KIO 961/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paulina Zalewska
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO/961/10
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/961/10
WYROK
z dnia 7 czerwca 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Marek Szafraniec
Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 czerwca 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 20 maja 2010 r. przez Veolia Water Systems Sp. z o.o., ul. Balicka 48,
30-149 Kraków w postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym przez Toruńskie
Wodociągi Sp. z o.o., ul. Rybaki 31/35, 87-100 Toruń
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu dokonanie odpowiednich zmian
treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, tak aby:
1) możliwe było zastosowanie jednej lub dwóch linii suszenia,
2) możliwe było zastosowanie suszarek taśmowych niskotemperaturowych
lub średniotemperaturowych,
3) instalacja suszenia zapewniała ominięcie fazy kleistej osadu, a recyrkulacja
osadów wysuszonych była jedną z dopuszczalnych metod do osiągnięcia
tego celu,
4) osad na taśmie rozprowadzany był równomiernie, a efekt końcowy
wysuszenia i postaci fizycznej osadu wysuszonego opisany w SIWZ
był zapewniony niezależnie od wahań stopnia uwodnienia osadu,
5) dopuszczona została, obok rozwiązań dystrybucji osadu na taśmę suszarki
już dopuszczonych w SIWZ, również możliwość takiej dystrybucji za pomocą
układu pompowego,
2. do kosztów postępowania odwoławczego zalicza wpis w wysokości 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczony przez Veolia Water
Systems Sp. z o.o., ul. Balicka 48, 30-149 Kraków oraz uzasadnione koszty Veolia
Water Systems Sp. z o.o., ul. Balicka 48, 30-149 Kraków obejmujące koszty związane
z dojazdem na wyznaczoną rozprawę w wysokości 558,95 zł 00 gr (słownie: pięćset
pięćdziesiąt osiem złotych dziewięćdziesiąt pięć groszy),
3. zasądza koszty postępowania od Toruńskie Wodociągi Sp. z o.o., ul. Rybaki 31/35,
87-100 Toruń na rzecz Veolia Water Systems Sp. z o.o., ul. Balicka 48,
30-149 Kraków.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Toruniu.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO/961/10
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na realizację zadania: „Modernizacja gospodarki osadowej na Centralnej
Oczyszczalni Ścieków w Toruniu (budowa systemu termicznej przeróbki osadów) Kontrakt
Nr K-1/W", zostało wszczęte przez Toruńskie Wodociągi Sp. z o.o., zwaną dalej:
„Zamawiającym”, w dniu 7 maja 2010 r. poprzez zamieszczenie ogłoszenia o zamówieniu
w miejscu publicznie dostępnym w siedzibie Zamawiającego oraz na stronie internetowej.
Zamawiający przekazał to ogłoszenie w tym samym dniu Urzędowi Oficjalnych Publikacji
Wspólnot Europejskich, w wyniku czego ukazało się ono w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej (2010/S 91-136237 z dnia 11 maja 2010 r.).
W dniu 20 maja 2010 r. Wykonawca: Veolia Water Systems Sp. z o.o., zwany dalej
Odwołującym, wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec postanowień
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) opublikowanej przez Zamawiającego
na stronie internetowej w dniu 11 maja 2010 r.
Zgodnie z argumentacją prezentowaną przez Wykonawcę w odwołaniu Zamawiający
naruszył następujące przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j.: Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.), zwanej dalej ustawą Pzp:
1) art. 7 ust. 1 i 2 poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób naruszający
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców z uwagi
na ograniczenie kręgu wykonawców mogących zrealizować zamówienie do jednej
firmy, to jest firmy ANDRITZ AG, Stattegger Strasse 18, A-8045 Graz, Austria,
dysponującej suszarkami typu taśmowego (bez zasilania ciśnieniowego) opisanymi
w części III SIWZ rozdz. 6, pkt 6.1,
2) art. 29 ust. 1 i 2 poprzez niejednoznaczne opisanie przedmiotu zamówienia, w sposób
utrudniający uczciwą konkurencję oraz sformułowanie zapisów nakładających wymogi
technologiczne co do przedmiotu zamówienie w zakresie i sposób,
który z technologicznego punktu widzenia nie jest konieczny do zaspokojenia potrzeb
Zamawiającego, a powodujące jednocześnie wykluczenie suszarek innego typu poza
jednym modelem, co stanowi naruszenie ww. przepisów a dodatkowo stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji (część III SIWZ rozdz.6 pkt 6.1.3 ogłoszenia),
3) art. 29 ust. 3 i art. 30 ust. 1 i 4 poprzez brak sprecyzowania jakie parametry
Zamawiający uzna za równoważne do opisanych w pkt 6.1.3. Części III SIWZ.
Odwołujący podnosząc wskazane powyżej zarzuty wnosił o nakazanie
Zamawiającemu zmiany treści SIWZ w sposób uwzględniający w ocenianych parametrach
technicznych rozwiązania oferowane przez inne firmy obecne na rynku. Przedstawił on
własne propozycje kwestionowanych przez siebie zapisów. śądał także wskazania, jakie
parametry uzna Zamawiający za równoważne. Jako żądanie ewentualne, Odwołujący
domagał się unieważnienia postępowania.
Odwołujący konstruując uzasadnienie wnoszonego przez siebie odwołania podzielił
swą argumentację na pięć punktów. W każdym z tych punktów odnosił się do innych zapisów
SIWZ, z których każdy w jego opinii, maksymalnie zawężał rynek i naruszał zasady uczciwej
konkurencji. Kwestionował on następujące zapisy III części SIWZ (poniższe zestawienie
odpowiada przywołanemu podziałowi argumentacji uzasadnienia odwołania na pięć
punktów):
1. warunek zawarty w pkt 6.1.3:
Zamawiający wymaga, aby możliwa była płynna regulacja wydajności instalacji
w zakresie 14-21 Mg s.m./d osadu. Zastosowana winna być jedna linia suszenia.
2. warunek zawarty w:
1) pkt 5.1:
Instalacja suszenia osadów oparta o bezpośrednią, niskotemperaturową suszarkę
taśmową.
2) pkt6.1.3:
Należy zastosować suszarkę taśmową niskotemperaturową o temperaturze
suszenia do 130oC z recyrkulacją część osadu wysuszonego.
3. warunek zawarty w pkt 6.1.3:
Celem zapewnienia właściwej pracy instalacji i właściwej jakości granulatu,
zastosowana winna zostać recyrkulacja osadów wysuszonych, która musi zapewnić
wejście osadu na suszarkę ze wskaźnikiem odwodnienia warunkującym ominiecie
fazy kleistej. Dane dotyczące strumienia recyrkulowanych osadów zamieszczone
zostały w tabeli 4 w rozdziale 3.2.
4. warunek zawarty w pkt 6.1.3:
Osad na taśmę podawany będzie jako równomierna warstwa o regulowanej grubości
5. warunek zawarty w pkt 6.1.3:
Zamawiający wyklucza dystrybucję osadu na taśmę suszarki za pomocą układu
pompowego.
oraz:
Zamawiający podkreśla istnienie w osadzie przefermentowanym znacznej ilości
włosów, włóknin i okruchów struwitu o granulacji do 20 mm, w związku z czym nie
powinna zostać zastosowana dystrybucja osadów za pomocą systemu ciśnieniowego.
Odwołujący uzasadniając podnoszone przez siebie twierdzenia o nieprawidłowości
wskazanych powyżej zapisów III części SIWZ argumentował odpowiednio:
ad. 1. Zapis taki został wprowadzony celowo, aby wyeliminować konkurencję,
ponieważ jedynie jedna firma na rynku dostarcza suszarki taśmowe o tak dużej
przepustowości. Każdy inny dostawca suszarek taśmowych musi zaoferować więcej
niż jedną linię suszenia. W opinii Odwołującego wymóg zastosowania jednej linii suszenia;
jest wręcz niespójny z zapisem o możliwej płynnej regulacji wydajności instalacji w zakresie
14-21 Mg s.m./h. Podnosił on, że eksploatacja jednego urządzenia dostosowanego do takiej
płynnej wydajności pracy w zakresie 60-100% przepustowości, oznacza eksploatację
w warunkach niewykorzystania powierzchni grzewczej i w warunkach zdecydowanego
niedociążenia optymalnych parametrów technicznych pracy urządzenia, co skutkuje
podwyższeniem kosztów eksploatacyjnych, czyli niegospodarności. Wskazywał,
iż w warunkach posiadania więcej niż jednej linii suszenia, wymóg płynnej regulacji
wykonany mógłby być zarówno poprzez zmianę obciążenia jednej linii suszenia
w rozsądnych technicznych granicach, jak i poprzez odpowiednie wyłączanie lub włączanie
kolejnej linii, jako metodę wspomagającą regulację wydajności całej stacji, bez zmuszania
urządzeń do pracy w warunkach niekorzystnych. W opinii Odwołującego tak sformułowany
warunek jest sprzeczny z pkt 5.3.9 III części SIWZ: Należy zapewnić maksymalną ciągłość
pracy ITPO (Instalacja Termicznej Obróbki Osadów) oraz zminimalizować wpływ
na nią przerw eksploatacyjnych (zatrzymanie, konserwacja, ponowny rozruch).
ad. 2. Zapis ten ogranicza zastosowanie urządzeń różnych wykonawców,
w tym Odwołującego, nie wnosząc żadnej wartości dodatkowej dla Zamawiającego
poprzez zastosowanie takiego właśnie systemu. Wprost przeciwnie, zastosowanie suszarki
o temperaturze ograniczonej do 130oC powoduje zwiększenie wymaganej powierzchni
grzewczej do wysuszenia osadu, co wpływa na zwiększenie powierzchni zabudowy całej
instancji i wpływa na podniesienie kosztów robót budowlanych i drogowych: konieczny jest
większy budynek technologiczny i dłuższe podjazdy do niego. Wskazywał również,
iż stosowana przez Zamawiającego nomenklatura nie jest ścisła. Wg literatury fachowej,
suszarki niskotemperaturowe to suszarki wykorzystujące medium grzewcze
o niskich parametrach, do 100oC (zazwyczaj jest to woda). Suszarki wykorzystujące inne
medium grzewcze jak gorące powietrze, olej lub spaliny to suszarki średniotemperaturowe.
Zakres temperatur roboczych dla suszarek taśmowych średniotemperaturowych waha się
w zakresie 110-180oC, i takie sformułowanie warunków umożliwiłoby wszystkim
Wykonawcom oferującym suszarki taśmowe złożenie oferty. Niezależnie od powyższego,
Odwołujący wskazywał, iż podawanie zakresu temperatur nie jest konieczne z technicznego
punktu widzenia, ponieważ nie ma wpływu na jakość procesu suszenia ani na końcowe
wysuszenie osadu, które niezależnie od szczegółowych parametrów pracy urządzenia
powinno zostać zagwarantowane przez Wykonawcę.
ad. 3. Zapis ten ogranicza zastosowanie urządzeń różnych wykonawców,
w tym Odwołującego, nie wnosząc żadnej wartości dodatkowej dla Zamawiającego
poprzez zastosowanie takiego właśnie systemu. Obligatoryjne zastosowanie recyrkulacji
części osadu wysuszonego wpływa dodatkowo na rozbudowę węzła suszenia – do celów
recyrkulacji konieczne jest zainstalowanie dodatkowych urządzeń mieszających i dodatkowej
pojemności na mieszanie osadu suchego i odwodnionego – podczas gdy urządzenia innych
producentów spełniają takie same lub nawet lepsze warunki techniczne, bez zastosowania
recyrkulacji osadu wysuszonego. Recyrkulacja nie jest bowiem konieczna do przełamania
fazy kleistej, ani do uzyskania właściwej postaci granulatu. Odwołujący wskazywał,
iż Zamawiający w przywołanej tabeli 4 w rozdziale 3.2. SIWZ nie podał, jakie powinny być
parametry strumienia osadów recyrkulowanych. W opinii Odwołującego uzasadnia
to twierdzenie, iż Zamawiający tak naprawdę nie wie, jaka jest zawartość procentowa suchej
masy w osadzie w fazie kleistej i nie wie, jaki stopień recyrkulacji należy zastosować,
ale wymaga od potencjalnego Wykonawcy wykonania recyrkulacji jako „sztuka dla sztuki"
nie dopuszczając przypadku, gdy Wykonawca może zaoferować suszarkę realizującą
bezawaryjne i skuteczne suszenie osadu od wartości 25% s.m. ( lub innej, zdefiniowanej
przez Zamawiającego w SIWZ) do wartości 90% s.m. bez recyrkulacji części osadu
wysuszonego.
ad. 4. Wymóg regulowanej grubości warstwy osadu na taśmie nie ma nic wspólnego
z efektami suszenia. Odwołujący oświadczył, że znane mu są przykłady eksploatacji suszarki
taśmowej bez regulowanej warstwy osadu na taśmie, które charakteryzują się elastyczną i
efektywną pracą w warunkach okresowej zmienności parametrów osadu odwodnionego,
z zachowaniem parametrów osadu wysuszonego.
ad. 5. Zapisy te mają na celu jedynie wyeliminowanie z przetargu innych producentów
suszarek poza firmą Andritz, która jest jedynym obecnym na rynku dostawcą suszarek
gdzie osad na taśmę nie jest podawany za pomocą pompy. Jednocześnie nie mają one
uzasadnienia technicznego. Struwit bowiem ma własność odkładania się na powierzchni
urządzeń w postaci twardej powłoki, ale nie jest związkiem, który w sposób swobodny kruszy
się i odrywa od tej powierzchni. Eksploatacja instalacji w przypadku obecności struwitu
wymaga okresowego wyłączania urządzeń i mechanicznego zdzierania warstwy struwitu
z zarośniętej powierzchni. Struwit odkładający się na powierzchni urządzeń ma taki sam
wpływ na działanie pomp, jak i na działanie przenośników. Odwołujący wskazując
na inny zapis zawarty w tym samym pkt 6.1.3 III części SIWZ (Należy zapewnić możliwość
podawania osadu odwodnionego, pochodzącego bezpośrednio ze SMOO, na przyczepę
transportową w celu kierowania osadów do magazynu osadu odwodnionego
w hali kompostowania W SYTUACJI, GDY ITPO NIE PRACUJE. Przy doborze podajników
(SYSTEM POMPOWY lub przenośniki ślimakowe -wałowe lub bezwałowe w zależności
od potrzeb technologicznych) Wykonawca weźmie pod uwagę fakt gwarantowanego
odwodnienia osadu do poziomu 25-40% s.m. (osad na wyjściu z SMOO) i związane
z tym potencjalne problemy.), wskazuje, że Zamawiający nie widzi żadnego zagrożenia
struwitem w przypadku transportu osadu odwodnionego do magazynu, ale widzi zagrożenie
struwitem w przypadku podawania osadu do suszarki, tym samym wskazuje
na jego niekonsekwencję.
Zamawiający w dniu 1 czerwca 2010 r. wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odpowiedź na odwołanie. W piśmie tym, formułuje on tezę, iż nie ma potrzeby zagłębiania
się w kwestie technologiczne, dotyczące przedmiotu zamówienia, gdyż dla rozstrzygnięcia
przedmiotowej sprawy nie jest konieczne uzyskanie specjalistycznych informacji.
W opinii Zamawiającego, Odwołujący oparł się na błędnym przekonaniu o ograniczeniu
przez Zamawiającego kręgu wykonawców mogących zrealizować zamówienie do jednej
tylko firmy, tj. Andritz AG. Zamawiający wskazuje, iż w jego ocenie nie zostały naruszone
zasady równego traktowania wykonawców i konkurencyjności, a postępowanie o udzielenie
zamówienia jest prowadzone zgodnie z zasadami powszechnie obowiązującego prawa.
Tym samym żądania Odwołującego, jako zmierzające do de facto narzucenia
Zamawiającemu konkretnej technologii, innej niż ta opisana w SIWZ,
a więc nieodpowiadającej jego potrzebom, są bezprawne. Zamawiający podkreślał, że Izba
bada legalność działań Zamawiającego, a nie zasadność technologiczną żądanych i
opisywanych przez Zamawiającego rozwiązań, czy też ich gospodarność. Dalej
argumentował, iż postępowanie o udzielenie zamówienia, którego dotyczy odwołanie,
jest częścią większego projektu unijnego, finansowanego w ramach Programu Operacyjnego
Infrastruktura i Środowisko ze środków Funduszu Spójności, który był badany
przez ekspertów z inicjatywy JASPERS. Wskazał, iż eksperci ci, badając wniosek aplikacyjny
nie zakwestionowali technologii zażądanej przez Zamawiającego. Podobnie Narodowy
Fundusz Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej w związku z prowadzoną kontrolą
ex-ante badał również SIWZ w przedmiotowym postępowaniu, pod kątem zgodności
z przepisami Pzp, nie stwierdzając na tym polu żadnych uchybień.
Zamawiający podnosił, iż nie ograniczał, ani nie utrudniał konkurencji, opisując
przedmiot zamówienia. Nie żądał jednego modelu suszarki, ponieważ przedmiotem tego
postępowania, nie jest dostawa suszarki do osadów, tylko roboty budowlane polegające
na budowie systemu termicznej przeróbki osadów. Zamawiający zażądał określonej
technologii, a mianowicie jednej linii technologicznej spełniającej takie parametry, które są
dla Zamawiającego potrzebne oraz korzystne pod względem ekonomicznym, jak i
eksploatacyjnym, biorąc pod uwagę bezpieczeństwo pracy instalacji oraz jej trwałość i
bezawaryjność. Zamawiający podnosił, iż instalacja ta będzie umiejscowiona na terenie
istniejącej oczyszczalni i w związku z tym a także faktem, iż w ramach istniejącego
pozwolenia na budowę, którym dysponuje Zamawiający, nie ma możliwości termicznej
przeróbki osadów za pomocą dwóch linii, koniecznym jest takie sformułowanie warunków
SIWZ. Ponadto zastosowana technologia pozwoli na przekazywanie osadu o określonych
parametrach do współspalania, jako paliwo alternatywne, do zakładu przemysłowego
lub innego odbiorcy.
Zamawiający podkreślał, iż opisując przedmiot zamówienia, nie używał on wskazań
na znaki towarowe, patenty lub pochodzenie, dlatego też nie musiał stosownie do regulacji
art. 29 ust. 3 ustawy Pzp wskazywać parametrów świadczących o równoważności opisanym
przez Zamawiającego rozwiązaniom. Wskazywał, iż sam Odwołujący przyznawał,
iż Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w sposób bardzo szczegółowy, a więc tym
samym, w opinii Zamawiającego, za pomocą dostatecznie dokładnych określeń. Wskazywał
również, iż zgodnie z regulacją art. 30 ust. 1 i 4 ustawy Pzp, których naruszenie zarzucał mu
Odwołujący, z uwagi na fakt, iż nie opisywał przedmiotu zamówienia za pomocą środków
wskazanych w art. 30 ust. 1-3 ustawy Pzp, nie jest on zobowiązany do wskazania,
iż dopuszcza on rozwiązania równoważne opisywanym.
Jako argument za tym, iż inni Wykonawcy nie dostrzegli naruszenia przez niego
przepisów ustawy Pzp w konstruowaniu opisu przedmiotu zamówienia, Zamawiający
wskazał, iż w dniu 25 maja 2010 r. odbyło się zebranie Wykonawców. Brało w nim udział
9 potencjalnych oferentów i żaden z nich nie kwestionował technologii wybranej
przez Zamawiającego, żaden nie złożył odwołania wobec takiej treści opisu przedmiotu
zamówienia.
Wraz z powołaną odpowiedzią na odwołanie Zamawiający przedstawił m.in. opinię
sporządzoną przez dr inż. Tadeusza Pająka, będącego jednym z pełnomocników
Zamawiającego przed Izbą. Odniósł się on do każdego z pięciu punktów uzasadnienia
odwołania.
Ad. 1. Oświadczył, że istnieje co najmniej 3 producentów, których suszarni spełniają
kwestionowany przez Odwołującego zapis SIWZ i są to: Andritz, Klein i Siemens.
Wskazywał, iż na świecie obecnie pracuje kilkadziesiąt instalacji suszenia osadów (suszarki
taśmowe, bębnowe, talerzowe, fluidalne) z jedną linią technologiczną o wydajności,
co najmniej takiej, jaka wymagana jest przez Zamawiającego. Instalacje takie są
w pełni dojrzałe technicznie, odpowiadają współczesnemu stanowi najlepszej dostępnej
techniki, w konstrukcji swojej są znacznie prostsze, a w eksploatacji tańsze niż składające
się z kilku małych linii.
Ad. 2. Wskazał, że ograniczenie temperatury procesu suszenia uzasadnione
jest względami bezpieczeństwa pracy tego rodzaju instalacji, ponieważ w wyższych
temperaturach zwiększa się ryzyko samozapłonu. Wskazywał również, iż literatura fachowa
przypisuje różne temperatury graniczne do zakresu suszarek niskotemperaturowych,
a jakikolwiek spór na tym polu ucina podanie przez Zamawiającego progu 130oC.
Ad. 3. Podnosił, iż zastosowanie recyrkulacji części wysuszonego osadu służy
nie tylko ominięciu fazy kleistej, ale również zapewnia jednostajną nadawę osadu
przy nieuniknionym zmiennym jego uwodnieniu po wirówkach i prasach, co pozwala
na prawidłowe i równomierne wysuszenie granulatu w całej jego objętości. Wskazywał,
iż system ten jest stosowany przez takich producentów jak Seghers, Bio Solid Air, Andritz i
Klein.
Ad. 4. Argumentował, iż równomierność rozłożenia warstwy osadu na taśmie
ma istotne znaczenie z punktu widzenia efektywności przebiegu procesu suszenia osadów.
Tym samym regulacja warstwy grubości osadu na taśmie umożliwi Zamawiającemu dobór
optymalnych warunków pracy suszarki w zależności od parametrów osadu.
Ad. 5. Wyjaśniał, iż występujący w osadach struwit powoduje zatykanie się
przewodów pompowych, a nie samych pomp, a odkładanie się go podczas transportu
np. na przenośnikach ślimakowych jest problemem zdecydowanie mniejszym. Podkreślał,
iż transport przewodami tłocznymi za pomocą pomp osadów o zawartości suchej masy
w pobliżu 40% stwarza istotnie wysokie opory hydrauliczne.
W trakcie rozprawy przed Izbą Odwołujący przedstawił w piśmie przedłożonym Izbie
listę siedmiu producentów suszarek taśmowych znanych na rynku:
1) STC
2) Huber – suszarka typu KULT
3) Siemens/Sernagiotto – suszarka typu SBD
4) SUEZ – suszarka typu Innoplana
5) Odwołujący – suszarka typu Biocon
6) Andritz – suszarka typu BDS
7) Kleiln – suszarka Combi Dry.
Wskazywał on w powołanym piśmie, iż kwestionowane zapisy SIWZ wskazane
w drugim punkcie uzasadnienia odwołania wykluczają producentów ujętych w pozycjach 3,
4, 5 i 7 powyższego wykazu, zaś zapisy SIWZ wskazane w punkcie trzecim eliminuje
wszystkich producentów poza wskazanym w pkt 6, zaś treść warunków SIWZ wskazanych
w punkcie pierwszym, czwartym i piątym uzasadnienia jednoznacznie wskazują na firmę
Andritz.
Ponadto twierdził on, iż określony w SIWZ zakres temperatur suszenia określony
na poziomie 130oC ukształtowany został na tym poziomie tylko dlatego, że producent
Andritz oferuje taśmy wykonane w plastiku, które mogą pracować w temperaturze
maksymalnej 140 stopni.
Zamawiający na rozprawie przed Izbą oświadczył, iż warunek wskazany w piątym
punkcie uzasadnienia odwołania (dotyczący układu pompowego) spełniają następujący
producenci: Seghers, Bio Solid Air, Andritz, a także Sevar. W przypadku tego ostatniego
producenta Zamawiający złożył kopię jego oświadczenia odnoszącego się do oferowanych
przez niego suszarni taśmowych.
Podnosił on również, iż każdy wykonawca robót budowlanych, które są de facto
przedmiotem zamówienia, może zakupić w celu realizacji przedmiotu zamówienia
odpowiednie, spełniające wymagania SIWZ urządzenia.
Zamawiający, podsumowując swoją argumentację przedstawioną przed Izbą,
oświadczył, iż wszystkie warunki kwestionowane przez Odwołującego spełniają następujący
producenci: Andritz, Sevar oraz Klein.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron postępowania, na podstawie
zebranego materiału dowodowego w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk stron,
zaprezentowanych w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, jak też złożonych ustnie
do protokołu w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że wobec wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane
przez Izbę odwołanie, po dniu 29 stycznia 2010 r., tj. po dniu wejścia w życie przepisów
ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz
niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy
odwoławczej mają zastosowanie przepisy ustawy Pzp oraz aktów wykonawczych wydanych
na jej podstawie – rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r.
w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. Nr 48, poz. 280) i
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) w brzmieniu nowym – po wejściu w życie wskazanych
przepisów.
Kolejnym istotnym dla rozstrzygnięcia sprawy ustaleniem składu orzekającego Izby
jest wykluczenie możliwości wypełnienia którejkolwiek z przesłanek odrzucenia odwołania
ustanowionych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp oraz stwierdzenie wypełnienia przesłanki
interesu Odwołującego w uzyskaniu zamówienia określonej w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba uznała również, iż Odwołujący mógł ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp.
Izba postanowiła, jako dowody w sprawie dopuścić dokumentację postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną przez Zamawiającego, potwierdzoną
za zgodność z oryginałem, a w szczególności: SIWZ oraz protokół postępowania ZP-1,
a ponadto treść odwołania i odpowiedzi na nie oraz pism składanych przez strony w toku
rozprawy.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie zasługuje
na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iż w kwestionowanych przez Odwołującego
zapisach SIWZ, Zamawiający nie wskazywał literalnie znaków towarowych, patentów
lub pochodzenia. Tym samym nie został obciążony zgodnie z przepisem art. 29
ust. 3 ustawy Pzp obowiązkiem dopuszczenia rozwiązań równoważnych. Dlatego też
nie musiał on precyzować, jakie parametry oferowanych przez Wykonawców urządzeń uzna
za równoważne.
Izba ustaliła także, iż Zamawiający opisując przedmiot zamówienia nie używał również,
w zapisach kwestionowanych przez Odwołującego, norm, aprobat, specyfikacji technicznych
i systemów odniesienia. Dlatego też nie ciążył na nim obowiązek wskazania, że dopuszcza
rozwiązania równoważne opisywanym zgodnie z normą zawartą w art. 30 ust. 4 ustawy Pzp.
Uwzględniając te ustalenia, Izba uznała podnoszone przez Odwołującego zarzuty
naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 29 ust. 3 oraz art. 30 ust. 1 i 4 ustawy Pzp
za bezzasadne.
Izba rozstrzygając o zasadności zarzutów naruszenia przez Zamawiającego przepisów
art. 7 ust. 1 i 2 oraz art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp uwzględniła dokonane przez siebie ustalenia
oraz dowody przedstawione przez Strony.
W pierwszej kolejności Izba uznała kierując się treścią przepisu art. 29 ust. 2 ustawy
Pzp, iż Zamawiający opisując przedmiot zamówienia nie może robić tego w sposób,
który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.
Zgodnie z ugruntowaną w dotychczasowym orzecznictwie Izby opinią, dla uznania,
iż Zamawiający naruszył powołany przepis, wystarczającym jest jedynie wykazanie,
iż opisując przedmiot zamówienia dokonał on tego w sposób, który jedynie potencjalnie
mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, nie jest tym samym konieczne udowodnienie
realnego uniemożliwienia takiej konkurencji. Dlatego też nie jest konieczne ze strony
Odwołującego wykazywanie w sposób jednoznaczny i niebudzący wątpliwości,
iż Zamawiający, poprzez poszczególne zapisy opisu przedmiotu zamówienia, utrudnił
uczciwą konkurencję. Wystarczającym, w ocenie Izby, jest jedynie wskazanie, iż opis
przedmiotu zamówienia będący częścią SIWZ, zawiera zapisy, które mogłyby ją utrudnić,
potencjalnie jej zagrozić,
Uwzględniając powyższe założenie, Izba uznała za zasadnie podnoszony przez
Odwołującego zarzut naruszenia przepisu art 29 ust. 2 ustawy Pzp, a w konsekwencji
naruszenia art. 7 ust. 1 i 2 oraz art. 29 ust. 1 ustawy Pzp.
W ocenie Izby Odwołujący w sposób wystarczający uprawdopodobnił,
iż kwestionowane przez niego zapisy opisu przedmiotu zamówienia mogą utrudniać uczciwą
konkurencję, a tym samym powodować nierówne traktowanie Wykonawców.
Nieistotnym zdaniem składu orzekającego Izby, dla tak sformułowanej oceny,
jest argument podnoszony przez Zamawiającego, iż przedmiotem zamówienia jest robota
budowlana, a nie dostawa suszarek osadów, dlatego też nie można mówić o ograniczeniu
konkurencji w zakresie robót budowlanych, ponieważ każdy z wykonawców robót może
zakupić w celu realizacji przedmiotu zamówienia odpowiednie, spełniające wymagania
SIWZ, urządzenia. Faktem jest, iż zamówienie obejmuje robotę budowlaną. Niemniej jednak,
Izba uznała, iż Zamawiający dokonując opisu instalacji, która jest najważniejszym zespołem
urządzeń mającym być zainstalowanym w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia,
w sposób, który może preferować jednego z wielu producentów takich instalacji, utrudnia tym
jednocześnie uczciwą konkurencję wśród Wykonawców robót budowlanych. Preferuje
bowiem w oczywisty sposób tych, którzy pozostają w stałych kontaktach handlowych
z producentem instalacji wskazanej pośrednio przez Zamawiającego w opisie przedmiotu
zamówienia. Dlatego też Izba uznała w rozpatrywanym przypadku, iż Zamawiający nie może
opisywać powołanej instalacji w sposób, który zmuszałby Wykonawców roboty budowlanej
do zaoferowania montażu urządzenia jednego tylko producenta.
Odpowiada prawdzie, twierdzenie Zamawiającego, iż Izba, rozpatrując odwołanie,
bada jedynie legalność działań Zamawiającego, a nie zasadność technologiczną żądanych i
opisywanych przez Zamawiającego rozwiązań, czy też ich gospodarność. Dlatego też Izba
rozpatrując niniejszą sprawę dokonała jedynie analizy kwestionowanych
przez Odwołującego zapisów SIWZ pod kątem naruszenia wskazanych przez niego
przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, a w szczególności art. 29 ust. 2 tej ustawy.
Izba uznała, kierując się dominującym poglądem w tej sprawie, iż wobec postawienia
przez Odwołującego zarzutu naruszenia przez Zamawiającego powołanego przepisu art. 29
ust. 2 ustawy Pzp, to na Zamawiającym spoczywa ciężar dowodu, że zawarty w SIWZ opis
przedmiotu zamówienia nie został sformułowany w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą
konkurencję. Tym samym to Zamawiający w takim przypadku zobowiązany jest wykazać
legalność swojego postępowania, a Izba, oceniając przedstawione przez niego argumenty,
rozstrzyga czy uczynił to w sposób wystarczający.
Zamawiający uzasadniając prawidłowość skonstruowania opisu przedmiotu
zamówienia powoływał się na odnoszące się do postępowania o udzielenie zamówienia,
którego dotyczy rozpatrywana sprawa, opinie sporządzone przez ekspertów inicjatywy
JASPERS oraz przez Narodowy Fundusz Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej.
Antycypując dalsze rozważania, wskazać należy, iż Izba uznała powołane opinie,
w zestawieniu z innymi dowodami przedstawionymi przez Zamawiającego, a ocenianymi
przez Izbę, za dowód niewystarcający.
Izba uznała za właściwe podkreślenie, iż zgodnie z regulacją ustawy Prawo zamówień
publicznych, członkowie składów orzekających są niezawiśli i związani wyłącznie przepisami
obowiązującego prawa. Dlatego też przedstawione przez Zamawiającego opinie nie są
dla Izby wiążące, a mogą być uwzględnione jedynie jako ewentualny dowód w sprawie.
Niezależnie od powyższego Izba ustaliła, iż powołana przez Zamawiającego opinia
sporządzone przez ekspertów inicjatywy JASPERS, na stronie 23 tłumaczenia na język
polski zawiera następujący zapis: „Plan zamówień został przeanalizowany
bez szczegółowego sprawdzania procedur przetargowych, jakie będą wdrożone”. W ocenie
Izby opinia ta nie potwierdza tym samym okoliczności, na które powołuje się Zamawiający,
a wręcz w sposób wyraźny stwierdza, iż SIWZ (a tym samym również będący jej integralną
częścią opis przedmiotu zamówienia) sporządzona dla spornego postępowania
nie była przedmiotem oceny powołanych ekspertów. Dlatego też opinia ta, w ocenie Izby,
nie ma znaczenia w sprawie.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oraz w toku rozprawy uzasadniał,
zakwestionowany przez Odwołującego w pierwszym punkcie uzasadnienia odwołania,
warunek, aby zastosowana została jedna linia suszenia, tym iż takie jego sformułowanie
jest konsekwencją posiadanej już przez Zamawiającego decyzji o pozwoleniu na budowę.
Decyzja ta została wydana zgodnie z oświadczeniem Zamawiającego około 2005 r.
na podstawie innej dokumentacji projektowej i innych założeń inwestycyjnych.
Wobec faktu, iż postępowanie, którego dotyczy rozpatrywana sprawa, obejmuje
zaprojektowanie i wybudowanie systemu osuszania osadów, w tym również uzyskanie
odpowiednich decyzji i uzgodnień, Izba uznała podnoszony przez Zamawiającego argument
za nieistotny, szczególnie wobec faktu, iż Wykonawca, z którym zostanie podpisana umowa
w sprawie zamówienia, będzie zobowiązany, zgodnie z treścią SIWZ oraz oświadczeniem
Zamawiającego przed Izbą, m.in. uzyskać decyzję o pozwoleniu na budowę.
Izba, po dokonaniu analizy treści oświadczeń Zamawiającego zawartych w odpowiedzi
na odwołanie oraz złożonych na rozprawie przed Izbą, uznała, iż oświadczenia te
nie są wewnętrznie spójne, wobec czego Izba nie mogła uznać ich za wiarygodne.
Istotną, w ocenie Izby przyczyną, dla której omówiła ona wiarygodności złożonym
przez Zamawiającego wyjaśnieniom, jest fakt, iż Zamawiający odnosząc się
do poszczególnych punktów uzasadnienia odwołania, wskazuje urządzenia innych
producentów spełniających warunki SIWZ w nich przywołane, a inne podmioty wskazuje jako
te, które uznaje za producentów, którzy oferują w jego ocenie urządzenia spełniające
wszystkie kwestionowane przez Odwołującego warunki SIWZ łącznie.
Izba, po dokonaniu analizy treści złożonego przez Zamawiającego na rozprawie
oświadczenia firmy: Sevar Anlagentechnik GmbH, uznała, iż nie zawiera ono wprost
potwierdzenia twierdzeń Zamawiającego, jakoby oferowane przez tę firmę urządzenie
spełnia wszystkie warunki SIWZ łącznie. W ocenie Izby oświadczenie to zbudowane
jest z kilku zdań, które zawierają szczątkowe, częściowe oświadczenia osoby,
która je podpisała, nie zawiera ono jednak twierdzenia, iż producent ten oferuje urządzenie
spełniające wszystkie warunki łącznie, a nawet, że oferuje suszarkę jednoliniową
o wymaganej przez Zamawiającego przepustowości lub zakresie regulacji. Dokonując
interpretacji powołanego oświadczenia, Izba uznała, że jako wynik jego wykładni
prawdziwym może być również twierdzenie, iż dotyczy ono kilku różnych urządzeń
oferowanych przez tegoż producenta. Tym samym, wobec faktu, iż ciężar dowodu spoczywa
na Zamawiającym, Izba uznała, iż nie wykazał on w sposób wystarczający, iż Sevar
Anlagentechnik GmbH jest producentem urządzenia, które spełnia łącznie wszystkie zapisy
SIWZ.
Niezależnie od powyższego, Izba uznała, iż dodatkową wątpliwość co do oświadczenia
Zamawiającego odnoszącego się do parametrów oferowanych przez tegoż producenta
urządzeń, rodzi fakt, iż Zamawiający pierwotnie oświadczył, iż nie kwestionuje twierdzenia
Odwołującego, że przestawiona przez niego lista 7 producentów jest listą zamkniętą. Lista ta
nie obejmowała firmy Sevar Anlagentechnik GmbH. Znaczącym, w ocenie Izby, jest również
fakt, iż Zamawiający wskazując producentów, których urządzenia spełniają warunek
recyrkulacji osadów wysuszonych (ujęty w punkcie trzecim uzasadnienia odwołania),
nie powołał tejże firmy. Tym samym oświadczenia Zamawiającego odnoszące się
do producenta Sevar Anlagentechnik GmbH nie zostały uznane przez Izbę za spójne,
a tym samym za wiarygodne.
Podobnie wskazanie firmy Klein Izba uznała za niewystarczające, a wyjaśnienia
Zamawiającego złożone w tym zakresie za niespójne. Izba ustaliła, iż Zamawiający
ustosunkowując się do poszczególnych kwestionowanych przez Odwołującego zapisów
SIWZ, zarówno w odpowiedzi na odwołanie jak i w trakcie rozprawy przed Izbą, nie
wskazywał na tego producenta, jako takiego, który oferuje urządzenie spełniające warunek
dystrybucji osadu na taśmę suszarki za pomocą układu innego niż pompowy. Tymczasem
w słowie końcowym, wskazuje firmę Klein, jako jednego z trzech producentów oferujących
urządzenia spełniające wszystkie warunki SIWZ.
Uwzględniając powyższe, firma Andritz AG pozostaje de facto jedynym producentem,
co do którego Zamawiający w sposób spójny i konsekwentny oświadczał, iż spełnia on
wszystkie wymogi SIWZ. Dlatego też, w świetle zarzutów podniesionych w odwołaniu,
przedstawione przez Zamawiającego argumenty nie mogły zostać uznane przez Izbę
za wystarczające, dla wykluczenia możliwości, iż opis przedmiotu zamówienia mógłby
utrudniać uczciwą konkurencję przez faworyzowanie urządzenia jednego producenta.
Izba uznała, iż wobec twierdzeń Odwołującego, że urządzenia oferowane
przez różnych producentów, skonstruowane w różnych technologiach, są w stanie wytworzyć
produkt końcowy osuszenia osadu odpowiadający parametrom żądanym
przez Zamawiającego, uzasadnionym jest przekonanie, iż Zamawiający nie wykazał
w sposób wystarczający, że jego potrzeby uzasadniają zastosowanie technologii stworzonej
przez firmę Andritz AG, a nie jest możliwe wykorzystywanie w tym celu urządzeń innych
producentów. Zamawiający wykazywał jedynie, iż opisane przez niego rozwiązanie zapewni,
iż produkt końcowy o odpowiednich parametrach, powołując się jednocześnie na fakt,
iż na świecie istnieje obecnie kilkadziesiąt instalacji suszenia osadów o wydajności żądanej
przez Zamawiającego, w których zastosowano suszarki różnych typów. Dlatego też,
w ocenie Izby, Zamawiający powinien dopuścić składanie ofert, które zawierają rozwiązania
suszenia osadów w technologii innej niż sprzedawana przez firmę Andritz AG,
które to rozwiązania zagwarantują Zamawiającemu wytworzenie produktu końcowego
osuszenia osadu odpowiadający żądanym przez niego parametrom.
Mając powyższe na uwadze Izba stwierdziła naruszenie przez Zamawiającego
przepisów ustawy Pzp przywołanych w odwołaniu, które mogłyby mieć wpływ na wynik
postępowania.
Uwzględniając powyższe Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, oraz
w oparciu o przepisy § 1 ust. 2 pkt 2, § 3 oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Zgodnie z § 28 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r.
w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań Strona może złożyć
wniosek dotyczący kosztów postępowania. Odwołujący na rozprawie przedłożył Izbie
zestawienie kosztów Odwołującego, w którym ujął również koszty postępowania obejmujące
wynagrodzenie pełnomocnika. Zestawienie to jednak nie mogło zostać uznane przez Izbę
za rachunek przedłożony do akt sprawy w rozumieniu § 3 ust. 2 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania, z uwagi na okoliczność, iż nie zawierało ono nawet kwoty, o zwrot której
Odwołujący wnosi z tego tytułu. W zestawieniu tym zawarta została zawarta jedynie
deklaracja, iż odpowiednie zestawienie zostanie przesłane faksem. W świetle powołanego
§ 28 rozporządzenia z 22 marca 2010 r. Izba nie mogła uznać złożonego
przez Odwołującego zestawienia kosztów w zakresie obejmującym wynagrodzenie
pełnomocnika za złożone prawidłowo, dlatego też nie uwzględniła wniosku Odwołującego
o zwrot kosztów w tym zakresie.
Przewodniczący:
………………………………
WYROK
z dnia 7 czerwca 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Marek Szafraniec
Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 czerwca 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 20 maja 2010 r. przez Veolia Water Systems Sp. z o.o., ul. Balicka 48,
30-149 Kraków w postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym przez Toruńskie
Wodociągi Sp. z o.o., ul. Rybaki 31/35, 87-100 Toruń
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu dokonanie odpowiednich zmian
treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, tak aby:
1) możliwe było zastosowanie jednej lub dwóch linii suszenia,
2) możliwe było zastosowanie suszarek taśmowych niskotemperaturowych
lub średniotemperaturowych,
3) instalacja suszenia zapewniała ominięcie fazy kleistej osadu, a recyrkulacja
osadów wysuszonych była jedną z dopuszczalnych metod do osiągnięcia
tego celu,
4) osad na taśmie rozprowadzany był równomiernie, a efekt końcowy
wysuszenia i postaci fizycznej osadu wysuszonego opisany w SIWZ
był zapewniony niezależnie od wahań stopnia uwodnienia osadu,
5) dopuszczona została, obok rozwiązań dystrybucji osadu na taśmę suszarki
już dopuszczonych w SIWZ, również możliwość takiej dystrybucji za pomocą
układu pompowego,
2. do kosztów postępowania odwoławczego zalicza wpis w wysokości 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczony przez Veolia Water
Systems Sp. z o.o., ul. Balicka 48, 30-149 Kraków oraz uzasadnione koszty Veolia
Water Systems Sp. z o.o., ul. Balicka 48, 30-149 Kraków obejmujące koszty związane
z dojazdem na wyznaczoną rozprawę w wysokości 558,95 zł 00 gr (słownie: pięćset
pięćdziesiąt osiem złotych dziewięćdziesiąt pięć groszy),
3. zasądza koszty postępowania od Toruńskie Wodociągi Sp. z o.o., ul. Rybaki 31/35,
87-100 Toruń na rzecz Veolia Water Systems Sp. z o.o., ul. Balicka 48,
30-149 Kraków.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Toruniu.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO/961/10
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na realizację zadania: „Modernizacja gospodarki osadowej na Centralnej
Oczyszczalni Ścieków w Toruniu (budowa systemu termicznej przeróbki osadów) Kontrakt
Nr K-1/W", zostało wszczęte przez Toruńskie Wodociągi Sp. z o.o., zwaną dalej:
„Zamawiającym”, w dniu 7 maja 2010 r. poprzez zamieszczenie ogłoszenia o zamówieniu
w miejscu publicznie dostępnym w siedzibie Zamawiającego oraz na stronie internetowej.
Zamawiający przekazał to ogłoszenie w tym samym dniu Urzędowi Oficjalnych Publikacji
Wspólnot Europejskich, w wyniku czego ukazało się ono w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej (2010/S 91-136237 z dnia 11 maja 2010 r.).
W dniu 20 maja 2010 r. Wykonawca: Veolia Water Systems Sp. z o.o., zwany dalej
Odwołującym, wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec postanowień
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) opublikowanej przez Zamawiającego
na stronie internetowej w dniu 11 maja 2010 r.
Zgodnie z argumentacją prezentowaną przez Wykonawcę w odwołaniu Zamawiający
naruszył następujące przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j.: Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.), zwanej dalej ustawą Pzp:
1) art. 7 ust. 1 i 2 poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób naruszający
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców z uwagi
na ograniczenie kręgu wykonawców mogących zrealizować zamówienie do jednej
firmy, to jest firmy ANDRITZ AG, Stattegger Strasse 18, A-8045 Graz, Austria,
dysponującej suszarkami typu taśmowego (bez zasilania ciśnieniowego) opisanymi
w części III SIWZ rozdz. 6, pkt 6.1,
2) art. 29 ust. 1 i 2 poprzez niejednoznaczne opisanie przedmiotu zamówienia, w sposób
utrudniający uczciwą konkurencję oraz sformułowanie zapisów nakładających wymogi
technologiczne co do przedmiotu zamówienie w zakresie i sposób,
który z technologicznego punktu widzenia nie jest konieczny do zaspokojenia potrzeb
Zamawiającego, a powodujące jednocześnie wykluczenie suszarek innego typu poza
jednym modelem, co stanowi naruszenie ww. przepisów a dodatkowo stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji (część III SIWZ rozdz.6 pkt 6.1.3 ogłoszenia),
3) art. 29 ust. 3 i art. 30 ust. 1 i 4 poprzez brak sprecyzowania jakie parametry
Zamawiający uzna za równoważne do opisanych w pkt 6.1.3. Części III SIWZ.
Odwołujący podnosząc wskazane powyżej zarzuty wnosił o nakazanie
Zamawiającemu zmiany treści SIWZ w sposób uwzględniający w ocenianych parametrach
technicznych rozwiązania oferowane przez inne firmy obecne na rynku. Przedstawił on
własne propozycje kwestionowanych przez siebie zapisów. śądał także wskazania, jakie
parametry uzna Zamawiający za równoważne. Jako żądanie ewentualne, Odwołujący
domagał się unieważnienia postępowania.
Odwołujący konstruując uzasadnienie wnoszonego przez siebie odwołania podzielił
swą argumentację na pięć punktów. W każdym z tych punktów odnosił się do innych zapisów
SIWZ, z których każdy w jego opinii, maksymalnie zawężał rynek i naruszał zasady uczciwej
konkurencji. Kwestionował on następujące zapisy III części SIWZ (poniższe zestawienie
odpowiada przywołanemu podziałowi argumentacji uzasadnienia odwołania na pięć
punktów):
1. warunek zawarty w pkt 6.1.3:
Zamawiający wymaga, aby możliwa była płynna regulacja wydajności instalacji
w zakresie 14-21 Mg s.m./d osadu. Zastosowana winna być jedna linia suszenia.
2. warunek zawarty w:
1) pkt 5.1:
Instalacja suszenia osadów oparta o bezpośrednią, niskotemperaturową suszarkę
taśmową.
2) pkt6.1.3:
Należy zastosować suszarkę taśmową niskotemperaturową o temperaturze
suszenia do 130oC z recyrkulacją część osadu wysuszonego.
3. warunek zawarty w pkt 6.1.3:
Celem zapewnienia właściwej pracy instalacji i właściwej jakości granulatu,
zastosowana winna zostać recyrkulacja osadów wysuszonych, która musi zapewnić
wejście osadu na suszarkę ze wskaźnikiem odwodnienia warunkującym ominiecie
fazy kleistej. Dane dotyczące strumienia recyrkulowanych osadów zamieszczone
zostały w tabeli 4 w rozdziale 3.2.
4. warunek zawarty w pkt 6.1.3:
Osad na taśmę podawany będzie jako równomierna warstwa o regulowanej grubości
5. warunek zawarty w pkt 6.1.3:
Zamawiający wyklucza dystrybucję osadu na taśmę suszarki za pomocą układu
pompowego.
oraz:
Zamawiający podkreśla istnienie w osadzie przefermentowanym znacznej ilości
włosów, włóknin i okruchów struwitu o granulacji do 20 mm, w związku z czym nie
powinna zostać zastosowana dystrybucja osadów za pomocą systemu ciśnieniowego.
Odwołujący uzasadniając podnoszone przez siebie twierdzenia o nieprawidłowości
wskazanych powyżej zapisów III części SIWZ argumentował odpowiednio:
ad. 1. Zapis taki został wprowadzony celowo, aby wyeliminować konkurencję,
ponieważ jedynie jedna firma na rynku dostarcza suszarki taśmowe o tak dużej
przepustowości. Każdy inny dostawca suszarek taśmowych musi zaoferować więcej
niż jedną linię suszenia. W opinii Odwołującego wymóg zastosowania jednej linii suszenia;
jest wręcz niespójny z zapisem o możliwej płynnej regulacji wydajności instalacji w zakresie
14-21 Mg s.m./h. Podnosił on, że eksploatacja jednego urządzenia dostosowanego do takiej
płynnej wydajności pracy w zakresie 60-100% przepustowości, oznacza eksploatację
w warunkach niewykorzystania powierzchni grzewczej i w warunkach zdecydowanego
niedociążenia optymalnych parametrów technicznych pracy urządzenia, co skutkuje
podwyższeniem kosztów eksploatacyjnych, czyli niegospodarności. Wskazywał,
iż w warunkach posiadania więcej niż jednej linii suszenia, wymóg płynnej regulacji
wykonany mógłby być zarówno poprzez zmianę obciążenia jednej linii suszenia
w rozsądnych technicznych granicach, jak i poprzez odpowiednie wyłączanie lub włączanie
kolejnej linii, jako metodę wspomagającą regulację wydajności całej stacji, bez zmuszania
urządzeń do pracy w warunkach niekorzystnych. W opinii Odwołującego tak sformułowany
warunek jest sprzeczny z pkt 5.3.9 III części SIWZ: Należy zapewnić maksymalną ciągłość
pracy ITPO (Instalacja Termicznej Obróbki Osadów) oraz zminimalizować wpływ
na nią przerw eksploatacyjnych (zatrzymanie, konserwacja, ponowny rozruch).
ad. 2. Zapis ten ogranicza zastosowanie urządzeń różnych wykonawców,
w tym Odwołującego, nie wnosząc żadnej wartości dodatkowej dla Zamawiającego
poprzez zastosowanie takiego właśnie systemu. Wprost przeciwnie, zastosowanie suszarki
o temperaturze ograniczonej do 130oC powoduje zwiększenie wymaganej powierzchni
grzewczej do wysuszenia osadu, co wpływa na zwiększenie powierzchni zabudowy całej
instancji i wpływa na podniesienie kosztów robót budowlanych i drogowych: konieczny jest
większy budynek technologiczny i dłuższe podjazdy do niego. Wskazywał również,
iż stosowana przez Zamawiającego nomenklatura nie jest ścisła. Wg literatury fachowej,
suszarki niskotemperaturowe to suszarki wykorzystujące medium grzewcze
o niskich parametrach, do 100oC (zazwyczaj jest to woda). Suszarki wykorzystujące inne
medium grzewcze jak gorące powietrze, olej lub spaliny to suszarki średniotemperaturowe.
Zakres temperatur roboczych dla suszarek taśmowych średniotemperaturowych waha się
w zakresie 110-180oC, i takie sformułowanie warunków umożliwiłoby wszystkim
Wykonawcom oferującym suszarki taśmowe złożenie oferty. Niezależnie od powyższego,
Odwołujący wskazywał, iż podawanie zakresu temperatur nie jest konieczne z technicznego
punktu widzenia, ponieważ nie ma wpływu na jakość procesu suszenia ani na końcowe
wysuszenie osadu, które niezależnie od szczegółowych parametrów pracy urządzenia
powinno zostać zagwarantowane przez Wykonawcę.
ad. 3. Zapis ten ogranicza zastosowanie urządzeń różnych wykonawców,
w tym Odwołującego, nie wnosząc żadnej wartości dodatkowej dla Zamawiającego
poprzez zastosowanie takiego właśnie systemu. Obligatoryjne zastosowanie recyrkulacji
części osadu wysuszonego wpływa dodatkowo na rozbudowę węzła suszenia – do celów
recyrkulacji konieczne jest zainstalowanie dodatkowych urządzeń mieszających i dodatkowej
pojemności na mieszanie osadu suchego i odwodnionego – podczas gdy urządzenia innych
producentów spełniają takie same lub nawet lepsze warunki techniczne, bez zastosowania
recyrkulacji osadu wysuszonego. Recyrkulacja nie jest bowiem konieczna do przełamania
fazy kleistej, ani do uzyskania właściwej postaci granulatu. Odwołujący wskazywał,
iż Zamawiający w przywołanej tabeli 4 w rozdziale 3.2. SIWZ nie podał, jakie powinny być
parametry strumienia osadów recyrkulowanych. W opinii Odwołującego uzasadnia
to twierdzenie, iż Zamawiający tak naprawdę nie wie, jaka jest zawartość procentowa suchej
masy w osadzie w fazie kleistej i nie wie, jaki stopień recyrkulacji należy zastosować,
ale wymaga od potencjalnego Wykonawcy wykonania recyrkulacji jako „sztuka dla sztuki"
nie dopuszczając przypadku, gdy Wykonawca może zaoferować suszarkę realizującą
bezawaryjne i skuteczne suszenie osadu od wartości 25% s.m. ( lub innej, zdefiniowanej
przez Zamawiającego w SIWZ) do wartości 90% s.m. bez recyrkulacji części osadu
wysuszonego.
ad. 4. Wymóg regulowanej grubości warstwy osadu na taśmie nie ma nic wspólnego
z efektami suszenia. Odwołujący oświadczył, że znane mu są przykłady eksploatacji suszarki
taśmowej bez regulowanej warstwy osadu na taśmie, które charakteryzują się elastyczną i
efektywną pracą w warunkach okresowej zmienności parametrów osadu odwodnionego,
z zachowaniem parametrów osadu wysuszonego.
ad. 5. Zapisy te mają na celu jedynie wyeliminowanie z przetargu innych producentów
suszarek poza firmą Andritz, która jest jedynym obecnym na rynku dostawcą suszarek
gdzie osad na taśmę nie jest podawany za pomocą pompy. Jednocześnie nie mają one
uzasadnienia technicznego. Struwit bowiem ma własność odkładania się na powierzchni
urządzeń w postaci twardej powłoki, ale nie jest związkiem, który w sposób swobodny kruszy
się i odrywa od tej powierzchni. Eksploatacja instalacji w przypadku obecności struwitu
wymaga okresowego wyłączania urządzeń i mechanicznego zdzierania warstwy struwitu
z zarośniętej powierzchni. Struwit odkładający się na powierzchni urządzeń ma taki sam
wpływ na działanie pomp, jak i na działanie przenośników. Odwołujący wskazując
na inny zapis zawarty w tym samym pkt 6.1.3 III części SIWZ (Należy zapewnić możliwość
podawania osadu odwodnionego, pochodzącego bezpośrednio ze SMOO, na przyczepę
transportową w celu kierowania osadów do magazynu osadu odwodnionego
w hali kompostowania W SYTUACJI, GDY ITPO NIE PRACUJE. Przy doborze podajników
(SYSTEM POMPOWY lub przenośniki ślimakowe -wałowe lub bezwałowe w zależności
od potrzeb technologicznych) Wykonawca weźmie pod uwagę fakt gwarantowanego
odwodnienia osadu do poziomu 25-40% s.m. (osad na wyjściu z SMOO) i związane
z tym potencjalne problemy.), wskazuje, że Zamawiający nie widzi żadnego zagrożenia
struwitem w przypadku transportu osadu odwodnionego do magazynu, ale widzi zagrożenie
struwitem w przypadku podawania osadu do suszarki, tym samym wskazuje
na jego niekonsekwencję.
Zamawiający w dniu 1 czerwca 2010 r. wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odpowiedź na odwołanie. W piśmie tym, formułuje on tezę, iż nie ma potrzeby zagłębiania
się w kwestie technologiczne, dotyczące przedmiotu zamówienia, gdyż dla rozstrzygnięcia
przedmiotowej sprawy nie jest konieczne uzyskanie specjalistycznych informacji.
W opinii Zamawiającego, Odwołujący oparł się na błędnym przekonaniu o ograniczeniu
przez Zamawiającego kręgu wykonawców mogących zrealizować zamówienie do jednej
tylko firmy, tj. Andritz AG. Zamawiający wskazuje, iż w jego ocenie nie zostały naruszone
zasady równego traktowania wykonawców i konkurencyjności, a postępowanie o udzielenie
zamówienia jest prowadzone zgodnie z zasadami powszechnie obowiązującego prawa.
Tym samym żądania Odwołującego, jako zmierzające do de facto narzucenia
Zamawiającemu konkretnej technologii, innej niż ta opisana w SIWZ,
a więc nieodpowiadającej jego potrzebom, są bezprawne. Zamawiający podkreślał, że Izba
bada legalność działań Zamawiającego, a nie zasadność technologiczną żądanych i
opisywanych przez Zamawiającego rozwiązań, czy też ich gospodarność. Dalej
argumentował, iż postępowanie o udzielenie zamówienia, którego dotyczy odwołanie,
jest częścią większego projektu unijnego, finansowanego w ramach Programu Operacyjnego
Infrastruktura i Środowisko ze środków Funduszu Spójności, który był badany
przez ekspertów z inicjatywy JASPERS. Wskazał, iż eksperci ci, badając wniosek aplikacyjny
nie zakwestionowali technologii zażądanej przez Zamawiającego. Podobnie Narodowy
Fundusz Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej w związku z prowadzoną kontrolą
ex-ante badał również SIWZ w przedmiotowym postępowaniu, pod kątem zgodności
z przepisami Pzp, nie stwierdzając na tym polu żadnych uchybień.
Zamawiający podnosił, iż nie ograniczał, ani nie utrudniał konkurencji, opisując
przedmiot zamówienia. Nie żądał jednego modelu suszarki, ponieważ przedmiotem tego
postępowania, nie jest dostawa suszarki do osadów, tylko roboty budowlane polegające
na budowie systemu termicznej przeróbki osadów. Zamawiający zażądał określonej
technologii, a mianowicie jednej linii technologicznej spełniającej takie parametry, które są
dla Zamawiającego potrzebne oraz korzystne pod względem ekonomicznym, jak i
eksploatacyjnym, biorąc pod uwagę bezpieczeństwo pracy instalacji oraz jej trwałość i
bezawaryjność. Zamawiający podnosił, iż instalacja ta będzie umiejscowiona na terenie
istniejącej oczyszczalni i w związku z tym a także faktem, iż w ramach istniejącego
pozwolenia na budowę, którym dysponuje Zamawiający, nie ma możliwości termicznej
przeróbki osadów za pomocą dwóch linii, koniecznym jest takie sformułowanie warunków
SIWZ. Ponadto zastosowana technologia pozwoli na przekazywanie osadu o określonych
parametrach do współspalania, jako paliwo alternatywne, do zakładu przemysłowego
lub innego odbiorcy.
Zamawiający podkreślał, iż opisując przedmiot zamówienia, nie używał on wskazań
na znaki towarowe, patenty lub pochodzenie, dlatego też nie musiał stosownie do regulacji
art. 29 ust. 3 ustawy Pzp wskazywać parametrów świadczących o równoważności opisanym
przez Zamawiającego rozwiązaniom. Wskazywał, iż sam Odwołujący przyznawał,
iż Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w sposób bardzo szczegółowy, a więc tym
samym, w opinii Zamawiającego, za pomocą dostatecznie dokładnych określeń. Wskazywał
również, iż zgodnie z regulacją art. 30 ust. 1 i 4 ustawy Pzp, których naruszenie zarzucał mu
Odwołujący, z uwagi na fakt, iż nie opisywał przedmiotu zamówienia za pomocą środków
wskazanych w art. 30 ust. 1-3 ustawy Pzp, nie jest on zobowiązany do wskazania,
iż dopuszcza on rozwiązania równoważne opisywanym.
Jako argument za tym, iż inni Wykonawcy nie dostrzegli naruszenia przez niego
przepisów ustawy Pzp w konstruowaniu opisu przedmiotu zamówienia, Zamawiający
wskazał, iż w dniu 25 maja 2010 r. odbyło się zebranie Wykonawców. Brało w nim udział
9 potencjalnych oferentów i żaden z nich nie kwestionował technologii wybranej
przez Zamawiającego, żaden nie złożył odwołania wobec takiej treści opisu przedmiotu
zamówienia.
Wraz z powołaną odpowiedzią na odwołanie Zamawiający przedstawił m.in. opinię
sporządzoną przez dr inż. Tadeusza Pająka, będącego jednym z pełnomocników
Zamawiającego przed Izbą. Odniósł się on do każdego z pięciu punktów uzasadnienia
odwołania.
Ad. 1. Oświadczył, że istnieje co najmniej 3 producentów, których suszarni spełniają
kwestionowany przez Odwołującego zapis SIWZ i są to: Andritz, Klein i Siemens.
Wskazywał, iż na świecie obecnie pracuje kilkadziesiąt instalacji suszenia osadów (suszarki
taśmowe, bębnowe, talerzowe, fluidalne) z jedną linią technologiczną o wydajności,
co najmniej takiej, jaka wymagana jest przez Zamawiającego. Instalacje takie są
w pełni dojrzałe technicznie, odpowiadają współczesnemu stanowi najlepszej dostępnej
techniki, w konstrukcji swojej są znacznie prostsze, a w eksploatacji tańsze niż składające
się z kilku małych linii.
Ad. 2. Wskazał, że ograniczenie temperatury procesu suszenia uzasadnione
jest względami bezpieczeństwa pracy tego rodzaju instalacji, ponieważ w wyższych
temperaturach zwiększa się ryzyko samozapłonu. Wskazywał również, iż literatura fachowa
przypisuje różne temperatury graniczne do zakresu suszarek niskotemperaturowych,
a jakikolwiek spór na tym polu ucina podanie przez Zamawiającego progu 130oC.
Ad. 3. Podnosił, iż zastosowanie recyrkulacji części wysuszonego osadu służy
nie tylko ominięciu fazy kleistej, ale również zapewnia jednostajną nadawę osadu
przy nieuniknionym zmiennym jego uwodnieniu po wirówkach i prasach, co pozwala
na prawidłowe i równomierne wysuszenie granulatu w całej jego objętości. Wskazywał,
iż system ten jest stosowany przez takich producentów jak Seghers, Bio Solid Air, Andritz i
Klein.
Ad. 4. Argumentował, iż równomierność rozłożenia warstwy osadu na taśmie
ma istotne znaczenie z punktu widzenia efektywności przebiegu procesu suszenia osadów.
Tym samym regulacja warstwy grubości osadu na taśmie umożliwi Zamawiającemu dobór
optymalnych warunków pracy suszarki w zależności od parametrów osadu.
Ad. 5. Wyjaśniał, iż występujący w osadach struwit powoduje zatykanie się
przewodów pompowych, a nie samych pomp, a odkładanie się go podczas transportu
np. na przenośnikach ślimakowych jest problemem zdecydowanie mniejszym. Podkreślał,
iż transport przewodami tłocznymi za pomocą pomp osadów o zawartości suchej masy
w pobliżu 40% stwarza istotnie wysokie opory hydrauliczne.
W trakcie rozprawy przed Izbą Odwołujący przedstawił w piśmie przedłożonym Izbie
listę siedmiu producentów suszarek taśmowych znanych na rynku:
1) STC
2) Huber – suszarka typu KULT
3) Siemens/Sernagiotto – suszarka typu SBD
4) SUEZ – suszarka typu Innoplana
5) Odwołujący – suszarka typu Biocon
6) Andritz – suszarka typu BDS
7) Kleiln – suszarka Combi Dry.
Wskazywał on w powołanym piśmie, iż kwestionowane zapisy SIWZ wskazane
w drugim punkcie uzasadnienia odwołania wykluczają producentów ujętych w pozycjach 3,
4, 5 i 7 powyższego wykazu, zaś zapisy SIWZ wskazane w punkcie trzecim eliminuje
wszystkich producentów poza wskazanym w pkt 6, zaś treść warunków SIWZ wskazanych
w punkcie pierwszym, czwartym i piątym uzasadnienia jednoznacznie wskazują na firmę
Andritz.
Ponadto twierdził on, iż określony w SIWZ zakres temperatur suszenia określony
na poziomie 130oC ukształtowany został na tym poziomie tylko dlatego, że producent
Andritz oferuje taśmy wykonane w plastiku, które mogą pracować w temperaturze
maksymalnej 140 stopni.
Zamawiający na rozprawie przed Izbą oświadczył, iż warunek wskazany w piątym
punkcie uzasadnienia odwołania (dotyczący układu pompowego) spełniają następujący
producenci: Seghers, Bio Solid Air, Andritz, a także Sevar. W przypadku tego ostatniego
producenta Zamawiający złożył kopię jego oświadczenia odnoszącego się do oferowanych
przez niego suszarni taśmowych.
Podnosił on również, iż każdy wykonawca robót budowlanych, które są de facto
przedmiotem zamówienia, może zakupić w celu realizacji przedmiotu zamówienia
odpowiednie, spełniające wymagania SIWZ urządzenia.
Zamawiający, podsumowując swoją argumentację przedstawioną przed Izbą,
oświadczył, iż wszystkie warunki kwestionowane przez Odwołującego spełniają następujący
producenci: Andritz, Sevar oraz Klein.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron postępowania, na podstawie
zebranego materiału dowodowego w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk stron,
zaprezentowanych w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, jak też złożonych ustnie
do protokołu w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że wobec wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane
przez Izbę odwołanie, po dniu 29 stycznia 2010 r., tj. po dniu wejścia w życie przepisów
ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz
niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy
odwoławczej mają zastosowanie przepisy ustawy Pzp oraz aktów wykonawczych wydanych
na jej podstawie – rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r.
w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. Nr 48, poz. 280) i
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) w brzmieniu nowym – po wejściu w życie wskazanych
przepisów.
Kolejnym istotnym dla rozstrzygnięcia sprawy ustaleniem składu orzekającego Izby
jest wykluczenie możliwości wypełnienia którejkolwiek z przesłanek odrzucenia odwołania
ustanowionych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp oraz stwierdzenie wypełnienia przesłanki
interesu Odwołującego w uzyskaniu zamówienia określonej w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba uznała również, iż Odwołujący mógł ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp.
Izba postanowiła, jako dowody w sprawie dopuścić dokumentację postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną przez Zamawiającego, potwierdzoną
za zgodność z oryginałem, a w szczególności: SIWZ oraz protokół postępowania ZP-1,
a ponadto treść odwołania i odpowiedzi na nie oraz pism składanych przez strony w toku
rozprawy.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie zasługuje
na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iż w kwestionowanych przez Odwołującego
zapisach SIWZ, Zamawiający nie wskazywał literalnie znaków towarowych, patentów
lub pochodzenia. Tym samym nie został obciążony zgodnie z przepisem art. 29
ust. 3 ustawy Pzp obowiązkiem dopuszczenia rozwiązań równoważnych. Dlatego też
nie musiał on precyzować, jakie parametry oferowanych przez Wykonawców urządzeń uzna
za równoważne.
Izba ustaliła także, iż Zamawiający opisując przedmiot zamówienia nie używał również,
w zapisach kwestionowanych przez Odwołującego, norm, aprobat, specyfikacji technicznych
i systemów odniesienia. Dlatego też nie ciążył na nim obowiązek wskazania, że dopuszcza
rozwiązania równoważne opisywanym zgodnie z normą zawartą w art. 30 ust. 4 ustawy Pzp.
Uwzględniając te ustalenia, Izba uznała podnoszone przez Odwołującego zarzuty
naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 29 ust. 3 oraz art. 30 ust. 1 i 4 ustawy Pzp
za bezzasadne.
Izba rozstrzygając o zasadności zarzutów naruszenia przez Zamawiającego przepisów
art. 7 ust. 1 i 2 oraz art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp uwzględniła dokonane przez siebie ustalenia
oraz dowody przedstawione przez Strony.
W pierwszej kolejności Izba uznała kierując się treścią przepisu art. 29 ust. 2 ustawy
Pzp, iż Zamawiający opisując przedmiot zamówienia nie może robić tego w sposób,
który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.
Zgodnie z ugruntowaną w dotychczasowym orzecznictwie Izby opinią, dla uznania,
iż Zamawiający naruszył powołany przepis, wystarczającym jest jedynie wykazanie,
iż opisując przedmiot zamówienia dokonał on tego w sposób, który jedynie potencjalnie
mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, nie jest tym samym konieczne udowodnienie
realnego uniemożliwienia takiej konkurencji. Dlatego też nie jest konieczne ze strony
Odwołującego wykazywanie w sposób jednoznaczny i niebudzący wątpliwości,
iż Zamawiający, poprzez poszczególne zapisy opisu przedmiotu zamówienia, utrudnił
uczciwą konkurencję. Wystarczającym, w ocenie Izby, jest jedynie wskazanie, iż opis
przedmiotu zamówienia będący częścią SIWZ, zawiera zapisy, które mogłyby ją utrudnić,
potencjalnie jej zagrozić,
Uwzględniając powyższe założenie, Izba uznała za zasadnie podnoszony przez
Odwołującego zarzut naruszenia przepisu art 29 ust. 2 ustawy Pzp, a w konsekwencji
naruszenia art. 7 ust. 1 i 2 oraz art. 29 ust. 1 ustawy Pzp.
W ocenie Izby Odwołujący w sposób wystarczający uprawdopodobnił,
iż kwestionowane przez niego zapisy opisu przedmiotu zamówienia mogą utrudniać uczciwą
konkurencję, a tym samym powodować nierówne traktowanie Wykonawców.
Nieistotnym zdaniem składu orzekającego Izby, dla tak sformułowanej oceny,
jest argument podnoszony przez Zamawiającego, iż przedmiotem zamówienia jest robota
budowlana, a nie dostawa suszarek osadów, dlatego też nie można mówić o ograniczeniu
konkurencji w zakresie robót budowlanych, ponieważ każdy z wykonawców robót może
zakupić w celu realizacji przedmiotu zamówienia odpowiednie, spełniające wymagania
SIWZ, urządzenia. Faktem jest, iż zamówienie obejmuje robotę budowlaną. Niemniej jednak,
Izba uznała, iż Zamawiający dokonując opisu instalacji, która jest najważniejszym zespołem
urządzeń mającym być zainstalowanym w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia,
w sposób, który może preferować jednego z wielu producentów takich instalacji, utrudnia tym
jednocześnie uczciwą konkurencję wśród Wykonawców robót budowlanych. Preferuje
bowiem w oczywisty sposób tych, którzy pozostają w stałych kontaktach handlowych
z producentem instalacji wskazanej pośrednio przez Zamawiającego w opisie przedmiotu
zamówienia. Dlatego też Izba uznała w rozpatrywanym przypadku, iż Zamawiający nie może
opisywać powołanej instalacji w sposób, który zmuszałby Wykonawców roboty budowlanej
do zaoferowania montażu urządzenia jednego tylko producenta.
Odpowiada prawdzie, twierdzenie Zamawiającego, iż Izba, rozpatrując odwołanie,
bada jedynie legalność działań Zamawiającego, a nie zasadność technologiczną żądanych i
opisywanych przez Zamawiającego rozwiązań, czy też ich gospodarność. Dlatego też Izba
rozpatrując niniejszą sprawę dokonała jedynie analizy kwestionowanych
przez Odwołującego zapisów SIWZ pod kątem naruszenia wskazanych przez niego
przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, a w szczególności art. 29 ust. 2 tej ustawy.
Izba uznała, kierując się dominującym poglądem w tej sprawie, iż wobec postawienia
przez Odwołującego zarzutu naruszenia przez Zamawiającego powołanego przepisu art. 29
ust. 2 ustawy Pzp, to na Zamawiającym spoczywa ciężar dowodu, że zawarty w SIWZ opis
przedmiotu zamówienia nie został sformułowany w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą
konkurencję. Tym samym to Zamawiający w takim przypadku zobowiązany jest wykazać
legalność swojego postępowania, a Izba, oceniając przedstawione przez niego argumenty,
rozstrzyga czy uczynił to w sposób wystarczający.
Zamawiający uzasadniając prawidłowość skonstruowania opisu przedmiotu
zamówienia powoływał się na odnoszące się do postępowania o udzielenie zamówienia,
którego dotyczy rozpatrywana sprawa, opinie sporządzone przez ekspertów inicjatywy
JASPERS oraz przez Narodowy Fundusz Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej.
Antycypując dalsze rozważania, wskazać należy, iż Izba uznała powołane opinie,
w zestawieniu z innymi dowodami przedstawionymi przez Zamawiającego, a ocenianymi
przez Izbę, za dowód niewystarcający.
Izba uznała za właściwe podkreślenie, iż zgodnie z regulacją ustawy Prawo zamówień
publicznych, członkowie składów orzekających są niezawiśli i związani wyłącznie przepisami
obowiązującego prawa. Dlatego też przedstawione przez Zamawiającego opinie nie są
dla Izby wiążące, a mogą być uwzględnione jedynie jako ewentualny dowód w sprawie.
Niezależnie od powyższego Izba ustaliła, iż powołana przez Zamawiającego opinia
sporządzone przez ekspertów inicjatywy JASPERS, na stronie 23 tłumaczenia na język
polski zawiera następujący zapis: „Plan zamówień został przeanalizowany
bez szczegółowego sprawdzania procedur przetargowych, jakie będą wdrożone”. W ocenie
Izby opinia ta nie potwierdza tym samym okoliczności, na które powołuje się Zamawiający,
a wręcz w sposób wyraźny stwierdza, iż SIWZ (a tym samym również będący jej integralną
częścią opis przedmiotu zamówienia) sporządzona dla spornego postępowania
nie była przedmiotem oceny powołanych ekspertów. Dlatego też opinia ta, w ocenie Izby,
nie ma znaczenia w sprawie.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oraz w toku rozprawy uzasadniał,
zakwestionowany przez Odwołującego w pierwszym punkcie uzasadnienia odwołania,
warunek, aby zastosowana została jedna linia suszenia, tym iż takie jego sformułowanie
jest konsekwencją posiadanej już przez Zamawiającego decyzji o pozwoleniu na budowę.
Decyzja ta została wydana zgodnie z oświadczeniem Zamawiającego około 2005 r.
na podstawie innej dokumentacji projektowej i innych założeń inwestycyjnych.
Wobec faktu, iż postępowanie, którego dotyczy rozpatrywana sprawa, obejmuje
zaprojektowanie i wybudowanie systemu osuszania osadów, w tym również uzyskanie
odpowiednich decyzji i uzgodnień, Izba uznała podnoszony przez Zamawiającego argument
za nieistotny, szczególnie wobec faktu, iż Wykonawca, z którym zostanie podpisana umowa
w sprawie zamówienia, będzie zobowiązany, zgodnie z treścią SIWZ oraz oświadczeniem
Zamawiającego przed Izbą, m.in. uzyskać decyzję o pozwoleniu na budowę.
Izba, po dokonaniu analizy treści oświadczeń Zamawiającego zawartych w odpowiedzi
na odwołanie oraz złożonych na rozprawie przed Izbą, uznała, iż oświadczenia te
nie są wewnętrznie spójne, wobec czego Izba nie mogła uznać ich za wiarygodne.
Istotną, w ocenie Izby przyczyną, dla której omówiła ona wiarygodności złożonym
przez Zamawiającego wyjaśnieniom, jest fakt, iż Zamawiający odnosząc się
do poszczególnych punktów uzasadnienia odwołania, wskazuje urządzenia innych
producentów spełniających warunki SIWZ w nich przywołane, a inne podmioty wskazuje jako
te, które uznaje za producentów, którzy oferują w jego ocenie urządzenia spełniające
wszystkie kwestionowane przez Odwołującego warunki SIWZ łącznie.
Izba, po dokonaniu analizy treści złożonego przez Zamawiającego na rozprawie
oświadczenia firmy: Sevar Anlagentechnik GmbH, uznała, iż nie zawiera ono wprost
potwierdzenia twierdzeń Zamawiającego, jakoby oferowane przez tę firmę urządzenie
spełnia wszystkie warunki SIWZ łącznie. W ocenie Izby oświadczenie to zbudowane
jest z kilku zdań, które zawierają szczątkowe, częściowe oświadczenia osoby,
która je podpisała, nie zawiera ono jednak twierdzenia, iż producent ten oferuje urządzenie
spełniające wszystkie warunki łącznie, a nawet, że oferuje suszarkę jednoliniową
o wymaganej przez Zamawiającego przepustowości lub zakresie regulacji. Dokonując
interpretacji powołanego oświadczenia, Izba uznała, że jako wynik jego wykładni
prawdziwym może być również twierdzenie, iż dotyczy ono kilku różnych urządzeń
oferowanych przez tegoż producenta. Tym samym, wobec faktu, iż ciężar dowodu spoczywa
na Zamawiającym, Izba uznała, iż nie wykazał on w sposób wystarczający, iż Sevar
Anlagentechnik GmbH jest producentem urządzenia, które spełnia łącznie wszystkie zapisy
SIWZ.
Niezależnie od powyższego, Izba uznała, iż dodatkową wątpliwość co do oświadczenia
Zamawiającego odnoszącego się do parametrów oferowanych przez tegoż producenta
urządzeń, rodzi fakt, iż Zamawiający pierwotnie oświadczył, iż nie kwestionuje twierdzenia
Odwołującego, że przestawiona przez niego lista 7 producentów jest listą zamkniętą. Lista ta
nie obejmowała firmy Sevar Anlagentechnik GmbH. Znaczącym, w ocenie Izby, jest również
fakt, iż Zamawiający wskazując producentów, których urządzenia spełniają warunek
recyrkulacji osadów wysuszonych (ujęty w punkcie trzecim uzasadnienia odwołania),
nie powołał tejże firmy. Tym samym oświadczenia Zamawiającego odnoszące się
do producenta Sevar Anlagentechnik GmbH nie zostały uznane przez Izbę za spójne,
a tym samym za wiarygodne.
Podobnie wskazanie firmy Klein Izba uznała za niewystarczające, a wyjaśnienia
Zamawiającego złożone w tym zakresie za niespójne. Izba ustaliła, iż Zamawiający
ustosunkowując się do poszczególnych kwestionowanych przez Odwołującego zapisów
SIWZ, zarówno w odpowiedzi na odwołanie jak i w trakcie rozprawy przed Izbą, nie
wskazywał na tego producenta, jako takiego, który oferuje urządzenie spełniające warunek
dystrybucji osadu na taśmę suszarki za pomocą układu innego niż pompowy. Tymczasem
w słowie końcowym, wskazuje firmę Klein, jako jednego z trzech producentów oferujących
urządzenia spełniające wszystkie warunki SIWZ.
Uwzględniając powyższe, firma Andritz AG pozostaje de facto jedynym producentem,
co do którego Zamawiający w sposób spójny i konsekwentny oświadczał, iż spełnia on
wszystkie wymogi SIWZ. Dlatego też, w świetle zarzutów podniesionych w odwołaniu,
przedstawione przez Zamawiającego argumenty nie mogły zostać uznane przez Izbę
za wystarczające, dla wykluczenia możliwości, iż opis przedmiotu zamówienia mógłby
utrudniać uczciwą konkurencję przez faworyzowanie urządzenia jednego producenta.
Izba uznała, iż wobec twierdzeń Odwołującego, że urządzenia oferowane
przez różnych producentów, skonstruowane w różnych technologiach, są w stanie wytworzyć
produkt końcowy osuszenia osadu odpowiadający parametrom żądanym
przez Zamawiającego, uzasadnionym jest przekonanie, iż Zamawiający nie wykazał
w sposób wystarczający, że jego potrzeby uzasadniają zastosowanie technologii stworzonej
przez firmę Andritz AG, a nie jest możliwe wykorzystywanie w tym celu urządzeń innych
producentów. Zamawiający wykazywał jedynie, iż opisane przez niego rozwiązanie zapewni,
iż produkt końcowy o odpowiednich parametrach, powołując się jednocześnie na fakt,
iż na świecie istnieje obecnie kilkadziesiąt instalacji suszenia osadów o wydajności żądanej
przez Zamawiającego, w których zastosowano suszarki różnych typów. Dlatego też,
w ocenie Izby, Zamawiający powinien dopuścić składanie ofert, które zawierają rozwiązania
suszenia osadów w technologii innej niż sprzedawana przez firmę Andritz AG,
które to rozwiązania zagwarantują Zamawiającemu wytworzenie produktu końcowego
osuszenia osadu odpowiadający żądanym przez niego parametrom.
Mając powyższe na uwadze Izba stwierdziła naruszenie przez Zamawiającego
przepisów ustawy Pzp przywołanych w odwołaniu, które mogłyby mieć wpływ na wynik
postępowania.
Uwzględniając powyższe Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, oraz
w oparciu o przepisy § 1 ust. 2 pkt 2, § 3 oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Zgodnie z § 28 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r.
w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań Strona może złożyć
wniosek dotyczący kosztów postępowania. Odwołujący na rozprawie przedłożył Izbie
zestawienie kosztów Odwołującego, w którym ujął również koszty postępowania obejmujące
wynagrodzenie pełnomocnika. Zestawienie to jednak nie mogło zostać uznane przez Izbę
za rachunek przedłożony do akt sprawy w rozumieniu § 3 ust. 2 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania, z uwagi na okoliczność, iż nie zawierało ono nawet kwoty, o zwrot której
Odwołujący wnosi z tego tytułu. W zestawieniu tym zawarta została zawarta jedynie
deklaracja, iż odpowiednie zestawienie zostanie przesłane faksem. W świetle powołanego
§ 28 rozporządzenia z 22 marca 2010 r. Izba nie mogła uznać złożonego
przez Odwołującego zestawienia kosztów w zakresie obejmującym wynagrodzenie
pełnomocnika za złożone prawidłowo, dlatego też nie uwzględniła wniosku Odwołującego
o zwrot kosztów w tym zakresie.
Przewodniczący:
………………………………