Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO/1026/10

WYROK
z dnia 9 czerwca 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk


Protokolant: Patrycja Kaczmarska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 czerwca 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
w dniu 27 maja 2010 r. przez MGGP S.A., ul. Kaczkowskiego 6, 33-100 Tarnów
w postępowaniu prowadzonym przez Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa,
ul. śelazna 59, 00-848 Warszawa

przy udziale Bogdana Macewicza prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Biuro Geodezji i Informacji Terenowej M.B. Macewicz, ul. Różana 7, 11-500 Wilkasy
(adres do korespondencji: ul. Majorki 40, 03-020 Warszawa), zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego


orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej co do części 10 zamówienia o nazwie V –
FOTO woj. łódzkie i dokonanie ponownej czynność badania i oceny ofert, w tym
skierowanie wezwania do Bogdana Macewicza prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą Biuro Geodezji i Informacji Terenowej M.B. Macewicz z
siedzibą w Wilkasach do uzupełniania dokumentów w trybie art. 26 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych

2. kosztami postępowania obciąża Bogdana Macewicza prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą Biuro Geodezji i Informacji Terenowej M.B. Macewicz,
ul. Różana 7, 11-500 Wilkasy (adres do korespondencji: ul. Majorki 40,
03-020 Warszawa) i nakazuje:
2.1. zaliczyć w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez MGGP S.A.,
ul. Kaczkowskiego 6, 33-100 Tarnów tytułem wpisu od odwołania
2.2. zasądzić zapłatę kwoty wpisu w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy) przez Bogdana Macewicza prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą Biuro Geodezji i Informacji Terenowej
M.B. Macewicz, ul. Różana 7, 11-500 Wilkasy (adres do korespondencji:
ul. Majorki 40, 03-020 Warszawa) na rzecz MGGP S.A., ul. Kaczkowskiego 6,
33-100 Tarnów, która to kwota stanowi koszty postępowania odwoławczego.


Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Warszawie.



Przewodniczący:
………………………………

Sygn. akt: KIO/1026/10



U z a s a d n i e n i e

Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa w Warszawie (dalej:
„Zamawiający”) prowadzi, w trybie przetargu ograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na: „Realizację kontroli na miejscu metodą inspekcji terenowej i
metodą Foto na terenie 16 województw”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2007
r. 223, poz. 1655 ze zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o przedmiotowym
zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE z dnia 13 lutego 2010 r., pod
nr: 2010/S 31-044756. Postępowanie to zostało podzielone przez Zamawiającego na części
z dopuszczeniem możliwości składania ofert częściowych w postępowaniu.
W postępowaniu tym firma MGGP S.A., z siedzibą w Tarnowie (dalej: „Odwołujący”)
w dniu 27 maja 2010 r. złożyła odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, którego
kopia została przekazana Zamawiającemu w dniu 26 maja 2010 r. Złożone odwołanie
dotyczy części 10 zamówienia o nazwie V – FOTO woj. łódzkie.

Odwołujący w treści złożonego odwołania zarzucił Zamawiającemu:
1) naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z § 1 ust. 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w
jakich te dokumenty mogą być składane (dalej: „rozporządzenie w sprawie
dokumentów”), poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Biuro Geodezji i
Informacji Terenowej M.B. Macewicz (dalej: „M.B. Macewicz”) do
wyjaśnienia i uzupełniania dokumentów; a to deklaracji współpracy Alia-
Geodezyjna Marek Celiński, załącznika nr 4 i 5 do oferty i dokumentów, o
których mowa w § 1 ust. 1 w zw. z ust. 2 wskazanego rozporządzenia w w
sprawie dokumentów wobec przedsiębiorcy Marka Celińskiego, co stanowi
naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp);
2) art. 24 ust. 2 pkt 4 w związku z art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp i art. 26 ust.
2b ustawy Pzp za sprawą wyboru jako najkorzystniejszej oferty M.B.

Macewicz i zaniechania wykluczenia oferty tego wykonawcy, pomimo iż nie
wykazał on spełniania warunków udziału w postępowaniu.

Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o:
1) uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie unieważnienia czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty, nakazanie powtórzenia czynności oceny
ofert, nakazanie wezwania M.B. Mackiewicz do uzupełniania i wyjaśnienia
jego oferty, a następnie wykluczenie M.B. Macewicz;
2) zwrot kosztów postępowania, w tym zwrot ewentualnych kosztów
zastępstwa procesowego w wysokości wskazanej w przedstawionej do
wglądu na rozprawie umowie o zastępstwo procesowe lub w fakturze oraz
kosztów dojazdu, w oparciu o załączone do wglądu bilety PKP.

Zdaniem Odwołującego, wykonawca M.B. Macewicz powinien być wykluczony z
postępowania. Odwołujący wskazał, że warunki udziału w postępowaniu pozwalają na
weryfikację woli wykonawcy wykonania umowy z rzeczywistymi możliwościami jej realizacji z
należytą starannością. Wskazał na zasadę proporcjonalności, o której mowa w art. 22 ust. 2
ustawy Pzp, w świetle której należy przyjąć, że wskazane przez Zamawiającego warunki są
celowe i plasują się na poziomie niezbędnym, koniecznym do wykonania zamówienia. .
Odnosząc się do stanu faktycznego niniejszej sprawy podniósł, że Zamawiający
zażądał podania przez wykonawcę podstaw do dysponowania zasobami technicznymi i
osobowymi (rozdz. VII ust. 1 lit. i, k SIWZ). Wykonawca M.B. Macewicz w formularzu –
załącznik nr 4 i 5 do SIWZ – nie wskazał tej informacji, a informacja ta jest konieczna do
ustalenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu poprzez, np.
ustalenie konieczności przedłożenia zobowiązania, o którym mowa w art. 26 ust. 2b ustawy
Pzp, a w przypadku jego braku, wezwanie do uzupełniania, poprzez ustalenie formy
współpracy z osobami udostępnianymi przez podmiot trzeci, czy też z samym podmiotem
trzecim dla ustalenia stosunku podwykonawstwa.
Odwołujący wskazał na przepisy nowelizacji ustawy Pzp z dnia 5 listopada 2009 r., w
świetle których uległ zmianie art. 22 ust. 2 ustawy Pzp w zakresie możliwości dysponowania
potencjałem technicznym osób trzecich i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia.
Podkreślił, że przed tą nowelizacją tzw. zobowiązanie innych podmiotów dotyczące
udostępnienia zasobów, przedkładało się do oferty / wniosku tylko, jeśli wykonawca na czas
złożenia wniosku / oferty nie dysponował, a dopiero w przyszłości będzie dysponował owym
zasobem (tutaj powołał się na opinię UZP zamieszczoną w Informatorze nr 3 UZP z września
2009 r. na stronie internetowej UZP). Odwołujący wskazał na różnicę pomiędzy stanem
prawnym przed i po 22 grudnia 2009 r., która polega w jego ocenie na tym, że obecnie

opieramy się na zobowiązaniu wykonawcy udowodnienia Zamawiającemu poprzez
przedłożenie zobowiązania innego podmiotu, iż wykonawca już dysponuje lub będzie
dysponował zasobami (technicznymi i osobowymi) w każdym przypadku gdy zasób ten
należy do tych „innych podmiotów”. W jego ocenie pisemne zobowiązanie innych podmiotów
do udostępnienia tych zasobów jest wymagane nie tylko w sytuacji, gdy już w czasie
składania ofert dysponowanie oparte jest na potencjale technicznym i osobach zdolnych do
wykonania zadania innych podmiotów. W aktualnym stanie prawnym ważne jest – zdaniem
Odwołującego – podanie w ofercie informacji o podstawie dysponowania zasobami, którą to
podstawę należy rozumieć jako, np. własność, użyczenie, najem umowa o pracę itp.
Powyższe pozwala Zamawiającemu na pozyskanie w tym zakresie informacji celem
przeprowadzenia, np. postępowania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp i żądania uzupełnienia
właściwych dokumentów potwierdzających dysponowanie zasobami, jeśli należą one do
osób trzecich. W przypadku oferty M.B. Macewicz takiej wiedzy nie można było uzyskać, a
Zamawiający zaniechał wezwania tego wykonawcy do wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4
ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, że M.B. Macewicz przedłożył do oferty na str. 20 zobowiązanie
do współpracy i udostępnienia zasobów osobowych i technicznych złożone przez Alia-
Geodezyjna Marek Celiński. Zobowiązanie to, zdaniem Odwołującego, zostało złożone nie
wobec wykonawcy tego postępowania , tj. M.B. Macewicz, a na rzecz Biura Geodezji i
Informacji Terenowej Sp. z o.o. z siedzibą w Giżycku, czyli tzw. innemu podmiotowi. Podniósł
też, że zobowiązanie to zostało udzielone na zasadzie wyłączności wobec Biura Geodezji i
Informacji Terenowej Sp. z o.o. Zamawiający zaś zaniechał wezwania tego wykonawcy do
wyjaśnienia owych sprzeczności.
Zdaniem Odwołującego zobowiązanie to choć błędnie wystawione z uwagi na:
- jego treść (wskazanie z nazwy Zamawiającego i postępowania)
- oświadczenie M.B. Macewicz o planowanym podwykonawstwie w 50%
bez wskazania, iż tym podwykonawcą jest jedynie Glob-Tech Piotr Zgoda
(formularz załącznik nr 1.2 do SIWZ)
pozwala zakładać, że część zasobów osobowych wskazanych w załączniku nr 4 należy
właśnie do podmiotu trzeciego – przedsiębiorcy Marka Celińskiego. Tym samym w ofercie
M.B. Macewicz brak jest dokumentów wymienionych w rozdziale VII ust. 1 lit. n SIWZ w zw. z
§ 1 ust. 2 rozporządzenia w sprawie dokumentów.

Odwołujący podniósł, że powyższe uzasadnia:
- omówione zobowiązanie do współpracy Pana Marka Celińskiego polegające na
udostępnienie swoich pracowników;

- tzw. dysponowanie pośrednie przez M.B. Macewicz osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia należącymi do innych podmiotów (w powołaniu na
opinię UZP ze strony internetowej UZP);
- Pan Mark Celiński i jego pracownicy wykazani w ofercie będą brali udział w
realizacji zamówienia zaś w rzeczonym zobowiązaniu Pan Celiński wprost
oświadcza, iż zakłada współpracę z M.B. Macewicz przy wykonaniu
zamówienia, tj. będzie brał udział w wykonywaniu zamówienia. Dodatkowo,
przez wykazanie dysponowaniem odpowiednimi zasobami osobowymi innych
podmiotów koniecznym jest ich uczestnictwo przy realizacji części zamówienia
(również w powołaniu na opinię UZP ze strony internetowej).

Odwołujący wskazał, że M.B. Macewicz złożył ofertę, która w swojej treści nie
odpowiada spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, zaś Zamawiający w tym zakresie
nie wezwał tego wykonawcy do obligatoryjnego trybu uzupełnienia, czy też wyjaśnienia treści
dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp. Takie zaniechanie – zdaniem
Odwołującego – wskazuje na nierówne traktowanie wykonawców i naruszenie uczciwej
konkurencji w postępowaniu. Zdaniem Odwołującego wykonawca M.B. Macewicz wezwany
do uzupełnienia dokumentów może nie dysponować tymi dokumentami wystawionymi w
wymaganej dacie i winien być wykluczony z niniejszego postępowania.

W dniu 28 maja 2010 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego złożone przez
M.B. Macewicz („Przystępujący”) na skutek wezwania do wzięcia udziału w tym
postępowaniu, skierowanego przez Zamawiającego do tego wykonawcy. Kopia przystąpienia
została przekazana stronom postępowania odwoławczego.
W przystąpieniu M.B. Macewicz podniósł, że Odwołujący nie wykazał interesu
prawnego we wniesieniu odwołania i wniósł o ograniczenie rozprawy do rozstrzygnięcia
zagadnienia wstępnego w tym zakresie. Z ostrożności jednakże wniósł on również o:
- oddalenie odwołania jako oczywiście bezzasadnego i złożonego jedynie dla przewłoki
postępowania;
- zasądzenie kosztów postępowania oraz ewentualnych kosztów zastępstwa
procesowego według spisu kosztów i faktur przedłożonych na rozprawie.

Przystępujący podniósł, że zarzut dotyczący złożenia zobowiązania przez Marka
Celińskiego na rzecz Biura Geodezji i Informacji Terenowej Sp. z o.o. z siedzibą w Giżycku,
a nie na rzecz wykonawcy M.B. Macewicz jest chybiony, ponieważ Biuro Geodezji i
Informacji Terenowej Sp. z o.o. jest spółką, w której większościowym wspólnikiem oraz

prezesem zarządu jest wykonawca Bogdan Macewicz. Okoliczność złożenia zobowiązania
wedle Przystępującego stanowi oczywistą omyłkę i nie może uzasadnić unieważnienia
czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej. Przystępujący
podkreślił, że Pan Marek Celiński występował w postępowaniu jako osoba fizyczna, która
posiada uprawnienia do wykonywania samodzielnego zawodu geodety i określonych
rodzajów robót, a nie jako przedsiębiorca. Jego zdaniem Pan Marek Celiński jest podmiotem,
który nie dysponuje osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, a zatem pomiędzy nim, a
Przystępującym nie zachodzi stosunek dysponowania pośredniego w rozumieniu art. 26 ust.
2 b) ustawy Pzp. Pan Marek Celiński nie jest też osobą udostępnianą przez inny podmiot.
Przystępujący twierdzi, że pomimo załączonego zobowiązania dysponuje osoba zdolną do
wykonania części zamówienia – Panem Markiem Celińskim w sposób bezpośredni, a do
takiej osoby nie stosuje się przepisów o innych podmiotach udostępniających swoje zasoby,
a więc tym samym nie było podstaw do stosowania w tym zakresie przepisu § 2 ust. 1
rozporządzenia w sprawie dokumentów.

W dniu 7 czerwca 2010 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło pismo
Zamawiającego, w którym postanowił on w całości uwzględnić odwołanie wniesione w dniu
25 maja 2010 r. przez Odwołującego. Zamawiający wskazał, że w związku z powyższym
unieważni czynność wyboru oferty uznanej przez niego jako najkorzystniejsza
(Przystępującego) i powtórzy czynność badania i oceny ofert w części V-FOTO.



Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron postępowania oraz jego uczestnika, zaprezentowane na
piśmie i ustnie do protokołu rozprawy stwierdziła, ustaliła i zaważyła co następuje.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp.
W drugiej kolejności Izba stwierdziła, że odwołanie podlega merytorycznemu
rozpoznaniu zarzutów w toku rozprawy, pomimo uwzględnienia przez Zamawiającego w
całości zarzutów podniesionych w odwołaniu z uwagi na okoliczność, iż w toku
wyznaczonego przez Izbę posiedzenia z udziałem stron postępowania odwoławczego oraz
jego uczestnika, podmiot zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego, który skutecznie przystąpił do tego postępowania, wypełniając tym

samym dyspozycję przepisu art. 185 ust. 2 ustawy Pzp, w trybie art. 186 ust. 5 ustawy Pzp
złożył ustnie do protokołu sprzeciw co do uwzględniania odwołania przez Zamawiającego w
całości zarzutów odwołania. W tym stanie rzeczy – stosownie do art. 186 ust. 4 ustawy Pzp -
odwołanie należało rozpoznać merytorycznie.

Izba ustaliła także, że Odwołujący wnosząc przedmiotowe odwołanie w dostateczny
sposób wykazał swój interes w złożeniu niniejszego środka ochrony prawnej w rozumieniu
przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. W zakresie pakietu V – FOTO, którego dotyczy złożone
odwołanie, Odwołujący złożył swoją ofertę, która została sklasyfikowana na drugiej pozycji
rankingu ofert bezpośrednio po ofercie uznanej przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza,
na konieczność wykluczenia którego to wykonawcy Odwołujący wskazuje. Nieuzyskanie
przez Odwołującego niniejszego zamówienia na skutek wykazywanych naruszeń
Zamawiającego wskazuje na konkretny uszczerbek w dobrach oraz interesach
Odwołującego prawnie chronionych związanych z uzyskaniem niniejszego zamówienia
publicznego. Tym samym wypełniona zastała materialnoprawna przesłanka do złożenia
odwołania wynikającą z dyspozycji art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Dokonując oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów w oparciu o zgromadzony
w sprawie materiał dowodowy i stanowiska stron postępowania i jego uczestnika Izba
stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Izba ustaliła, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający w rozdziale VI pkt 1 lit.
c) SIWZ określił warunek udziału w postępowaniu dotyczący dysponowania osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia o określonych kwalifikacjach, wykształceniu i
uprawnieniach w podanej przez Zamawiającego ilości osób. Sporna pomiędzy stronami
postępowania odwoławczego i jego uczestnikiem jest kwestia warunku dysponowania liczbą
11 osób z wykształceniem średnim lub wyższym w zakresie geodezji i kartografii, z których 3
osoby powinny posiadać uprawnienia zawodowe w zakresie, o którym mowa w art. 43 pkt 1
lub 2 lub 5 ustawy z dnia 17 maja 1989 r. Prawo geodezyjne i kartograficzne. Na
potwierdzenie spełniania tego wymogu wykonawcy mieli obowiązek dołączyć, zgodnie z
treścią postanowień rozdziału VII pkt 1 lit. (i) SIWZ, wykaz osób sporządzony według
przygotowanego w SIWZ załącznika nr 4. Do oferty M.B. Macewicz został dołączony
wskazany wykaz osób (str. 21 oferty), gdzie w sporym zakresie wskazano 11 osób, w tym w
poz. 11 wykazu Pana Marka Adama Celińskiego z uprawnieniami geodezyjnymi.
Jednocześnie też do oferty załączono Deklarację Współpracy z dnia 15 marca 2010 r. (str.
20 oferty), w której Pana Marek Celiński prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
ALIA-GEODEZYJNA Marek Celiński z siedzibą w Warszawie oświadczył, iż w związku z

prowadzonym postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczy
rozpoznawane przez Izbę odwołanie będzie współpracował i udostępni pracowników i sprzęt
na zasadach wyłączności firmie Biuro Geodezji i Informacji Terenowej Sp. z o.o., ul.
Pocztowa 5, 11-500 Giżycko.
Niewątpliwie z treści oferty Przystępującego wynika, że wskazany w wykazie osób
przedłożonym na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu Pan Marek
Celiński jest podmiotem trzecim w stosunku do wykonawcy składającego ofertę M.B.
Macewicz, tj. wykonawca składający ofertę w sposób faktyczny bądź prawny nie dysponuje
aktualnie – na etapie składania oferty – daną osobą. Powyższe zresztą potwierdził w toku
rozprawy Przystępujący oświadczając, że z Panem Markiem Celińskim dopiero po wyborze
oferty podejmie współpracę na zasadzie, np. umowy o pracę. Okoliczność ta również w
sposób pośredni wynikała z Deklaracji Współpracy załączonej do oferty Przystępującego, w
której w związku z prowadzonym postępowaniem o zamówienie publiczne wskazana w
ofercie Przystępującego osoba potwierdziła gotowość współpracy i udostępnienia
pracowników. W zgłoszeniu swojego przystąpienia do postępowania odwoławczego
Przystępujący zresztą nie kwestionował okoliczności, że z potencjału osobowego
przedsiębiorcy – Pana Marka Celińskiego będzie korzystał w tym postępowaniu. Bez
znaczenia – zdaniem Izby - w tym przypadku jest okoliczność, czy mamy do czynienia z
pośrednim, czy też bezpośrednim dysponowaniem daną osobą, na co wskazywał również
Przystępujący. Sam Przystępujący potwierdził, że na dzień złożenia oferty nie dysponuje on
żadną podstawą faktyczną i prawną służącą stwierdzeniu, że dany potencjał osobowy, na
który powołuje się w ofercie, należy do niego. Powyższe samodzielnie potwierdził również w
treści przedłożonych wraz z ofertą dokumentów, wskazując w nich konkretną osobę –
przedsiębiorcę oraz poprzez złożenie określonej deklaracji tego przedsiębiorcy o
udostępnieniu potencjału osobowego.
Powyższe wskazuje zatem na to, że w tym przypadku mamy do czynienia z sytuacją
określoną przepisem art. 26 ust. 2 b) ustawy Pzp. Przepis ten wskazuje na możliwość
skorzystania przez wykonawcę składającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego ofertę z potencjału osobowego (osoby zdolne do wykonania zamówienia) innych
podmiotów. W takiej sytuacji jednak wykonawca zobowiązany jest udowodnić
Zamawiającemu, że będzie dysponował tym potencjałem w szczególności przedstawiając w
tym zakresie pisemne zobowiązanie tego podmiotu, czy też tych podmiotów do oddania mu
do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu danego
zamówienia.
Przedłożone w ofercie Przystępującego zobowiązanie – Deklaracja Współpracy –
zdaniem Izby, jest obarczone błędem z racji wskazania w jego treści innego podmiotu aniżeli
wykonawca, który złożył ofertę w tym postępowaniu. Ofertę złożył bowiem przedsiębiorca

Bogdan Macewicz prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Biuro Geodezji i
Informacji Terenowej M.B. Macewicz z siedzibą w Wilkasach, zaś Deklaracja Współpracy
dotyczy innego podmiotu, jakim jest Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Biuro
Geodezji i Informacji Terenowej z siedzibą w Giżycku. Nie sposób zgodzić się z
twierdzeniem Przystępującego, że wskazanie tego innego podmiotu stanowi oczywistą
omyłkę zawartą w treści Deklaracji Współpracy. Z jej treści jasno bowiem wynika
oświadczenie woli o współpracy i udostępnieniu potencjału osobowego konkretnemu
podmiotowi – tj. spółce z ograniczoną odpowiedzialnością, której pełna nazwa i adres zostały
określone w treści dokumentu. W obrocie prawnym – co potwierdził Przystępujący w toku
rozprawy – funkcjonują te dwa podmioty i realnym jest, że przedsiębiorca Marek Celiński
zarówno jednemu, jak i drugiemu podmiotowi mógł udostępnić swój potencjał. W tym
przypadku uczynił to jednak wyłącznie na rzecz Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, a
nie na rzecz przedsiębiorcy Bogdana Macewicza. Powiązania kapitałowe i osobowe tych
dwóch funkcjonujących w obrocie gospodarczym podmiotów nie mają znaczenia z punktu
widzenia odrębności prawnej tych podmiotów, w tym również co do odrębnej możliwości
ubiegania się przez nie, jako wykonawca, o udzielenie zamówienia publicznego.
Skoro zatem wskazany dokument zawierający oświadczenie podmiotu trzeciego o
udostępnieniu przez ten podmiot na rzecz wykonawcy składającego ofertę potencjału
osobowego obarczony jest błędem z uwagi na wskazanie w nim innego podmiotu niż
wykonawca, powinna w tym zakresie znaleźć zastosowanie procedura wynikająca z art. 26
ust. 3 ustawy Pzp. Zamawiający powinien w tym zakresie wezwać Przystępującego do
uzupełnienia dokumentu potwierdzającego spełnianie warunku udziału w postępowaniu, a
wykonawca ten w wyniku tego uzupełniania powinien przedłożyć dokument, który
potwierdzałby spełnienie warunku (dysponowanie potencjałem osobowym przez wykonawcę
– w tym przypadku poprzez udokumentowanie możliwości korzystania z potencjału podmiotu
trzeciego) nie później niż na dzień składania ofert. Przywołany przepis pozwala na
uzupełnienie dokumentów i oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. Art. 25
ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp stanowi z kolei o dokumentach lub oświadczeniach potwierdzających
spełniania warunków udziału w postępowaniu. Takim dokumentem niewątpliwie jest pisemne
zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia potencjału kadrowego wykonawcy
składającego ofertę w postępowaniu celem potwierdzenia spełniania przez tego wykonawcę
warunku udziału w postępowaniu określonego przez Zamawiającego.
Izba nie przychyliła się do argumentacji Odwołującego przedstawionej w toku
rozprawy odnośnie braku możliwości żądania uzupełnienia takiego dokumentu w
postępowaniu i do zmodyfikowanego w tym zakresie przez Odwołującego żądania o
wyłączne wykluczenie Przystępującego z postępowania. Nie sposób zgodzić się z
twierdzeniem Odwołującego, że brak wskazania w treści rozporządzania Prezesa Rady

Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów jakich może
zamawiający może żądać od wykonawców oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817) dokumentu jakim jest pisemne zobowiązanie podmiotu
trzeciego do udostępniania potencjału osobowego wykonawcy na potwierdzenie spełniania
warunków udziału w postępowaniu uniemożliwia skierowanie wezwania o uzupełnianie
dokumentu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Faktycznie katalog dokumentów
podmiotowych (na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępianiu) określony
przepisami tego rozporządzenia jest zamknięty. Nie można jednak pominą w tym zakresie
przepisu szczególnego ustawy Pzp, który samodzielnie stanowi podstawę do określenia
możliwości złożenia przez wykonawcę takiego właśnie dokumentu potwierdzającego
spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Brak przywołania w przepisach rangi
rozporządzenia tego właśnie dokumentu, który został samodzielnie wskazany w przepisach
ustawy Pzp nie może prowadzić do odmówienia właściwości dokumentu potwierdzającego
spełnianie warunków podmiotowych w postępowaniu temu dokumentowi wskazanemu w
przepisach samej ustawy Pzp. Powyższe de facto oznacza, że Zamawiający nie musi żądać
w postanowieniach SIWZ, czy ogłoszenia o zamówieniu przedłożenia takiego dokumentu od
wykonawców, a wykonawcy mogą taki dokument przedkładać na mocy samego przepisu
ustawy Pzp.

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.

Orzekając o kosztach postępowania Izba wzięła pod uwagę treść art. 186 ust. 6 pkt 3
lit. b) w związku z art. 186 ust. 4 ustawy Pzp oraz § 5 ust. 2 pkt 2) rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238), uznając, iż złożenie sprzeciwu przez Przystępującego do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego wobec uwzględniania przez Zamawiającego
wszystkich zarzutów w odpowiedzi na odwołanie i potwierdzenia się zarzutów stawianych
przez Odwołującego Zamawiającemu, co skutkowało uwzględnieniem odwołania przez Izbę.



Przewodniczący:
………………………………