustawy i wniósł o unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty, uznania oferty odwołującego za ważną, ponownej oceny ofert i ponownego wyboru
najkorzystniejszej oferty wg kryteriów wyboru określonych w ogłoszeniu o zamówieniu i
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zwanej dalej „siwz”.
W uzasadnieniu odwołujący podniósł, że zamawiający określił warunek udziału w
postępowaniu dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia w sposób niejednoznaczny i
niezrozumiały, nie podał w siwz sposobu dokonywania oceny spełnienia warunku udziału w
postępowaniu dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia oraz wykluczył odwołującego
z udziału w postępowaniu, mimo że spełnia on warunek udziału w postępowaniu dotyczący
posiadana wiedzy i doświadczenia. Zarzucił również, że zamawiający określił warunek
udziału w postępowaniu dotyczący posiadania wiedzy i doświadczenia w sposób
wygórowany i nieadekwatny do zakresu zamówienia będącego przedmiotem postępowania
oraz, że zamawiający określając niejednoznacznie warunek udziału w postępowaniu nie
może interpretować go na niekorzyść wykonawcy i poszukiwać elementów mogących go
wyeliminować z postępowania. Wywiódł, że o wymaganiach zamawiającego dowiedział się z
pisma zawierającego wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy, wobec czego złożył
dodatkowe dokumenty potwierdzające posiadane doświadczenie, które zgodnie z przepisami
art. 26 ust.2b ustawy udostępnił mu PRD MPRD Sp. z o. o. z siedzibą w Rudzie Śląskiej.
Odwołujący podniósł ponadto, że zamawiający wybrał ofertę o 458 764,45 zł droższą przez
co naruszył interes w uzyskaniu zamówienia.
DROG-BUD – Sp. z o. o., z siedzibą w Częstochowie 24 maja 2010 roku zgłosiła
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, z zachowaniem
przesłanek wskazanych w art. 185 ust. 2 ustawy (termin liczony z uwzględnieniem art. 115 k.
c.) . Powołując okoliczność wyboru złożonej przez niego oferty jako najkorzystniejszej
przystępujący wniósł o oddalenie odwołania oraz o przeprowadzenie dowodów z
dokumentacji postępowania oraz powołał argumentację uzasadniającą złożone żądanie.
Po ustaleniu, że odwołanie nie podlega odrzuceniu oraz stwierdzeniu zachowania
przesłanek przystąpienia do postępowania odwoławczego Izba przeprowadziła rozprawę,
podczas której strony i uczestnik podtrzymali dotychczasowe stanowiska.
Izba ustaliła, co następuje:
W „Opisie przedmiotu zamówienia" w rozdziale II siwz zamawiający ustalił, że przedmiotem
zamówienia obejmuje: przebudowę dróg powiatowych na długości 7,55 km oraz:
1) przebudowę sześciu skrzyżowań na tych drogach,
2) przebudowę utwardzonych poboczy tych dróg na długości 7,97 km,
3) wybudowanie kanalizacji deszczowej w tych drogach o długości 2,35 km i przebudowę
takiej kanalizacji o długości 0,86 km,
4) budowę chodników na tych drogach o długości 3,33 km i przebudowę takich chodników o
długości 3,82 km,
5) budowę sześciu i przebudowę pięciu zatok autobusowych na tych drogach.
W rozdziale IV pkt 1.2)a) siwz zamawiający zastrzegł, że o udzielenie zamówienia będącego
przedmiotem postępowania mogą ubiegać się wykonawcy, którzy wykonali w okresie
ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, min. 5 robót budowlanych związanych z budową lub
przebudową lub remontem drogi wraz z robotami towarzyszącymi, tj. budową lub remontem
chodnika, budową lub remontem kanalizacji deszczowej, wykonaniem lub remontem
nawierzchni o wartości łącznej min. 20.000.000 zł brutto w tym jedną robotę budowlaną o
wartości co najmniej 8.000.000 zł brutto.
W rozdziale V pkt 1.1.2. SIWZ zamawiający, w celu potwierdzenia spełnienia warunku
udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia opisanego w pkt
IV.1.2)a) SIWZ złożyli:
a) wykaz robót budowlanych wykonanych w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
sporządzony według wzoru stanowiącego załącznik nr 4 do siwz;
b) dokumenty potwierdzające, że roboty opisane w tym wykazie zostały wykonane zgodnie z
zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone, zwane dalej „referencjami".
W rozdziale V pkt 1.6. SIWZ zamawiający ustalił, że w zakresie warunków udziału w
postępowaniu opisanych w pkt 1.2 i 1.3 rozdziału V SIWZ wykonawca może polegać na
wiedzy i doświadczeniu, osobach zdolnych do wykonania zamówienia oraz zdolnościach
finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru łączących go z nimi stosunków.
Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest do udowodnienia zamawiającemu, iż będzie
dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, a w szczególności przedstawić
w tym celu:
1) pisemne zobowiązanie tych podmiotów do zrealizowania części zamówienia, zawierające
zakres czynności, które te podmioty zobowiązują się wykonać - w przypadku, gdy
Wykonawca wykazując spełnienie warunków udziału w postępowaniu polega na wiedzy i
doświadczeniu innych podmiotów;
2) pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania do dyspozycji Wykonawcy osób na
okres ich udziału w wykonywaniu zamówienia, zawierające także listę osób, które zostaną
przez ten podmiot udostępnione - w przypadku, gdy Wykonawca wskazując spełnienie
warunków udziału w postępowaniu polega na osobach zdolnych do wykonania zamówienia
innych podmiotów.".
Odwołujący złożył ofertę z najniższą ceną.
Odwołujący w „Wykazie wykonanych robót budowlanych", zawartym na str. 52 i 53 oferty
wykazał 10 robót budowlanych, wykonanych w ciągu pięciu lat przed terminem składania
ofert w postępowaniu, o łącznej wartości przekraczającej 20.000.000 zł, przy czym 6 tych
robót wykonała „KEM - Tyskie Drogi" - Spółka z o. o. z siedzibą w Tychach, zwana dalej
„Spółką KEM", 4 roboty wykonał odwołujący. Str. 54 oferty odwołującego zawiera
zobowiązanie Spółki KEM zgodnie z postanowieniem rozdziału V pkt 1.6. siwz
Wartości co najmniej 8.000.000 zł przekraczają wyłącznie roboty wskazane w poz. 1 wykazu
„Modernizacja Gospodarki Ściekowej Gliwice - śerniki III „Modernizacja i budowa dróg",
wykonane dla Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji - Spółka z o.o. w Gliwicach przez
Spółkę KEM.
Str. 55 oferty odwołującego zawiera referencje udzielone Spółce KEM przez
Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji - Spółkę z o. o. w Gliwicach, dotyczących poz. 1
. z ich treści wynika, że roboty te polegały na modernizacji i budowie dróg i obejmowały
frezowanie nawierzchni asfaltowych, wykonanie koryt, wykonanie podbudowy tłuczniowej,
wykonanie podbudów z asfaltobetonu, wykonanie nawierzchni bitumicznych - warstwa
wiążąca i ścieralna, wykonanie nawierzchni dróg z kostki betonowej, wykonanie chodników z
kostki betonowej i ustawienie krawężników i obrzeży betonowych. Z referencji tych nie
wynika, by roboty będące ich przedmiotem obejmowały budowę lub remont kanalizacji
deszczowej.
10 maja 2010 r. pismem nr ZP343.D-3/1192/2010 zamawiający wezwał odwołującego na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy do złożenia w terminie do dnia 14 maja 2010 r. m. in.
dokumentów potwierdzających wykonanie zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i
prawidłowe ukończenie robót budowlanych związanych z budową lub przebudową lub
remontem drogi wraz z robotami towarzyszącymi, tj. budową lub remontem chodnika, budową
lub remontem kanalizacji deszczowej, wykonaniem lub remontem nawierzchni o wartości
łącznej min. 20.000.000 zł brutto w tym jednej roboty budowlanej o wartości co najmniej
8.000.000 zł brutto. Zamawiający stwierdził, że załączone do oferty oferty dokumenty nie
potwierdzają spełnienia warunku udziału w postępowaniu oraz wskazał, że nieuzupełnienie
dokumentów w wyznaczonym terminie skutkować będzie wykluczeniem.
Odwołujący w piśmie z 13 maja 2010r., które zamawiający otrzymał 14 maja 2010r.,
oświadczył, że dokumenty zawarte w ofercie potwierdzają spełnienie postawionego przez
zamawiającego warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania wiedzy i
doświadczenia oraz, że warunek ten został sformułowany niejednoznacznie, bowiem ze
sformułowania tego nie wynika, czy każda, czy też tylko niektóre z robót budowlanych,
których wykonaniem ma się legitymować wykonawca ubiegający się o udzielenie
zamówienia będącego przedmiotem postępowania, winna obejmować wszystkie roboty
towarzyszące wskazane w tym warunku. Odwołujący stwierdził, że w celu rozwiania
wątpliwości zamawiającego przedkłada kolejne dokumenty potwierdzające posiadanie
wiedzy i doświadczenia:
- zobowiązanie Przedsiębiorstwa Robót Drogowych MPRD -Spółki z o. o. z siedzibą w
Rudzie Śl., zwanego dalej „Spółką MPRD”, do udostępnienia jej wiedzy i doświadczenia
zawodowego odwołującemu oraz zrealizowania części zamówienia będącego przedmiotem
postępowania z 13 maja 2010 r.;
- „Wykazu wykonanych robót budowlanych" wykazującego wykonane przez Spółkę MPRD w
okresie od 7 września 2006r. do 18 października 2007r. na zamówienie Przedsiębiorstwa
Wodociągów i Kanalizacji - Spółki z o. o. w Gliwicach roboty budowlanej o wartości
3.346.378,38 euro, tj. równowartość 12.214.281,09 zł polegające na modernizacji gospodarki
ściekowej w Gliwicach - ul. Kozielska;
- stosownych referencji, z których wynika, że roboty te miały wartość 2.742.933,10 euro,
obejmowały wykonanie kanalizacji sanitarnej metodą bezwykopową i wykopową oraz
odtworzenie konstrukcji drogi w pasie robót kanalizacyjnych z warstwy ścieralnej na całej
szerokości jezdni.
Powyższe Izba ustaliła na podstawie przywołanych dokumentów oraz oświadczeń stron i
uczestnika postępowania odwoławczego.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania, gdyż jako uczestnik postępowania,
który złożył ofertę najkorzystniejszą w jedynym kryterium ceny ma interes w uzyskaniu
danego zamówienia, a skoro zarzucany zamawiającemu wadliwy wybór najkorzystniejszej
oferty uniemożliwił dokonanie jej wyboru jako najkorzystniejszej zaistniała możliwość
poniesienia przez odwołującego szkody.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W celu oceny sporu Izba dokonała analizy treści warunku udziału w postępowaniu
ustalonego w rozdziale IV pkt 1.2)a) siwz.
Z literalnego brzmienia tego warunku wynika w sposób jednoznaczny, że zamawiający
wymagał od wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia wykazania wykonania
w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej pięciu robót budowlanych
o łącznej wartości co najmniej 20.000.000 zł, polegających na budowie lub przebudowie
drogi, z których każda winna obejmować następujące roboty towarzyszące:
1) budowę lub remont chodnika,
2) budowę lub remont kanalizacji deszczowej,
3) wykonanie lub remont nawierzchni,
przy czym przynajmniej jedna z wykazywanych robót winna mieć wartość co najmniej
8.000.000 zł.
Wbrew twierdzeniom odwołującego, nie budzi wątpliwości, że zamawiający oczekiwał
wykazania wszystkich robót towarzyszących. Jedyną alternatywę daną wykonawcom
stanowi możliwość wykazania robót towarzyszących polegających albo na budowie
(wykonaniu), albo na remoncie. Warunek udziału w postępowaniu dotyczący posiadania
wiedzy i doświadczenia w rozdziale IV pkt 1.2)a) SIWZ, sformułowany został w sposób nie
pozwalający na dowolność interpretacyjną.
W potocznym rozumieniu wyliczenie cech danego przedmiotu oznacza, że dany przedmiot
winien posiadać wszystkie wymienione cechy. Zgodnie z zasadami logiki prawniczej użycie
przecinka jest równoznaczne z koniunkcją wyrażaną przez spójnik „i”.
Treść spornego warunku nie pozostawia zatem miejsca na dowolność interpretacyjną.
W ocenie Izby wymagania zamawiającego są adekwatne do zakresu zamówienia będącego
przedmiotem postępowania i nie są nadmierne. Zamawiający wymagał wykazania
należytego wykonania części robót budowlanych opisanych co do rodzaju i ilości w rozdziale
II siwz, nie narzucając jednak proporcji poszczególnych prac. Izba ocenia, że wymagania
zamawiającego stawiane wykonawcom, jak i sposób dokonywania ich oceny zawarty był w
postanowieniach siwz w sposób jasny i zrozumiały oraz zgodny z wymaganiami ustawy.
W konsekwencji powyższego, prezentowana w odwołaniu teza o niejednoznaczności i
niezrozumiałości warunku udziału w postępowaniu jest całkowicie chybiona. Uznać ją należy
również za podnoszone, z uchybieniem terminu wskazanego w art. 182 ust. 2 pkt 2 ustawy,
zarzuty wobec postanowień siwz.
Niesporne jest między stronami, że tak postawionego warunku udziału w postępowaniu
odwołujący nie spełnia. Modernizacja Gospodarki Ściekowej Gliwice - śerniki III
„Modernizacja i budowa dróg" wykonane przez Spółkę KEM na rzecz Przedsiębiorstwa
Wodociągów i Kanalizacji - Spółkę z o. o. w Gliwicach nie zawierała wymaganego zakresu
robót towarzyszących.
Przekonaniu temu zamawiający dał wyraz dokonują wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy.
Niezasadne jest kwestionowanie jego treści nie tylko z tego powodu, że stanowi ona
dostateczny wyraz tego, że zamawiający uznał, że wymagania co do doświadczenia nie są
przez odwołującego spełnione. Izba ocenia, że podnoszenie na tym etapie zarzutów wobec
treści wezwania prowadzi, w okolicznościach sporu, do wewnętrznej sprzeczności w
stanowisku odwołującego. Jeśli odwołujący nie mógł ustalić właściwej treści wezwania,
winien podjąć adekwatne działania – wystąpić do zamawiającego lub wnieść odwołanie
wobec treści wezwania, w szczególności, jeśli odwołujący uznawał, że warunek udziału
został przez niego spełniony.
Odwołujący takich działań nie podjął, natomiast treść odwołania oraz stanowisko
prezentowane na rozprawie świadczą o tym, że dokonał prawidłowej interpretacji wymagań
zamawiającego.
Uzupełnienie dokumentów dokonane przez odwołującego nie może wywrzeć skutku w postaci
uznania, że spełnia on warunek udziału w postępowaniu.
Niesporne jest, że roboty budowlane polegające na modernizacji gospodarki ściekowej w
Gliwicach - ul. Kozielska wykonane przez Spółkę MPRD nie zawierają budowy lub remontu
kanalizacji deszczowej. Odwołujący wykazał należyte wykonanie prac innych, niż wymagane.
Podnoszenie na etapie postępowania odwoławczego, że wykonanie kanalizacji sanitarnej, o
większym stopniu komplikacji daje gwarancję należytego wykonania kanalizacji deszczowej
(stroniąc w tym miejscu od oceny technicznej), nie może być skuteczne z przyczyn formalnych.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzi się z zachowaniem formy pisemnej
(art. 9 ust. 1 ustawy). Podstawowym dokumentem jest ogłoszenie o zamówieniu lub siwz,
stanowiące punkt odniesienia dla oceny wszystkich podjętych w postępowaniu czynności.
Dopuszczenie możliwości wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w oparciu o
roboty budowlane inne, niż wskazane przez zamawiającego w siwz jest niedopuszalne. Takie
działanie godzi w zasady wynikające z art. 7 ust. 1 ustawy i może mieć wpływ na wynik
postępowania. Gdyby bowiem było wiadome, że zamawiający uzna należyte wykonanie kanalizacji
sanitarnej za zgodne z opisanym warunkiem udziału w postępowaniu, krąg wykonawców
zainteresowanych zamówieniem mógłby być inny, szerszy.
Ponadto oświadczenie stanowiące zobowiązanie Spółki MPRD zostało złożone 13 maja 2010 r., po
terminie składania ofert. Tymczasem wykonawcy winni wykazać spełnienie warunków udziału w
postępowaniu na dzień składania ofert, nawet w przypadku gdy następuje to dopiero wskutek
wezwania dokonanego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy. Dopuszczenie późniejszego, niż dzień
składania ofert, wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu przez rażąco naruszyłoby
art. 7 ust. 1 ustawy, zwłaszcza w sytuacji gdyby dotyczyć to miało wyłącznie jednego wykonawcy,
czego domaga się odwołujący.
Wskazać należy, że sama data zobowiązania późniejsza, niż termin składania ofert, nie przesądza
o braku spełniania warunków udziału w postępowaniu na dzień składania ofert, gdyż wystarczające
jest, aby okoliczność taka wynikała z treści zobowiązania. Tymczasem z treści zobowiązania Spółki
MPRD nie sposób wywieść, iż odwołujący dysponował jej wiedzą i doświadczeniem zawodowym
na dzień składania ofert. W konsekwencji uznać należy, że odwołujący nie wykazał spełnienia
warunku postawionego przez zamawiającego na dzień, w którym upłynął termin składania ofert w
postępowaniu.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy oddaliła odwołanie, orzekając o kosztach
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy – stosownie do wyników postępowania odwoławczego.
WYROK
z dnia 7 czerwca 2010r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Magdalena Grabarczyk
Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 czerwca 2010 r. w Warszawie odwołania z dnia 19
maja 2010 r. wniesionego przez CARDO Sp. z o. o., 40-950 Katowice, pl. Grunwaldzki 8-
10/147 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Powiatowy Zarząd Dróg w
Wodzisławiu Śląskim z siedzibą w Syryni, 44-361 Syrynia, ul. Raciborska 3,
przy udziale wykonawcy DROG-BUD Sp. z o.o., 42-209 Częstochowa, ul. Prosta 88/90
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża CARDO Sp. z o. o., 40-950 Katowice, pl. Grunwaldzki
8-10/147 i nakazuje zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 10
000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez
CARDO Sp. z o. o., 40-950 Katowice, pl. Grunwaldzki 8-10/147.
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
………………………………
KIO 940/10
Uzasadnienie
Zamawiający - Powiatowy Zarząd Dróg w Wodzisławiu prowadzi na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze
zm.), zwanej dalej „ustawą”, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na przebudowę ciągu drogowego usprawniającego dojazd do stref
przemysłowych w Czyżowicach oraz odciążającego DW 933.
14 maja 2010 r. za pośrednictwem faksu zamawiający przesłał informacje: pismem ZP.343.D-
3/1245/2010 o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz pismem ZP.343.D-3/1246/2010 o
wykluczeniu „ CARDO " Sp. z o. o. z siedzibą w Katowicach, który to wykonawca wniósł
odwołanie.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art.2 ust.5, art.24 ust.2 pkt.4, art.26 ust.2a i
2b, oraz art.91 ust. 1 ustawy i wniósł o unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty, uznania oferty odwołującego za ważną, ponownej oceny ofert i ponownego wyboru
najkorzystniejszej oferty wg kryteriów wyboru określonych w ogłoszeniu o zamówieniu i
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zwanej dalej „siwz”.
W uzasadnieniu odwołujący podniósł, że zamawiający określił warunek udziału w
postępowaniu dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia w sposób niejednoznaczny i
niezrozumiały, nie podał w siwz sposobu dokonywania oceny spełnienia warunku udziału w
postępowaniu dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia oraz wykluczył odwołującego
z udziału w postępowaniu, mimo że spełnia on warunek udziału w postępowaniu dotyczący
posiadana wiedzy i doświadczenia. Zarzucił również, że zamawiający określił warunek
udziału w postępowaniu dotyczący posiadania wiedzy i doświadczenia w sposób
wygórowany i nieadekwatny do zakresu zamówienia będącego przedmiotem postępowania
oraz, że zamawiający określając niejednoznacznie warunek udziału w postępowaniu nie
może interpretować go na niekorzyść wykonawcy i poszukiwać elementów mogących go
wyeliminować z postępowania. Wywiódł, że o wymaganiach zamawiającego dowiedział się z
pisma zawierającego wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy, wobec czego złożył
dodatkowe dokumenty potwierdzające posiadane doświadczenie, które zgodnie z przepisami
art. 26 ust.2b ustawy udostępnił mu PRD MPRD Sp. z o. o. z siedzibą w Rudzie Śląskiej.
Odwołujący podniósł ponadto, że zamawiający wybrał ofertę o 458 764,45 zł droższą przez
co naruszył interes w uzyskaniu zamówienia.
DROG-BUD – Sp. z o. o., z siedzibą w Częstochowie 24 maja 2010 roku zgłosiła
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, z zachowaniem
przesłanek wskazanych w art. 185 ust. 2 ustawy (termin liczony z uwzględnieniem art. 115 k.
c.) . Powołując okoliczność wyboru złożonej przez niego oferty jako najkorzystniejszej
przystępujący wniósł o oddalenie odwołania oraz o przeprowadzenie dowodów z
dokumentacji postępowania oraz powołał argumentację uzasadniającą złożone żądanie.
Po ustaleniu, że odwołanie nie podlega odrzuceniu oraz stwierdzeniu zachowania
przesłanek przystąpienia do postępowania odwoławczego Izba przeprowadziła rozprawę,
podczas której strony i uczestnik podtrzymali dotychczasowe stanowiska.
Izba ustaliła, co następuje:
W „Opisie przedmiotu zamówienia" w rozdziale II siwz zamawiający ustalił, że przedmiotem
zamówienia obejmuje: przebudowę dróg powiatowych na długości 7,55 km oraz:
1) przebudowę sześciu skrzyżowań na tych drogach,
2) przebudowę utwardzonych poboczy tych dróg na długości 7,97 km,
3) wybudowanie kanalizacji deszczowej w tych drogach o długości 2,35 km i przebudowę
takiej kanalizacji o długości 0,86 km,
4) budowę chodników na tych drogach o długości 3,33 km i przebudowę takich chodników o
długości 3,82 km,
5) budowę sześciu i przebudowę pięciu zatok autobusowych na tych drogach.
W rozdziale IV pkt 1.2)a) siwz zamawiający zastrzegł, że o udzielenie zamówienia będącego
przedmiotem postępowania mogą ubiegać się wykonawcy, którzy wykonali w okresie
ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, min. 5 robót budowlanych związanych z budową lub
przebudową lub remontem drogi wraz z robotami towarzyszącymi, tj. budową lub remontem
chodnika, budową lub remontem kanalizacji deszczowej, wykonaniem lub remontem
nawierzchni o wartości łącznej min. 20.000.000 zł brutto w tym jedną robotę budowlaną o
wartości co najmniej 8.000.000 zł brutto.
W rozdziale V pkt 1.1.2. SIWZ zamawiający, w celu potwierdzenia spełnienia warunku
udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia opisanego w pkt
IV.1.2)a) SIWZ złożyli:
a) wykaz robót budowlanych wykonanych w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
sporządzony według wzoru stanowiącego załącznik nr 4 do siwz;
b) dokumenty potwierdzające, że roboty opisane w tym wykazie zostały wykonane zgodnie z
zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone, zwane dalej „referencjami".
W rozdziale V pkt 1.6. SIWZ zamawiający ustalił, że w zakresie warunków udziału w
postępowaniu opisanych w pkt 1.2 i 1.3 rozdziału V SIWZ wykonawca może polegać na
wiedzy i doświadczeniu, osobach zdolnych do wykonania zamówienia oraz zdolnościach
finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru łączących go z nimi stosunków.
Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest do udowodnienia zamawiającemu, iż będzie
dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, a w szczególności przedstawić
w tym celu:
1) pisemne zobowiązanie tych podmiotów do zrealizowania części zamówienia, zawierające
zakres czynności, które te podmioty zobowiązują się wykonać - w przypadku, gdy
Wykonawca wykazując spełnienie warunków udziału w postępowaniu polega na wiedzy i
doświadczeniu innych podmiotów;
2) pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania do dyspozycji Wykonawcy osób na
okres ich udziału w wykonywaniu zamówienia, zawierające także listę osób, które zostaną
przez ten podmiot udostępnione - w przypadku, gdy Wykonawca wskazując spełnienie
warunków udziału w postępowaniu polega na osobach zdolnych do wykonania zamówienia
innych podmiotów.".
Odwołujący złożył ofertę z najniższą ceną.
Odwołujący w „Wykazie wykonanych robót budowlanych", zawartym na str. 52 i 53 oferty
wykazał 10 robót budowlanych, wykonanych w ciągu pięciu lat przed terminem składania
ofert w postępowaniu, o łącznej wartości przekraczającej 20.000.000 zł, przy czym 6 tych
robót wykonała „KEM - Tyskie Drogi" - Spółka z o. o. z siedzibą w Tychach, zwana dalej
„Spółką KEM", 4 roboty wykonał odwołujący. Str. 54 oferty odwołującego zawiera
zobowiązanie Spółki KEM zgodnie z postanowieniem rozdziału V pkt 1.6. siwz
Wartości co najmniej 8.000.000 zł przekraczają wyłącznie roboty wskazane w poz. 1 wykazu
„Modernizacja Gospodarki Ściekowej Gliwice - śerniki III „Modernizacja i budowa dróg",
wykonane dla Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji - Spółka z o.o. w Gliwicach przez
Spółkę KEM.
Str. 55 oferty odwołującego zawiera referencje udzielone Spółce KEM przez
Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji - Spółkę z o. o. w Gliwicach, dotyczących poz. 1
. z ich treści wynika, że roboty te polegały na modernizacji i budowie dróg i obejmowały
frezowanie nawierzchni asfaltowych, wykonanie koryt, wykonanie podbudowy tłuczniowej,
wykonanie podbudów z asfaltobetonu, wykonanie nawierzchni bitumicznych - warstwa
wiążąca i ścieralna, wykonanie nawierzchni dróg z kostki betonowej, wykonanie chodników z
kostki betonowej i ustawienie krawężników i obrzeży betonowych. Z referencji tych nie
wynika, by roboty będące ich przedmiotem obejmowały budowę lub remont kanalizacji
deszczowej.
10 maja 2010 r. pismem nr ZP343.D-3/1192/2010 zamawiający wezwał odwołującego na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy do złożenia w terminie do dnia 14 maja 2010 r. m. in.
dokumentów potwierdzających wykonanie zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i
prawidłowe ukończenie robót budowlanych związanych z budową lub przebudową lub
remontem drogi wraz z robotami towarzyszącymi, tj. budową lub remontem chodnika, budową
lub remontem kanalizacji deszczowej, wykonaniem lub remontem nawierzchni o wartości
łącznej min. 20.000.000 zł brutto w tym jednej roboty budowlanej o wartości co najmniej
8.000.000 zł brutto. Zamawiający stwierdził, że załączone do oferty oferty dokumenty nie
potwierdzają spełnienia warunku udziału w postępowaniu oraz wskazał, że nieuzupełnienie
dokumentów w wyznaczonym terminie skutkować będzie wykluczeniem.
Odwołujący w piśmie z 13 maja 2010r., które zamawiający otrzymał 14 maja 2010r.,
oświadczył, że dokumenty zawarte w ofercie potwierdzają spełnienie postawionego przez
zamawiającego warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania wiedzy i
doświadczenia oraz, że warunek ten został sformułowany niejednoznacznie, bowiem ze
sformułowania tego nie wynika, czy każda, czy też tylko niektóre z robót budowlanych,
których wykonaniem ma się legitymować wykonawca ubiegający się o udzielenie
zamówienia będącego przedmiotem postępowania, winna obejmować wszystkie roboty
towarzyszące wskazane w tym warunku. Odwołujący stwierdził, że w celu rozwiania
wątpliwości zamawiającego przedkłada kolejne dokumenty potwierdzające posiadanie
wiedzy i doświadczenia:
- zobowiązanie Przedsiębiorstwa Robót Drogowych MPRD -Spółki z o. o. z siedzibą w
Rudzie Śl., zwanego dalej „Spółką MPRD”, do udostępnienia jej wiedzy i doświadczenia
zawodowego odwołującemu oraz zrealizowania części zamówienia będącego przedmiotem
postępowania z 13 maja 2010 r.;
- „Wykazu wykonanych robót budowlanych" wykazującego wykonane przez Spółkę MPRD w
okresie od 7 września 2006r. do 18 października 2007r. na zamówienie Przedsiębiorstwa
Wodociągów i Kanalizacji - Spółki z o. o. w Gliwicach roboty budowlanej o wartości
3.346.378,38 euro, tj. równowartość 12.214.281,09 zł polegające na modernizacji gospodarki
ściekowej w Gliwicach - ul. Kozielska;
- stosownych referencji, z których wynika, że roboty te miały wartość 2.742.933,10 euro,
obejmowały wykonanie kanalizacji sanitarnej metodą bezwykopową i wykopową oraz
odtworzenie konstrukcji drogi w pasie robót kanalizacyjnych z warstwy ścieralnej na całej
szerokości jezdni.
Powyższe Izba ustaliła na podstawie przywołanych dokumentów oraz oświadczeń stron i
uczestnika postępowania odwoławczego.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania, gdyż jako uczestnik postępowania,
który złożył ofertę najkorzystniejszą w jedynym kryterium ceny ma interes w uzyskaniu
danego zamówienia, a skoro zarzucany zamawiającemu wadliwy wybór najkorzystniejszej
oferty uniemożliwił dokonanie jej wyboru jako najkorzystniejszej zaistniała możliwość
poniesienia przez odwołującego szkody.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W celu oceny sporu Izba dokonała analizy treści warunku udziału w postępowaniu
ustalonego w rozdziale IV pkt 1.2)a) siwz.
Z literalnego brzmienia tego warunku wynika w sposób jednoznaczny, że zamawiający
wymagał od wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia wykazania wykonania
w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej pięciu robót budowlanych
o łącznej wartości co najmniej 20.000.000 zł, polegających na budowie lub przebudowie
drogi, z których każda winna obejmować następujące roboty towarzyszące:
1) budowę lub remont chodnika,
2) budowę lub remont kanalizacji deszczowej,
3) wykonanie lub remont nawierzchni,
przy czym przynajmniej jedna z wykazywanych robót winna mieć wartość co najmniej
8.000.000 zł.
Wbrew twierdzeniom odwołującego, nie budzi wątpliwości, że zamawiający oczekiwał
wykazania wszystkich robót towarzyszących. Jedyną alternatywę daną wykonawcom
stanowi możliwość wykazania robót towarzyszących polegających albo na budowie
(wykonaniu), albo na remoncie. Warunek udziału w postępowaniu dotyczący posiadania
wiedzy i doświadczenia w rozdziale IV pkt 1.2)a) SIWZ, sformułowany został w sposób nie
pozwalający na dowolność interpretacyjną.
W potocznym rozumieniu wyliczenie cech danego przedmiotu oznacza, że dany przedmiot
winien posiadać wszystkie wymienione cechy. Zgodnie z zasadami logiki prawniczej użycie
przecinka jest równoznaczne z koniunkcją wyrażaną przez spójnik „i”.
Treść spornego warunku nie pozostawia zatem miejsca na dowolność interpretacyjną.
W ocenie Izby wymagania zamawiającego są adekwatne do zakresu zamówienia będącego
przedmiotem postępowania i nie są nadmierne. Zamawiający wymagał wykazania
należytego wykonania części robót budowlanych opisanych co do rodzaju i ilości w rozdziale
II siwz, nie narzucając jednak proporcji poszczególnych prac. Izba ocenia, że wymagania
zamawiającego stawiane wykonawcom, jak i sposób dokonywania ich oceny zawarty był w
postanowieniach siwz w sposób jasny i zrozumiały oraz zgodny z wymaganiami ustawy.
W konsekwencji powyższego, prezentowana w odwołaniu teza o niejednoznaczności i
niezrozumiałości warunku udziału w postępowaniu jest całkowicie chybiona. Uznać ją należy
również za podnoszone, z uchybieniem terminu wskazanego w art. 182 ust. 2 pkt 2 ustawy,
zarzuty wobec postanowień siwz.
Niesporne jest między stronami, że tak postawionego warunku udziału w postępowaniu
odwołujący nie spełnia. Modernizacja Gospodarki Ściekowej Gliwice - śerniki III
„Modernizacja i budowa dróg" wykonane przez Spółkę KEM na rzecz Przedsiębiorstwa
Wodociągów i Kanalizacji - Spółkę z o. o. w Gliwicach nie zawierała wymaganego zakresu
robót towarzyszących.
Przekonaniu temu zamawiający dał wyraz dokonują wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy.
Niezasadne jest kwestionowanie jego treści nie tylko z tego powodu, że stanowi ona
dostateczny wyraz tego, że zamawiający uznał, że wymagania co do doświadczenia nie są
przez odwołującego spełnione. Izba ocenia, że podnoszenie na tym etapie zarzutów wobec
treści wezwania prowadzi, w okolicznościach sporu, do wewnętrznej sprzeczności w
stanowisku odwołującego. Jeśli odwołujący nie mógł ustalić właściwej treści wezwania,
winien podjąć adekwatne działania – wystąpić do zamawiającego lub wnieść odwołanie
wobec treści wezwania, w szczególności, jeśli odwołujący uznawał, że warunek udziału
został przez niego spełniony.
Odwołujący takich działań nie podjął, natomiast treść odwołania oraz stanowisko
prezentowane na rozprawie świadczą o tym, że dokonał prawidłowej interpretacji wymagań
zamawiającego.
Uzupełnienie dokumentów dokonane przez odwołującego nie może wywrzeć skutku w postaci
uznania, że spełnia on warunek udziału w postępowaniu.
Niesporne jest, że roboty budowlane polegające na modernizacji gospodarki ściekowej w
Gliwicach - ul. Kozielska wykonane przez Spółkę MPRD nie zawierają budowy lub remontu
kanalizacji deszczowej. Odwołujący wykazał należyte wykonanie prac innych, niż wymagane.
Podnoszenie na etapie postępowania odwoławczego, że wykonanie kanalizacji sanitarnej, o
większym stopniu komplikacji daje gwarancję należytego wykonania kanalizacji deszczowej
(stroniąc w tym miejscu od oceny technicznej), nie może być skuteczne z przyczyn formalnych.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzi się z zachowaniem formy pisemnej
(art. 9 ust. 1 ustawy). Podstawowym dokumentem jest ogłoszenie o zamówieniu lub siwz,
stanowiące punkt odniesienia dla oceny wszystkich podjętych w postępowaniu czynności.
Dopuszczenie możliwości wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w oparciu o
roboty budowlane inne, niż wskazane przez zamawiającego w siwz jest niedopuszalne. Takie
działanie godzi w zasady wynikające z art. 7 ust. 1 ustawy i może mieć wpływ na wynik
postępowania. Gdyby bowiem było wiadome, że zamawiający uzna należyte wykonanie kanalizacji
sanitarnej za zgodne z opisanym warunkiem udziału w postępowaniu, krąg wykonawców
zainteresowanych zamówieniem mógłby być inny, szerszy.
Ponadto oświadczenie stanowiące zobowiązanie Spółki MPRD zostało złożone 13 maja 2010 r., po
terminie składania ofert. Tymczasem wykonawcy winni wykazać spełnienie warunków udziału w
postępowaniu na dzień składania ofert, nawet w przypadku gdy następuje to dopiero wskutek
wezwania dokonanego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy. Dopuszczenie późniejszego, niż dzień
składania ofert, wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu przez rażąco naruszyłoby
art. 7 ust. 1 ustawy, zwłaszcza w sytuacji gdyby dotyczyć to miało wyłącznie jednego wykonawcy,
czego domaga się odwołujący.
Wskazać należy, że sama data zobowiązania późniejsza, niż termin składania ofert, nie przesądza
o braku spełniania warunków udziału w postępowaniu na dzień składania ofert, gdyż wystarczające
jest, aby okoliczność taka wynikała z treści zobowiązania. Tymczasem z treści zobowiązania Spółki
MPRD nie sposób wywieść, iż odwołujący dysponował jej wiedzą i doświadczeniem zawodowym
na dzień składania ofert. W konsekwencji uznać należy, że odwołujący nie wykazał spełnienia
warunku postawionego przez zamawiającego na dzień, w którym upłynął termin składania ofert w
postępowaniu.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy oddaliła odwołanie, orzekając o kosztach
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy – stosownie do wyników postępowania odwoławczego.