KIO 995/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Łukasz Listkiewicz
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 995/10
WYROK
z dnia 10 czerwca 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 09 czerwca 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 24 maja 2010 r. przez InfoStrategia Krzysztof Heller i Andrzej
Szczerba Spółka Jawna, 30-081 Kraków, ul. Królewska 57, Łódzka Agencja Rozwoju
Regionalnego S.A., 90-002 Łódź, ul. Tuwima 22/26, Nizielski & Borys Consulting Sp. z
o.o., 40-045 Katowice, ul. Astrów 10 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Województwo Łódzkie – Urząd Marszałkowski, 90-051 Łódź, al. Piłsudskiego 8
orzeka:
1.Oddala odwołanie.
2.Kosztami postępowania obciąża InfoStrategia Krzysztof Heller i Andrzej Szczerba
Spółka Jawna, 30-081 Kraków, ul. Królewska 57, Łódzka Agencja Rozwoju
Regionalnego S.A., 90-002 Łódź, ul. Tuwima 22/26, Nizielski & Borys Consulting Sp. z
o.o., 40-045 Katowice, ul. Astrów 10 i nakazuje
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych wpis w wysokości
15 000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczony przez
InfoStrategia Krzysztof Heller i Andrzej Szczerba Spółka Jawna, 30-081
Kraków, ul. Królewska 57, Łódzka Agencja Rozwoju Regionalnego S.A., 90-
002 Łódź, ul. Tuwima 22/26, Nizielski & Borys Consulting Sp. z o.o., 40-045
Katowice, ul. Astrów 10, tytułem kosztów postępowania odwoławczego,
2) zasądza od InfoStrategia Krzysztof Heller i Andrzej Szczerba Spółka Jawna,
30-081 Kraków, ul. Królewska 57, Łódzka Agencja Rozwoju Regionalnego
S.A., 90-002 Łódź, ul. Tuwima 22/26, Nizielski & Borys Consulting Sp. z o.o.,
40-045 Katowice, ul. Astrów 10 na rzecz Województwa Łódzkiego – Urzędu
Marszałkowskiego, 90-051 Łódź, al. Piłsudskiego 8 koszty poniesione z tytułu
dojazdu pełnomocników na rozprawę oraz wynagrodzenia pełnomocnika w
wysokości 3 792 zł 00 gr. (słownie: trzy tysiące siedemset dziewięćdziesiąt dwa
złote zero groszy).
3. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 995/10
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Urząd Marszałkowski
Województwa Łódzkiego w trybie przetargu nieograniczonego na wykonanie zadania
„Wykonanie projektu technicznego, studium wykonalności wraz z opracowaniem wniosku
aplikacyjnego o dofinansowanie inwestycji z funduszu UE do projektu Łódzkiej Regionalnej
Sieci Teleinformatycznej (ŁRST)”, ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w
dniu 19 marca 2010 r., 210/S 55-081899, wobec czynności oceny oferty wybranej przez
zamawiającego, złożonej przez konsorcjum: ITTI Sp. z o.o. i DGA S.A. (dalej konsorcjum
ITTI), w dniu 24 maja 2010 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł
wykonawca – konsorcjum: InforStrategia Krzysztof Heller i Andrzej Szczerba Spółka Jawna z
siedzibą w Krakowie, Łódzka Agencja Rozwoju Regionalnego S.A. z siedzibą w Łodzi,
Nizielski & Borys Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach (odwołujący). Kopia
odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 21 maja 2010 r.
O czynności zakończenia oceny ofert przez zamawiającego odwołujący został
powiadomiony w dniu 13 maja 2010 r. na podstawie informacji o wyborze oferty
najkorzystniejszej z ceną brutto w wysokości 424.926,00 zł..
W odwołaniu odwołujący wskazał na naruszenia przez zamawiającego przepisów art.
90 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 ustawy PrZamPubl, do których miało dojść na skutek zaniechania
wezwania wybranego wykonawcy do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę.
Wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, wezwania konsorcjum ITTI do udzielenia wyjaśnień oraz dokonania
ponownego badania i oceny ofert.
Odwołujący swój interes we wniesieniu odwołania uzasadniał możliwością uzyskania
przedmiotowego zamówienia, gdyż jego oferta została wskazana przez zamawiającego jako
druga, a na skutek naruszenia przepisów ustawy poniósł szkodę.
Odwołujący wskazał, iż wartość oferty wybranej określona ceną brutto w wysokości
424.926,00 zł. była znacznie niższa od kwoty drugiej w kolejności oferty odwołującego,
opiewającej na kwotę 887.550,00 zł, jak również od kwoty, jaką zamawiający zamierzał
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, podanej w dniu otwarcia ofert (10 maja 2010 r.) i
wynoszącej 1.500.000,00 zł. Zdaniem odwołującego, zamawiający był zobowiązany wszcząć
procedurę wyjaśniającą, określoną przepisem art. 90 ust. 1 ustawy PrZamPubl w celu
ustalenia, czy złożona oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Przy zaistniałej różnicy w cenie
oferty wybranej wynoszącej niespełna 1/3 kwoty, jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć
na sfinansowanie zamówienia – zaniechanie wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ
na wysokość ceny, narusza przepisy art. 90 ust. 1 ustawy. Wszczęcie procedury
wyjaśniającej, zabezpieczać ma zachowanie uczciwej konkurencji, ale także zabezpieczać
zamawiającego przed zagrożeniem niewykonania lub nienależytego wykonania zamówienia
publicznego, które może prowadzić do naruszenia dyscypliny finansów Publicznych.
Odwołujący powołał się na treść wyroków KIO, uzasadniających potrzebę wszczęcia
postępowania wyjaśniającego przy stwierdzeniu różnic pomiędzy ceną oferty wybranej a
ustaloną przez zamawiającego wartością przedmiotu zamówienia oraz średnią ceną grupy
ofert o zbliżonych cenach. Odwołujący, uwzględniając zakres zamówienia (studium
wykonalności, projekt techniczny oraz komplet dokumentów na potrzeby złożenia wniosku),
cel projektu (budowa sieci szerokopasmowej na terenie Województwa Łódzkiego), zasady
dotyczące przygotowania dokumentacji w zakresie społeczeństwa informacyjnego, czas
niezbędny na jego realizację, uznał, iż cena wybranej oferty jest rażąco niska. Odwołujący
wskazał również na konsekwencje złożenia niedostatecznych wyjaśnień, które winny
prowadzić do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy PrZamPubl.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpili w dniu 28
maja 2010 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie publiczne: ITTI Sp. z o.o. z
siedzibą w Poznaniu oraz DGC S.A. z siedzibą w Poznaniu (dalej konsorcjum ITTI).
Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie,
kierując się okolicznościami ustalonymi w toku rozprawy na podstawie dokumentacji
postępowania, a także stanowiskami stron i uczestnika postępowania złożonymi w pismach i
ustnie na rozprawie.
Odwołanie będące przedmiotem rozpoznania wniesione zostało do Krajowej Izby
Odwoławczej na zasadach obowiązujących po wejściu w życie przepisów ustawy z dnia 2
grudnia 2009 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw
(Dz. U. z 2009 r., Nr 223, poz. 1778), a zatem do rozpoznawania niniejszej sprawy
odwoławczej mają zastosowanie przepisy ustawy w brzmieniu znowelizowanym.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy PrZamPubl, jak również stwierdziła, że
wypełniono przesłanki istnienia interesu odwołującego w uzyskaniu zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy, określone w art. 179 ust. 1 ustawy PrZamPubl.
Przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę, w świetle stawianych zarzutów, było
ustalenie, czy w okolicznościach faktycznych sprawy zamawiający był zobowiązany wezwać
w toku badania oferty konsorcjum ITTI do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny.
Izba uznała, iż zamawiający nie uchybił normie zawartej w przepisie art. 90 ust. 1
ustawy PrZamPubl, a tym samym nie doszło do naruszenia zasad uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców określonych przepisem art. 7 ust. 1 ustawy PrZamPubl.
Stanowisko Izby zapadło w oparciu o poczynione na podstawie dokumentacji
postępowania ustalenia faktyczne oraz rozważania prawne.
Zamawiający w wyniku przeprowadzonego badania i oceny ofert dokonał wyboru oferty
najkorzystniejszej wskazując na ofertę najtańszą spośród złożonych w przedmiotowym
postępowaniu, tj. ofertę konsorcjum ITTI z ceną brutto 424.926,00 zł. W postępowaniu
złożone zostały dwie oferty, w tym droższa na kwotę brutto 887.550,00 zł. Zamawiający
oszacował wartość przedmiotowego zamówienia na kwotę netto 1.229.508,20 zł., co po
zwiększeniu o wartość podatku VAT 22% daje kwotę brutto 1.500.000,00 zł. Ustalenie
wartości zamówienia dokonane zostało przez zamawiającego na podstawie rozmów
telefonicznych z Urzędami Marszałkowskimi, z firmami konsultingowymi oraz informacjami
uzyskanymi z Internetu, w tym ogłoszeń publikowanych na stronie Urzędu Zamówień
Publicznych (druk ZP-1 pkt 2 protokołu postępowania).
W toku rozprawy Izba ustaliła, iż zamówienia polegające na wykonaniu projektów
technicznych na wybudowanie sieci teleinformatycznej, dotychczas zostały udzielone w
ramach postępowań prowadzonych przez 9 województw. Okoliczność ta została powołana
przez przystępującego do postępowania odwoławczego – konsorcjum ITTI i nie była
kwestionowana przez odwołującego. Izba uwzględniła wyjaśnienia złożone przez
przystępującego i dotyczące specyfiki zamówienia polegającego na przygotowaniu
dokumentów niezbędnych do złożenia wniosku o dofinansowanie inwestycji, wskazujące na
zbieżność przedmiotowego zamówienia z udzielonymi wcześniej przez inne województwa
zamówieniami. Również sposób w jaki zamawiający dokonał ustalenia wartości szacunkowej
zamówienia, między innymi zwracając się do innych Urzędów Marszałkowskich, wskazuje na
porównywalność przedmiotowego zamówienia z usługami dotychczas realizowanymi na
rzecz innych zamawiających. W toku rozprawy przystępujący oraz zamawiający powoływali
się na wysokość cen uzyskanych w postępowaniach prowadzonych na podobny przedmiot
zamówienia w latach poprzednich, tj. 2008 i 2009, w szczególności na wysokość cen ofert
złożonych we wrześniu 2009 r. w postępowaniu prowadzonym przez Województwo
Dolnośląskie. Jak wynika z ogłoszenia o udzieleniu zamówienia zamieszczonego w
Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich w dniu 21.11.2009 r. (2009/S 225-322483),
jak również informacji przekazanej przez Urząd Marszałkowski Województwa Dolnośląskiego
w piśmie z dnia 12.10.2009 r., wartość oferty wybranej netto wyniosła 486.630,00 zł. (brutto:
593.688,60). W postępowaniu tym złożonych zostało 5 ofert, których ceny wahały się od
kwoty brutto 593.688,60 zł. do 3.263.500,00 zł. Jednocześnie, wartość zamówienia
szacowana przez tego zamawiającego wyniosła 1.830.00,00 zł. brutto.
Izba uznała, iż specyfika przedmiotowego zamówienia w dużej mierze opierającego się
na pracy intelektualnej, a więc trudnej do jednoznacznego oszacowania, nie pozwala na
kategoryczne stwierdzenie, iż wystąpienie różnic w cenach samych ofert, jak również w
stosunku do wartości szacowanej przez zamawiającego, powodować winno bezwzględny
obowiązek zamawiającego zwrócenia się o wyjaśnienie wysokości ceny zaoferowanej przez
przystępującego w trybie art. 90 ust. 1 ustawy PrZamPubl. Zamawiający dokonując badania
złożonych ofert, w szczególności zobowiązany jest do stwierdzenia, czy jego zdaniem cena
badanej oferty może uzasadniać podejrzenie zaproponowania ceny rażąco niskiej w
stosunku do przedmiotu zamówienia. Dopiero wykazanie, iż w okolicznościach konkretnej
sprawy zamawiający powinien był podjąć takie podejrzenie, może stanowić podstawę do
uwzględnienia zarzutu zaniechania przez zamawiającego wezwania wykonawcy do złożenia
wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy. W pełni aktualne na gruncie znowelizowanego
artykułu 90 ust. 1 pozostaje dotychczasowe orzecznictwo, wskazujące na konieczność
uprzedniego podjęcia podejrzenia przez zamawiającego, które winno prowadzić do
wszczęcia procedury wyjaśniającej wysokość ceny.
Jak wynika z protokołu nr 4 z posiedzenia Komisji Przetargowej, które odbyło się w
dniu 11 maja 2010 r., członkowie komisji przetargowej analizowali wysokość ceny wskazanej
w ofercie konsorcjum ITTI i uznali pomimo, iż odbiega ona od oszacowanej wartości
zamówienia, za ceną realną za tego typu usługę. Zamawiający uznał, kierując się
doświadczeniem i pozycją podmiotu na rynku tego typu usług, iż cena nie jest rażąco niska.
W ocenie Izby, ustalenia Komisji Przetargowej wskazują, iż zamawiający nie znalazł
uzasadnienia do zwrócenia się o złożenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny. Mając na uwadze poczynione na wstępie ustalenia, w
szczególności dotyczące wysokości cen rynkowych usług tego rodzaju, Izba uznała, iż nie
wskazują one na zasadność twierdzenia odwołującego o wystąpieniu okoliczności
uzasadniających powzięcie przez zamawiającego podejrzenia możliwości złożenia rażąco
niskiej ceny. Co do zasady możliwe jest przyjęcie, iż wystąpienie znaczących różnic
pomiędzy cenami ofertowymi, jak również pomiędzy cenami a wartością szacowaną przez
zamawiającego może prowadzić do powzięcia wątpliwości przez zamawiającego. Zasada ta
nie wynika jednak z treści art. 90 ust. 1 ustawy, a zatem jej stosowanie wymaga zawsze
odniesienia się do okoliczności towarzyszących konkretnemu zamówieniu. Ciężar dowodu
wykazania zaistnienia podstaw do wszczęcia przez zamawiającego postępowania
wyjaśniającego z art. 90 ust. 1 ustawy spoczywa na wnoszącym odwołanie. Izba uznała, iż
samo wskazanie na poziom różnic w cenach dwóch ofert złożonych w postępowaniu było
niewystarczające dla potwierdzenia zasadności zarzutu naruszenia przez zamawiającego
art. 90 ust. 1 ustawy PrZamPubl. Zamawiający posiadając wiedze o rzeczywistym poziomie
cen uzyskiwanych w innych postępowaniach na porównywalny pod względem zakresu
przedmiot zamówienia, jak również tendencji spadkowej wysokości cen, mógł na tej
podstawie dokonać subiektywnej analizy wysokości zaoferowanej ceny. Ponieważ
odwołujący nie wykazał w sposób dostateczny zasadności stawianego zarzutu, Izba nie
znalazła podstaw do uwzględnienia odwołania. Izba miała również na uwadze okoliczność, iż
obie ceny znacząco odbiegały od wartości zamówienia oszacowanej przez zamawiającego,
co pozwalało na przyjęcie, iż wartość szacunkowa nie mogła stanowić podstawy do
uwzględnienia zarzutu. Na tej podstawie, oddaleniu podlegał również zarzut naruszenia art.
7 ust. 1 ustawy, oparty na założeniu, iż zamawiający był zobowiązany zweryfikować
wysokość zaoferowanej przez konsorcjum ITTI ceny.
W oparciu o powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5
ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238), znajdującego
zastosowanie, zgodnie z § 7 rozporządzenia, do odwołania dotyczącego postępowania
wszczętego po 29 stycznia 2010 r. i wniesionego po wejściu w życie przepisów
rozporządzenia, Izba obciążyła kosztami postępowania odwoławczego odwołującego. Do
kosztów postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony przez
odwołującego wpis, zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia, a także zasądziła na rzecz
zamawiającego koszty przez niego poniesione, obejmujące koszty związane z dojazdem na
rozprawę pełnomocników oraz wynagrodzenie pełnomocnika. Izba uznała za uzasadnione
koszty dojazdu pociągiem w wysokości 192 zł., ustalonej na podstawie kosztu przejazdu
pociągiem w klasie 2 na odcinku Łódź Fabryczna – Warszawa Wschodnia w wysokości
32,00 zł. od osoby (64 zł. w obie strony od osoby).
Przewodniczący:
………………………………
WYROK
z dnia 10 czerwca 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 09 czerwca 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 24 maja 2010 r. przez InfoStrategia Krzysztof Heller i Andrzej
Szczerba Spółka Jawna, 30-081 Kraków, ul. Królewska 57, Łódzka Agencja Rozwoju
Regionalnego S.A., 90-002 Łódź, ul. Tuwima 22/26, Nizielski & Borys Consulting Sp. z
o.o., 40-045 Katowice, ul. Astrów 10 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Województwo Łódzkie – Urząd Marszałkowski, 90-051 Łódź, al. Piłsudskiego 8
orzeka:
1.Oddala odwołanie.
2.Kosztami postępowania obciąża InfoStrategia Krzysztof Heller i Andrzej Szczerba
Spółka Jawna, 30-081 Kraków, ul. Królewska 57, Łódzka Agencja Rozwoju
Regionalnego S.A., 90-002 Łódź, ul. Tuwima 22/26, Nizielski & Borys Consulting Sp. z
o.o., 40-045 Katowice, ul. Astrów 10 i nakazuje
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych wpis w wysokości
15 000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczony przez
InfoStrategia Krzysztof Heller i Andrzej Szczerba Spółka Jawna, 30-081
Kraków, ul. Królewska 57, Łódzka Agencja Rozwoju Regionalnego S.A., 90-
002 Łódź, ul. Tuwima 22/26, Nizielski & Borys Consulting Sp. z o.o., 40-045
Katowice, ul. Astrów 10, tytułem kosztów postępowania odwoławczego,
2) zasądza od InfoStrategia Krzysztof Heller i Andrzej Szczerba Spółka Jawna,
30-081 Kraków, ul. Królewska 57, Łódzka Agencja Rozwoju Regionalnego
S.A., 90-002 Łódź, ul. Tuwima 22/26, Nizielski & Borys Consulting Sp. z o.o.,
40-045 Katowice, ul. Astrów 10 na rzecz Województwa Łódzkiego – Urzędu
Marszałkowskiego, 90-051 Łódź, al. Piłsudskiego 8 koszty poniesione z tytułu
dojazdu pełnomocników na rozprawę oraz wynagrodzenia pełnomocnika w
wysokości 3 792 zł 00 gr. (słownie: trzy tysiące siedemset dziewięćdziesiąt dwa
złote zero groszy).
3. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 995/10
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Urząd Marszałkowski
Województwa Łódzkiego w trybie przetargu nieograniczonego na wykonanie zadania
„Wykonanie projektu technicznego, studium wykonalności wraz z opracowaniem wniosku
aplikacyjnego o dofinansowanie inwestycji z funduszu UE do projektu Łódzkiej Regionalnej
Sieci Teleinformatycznej (ŁRST)”, ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w
dniu 19 marca 2010 r., 210/S 55-081899, wobec czynności oceny oferty wybranej przez
zamawiającego, złożonej przez konsorcjum: ITTI Sp. z o.o. i DGA S.A. (dalej konsorcjum
ITTI), w dniu 24 maja 2010 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł
wykonawca – konsorcjum: InforStrategia Krzysztof Heller i Andrzej Szczerba Spółka Jawna z
siedzibą w Krakowie, Łódzka Agencja Rozwoju Regionalnego S.A. z siedzibą w Łodzi,
Nizielski & Borys Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach (odwołujący). Kopia
odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 21 maja 2010 r.
O czynności zakończenia oceny ofert przez zamawiającego odwołujący został
powiadomiony w dniu 13 maja 2010 r. na podstawie informacji o wyborze oferty
najkorzystniejszej z ceną brutto w wysokości 424.926,00 zł..
W odwołaniu odwołujący wskazał na naruszenia przez zamawiającego przepisów art.
90 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 ustawy PrZamPubl, do których miało dojść na skutek zaniechania
wezwania wybranego wykonawcy do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę.
Wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, wezwania konsorcjum ITTI do udzielenia wyjaśnień oraz dokonania
ponownego badania i oceny ofert.
Odwołujący swój interes we wniesieniu odwołania uzasadniał możliwością uzyskania
przedmiotowego zamówienia, gdyż jego oferta została wskazana przez zamawiającego jako
druga, a na skutek naruszenia przepisów ustawy poniósł szkodę.
Odwołujący wskazał, iż wartość oferty wybranej określona ceną brutto w wysokości
424.926,00 zł. była znacznie niższa od kwoty drugiej w kolejności oferty odwołującego,
opiewającej na kwotę 887.550,00 zł, jak również od kwoty, jaką zamawiający zamierzał
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, podanej w dniu otwarcia ofert (10 maja 2010 r.) i
wynoszącej 1.500.000,00 zł. Zdaniem odwołującego, zamawiający był zobowiązany wszcząć
procedurę wyjaśniającą, określoną przepisem art. 90 ust. 1 ustawy PrZamPubl w celu
ustalenia, czy złożona oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Przy zaistniałej różnicy w cenie
oferty wybranej wynoszącej niespełna 1/3 kwoty, jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć
na sfinansowanie zamówienia – zaniechanie wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ
na wysokość ceny, narusza przepisy art. 90 ust. 1 ustawy. Wszczęcie procedury
wyjaśniającej, zabezpieczać ma zachowanie uczciwej konkurencji, ale także zabezpieczać
zamawiającego przed zagrożeniem niewykonania lub nienależytego wykonania zamówienia
publicznego, które może prowadzić do naruszenia dyscypliny finansów Publicznych.
Odwołujący powołał się na treść wyroków KIO, uzasadniających potrzebę wszczęcia
postępowania wyjaśniającego przy stwierdzeniu różnic pomiędzy ceną oferty wybranej a
ustaloną przez zamawiającego wartością przedmiotu zamówienia oraz średnią ceną grupy
ofert o zbliżonych cenach. Odwołujący, uwzględniając zakres zamówienia (studium
wykonalności, projekt techniczny oraz komplet dokumentów na potrzeby złożenia wniosku),
cel projektu (budowa sieci szerokopasmowej na terenie Województwa Łódzkiego), zasady
dotyczące przygotowania dokumentacji w zakresie społeczeństwa informacyjnego, czas
niezbędny na jego realizację, uznał, iż cena wybranej oferty jest rażąco niska. Odwołujący
wskazał również na konsekwencje złożenia niedostatecznych wyjaśnień, które winny
prowadzić do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy PrZamPubl.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpili w dniu 28
maja 2010 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie publiczne: ITTI Sp. z o.o. z
siedzibą w Poznaniu oraz DGC S.A. z siedzibą w Poznaniu (dalej konsorcjum ITTI).
Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie,
kierując się okolicznościami ustalonymi w toku rozprawy na podstawie dokumentacji
postępowania, a także stanowiskami stron i uczestnika postępowania złożonymi w pismach i
ustnie na rozprawie.
Odwołanie będące przedmiotem rozpoznania wniesione zostało do Krajowej Izby
Odwoławczej na zasadach obowiązujących po wejściu w życie przepisów ustawy z dnia 2
grudnia 2009 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw
(Dz. U. z 2009 r., Nr 223, poz. 1778), a zatem do rozpoznawania niniejszej sprawy
odwoławczej mają zastosowanie przepisy ustawy w brzmieniu znowelizowanym.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy PrZamPubl, jak również stwierdziła, że
wypełniono przesłanki istnienia interesu odwołującego w uzyskaniu zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy, określone w art. 179 ust. 1 ustawy PrZamPubl.
Przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę, w świetle stawianych zarzutów, było
ustalenie, czy w okolicznościach faktycznych sprawy zamawiający był zobowiązany wezwać
w toku badania oferty konsorcjum ITTI do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny.
Izba uznała, iż zamawiający nie uchybił normie zawartej w przepisie art. 90 ust. 1
ustawy PrZamPubl, a tym samym nie doszło do naruszenia zasad uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców określonych przepisem art. 7 ust. 1 ustawy PrZamPubl.
Stanowisko Izby zapadło w oparciu o poczynione na podstawie dokumentacji
postępowania ustalenia faktyczne oraz rozważania prawne.
Zamawiający w wyniku przeprowadzonego badania i oceny ofert dokonał wyboru oferty
najkorzystniejszej wskazując na ofertę najtańszą spośród złożonych w przedmiotowym
postępowaniu, tj. ofertę konsorcjum ITTI z ceną brutto 424.926,00 zł. W postępowaniu
złożone zostały dwie oferty, w tym droższa na kwotę brutto 887.550,00 zł. Zamawiający
oszacował wartość przedmiotowego zamówienia na kwotę netto 1.229.508,20 zł., co po
zwiększeniu o wartość podatku VAT 22% daje kwotę brutto 1.500.000,00 zł. Ustalenie
wartości zamówienia dokonane zostało przez zamawiającego na podstawie rozmów
telefonicznych z Urzędami Marszałkowskimi, z firmami konsultingowymi oraz informacjami
uzyskanymi z Internetu, w tym ogłoszeń publikowanych na stronie Urzędu Zamówień
Publicznych (druk ZP-1 pkt 2 protokołu postępowania).
W toku rozprawy Izba ustaliła, iż zamówienia polegające na wykonaniu projektów
technicznych na wybudowanie sieci teleinformatycznej, dotychczas zostały udzielone w
ramach postępowań prowadzonych przez 9 województw. Okoliczność ta została powołana
przez przystępującego do postępowania odwoławczego – konsorcjum ITTI i nie była
kwestionowana przez odwołującego. Izba uwzględniła wyjaśnienia złożone przez
przystępującego i dotyczące specyfiki zamówienia polegającego na przygotowaniu
dokumentów niezbędnych do złożenia wniosku o dofinansowanie inwestycji, wskazujące na
zbieżność przedmiotowego zamówienia z udzielonymi wcześniej przez inne województwa
zamówieniami. Również sposób w jaki zamawiający dokonał ustalenia wartości szacunkowej
zamówienia, między innymi zwracając się do innych Urzędów Marszałkowskich, wskazuje na
porównywalność przedmiotowego zamówienia z usługami dotychczas realizowanymi na
rzecz innych zamawiających. W toku rozprawy przystępujący oraz zamawiający powoływali
się na wysokość cen uzyskanych w postępowaniach prowadzonych na podobny przedmiot
zamówienia w latach poprzednich, tj. 2008 i 2009, w szczególności na wysokość cen ofert
złożonych we wrześniu 2009 r. w postępowaniu prowadzonym przez Województwo
Dolnośląskie. Jak wynika z ogłoszenia o udzieleniu zamówienia zamieszczonego w
Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich w dniu 21.11.2009 r. (2009/S 225-322483),
jak również informacji przekazanej przez Urząd Marszałkowski Województwa Dolnośląskiego
w piśmie z dnia 12.10.2009 r., wartość oferty wybranej netto wyniosła 486.630,00 zł. (brutto:
593.688,60). W postępowaniu tym złożonych zostało 5 ofert, których ceny wahały się od
kwoty brutto 593.688,60 zł. do 3.263.500,00 zł. Jednocześnie, wartość zamówienia
szacowana przez tego zamawiającego wyniosła 1.830.00,00 zł. brutto.
Izba uznała, iż specyfika przedmiotowego zamówienia w dużej mierze opierającego się
na pracy intelektualnej, a więc trudnej do jednoznacznego oszacowania, nie pozwala na
kategoryczne stwierdzenie, iż wystąpienie różnic w cenach samych ofert, jak również w
stosunku do wartości szacowanej przez zamawiającego, powodować winno bezwzględny
obowiązek zamawiającego zwrócenia się o wyjaśnienie wysokości ceny zaoferowanej przez
przystępującego w trybie art. 90 ust. 1 ustawy PrZamPubl. Zamawiający dokonując badania
złożonych ofert, w szczególności zobowiązany jest do stwierdzenia, czy jego zdaniem cena
badanej oferty może uzasadniać podejrzenie zaproponowania ceny rażąco niskiej w
stosunku do przedmiotu zamówienia. Dopiero wykazanie, iż w okolicznościach konkretnej
sprawy zamawiający powinien był podjąć takie podejrzenie, może stanowić podstawę do
uwzględnienia zarzutu zaniechania przez zamawiającego wezwania wykonawcy do złożenia
wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy. W pełni aktualne na gruncie znowelizowanego
artykułu 90 ust. 1 pozostaje dotychczasowe orzecznictwo, wskazujące na konieczność
uprzedniego podjęcia podejrzenia przez zamawiającego, które winno prowadzić do
wszczęcia procedury wyjaśniającej wysokość ceny.
Jak wynika z protokołu nr 4 z posiedzenia Komisji Przetargowej, które odbyło się w
dniu 11 maja 2010 r., członkowie komisji przetargowej analizowali wysokość ceny wskazanej
w ofercie konsorcjum ITTI i uznali pomimo, iż odbiega ona od oszacowanej wartości
zamówienia, za ceną realną za tego typu usługę. Zamawiający uznał, kierując się
doświadczeniem i pozycją podmiotu na rynku tego typu usług, iż cena nie jest rażąco niska.
W ocenie Izby, ustalenia Komisji Przetargowej wskazują, iż zamawiający nie znalazł
uzasadnienia do zwrócenia się o złożenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny. Mając na uwadze poczynione na wstępie ustalenia, w
szczególności dotyczące wysokości cen rynkowych usług tego rodzaju, Izba uznała, iż nie
wskazują one na zasadność twierdzenia odwołującego o wystąpieniu okoliczności
uzasadniających powzięcie przez zamawiającego podejrzenia możliwości złożenia rażąco
niskiej ceny. Co do zasady możliwe jest przyjęcie, iż wystąpienie znaczących różnic
pomiędzy cenami ofertowymi, jak również pomiędzy cenami a wartością szacowaną przez
zamawiającego może prowadzić do powzięcia wątpliwości przez zamawiającego. Zasada ta
nie wynika jednak z treści art. 90 ust. 1 ustawy, a zatem jej stosowanie wymaga zawsze
odniesienia się do okoliczności towarzyszących konkretnemu zamówieniu. Ciężar dowodu
wykazania zaistnienia podstaw do wszczęcia przez zamawiającego postępowania
wyjaśniającego z art. 90 ust. 1 ustawy spoczywa na wnoszącym odwołanie. Izba uznała, iż
samo wskazanie na poziom różnic w cenach dwóch ofert złożonych w postępowaniu było
niewystarczające dla potwierdzenia zasadności zarzutu naruszenia przez zamawiającego
art. 90 ust. 1 ustawy PrZamPubl. Zamawiający posiadając wiedze o rzeczywistym poziomie
cen uzyskiwanych w innych postępowaniach na porównywalny pod względem zakresu
przedmiot zamówienia, jak również tendencji spadkowej wysokości cen, mógł na tej
podstawie dokonać subiektywnej analizy wysokości zaoferowanej ceny. Ponieważ
odwołujący nie wykazał w sposób dostateczny zasadności stawianego zarzutu, Izba nie
znalazła podstaw do uwzględnienia odwołania. Izba miała również na uwadze okoliczność, iż
obie ceny znacząco odbiegały od wartości zamówienia oszacowanej przez zamawiającego,
co pozwalało na przyjęcie, iż wartość szacunkowa nie mogła stanowić podstawy do
uwzględnienia zarzutu. Na tej podstawie, oddaleniu podlegał również zarzut naruszenia art.
7 ust. 1 ustawy, oparty na założeniu, iż zamawiający był zobowiązany zweryfikować
wysokość zaoferowanej przez konsorcjum ITTI ceny.
W oparciu o powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5
ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238), znajdującego
zastosowanie, zgodnie z § 7 rozporządzenia, do odwołania dotyczącego postępowania
wszczętego po 29 stycznia 2010 r. i wniesionego po wejściu w życie przepisów
rozporządzenia, Izba obciążyła kosztami postępowania odwoławczego odwołującego. Do
kosztów postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony przez
odwołującego wpis, zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia, a także zasądziła na rzecz
zamawiającego koszty przez niego poniesione, obejmujące koszty związane z dojazdem na
rozprawę pełnomocników oraz wynagrodzenie pełnomocnika. Izba uznała za uzasadnione
koszty dojazdu pociągiem w wysokości 192 zł., ustalonej na podstawie kosztu przejazdu
pociągiem w klasie 2 na odcinku Łódź Fabryczna – Warszawa Wschodnia w wysokości
32,00 zł. od osoby (64 zł. w obie strony od osoby).
Przewodniczący:
………………………………