KIO 1000/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 1000/10
WYROK
z dnia 14 czerwca 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Aneta Mlącka
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 czerwca 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 24 maja 2010 r. przez Przedsiębiorstwo Kompleksowej Obsługi
Budownictwa Wegner Sp. j., Rudki 10, 62-240 Trzemeszno w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego, którym jest Gmina Miłosław, ul. Wrzesińska 19, 62-
320 Miłosław,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
1. Przedsiębiorstwo Budowlane Michalski Sp. z o.o., 2. Przedsiębiorstwo Produkcyjno
Usługowo Handlowe Spółka Jawna Tadeusz i Artur Michalski, adres do
korespondencji: ul. Szczepanowskiego 25, 64-100 Leszno zgłaszającego swoje
przystąpienie po stronie odwołującego,
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje:
1) unieważnienie czynności wykluczenia i odrzucenia oferty Odwołującego i wyboru
oferty najkorzystniejszej
2) dokonanie powtórzenia czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. Kosztami postępowania obciąża Gminę Miłosław, ul. Wrzesińska 19, 62-320 Miłosław
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych wpis w wysokości
10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczony
przez Przedsiębiorstwo Kompleksowej Obsługi Budownictwa Wegner Sp.
j., Rudki 10, 62-240 Trzemeszno stanowiący koszty postępowania
odwoławczego,
2) dokonać wpłaty kwoty 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero
groszy) przez Gmina Miłosław, ul. Wrzesińska 19, 62-320 Miłosław na
rzecz Przedsiębiorstwo Kompleksowej Obsługi Budownictwa Wegner
Sp. j., Rudki 10, 62-240 Trzemeszno stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Skład orzekający Izby:
………………………………
UZASADNIENIE
Zamawiający Gmina Miłosław prowadzi postępowanie w trybie przetargu
nieograniczonego na wykonanie robót budowlanych zadania pn. "Budowa Szkoły
Podstawowej w Miłosławiu - Bugaj etap III, IV, V. Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w
Biuletynie zamówień publicznych w dniu 12 kwietnia 2010 r. pod numerem 81205.
W rozdziale VIII SIWZ Zamawiający zapisał wymagania dotyczące wadium. Określił
formy, w jakich należy wnieść wadium, a także zapisał, iż w przypadku składania wadium w
formie gwarancji/poręczenia winna ona być sporządzona zgodnie z prawem i zawierać
następujące elementy:
a) oznaczenie beneficjenta – wierzyciela z tytułu gwarancji lub poręczenia
b) określenie wierzytelności, która ma być zabezpieczona
c) kwotę gwarancji/poręczenia
d) termin ważności nie krótszy niż 7 dni po terminie związania ofertą
e) zobowiązanie gwaranta/poręczyciela co do zapłaty kwoty na pierwsze żądanie
Zamawiającego w przypadkach, gdy wykonawca, którego oferta została wybrana:
-odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach
określonych w ofercie,
- nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy,
- zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z
przyczyn leżących po stronie wykonawcy
Wykonawca-Odwołujący przedłożył wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej
wystawionej przez Powszechny Zakład Ubezpieczeń S.A. Inspektorat w Środzie
Wielkopolskiej, z terminem ważności od dnia składania ofert, tj. 06 maja 2010r. do dnia 04
czerwca 2010r., czyli na okres 30 dni od upływu terminu składania ofert.
Zamawiający w piśmie ISR 3410/5/2010 z dnia 19.05.2010r. przesłał Odwołującemu
zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty. Z zawiadomienia wynika m.in., iż
Odwołujący został wykluczony na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp., gdyż
Wykonawca złożył wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej niezgodne z treścią SIWZ
rozdział VIII ust. 1 pkt 5 litera d (termin ważności nie krótszy niż 7 dni po terminie związania
ofertą). W treści pisma Zamawiający dodał, iż ofertę wykluczoną uznaje się za odrzuconą.
Odwołujący w dniu 24 maja 2010 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej.
Wedle jego stanowiska wyrażonego w odwołaniu, wniesione wadium w formie
gwarancji ubezpieczeniowej Nr GWO/828/2010/081/320910 wystawionej przez Powszechny
Zakład Ubezpieczeń S.A. Inspektorat w Środzie Wielkopolskiej z dnia 04.05.2010r
opiewające na sumę gwarancyjną 50.000,00zł z terminem ważności od dnia 06.05.2010r. do
04.06.2010r. w pełni zabezpiecza złożoną ofertę i wypełnia dyspozycje przepisów ustawy
Prawo Zamówień Publicznych dotyczące regulacji wnoszenia oraz zwrotu wadium.
Zdaniem Odwołującego załączona do oferty gwarancja ubezpieczeniowa
wystawiona przez Zakład Ubezpieczeń zawiera wszystkie elementy, niezbędne i konieczne
obejmująca niezbędne zapisy:
- określenie stron gwarancji (ubezpieczycie oraz beneficjant gwarancji)
- wskazanie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
- określenie kwoty wadium
- określenie terminu ważności wadium, który nie może być krótszy niż termin związania
ofertą (co ma kluczowe znaczenie w niniejszym postępowaniu w aspekcie podjętych działań
Zamawiającego)
- klauzulę o bezwarunkowej zapłacie przez gwaranta - ubezpieczyciela po
zaistnieniu przesłanek określonych w art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy PZP na pierwsze
pisemne wezwanie Zamawiającego, co w pełni potwierdza regulacja prawa w tej
kwestii.
Ponadto, zdaniem Odwołującego, domaganie się przez Zamawiającego żądania
wniesienia wadium wykracza poza okres ustawowy związania z ofertą, który w niniejszym
postępowaniu zgodnie z art. 85 ust. 1 pkt 1 wynosi 30 dni jest działaniem nieuprawnionym i
sprzecznym z przepisami ustawy - Prawo Zamówień Publicznych.
W tych okolicznościach faktycznych i prawnych nie ma żadnego znaczenia zapis w
SIWZ - rozdział VIII ust 1 pkt 5 litera "d" na który powołuje się Zamawiający. Wprowadzona
przez Zamawiającego dodatkowa klauzula o ten zapis stoi w ewidentnej sprzeczności z
obowiązującym stanem prawnym i nie może wywołać żadnych skutków prawnych, a tym
bardziej nie może stanowić podstawy do uznania przez Zamawiającego nieważności
wniesionego wadium będącego podstawą do wykluczenia wykonawcy.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
1. Bezpodstawne i bezprawne zastosowanie instytucji wykluczenia mojej firmy z
przedmiotowego postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 uznając, że
wniesione wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej jest niezgodne ze
Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia.
2. Naruszenie przepisu zawartego w art. 45 ustawy Prawo Zamówień Publicznych
dotyczącego zachowania terminu wniesienia zapłaty wadium w formie gwarancji
ubezpieczeniowej.
Odwołujący wniósł o:
1. Uznanie wniesionego wadium jako pełne zabezpieczenie złożonej oferty a tym
samym uznanie jej jako nie podlegającej odrzuceniu.
2. Dokonanie ponownej oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty z uwagi na fakt,
że jest ona z najniższą ceną a kryterium wyboru najkorzystniejszej oferty była tylko
cena.
W dniu 07 czerwca 2010r. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie.
Zgodnie z jego argumentacją, Odwołujący znał wymóg w zakresie wadium, który
stanowił, iż : „termin ważności nie krótszy niż 7 dni po terminie związania ofertą". Jednak
ani Odwołujący, ani żaden inny uczestnik przedmiotowego postępowania nie
kwestionował tego wymogu. W związku z tym, SIWZ uzyskała znaczenie normatywne i
obowiązuje zarówno Zamawiającego, jak i uczestników postępowania. Nie sformułowano
też żadnych pytań do tej części specyfikacji.
Zamawiający podkreślił, że Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie
przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, jednak nie wskazał o jaki przepis
konkretnie chodzi. W istocie żaden z przepisów tej ustawy nie określa jak długo
zamawiający może korzystać z wadium.
Zamawiający twierdził, iż w utrwalonym już orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej
wielokrotnie wskazywano, że zamawiający mają prawo (a nawet obowiązek)
doprecyzowywania wymogów dotyczących wadium w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, co wynika z art. 36 ust. 1 pkt 8 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Ponadto, zdaniem Zamawiającego, legalnie sformułowany wymóg dotyczący wadium
obejmował równo i w taki sam sposób wszystkich uczestników postępowania. Z tej też
przyczyny w niniejszej sprawie nie zachodzi naruszenie zasady równego traktowania czy
uczciwej konkurencji.
Zarówno Odwołujący jak i Zamawiający podtrzymali stanowisko zawarte odpowiednio
w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia wraz z załącznikami, treść ofert, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co
następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się
interesem prawnym w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Interes prawny Odwołującego
w uzyskaniu zamówienia mógłby doznać uszczerbku w sytuacji potwierdzenia się naruszenia
przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Potwierdzenie okoliczności, iż Zamawiający
bezzasadnie odrzucił ofertę Odwołującego, oznaczałoby dla Odwołującego uzyskanie
przedmiotowego zamówienia publicznego.
W niniejszym postępowaniu Zamawiający wykluczył wykonawcę na podstawie art. 24
ust. 2 pkt. 2 ustawy Pzp, gdyż wykonawca złożył wadium niezgodnie z treścią SIWZ.
Zdaniem Izby brak było podstaw do wykluczenia Wykonawcy na podstawie tego przepisu
ustawy. Co więcej, wobec faktu, iż wniesione przez Wykonawcę wadium odpowiada
wymogom stawianym przez ustawę, kwestia nie może stanowić podstawy do wykluczenia
Wykonawcy. Artykuł ten stwierdza, iż z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się
wykonawców, którzy nie wnieśli wadium do upływu terminu związania ofert, na przedłużony
okres związania ofertą lub w terminie, o którym mowa w art. 46 ust. 3, albo nie zgodzili się na
przedłużenie okresu związania ofertą.
W niniejszym postępowaniu Wykonawca wniósł wadium. Wniósł go zgodnie z
obowiązującymi przepisami prawa w tym zakresie. Wniesione wadium zabezpieczało okres
związania ofertą tj. 30 dni od upływu terminu składania ofert. Zatem brak jest podstaw do
wykluczenia na podstawie art. 24 ust 2 pkt 2. Co więcej, Zamawiający nie był uprawniony do
wprowadzania uregulowań dotyczących wadium innych niż wskazuje ustawa. Ustawa Pzp
wyraźnie określa, jaki jest okres związania ofertą i tylko taki czas zabezpiecza wadium.
Jednoznacznie wskazuje na to brzmienie art. 85 ust. 4 ustawy, zgodnie z którym
przedłużenie terminu związania ofertą jest dopuszczalne tylko z jednoczesnym
przedłużeniem okresu ważności wadium albo, jeżeli nie jest to możliwe, z wniesieniem
nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą.
Przepis ten jednoznacznie wskazuje, iż wadium jest nierozerwalnie związane z okresem
związania ofertą. Celem wadium jest zabezpieczenie zapłaty określonej sumy (przez
Wykonawcę na rzecz Zamawiającego) przez cały okres związania ofertą. W związku więc z
rolą, jaką odgrywa wadium, musi być ważne przez cały okres związania ofertą. Istnieje więc
związek funkcjonalny pomiędzy terminem związania ofertą a wadium. W związku z tym,
wadium nie może funkcjonować samo w sobie, gdyż stanowi zabezpieczenie dla
Zamawiającego w okresie, gdy Wykonawca jest związany ofertą. Jest to jedyny przewidziany
ustawą cel istnienia wadium. Trudno znaleźć jakiekolwiek funkcjonalne uzasadnienie dla
utrzymywania wadium po okresie związania ofertą. Skoro bowiem wykonawca przestaje być
związany swoją ofertą, to w okresie tym nie mogą powstać roszczenia zamawiającego,
dające podstawę do zatrzymania wadium.
Zgodzić się należy z Zamawiającym, iż zamawiający mają prawo (a nawet obowiązek)
doprecyzowywania wymogów dotyczących wadium w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, co wynika z art. 36 ust. 1 pkt 8 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Jednakże dotyczy to wymagań dotyczących wadium co do formy jego wniesienia, wysokości,
sposobu wniesienia, czasu złożenia, termin ważności wadium zaś każdorazowo ustalany
winien być zgodnie z uregulowaniami ustawy w zakresie terminu związania ofertą. W ocenie
Izby prawo zamawiającego do doprecyzowania wymogów dotyczących wadium nie może
być interpretowane rozszerzająco. Zamawiający uprawniony jest do uzupełnienia wymogów
dotyczących wadium wyłącznie w takim zakresie, w jakim dopuszcza to ustawa. Postawienie
przez Zamawiającego wymogu, aby okres wadium był dłuższy niż okres związania ofertą nie
tylko nie ma podstaw prawnych, ale także stanowi zaprzeczenie funkcjonalnego związku, jaki
istnieje między terminem związania ofertą a wadium oraz celem, dla którego wadium jest
ustanawiane.
Ponadto, w treści artykułu 36 ust. 1 ustawy Pzp ustawodawca, określając co winna zawierać
specyfikacja istotnych warunków zamówienia, w pkt 8 zapisał „wymagania dotyczące
wadium”, w pkt 9 „termin związania ofertą”. Ustawodawca nie użył określenia „termin
wadium”, co także potwierdza, iż okres ważności wadium musi być tożsamy z okresem
związania ofertą.
Ponadto, zgodnie z art. 85 ustawy Pzp. Zamawiający ma prawo zwrócić się do Wykonawców
z wnioskiem o przedłużenie terminu związania ofertą. Tak więc w niniejszym przypadku
interes Zamawiającego nie był zagrożony, przysługiwało mu uprawnienie żądania
przedłużenia terminu związania ofertą, a co za tym idzie, przedłużenia terminu ważności
wadium.
Zgodnie ze stanowiskiem Zamawiającego, wymóg określony w rozdziale VIII specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (str 6 siwz) pod lit. d) w odniesieniu do wadium, który
stanowił, iż : termin ważności [wadium] nie krótszy niż 7 dni po terminie związania ofertą był
znany Odwołującemu, i ani on, ani żaden inny uczestnik przedmiotowego postępowania nie
kwestionował tego wymogu. Nie sformułowano też żadnych pytań do tej części specyfikacji.
W tej sytuacji specyfikacja istotnych warunków zamówienia uzyskała znaczenie normatywne
i obowiązuje zarówno Zamawiającego, jak i uczestników postępowania. Nie sposób jednak
zgodzić się z takim stanowiskiem. Specyfikacja nie może wprowadzać regulacji niezgodnych
z ustawą – może najwyżej uzupełniać uregulowania ustawy. Dlatego w tym zakresie
(wskazanym powyżej) przede wszystkim Wykonawców obowiązywały regulacje ustawowe, a
dopiero w dalszej kolejności – postanowienia SIWZ. Wadium wniesione przez Wykonawcy
zgodne było z wymogami, jakie stawia ustawa. Nie można zgodzić się z twierdzeniem
Zamawiającego, że skoro Wykonawca nie kwestionował tego wymogu, nie sformułowano też
żadnych pytań do tej części specyfikacji, postanowienia SIWZ są wiążące. Nie mogą być
wiążące postanowienia SIWZ sprzeczne z ustawą, która jest powszechnie obowiązującym
źródłem prawa (art. 87 ust. 1 Konstytucji RP). Ustawa jest aktem nadrzędnym nad aktami
normatywnymi niższego rzędu (wymienionymi w art. 87 ust. 1 Konstytucji RP), jak również
nad wszelkimi aktami wydanymi na podstawie upoważnienia zawartego w ustawie, a takim
aktem niewątpliwe jest SIWZ. Zatem regulacja zawarta w SIWZ, będąca w sprzeczności z
ustawą, jest nieważna.
Ponadto przedmiotem odwołania Wykonawcy jest czynność Zamawiającego, polegająca na
wykluczeniu Wykonawcy, a nie zapisy SIWZ. W tym zakresie odwołanie zostało wniesione w
terminie.
Wykluczenie Wykonawcy przez Zamawiającego zostało dokonane z naruszeniem przepisów
ustawy, gdyż Wykonawca wniósł wymagane wadium i uczynił to zgodnie z obowiązującymi
regulacjami prawnymi. Nie zachodziły więc podstawy do wykluczenia Wykonawcy na
podstawie artykułu 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5
ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238). Do kosztów
postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1
rozporządzenia.
Skład orzekający Izby:
………………………………
WYROK
z dnia 14 czerwca 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Aneta Mlącka
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 czerwca 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 24 maja 2010 r. przez Przedsiębiorstwo Kompleksowej Obsługi
Budownictwa Wegner Sp. j., Rudki 10, 62-240 Trzemeszno w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego, którym jest Gmina Miłosław, ul. Wrzesińska 19, 62-
320 Miłosław,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
1. Przedsiębiorstwo Budowlane Michalski Sp. z o.o., 2. Przedsiębiorstwo Produkcyjno
Usługowo Handlowe Spółka Jawna Tadeusz i Artur Michalski, adres do
korespondencji: ul. Szczepanowskiego 25, 64-100 Leszno zgłaszającego swoje
przystąpienie po stronie odwołującego,
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje:
1) unieważnienie czynności wykluczenia i odrzucenia oferty Odwołującego i wyboru
oferty najkorzystniejszej
2) dokonanie powtórzenia czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. Kosztami postępowania obciąża Gminę Miłosław, ul. Wrzesińska 19, 62-320 Miłosław
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych wpis w wysokości
10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczony
przez Przedsiębiorstwo Kompleksowej Obsługi Budownictwa Wegner Sp.
j., Rudki 10, 62-240 Trzemeszno stanowiący koszty postępowania
odwoławczego,
2) dokonać wpłaty kwoty 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero
groszy) przez Gmina Miłosław, ul. Wrzesińska 19, 62-320 Miłosław na
rzecz Przedsiębiorstwo Kompleksowej Obsługi Budownictwa Wegner
Sp. j., Rudki 10, 62-240 Trzemeszno stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Skład orzekający Izby:
………………………………
UZASADNIENIE
Zamawiający Gmina Miłosław prowadzi postępowanie w trybie przetargu
nieograniczonego na wykonanie robót budowlanych zadania pn. "Budowa Szkoły
Podstawowej w Miłosławiu - Bugaj etap III, IV, V. Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w
Biuletynie zamówień publicznych w dniu 12 kwietnia 2010 r. pod numerem 81205.
W rozdziale VIII SIWZ Zamawiający zapisał wymagania dotyczące wadium. Określił
formy, w jakich należy wnieść wadium, a także zapisał, iż w przypadku składania wadium w
formie gwarancji/poręczenia winna ona być sporządzona zgodnie z prawem i zawierać
następujące elementy:
a) oznaczenie beneficjenta – wierzyciela z tytułu gwarancji lub poręczenia
b) określenie wierzytelności, która ma być zabezpieczona
c) kwotę gwarancji/poręczenia
d) termin ważności nie krótszy niż 7 dni po terminie związania ofertą
e) zobowiązanie gwaranta/poręczyciela co do zapłaty kwoty na pierwsze żądanie
Zamawiającego w przypadkach, gdy wykonawca, którego oferta została wybrana:
-odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach
określonych w ofercie,
- nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy,
- zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z
przyczyn leżących po stronie wykonawcy
Wykonawca-Odwołujący przedłożył wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej
wystawionej przez Powszechny Zakład Ubezpieczeń S.A. Inspektorat w Środzie
Wielkopolskiej, z terminem ważności od dnia składania ofert, tj. 06 maja 2010r. do dnia 04
czerwca 2010r., czyli na okres 30 dni od upływu terminu składania ofert.
Zamawiający w piśmie ISR 3410/5/2010 z dnia 19.05.2010r. przesłał Odwołującemu
zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty. Z zawiadomienia wynika m.in., iż
Odwołujący został wykluczony na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp., gdyż
Wykonawca złożył wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej niezgodne z treścią SIWZ
rozdział VIII ust. 1 pkt 5 litera d (termin ważności nie krótszy niż 7 dni po terminie związania
ofertą). W treści pisma Zamawiający dodał, iż ofertę wykluczoną uznaje się za odrzuconą.
Odwołujący w dniu 24 maja 2010 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej.
Wedle jego stanowiska wyrażonego w odwołaniu, wniesione wadium w formie
gwarancji ubezpieczeniowej Nr GWO/828/2010/081/320910 wystawionej przez Powszechny
Zakład Ubezpieczeń S.A. Inspektorat w Środzie Wielkopolskiej z dnia 04.05.2010r
opiewające na sumę gwarancyjną 50.000,00zł z terminem ważności od dnia 06.05.2010r. do
04.06.2010r. w pełni zabezpiecza złożoną ofertę i wypełnia dyspozycje przepisów ustawy
Prawo Zamówień Publicznych dotyczące regulacji wnoszenia oraz zwrotu wadium.
Zdaniem Odwołującego załączona do oferty gwarancja ubezpieczeniowa
wystawiona przez Zakład Ubezpieczeń zawiera wszystkie elementy, niezbędne i konieczne
obejmująca niezbędne zapisy:
- określenie stron gwarancji (ubezpieczycie oraz beneficjant gwarancji)
- wskazanie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
- określenie kwoty wadium
- określenie terminu ważności wadium, który nie może być krótszy niż termin związania
ofertą (co ma kluczowe znaczenie w niniejszym postępowaniu w aspekcie podjętych działań
Zamawiającego)
- klauzulę o bezwarunkowej zapłacie przez gwaranta - ubezpieczyciela po
zaistnieniu przesłanek określonych w art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy PZP na pierwsze
pisemne wezwanie Zamawiającego, co w pełni potwierdza regulacja prawa w tej
kwestii.
Ponadto, zdaniem Odwołującego, domaganie się przez Zamawiającego żądania
wniesienia wadium wykracza poza okres ustawowy związania z ofertą, który w niniejszym
postępowaniu zgodnie z art. 85 ust. 1 pkt 1 wynosi 30 dni jest działaniem nieuprawnionym i
sprzecznym z przepisami ustawy - Prawo Zamówień Publicznych.
W tych okolicznościach faktycznych i prawnych nie ma żadnego znaczenia zapis w
SIWZ - rozdział VIII ust 1 pkt 5 litera "d" na który powołuje się Zamawiający. Wprowadzona
przez Zamawiającego dodatkowa klauzula o ten zapis stoi w ewidentnej sprzeczności z
obowiązującym stanem prawnym i nie może wywołać żadnych skutków prawnych, a tym
bardziej nie może stanowić podstawy do uznania przez Zamawiającego nieważności
wniesionego wadium będącego podstawą do wykluczenia wykonawcy.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
1. Bezpodstawne i bezprawne zastosowanie instytucji wykluczenia mojej firmy z
przedmiotowego postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 uznając, że
wniesione wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej jest niezgodne ze
Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia.
2. Naruszenie przepisu zawartego w art. 45 ustawy Prawo Zamówień Publicznych
dotyczącego zachowania terminu wniesienia zapłaty wadium w formie gwarancji
ubezpieczeniowej.
Odwołujący wniósł o:
1. Uznanie wniesionego wadium jako pełne zabezpieczenie złożonej oferty a tym
samym uznanie jej jako nie podlegającej odrzuceniu.
2. Dokonanie ponownej oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty z uwagi na fakt,
że jest ona z najniższą ceną a kryterium wyboru najkorzystniejszej oferty była tylko
cena.
W dniu 07 czerwca 2010r. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie.
Zgodnie z jego argumentacją, Odwołujący znał wymóg w zakresie wadium, który
stanowił, iż : „termin ważności nie krótszy niż 7 dni po terminie związania ofertą". Jednak
ani Odwołujący, ani żaden inny uczestnik przedmiotowego postępowania nie
kwestionował tego wymogu. W związku z tym, SIWZ uzyskała znaczenie normatywne i
obowiązuje zarówno Zamawiającego, jak i uczestników postępowania. Nie sformułowano
też żadnych pytań do tej części specyfikacji.
Zamawiający podkreślił, że Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie
przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, jednak nie wskazał o jaki przepis
konkretnie chodzi. W istocie żaden z przepisów tej ustawy nie określa jak długo
zamawiający może korzystać z wadium.
Zamawiający twierdził, iż w utrwalonym już orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej
wielokrotnie wskazywano, że zamawiający mają prawo (a nawet obowiązek)
doprecyzowywania wymogów dotyczących wadium w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, co wynika z art. 36 ust. 1 pkt 8 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Ponadto, zdaniem Zamawiającego, legalnie sformułowany wymóg dotyczący wadium
obejmował równo i w taki sam sposób wszystkich uczestników postępowania. Z tej też
przyczyny w niniejszej sprawie nie zachodzi naruszenie zasady równego traktowania czy
uczciwej konkurencji.
Zarówno Odwołujący jak i Zamawiający podtrzymali stanowisko zawarte odpowiednio
w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia wraz z załącznikami, treść ofert, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co
następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się
interesem prawnym w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Interes prawny Odwołującego
w uzyskaniu zamówienia mógłby doznać uszczerbku w sytuacji potwierdzenia się naruszenia
przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Potwierdzenie okoliczności, iż Zamawiający
bezzasadnie odrzucił ofertę Odwołującego, oznaczałoby dla Odwołującego uzyskanie
przedmiotowego zamówienia publicznego.
W niniejszym postępowaniu Zamawiający wykluczył wykonawcę na podstawie art. 24
ust. 2 pkt. 2 ustawy Pzp, gdyż wykonawca złożył wadium niezgodnie z treścią SIWZ.
Zdaniem Izby brak było podstaw do wykluczenia Wykonawcy na podstawie tego przepisu
ustawy. Co więcej, wobec faktu, iż wniesione przez Wykonawcę wadium odpowiada
wymogom stawianym przez ustawę, kwestia nie może stanowić podstawy do wykluczenia
Wykonawcy. Artykuł ten stwierdza, iż z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się
wykonawców, którzy nie wnieśli wadium do upływu terminu związania ofert, na przedłużony
okres związania ofertą lub w terminie, o którym mowa w art. 46 ust. 3, albo nie zgodzili się na
przedłużenie okresu związania ofertą.
W niniejszym postępowaniu Wykonawca wniósł wadium. Wniósł go zgodnie z
obowiązującymi przepisami prawa w tym zakresie. Wniesione wadium zabezpieczało okres
związania ofertą tj. 30 dni od upływu terminu składania ofert. Zatem brak jest podstaw do
wykluczenia na podstawie art. 24 ust 2 pkt 2. Co więcej, Zamawiający nie był uprawniony do
wprowadzania uregulowań dotyczących wadium innych niż wskazuje ustawa. Ustawa Pzp
wyraźnie określa, jaki jest okres związania ofertą i tylko taki czas zabezpiecza wadium.
Jednoznacznie wskazuje na to brzmienie art. 85 ust. 4 ustawy, zgodnie z którym
przedłużenie terminu związania ofertą jest dopuszczalne tylko z jednoczesnym
przedłużeniem okresu ważności wadium albo, jeżeli nie jest to możliwe, z wniesieniem
nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą.
Przepis ten jednoznacznie wskazuje, iż wadium jest nierozerwalnie związane z okresem
związania ofertą. Celem wadium jest zabezpieczenie zapłaty określonej sumy (przez
Wykonawcę na rzecz Zamawiającego) przez cały okres związania ofertą. W związku więc z
rolą, jaką odgrywa wadium, musi być ważne przez cały okres związania ofertą. Istnieje więc
związek funkcjonalny pomiędzy terminem związania ofertą a wadium. W związku z tym,
wadium nie może funkcjonować samo w sobie, gdyż stanowi zabezpieczenie dla
Zamawiającego w okresie, gdy Wykonawca jest związany ofertą. Jest to jedyny przewidziany
ustawą cel istnienia wadium. Trudno znaleźć jakiekolwiek funkcjonalne uzasadnienie dla
utrzymywania wadium po okresie związania ofertą. Skoro bowiem wykonawca przestaje być
związany swoją ofertą, to w okresie tym nie mogą powstać roszczenia zamawiającego,
dające podstawę do zatrzymania wadium.
Zgodzić się należy z Zamawiającym, iż zamawiający mają prawo (a nawet obowiązek)
doprecyzowywania wymogów dotyczących wadium w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, co wynika z art. 36 ust. 1 pkt 8 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Jednakże dotyczy to wymagań dotyczących wadium co do formy jego wniesienia, wysokości,
sposobu wniesienia, czasu złożenia, termin ważności wadium zaś każdorazowo ustalany
winien być zgodnie z uregulowaniami ustawy w zakresie terminu związania ofertą. W ocenie
Izby prawo zamawiającego do doprecyzowania wymogów dotyczących wadium nie może
być interpretowane rozszerzająco. Zamawiający uprawniony jest do uzupełnienia wymogów
dotyczących wadium wyłącznie w takim zakresie, w jakim dopuszcza to ustawa. Postawienie
przez Zamawiającego wymogu, aby okres wadium był dłuższy niż okres związania ofertą nie
tylko nie ma podstaw prawnych, ale także stanowi zaprzeczenie funkcjonalnego związku, jaki
istnieje między terminem związania ofertą a wadium oraz celem, dla którego wadium jest
ustanawiane.
Ponadto, w treści artykułu 36 ust. 1 ustawy Pzp ustawodawca, określając co winna zawierać
specyfikacja istotnych warunków zamówienia, w pkt 8 zapisał „wymagania dotyczące
wadium”, w pkt 9 „termin związania ofertą”. Ustawodawca nie użył określenia „termin
wadium”, co także potwierdza, iż okres ważności wadium musi być tożsamy z okresem
związania ofertą.
Ponadto, zgodnie z art. 85 ustawy Pzp. Zamawiający ma prawo zwrócić się do Wykonawców
z wnioskiem o przedłużenie terminu związania ofertą. Tak więc w niniejszym przypadku
interes Zamawiającego nie był zagrożony, przysługiwało mu uprawnienie żądania
przedłużenia terminu związania ofertą, a co za tym idzie, przedłużenia terminu ważności
wadium.
Zgodnie ze stanowiskiem Zamawiającego, wymóg określony w rozdziale VIII specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (str 6 siwz) pod lit. d) w odniesieniu do wadium, który
stanowił, iż : termin ważności [wadium] nie krótszy niż 7 dni po terminie związania ofertą był
znany Odwołującemu, i ani on, ani żaden inny uczestnik przedmiotowego postępowania nie
kwestionował tego wymogu. Nie sformułowano też żadnych pytań do tej części specyfikacji.
W tej sytuacji specyfikacja istotnych warunków zamówienia uzyskała znaczenie normatywne
i obowiązuje zarówno Zamawiającego, jak i uczestników postępowania. Nie sposób jednak
zgodzić się z takim stanowiskiem. Specyfikacja nie może wprowadzać regulacji niezgodnych
z ustawą – może najwyżej uzupełniać uregulowania ustawy. Dlatego w tym zakresie
(wskazanym powyżej) przede wszystkim Wykonawców obowiązywały regulacje ustawowe, a
dopiero w dalszej kolejności – postanowienia SIWZ. Wadium wniesione przez Wykonawcy
zgodne było z wymogami, jakie stawia ustawa. Nie można zgodzić się z twierdzeniem
Zamawiającego, że skoro Wykonawca nie kwestionował tego wymogu, nie sformułowano też
żadnych pytań do tej części specyfikacji, postanowienia SIWZ są wiążące. Nie mogą być
wiążące postanowienia SIWZ sprzeczne z ustawą, która jest powszechnie obowiązującym
źródłem prawa (art. 87 ust. 1 Konstytucji RP). Ustawa jest aktem nadrzędnym nad aktami
normatywnymi niższego rzędu (wymienionymi w art. 87 ust. 1 Konstytucji RP), jak również
nad wszelkimi aktami wydanymi na podstawie upoważnienia zawartego w ustawie, a takim
aktem niewątpliwe jest SIWZ. Zatem regulacja zawarta w SIWZ, będąca w sprzeczności z
ustawą, jest nieważna.
Ponadto przedmiotem odwołania Wykonawcy jest czynność Zamawiającego, polegająca na
wykluczeniu Wykonawcy, a nie zapisy SIWZ. W tym zakresie odwołanie zostało wniesione w
terminie.
Wykluczenie Wykonawcy przez Zamawiającego zostało dokonane z naruszeniem przepisów
ustawy, gdyż Wykonawca wniósł wymagane wadium i uczynił to zgodnie z obowiązującymi
regulacjami prawnymi. Nie zachodziły więc podstawy do wykluczenia Wykonawcy na
podstawie artykułu 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5
ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238). Do kosztów
postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1
rozporządzenia.
Skład orzekający Izby:
………………………………