KIO/UZP 1056/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Patrycja Kaczmarska
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 1056/10
WYROK
z dnia 10 czerwca 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Rakowska
Członkowie: Katarzyna Ronikier-Dolańska
Ewa Rzońca
Protokolant: Patrycja Kaczmarska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 czerwca 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Hydrogeotechnika Sp. z o.o., ul. Ściegiennego 262A, 25-116 Kielce od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Województwo Mazowieckie, 03-719 Warszawa,
ul. Jagiellońska 26 protestu z dnia 11 maja 2010 r.
przy udziale SAVA GmbH & Co. KG, Ostertweute 1, 25541 Brunsbuttel, Niemcy
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje ponowne badanie i ocenę ofert,
2.kosztami postępowania obciąża Województwo Mazowieckie, 03-719 Warszawa,
ul. Jagiellońska 26 i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote
zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Hydrogeotechnika
Sp. z o.o., ul. Ściegiennego 262A, 25-116 Kielce,
2) dokonać wpłaty kwoty 8 044 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy czterdzieści
cztery złote zero groszy) przez Województwo Mazowieckie,
03-719 Warszawa, ul. Jagiellońska 26 na rzecz Hydrogeotechnika
Sp. z o.o., ul. Ściegiennego 262A, 25-116 Kielce, stanowiącej uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika,
3) dokonać zwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć złotych) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Hydrogeotechnika Sp. z o.o.,
ul. Ściegiennego 262A, 25-116 Kielce.
U z a s a d n i e n i e
Województwo Mazowieckie, zwane dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie
przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j.: Dz. U. z 2007
r., Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, wszczęło, w trybie przetargu
nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia na „Likwidacje obiektów
składowania przeterminowanych środków ochrony roślin i ich opakowań (tzw. mogilników)
odpadów pestycydowych złożonych w mogilnikach oraz w magazynie położonych na terenie
województwa mazowieckiego wraz z rekultywacją terenów”. Przedmiotowe zamówienie
podzielono na trzy części.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich z dnia 30 stycznia 2010 r., nr 2000/s 21-029912.
W dniu 5 maja 2010 r. (pismem z tej samej daty) Zamawiający poinformował
wykonawcę Hydrogeotechnika Sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach, zwanego dalej
„Odwołującym”, o wyborze, w ramach „części I zamówienia: Dobieszyn, Kamion I, Kamion II”
oferty wykonawcy SAVA GmbH & Co. KG z siedzibą w Niemczech, zwanego dalej
„wykonawcą SAVA”, jako najkorzystniejszej.
Pismem z dnia 11 maja 2010 r. (wpływ do Zamawiającego w tej samej dacie)
Odwołujący wniósł protest wobec czynności Zamawiającego, zarzucając Zamawiającemu
naruszenie art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1 pkt 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez nie
odrzucenie oferty wykonawcy SAVA, która to oferta nie spełnia warunków udziału
w postępowaniu, jednocześnie wnosząc o:
1. uchylenie czynności polegającej na wyborze oferty wykonawcy SAVA,
2. dokonanie powtórnej oceny ofert,
3. odrzucenie oferty wykonawcy SAVA,
4. uznanie oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu do podniesionych w proteście zarzutów Odwołujący wskazał m.in., iż
wykonawca SAVA, wbrew żądaniu Zamawiającego wyrażonemu w § 5 pkt 1.1.b SIWZ, nie
przedłożył zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie transportu odpadów
niebezpiecznych, mimo iż powinien on okazać się przedmiotowym zezwoleniem. Natomiast
do złożonej oferty wykonawca ten załączył umowę z podwykonawcą i zezwolenie
podwykonawcy na transport.
Nadto podniósł, iż wykonawca SAVA nie załączył do oferty wykazu wykonanych
usług (wymóg § 6 pkt 1.5. SIWZ), załączając jedynie informację „Do wszystkich
zainteresowanych” o zrealizowaniu przez wykonawcę SAVA pracy na terenie Litwy.
Załączona informacja nie jest ani referencją, ani protokołem odbioru prac, tym samym nie
potwierdza należytego wykonania usługi. Z informacji tej nie wynika także, aby wykonawca
SAVA założył sieć monitoringu lokalnego, a zapisane jest jedynie, iż zakres prac obejmował
pobranie próbki gleby i monitoring wód podziemnych. Nie wykonywał więc prac
geologicznych. Informacja ta nie potwierdza także, że praca ta została wykonana z należytą
starannością.
Pismem z dnia 12 maja 2010 r. Zamawiający poinformował wykonawców
o wniesieniu protestu, przekazał kopię protestu oraz wezwał wykonawców do wzięcia udziału
w postępowaniu toczącym się w wyniku wniesienia protestu (przedmiotowe pismo
wykonawca SAVA otrzymał w tej samej dacie).
W dniu 12 maja 2010 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca SAVA przystąpił do
protestu, przekazując jednocześnie kopię pisma protestującemu.
Pismem z dnia 19 maja 2010 r. (wpływ do Odwołującego w dniu tej samej dacie)
Zamawiający rozstrzygnął protest przez jego oddalenie, podnosząc iż Zamawiający
formułując warunek określony w punkcie § 5 pkt 1.1.b SIWZ nie wskazał wprost, ani nie
wymaga tego przepis powszechnie obowiązującego prawa, aby wykonawca składający
ofertę zobowiązany był posiadać uprawnienia do wykonywania działalności lub czynności w
zakresie unieszkodliwiania odpadów niebezpiecznych, czy też transportu odpadów.
Zamawiający nie wyłączył możliwości wykazania spełniania przez wykonawców warunków
udziału w postępowaniu określonych w § 5 ust. 1 SIWZ poprzez korzystanie z zasobów
innych podmiotów w zakresie transportu odpadów niebezpiecznych na zasadach
podwykonawstwa (§ 6 ust. 10 SIWZ).
Odnosząc się do kwestionowanego dokumentu podniósł, iż z jego treści
jednoznacznie wynika prawidłowość wykonania analogicznego zamówienia do przedmiotu
niniejszego zamówienia, a ponadto zawiera on wszystkie dane określone w § 6 ust. 1 pkt 5
SIWZ, tj. wartość usługi, jej przedmiot i zakres, datę wykonania oraz odbiorcę.
Pismem z dnia 27 maja 2010 r. Odwołujący złożył odwołanie od ww. rozstrzygnięcia
protestu (wpływ pisma do Prezesa UZP w dniu 28 maja 2010 r., wpływ do Zamawiającego
w dniu 27 maja 2010 r.; data nadania do UZP w placówce pocztowej operatora publicznego
w dniu 27 maja 2010 r.), rozszerzając zarzuty o naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22
ust. 1 pkt 1 i art. 26 ust. 2b ustawy Pzp.
W dniu 31 maja 2010 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca SAVA przystąpił do
postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przekazując kopie przystąpienia
Odwołującemu i Zamawiającemu.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia, postanowienia SIWZ,
złożone oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz
Przystępującego złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył co następuje:
Przede wszystkim skład orzekający Izby ustalił, że w związku z tym, iż postępowanie
o przedmiotowe zamówienie, którego dotyczy rozpoznawane przez Izbę odwołanie,
wszczęto w dniu 28 stycznia 2010 r., tj. w dacie przed wejściem w życie przepisów ustawy
z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych
innych ustaw (Dz. U. z 2009 r., Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy
odwoławczej mają zastosowanie przepisy ustawy Pzp w brzmieniu dotychczasowym, a więc
sprzed wejścia w życie wskazanych wyżej przepisów jednak w brzmieniu znowelizowanym
ustawą z dnia 5 listopada 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz
ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. z 2009 r., Nr 206, poz. 1591).
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 187 ust. 4 ustawy Pzp, jak również Izba stwierdziła, iż
Odwołujący posiada interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołanie, uznając iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut pierwszy dotyczący nie spełnienia warunku udziału w postępowaniu
przez wykonawcę SAVA ze względu na brak uprawnień tego wykonawcy do
prowadzenia działalności w zakresie transportu odpadów nie potwierdził się.
Izba ustaliła, iż Zamawiający w § 5 SIWZ „Warunki udziału w postępowaniu (…)” ust.
1, pkt 1 litera a i b) wskazał, iż o zamówienie mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają
warunki dotyczące:
1. posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności:
a) prowadzenia działalności w zakresie unieszkodliwiania odpadów
niebezpiecznych na podstawie ustawy z dnia 27.04.2001 r. (…)
b) prowadzenia działalności w zakresie transportu odpadów niebezpiecznych na
podstawie ustawy z dnia 27.04.2001 r. (…)”,
na potwierdzenie powyższego, żądając w § 6 ust. 1 pkt 3 SIWZ przedłożenia:
1. „zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie unieszkodliwiania odpadów
niebezpiecznych lub umowy z podmiotem posiadającym zezwolenie na odbiór i
unieszkodliwianie wszystkich rodzajów odpadów powstałych podczas realizacji
przedmiotowego przedsięwzięcia,
2. zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie transportu odpadów
niebezpiecznych”.
Jednocześnie Zamawiający w § 6 ust. 9 SIWZ wskazał, iż „jeżeli Wykonawca
wykazując spełnianie warunków, o których mowa w § 5 ust. 1 polega na zasobach innych
podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy pzp Zamawiający wymaga
złożenia pisemnego oświadczenia tych podmiotów, do oddania Wykonawcy do dyspozycji
niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia.”
Nadto Zamawiający w § 26 i 27 SIWZ dopuścił możliwość powierzenia części
zamówienia podwykonawcom.
Wykonawca SAVA, na potwierdzenie powyższego, w załączeniu do złożonej oferty
złożył umowę o usługi przewozowe odpadów zawartą z firmą ANNEBERG TRANSPOL INT.
Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze zawartą „za okres 03.03.2010-31.12.2010” (s. 134 -
138 oferty) oraz decyzję dla przedmiotowej firmy zezwalającą na prowadzenie działalności w
zakresie transportu odpadów (s. 211-221 oferty).
Odwołujący podniósł, iż posiadanie uprawnień nie jest objęte art. 26 ust. 2b ustawy
Pzp, tak więc wykonawca w tym zakresie nie może polegać na podwykonawcach.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Niewątpliwie słuszność ma Odwołujący, twierdząc, iż uprawnienie wykonawcy do
opierania się na potencjale podmiotów trzecich przy wykazywaniu spełniania warunków
udziału w postępowaniu dotyczy jedynie niektórych spośród warunków wymienionych w art.
22 ust. 1 ustawy Pzp. Jak bowiem wynika z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp uprawnienie to nie
obejmuje m.in. warunku posiadania uprawnień.
Niemniej jednak mimo, iż postanowienia SIWZ, dotyczące uprawnień podmiotu
trzeciego są błędne, to jednak przy tak sformułowanych postanowieniach SIWZ, jak ma to
miejsce w niniejszym stanie faktycznym i braku określenia części, których nie można
powierzyć podwykonawcom, a więc dopuszczeniu tym samym możliwości powierzenia
podwykonawcy i tej części, dla wykonania której wymagane jest stosowne zezwolenie
stwierdzić należy, że Zamawiający dopuścił możliwość wykazania się przez wykonawców nie
tylko wiedzą i doświadczeniem, ale i uprawnieniami innego podmiotu, stosowne
postanowienie zamieszczając w § 6 ust. 9 SIWZ. Zamawiający, używając bowiem
sformułowania „o których mowa w § 5 ust. 1”, rozszerzył katalog, w oparciu o który
wykonawcy mogli opierać się na potencjale podmiotów trzecich. Przedmiotowe
postanowienie niewątpliwie wskazywało, że dotyczy także uprawnień do wykonywania
określonej działalności lub czynności zawartych w § 5 ust. 1 pkt 1 SIWZ, zwłaszcza że – jak
zgodnie oświadczyli Zamawiający i Przystępujący, a czemu Odwołujący nie zaprzeczył – na
terenie Rzeczypospolitej Polskiej nie ma podmiotu, który posiadałby wszelkie wskazane w
SIWZ zezwolenia. Wymagane zezwolenia są bowiem niezbędne jedynie przy wykonywaniu
niewielkiej części przedmiotowego zamówienia, a mianowicie do transportu odpadów i ich
unieszkodliwiania. Nadto każdy z wykonawców ubiegających się o przedmiotowe
zamówienie, zgodnie z postanowieniami SIWZ, mógł korzystać z podwykonawcy, a
wykonawcy ubiegając się o udzielenie zamówienia w niniejszym postępowaniu, korzystali w
tym bądź innym zakresie z uprawnień podwykonawców. Zamawiający zaś, dokonując oceny
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, uznał iż jego intencją było wykazanie się
uprawnieniami przez podmiot faktycznie wykonujący określoną czynność. A ponieważ
wykonawcy nie mogą ponosić ujemnych konsekwencji określonych działań Zamawiającego
należało uznać, iż stawiany przez Odwołującego zarzut nie potwierdził się.
Zarzut drugi dotyczący nie załączenia do oferty wykonawcy SAVA „Wykazu
wykonanych usług” potwierdził się. Natomiast nie potwierdził się zarzut nie złożenia
przez tego wykonawcę dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie usług.
Izba ustaliła, iż Zamawiający w § 6 SIWZ „Wykaz oświadczeń lub dokumentów, jakie
mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w
postępowaniu” ust. 1, pkt 5 wskazał, iż żąda przedłożenia „wykazu wykonanych usług (…),
oraz załączenia dokumentu potwierdzającego, że te usługi zostały wykonane należycie.”
Wykonawca SAVA w załączeniu do złożonej oferty przedłożył dokument wystawiony
przez UAB TOKSIKA (s. 30-31oferty).
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Bezspornym jest, iż wykonawca SAVA w załączeniu do oferty celem wykazania
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, składając dokumenty określone w § 6 ust. 1
pkt 5 SIWZ, złożył jedynie dokument wystawiony przez UAB TOKSIKA.
Dokument ten, jak podniósł Przystępujący, w istocie stanowi referencje zawierające
wszystkie niezbędne elementy wymagane przez Zamawiającego, a mianowicie zakres prac
tożsamy z pracami objętymi zamówieniem, ich wartość, datę wykonania i odbiorcę. Nie
zawiera jednak sformułowania „referencje”, co w ocenie Odwołującego, dokument ten
dyskwalifikuje.
Niemniej jednak stwierdzić należy, iż dokument referencji nie musi wprost zawierać
sformułowania „referencje”, ani też stwierdzenia, że określona usługa została wykonana
należycie. Istotne jest bowiem, aby z treści tego dokumentu wynikała prawidłowość
wykonania prac. Tak więc każdorazowo oceniając treść przedłożonego dokumentu analizie
należy poddać użyte w nim słownictwo. W dokumencie wystawionym przez UAB TOKSIKA
użycie m.in. sformułowań „zapewniła doskonale kierowanie pracami”, „dzięki posiadanemu
doświadczeniu i gruntownej wiedzy (…) bez jakichkolwiek incydentów lub wypadków i
zgodnie z harmonogramem”, „chcielibyśmy bardzo wyrazić nasze zadowolenie”,
„chcielibyśmy podziękować firmie SAVA GmbH & Co. KG za fachową współpracę”, „liczymy
na dalszą współpracę” niewątpliwie oznacza wyrażenie pozytywnej opinii o wykonanej pracy,
a zatem potwierdza jej należyte wykonanie. Dokument taki nie musi bowiem zawierać
dokładnego zakresu, dat, jak i wartości zamówienia, a jedynie potwierdzać należyte
wykonanie określonej usługi. Skoro jednak Odwołujący kwestionuje zakres usług
wykazanych przez wykonawcę SAVA stwierdzić należy, iż z treści przedłożonego dokumentu
wynika, iż wskazany w nim zakres prac nie stanowi enumeratywnego wyliczenia, a ma
jedynie charakter przykładowy. Zamawiający w treści SIWZ nie wskazał również jak
szczegółowo należy opisać zakres wymaganych prac, wskazując jedynie, iż należy tego
dokonać „w zakresie niezbędnym do wykazania spełnienia warunku udziału w
postępowaniu”. Natomiast – jak podniósł Zamawiający na rozprawie – monitoring wód
podziemnych, a więc czynność, którą wskazano w dokumencie złożonym przez wykonawcę
SAVA, bezsprzecznie oznacza, iż wykonawca ten najpierw musiał założyć sieć monitoringu
wód podziemnych, a następnie przeprowadzić badanie próbek tych wód. Wskazał także, że
także Odwołujący zakresu zrealizowanych prac również nie opisał w sposób tak
szczegółowy, jak wymaga tego od wykonawcy SAVA.
Tak więc mimo, iż treść przedłożonego dokumentu potwierdza spełnienie warunku
udziału w postępowaniu, tym niemniej wykonawca dla potwierdzenia spełnienia warunku
udziału w postępowaniu zobowiązany był złożyć dwa dokumenty. Pierwszym z nich powinien
być wykaz, drugim zaś dokument potwierdzający należyte wykonanie określonych prac.
Niewystarczającym jest więc złożenie tylko jednego dokumentu, w tym przypadku
dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie prac, nawet jeżeli jego „treść zawierałaby
wszystkie informacje wymagane dla przedstawienia w wykazie (rodzaj, wartość, daty
wykonania, odbiorców).” (W.Dzierżanowski, Dokumenty w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, Warszawa 2009, s. 51).
Tym samym stwierdzić należy, że skoro wykonawca SAVA nie złożył „Wykazu
wykonanych usług”, co sam Zamawiający przyznał na rozprawie, a złożenie którego było
wymagane na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, to Zamawiający
zobowiązany jest wezwać tego wykonawcę, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do jego
uzupełnienia.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy, tj. stosownie do wyniku, uwzględniając wynagrodzenie pełnomocnika Odwołującego
i ograniczając je do wysokości 3 600,00 zł, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886 z późn. zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
WYROK
z dnia 10 czerwca 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Rakowska
Członkowie: Katarzyna Ronikier-Dolańska
Ewa Rzońca
Protokolant: Patrycja Kaczmarska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 czerwca 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Hydrogeotechnika Sp. z o.o., ul. Ściegiennego 262A, 25-116 Kielce od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Województwo Mazowieckie, 03-719 Warszawa,
ul. Jagiellońska 26 protestu z dnia 11 maja 2010 r.
przy udziale SAVA GmbH & Co. KG, Ostertweute 1, 25541 Brunsbuttel, Niemcy
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje ponowne badanie i ocenę ofert,
2.kosztami postępowania obciąża Województwo Mazowieckie, 03-719 Warszawa,
ul. Jagiellońska 26 i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote
zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Hydrogeotechnika
Sp. z o.o., ul. Ściegiennego 262A, 25-116 Kielce,
2) dokonać wpłaty kwoty 8 044 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy czterdzieści
cztery złote zero groszy) przez Województwo Mazowieckie,
03-719 Warszawa, ul. Jagiellońska 26 na rzecz Hydrogeotechnika
Sp. z o.o., ul. Ściegiennego 262A, 25-116 Kielce, stanowiącej uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika,
3) dokonać zwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć złotych) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Hydrogeotechnika Sp. z o.o.,
ul. Ściegiennego 262A, 25-116 Kielce.
U z a s a d n i e n i e
Województwo Mazowieckie, zwane dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie
przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j.: Dz. U. z 2007
r., Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, wszczęło, w trybie przetargu
nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia na „Likwidacje obiektów
składowania przeterminowanych środków ochrony roślin i ich opakowań (tzw. mogilników)
odpadów pestycydowych złożonych w mogilnikach oraz w magazynie położonych na terenie
województwa mazowieckiego wraz z rekultywacją terenów”. Przedmiotowe zamówienie
podzielono na trzy części.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich z dnia 30 stycznia 2010 r., nr 2000/s 21-029912.
W dniu 5 maja 2010 r. (pismem z tej samej daty) Zamawiający poinformował
wykonawcę Hydrogeotechnika Sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach, zwanego dalej
„Odwołującym”, o wyborze, w ramach „części I zamówienia: Dobieszyn, Kamion I, Kamion II”
oferty wykonawcy SAVA GmbH & Co. KG z siedzibą w Niemczech, zwanego dalej
„wykonawcą SAVA”, jako najkorzystniejszej.
Pismem z dnia 11 maja 2010 r. (wpływ do Zamawiającego w tej samej dacie)
Odwołujący wniósł protest wobec czynności Zamawiającego, zarzucając Zamawiającemu
naruszenie art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1 pkt 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez nie
odrzucenie oferty wykonawcy SAVA, która to oferta nie spełnia warunków udziału
w postępowaniu, jednocześnie wnosząc o:
1. uchylenie czynności polegającej na wyborze oferty wykonawcy SAVA,
2. dokonanie powtórnej oceny ofert,
3. odrzucenie oferty wykonawcy SAVA,
4. uznanie oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu do podniesionych w proteście zarzutów Odwołujący wskazał m.in., iż
wykonawca SAVA, wbrew żądaniu Zamawiającego wyrażonemu w § 5 pkt 1.1.b SIWZ, nie
przedłożył zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie transportu odpadów
niebezpiecznych, mimo iż powinien on okazać się przedmiotowym zezwoleniem. Natomiast
do złożonej oferty wykonawca ten załączył umowę z podwykonawcą i zezwolenie
podwykonawcy na transport.
Nadto podniósł, iż wykonawca SAVA nie załączył do oferty wykazu wykonanych
usług (wymóg § 6 pkt 1.5. SIWZ), załączając jedynie informację „Do wszystkich
zainteresowanych” o zrealizowaniu przez wykonawcę SAVA pracy na terenie Litwy.
Załączona informacja nie jest ani referencją, ani protokołem odbioru prac, tym samym nie
potwierdza należytego wykonania usługi. Z informacji tej nie wynika także, aby wykonawca
SAVA założył sieć monitoringu lokalnego, a zapisane jest jedynie, iż zakres prac obejmował
pobranie próbki gleby i monitoring wód podziemnych. Nie wykonywał więc prac
geologicznych. Informacja ta nie potwierdza także, że praca ta została wykonana z należytą
starannością.
Pismem z dnia 12 maja 2010 r. Zamawiający poinformował wykonawców
o wniesieniu protestu, przekazał kopię protestu oraz wezwał wykonawców do wzięcia udziału
w postępowaniu toczącym się w wyniku wniesienia protestu (przedmiotowe pismo
wykonawca SAVA otrzymał w tej samej dacie).
W dniu 12 maja 2010 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca SAVA przystąpił do
protestu, przekazując jednocześnie kopię pisma protestującemu.
Pismem z dnia 19 maja 2010 r. (wpływ do Odwołującego w dniu tej samej dacie)
Zamawiający rozstrzygnął protest przez jego oddalenie, podnosząc iż Zamawiający
formułując warunek określony w punkcie § 5 pkt 1.1.b SIWZ nie wskazał wprost, ani nie
wymaga tego przepis powszechnie obowiązującego prawa, aby wykonawca składający
ofertę zobowiązany był posiadać uprawnienia do wykonywania działalności lub czynności w
zakresie unieszkodliwiania odpadów niebezpiecznych, czy też transportu odpadów.
Zamawiający nie wyłączył możliwości wykazania spełniania przez wykonawców warunków
udziału w postępowaniu określonych w § 5 ust. 1 SIWZ poprzez korzystanie z zasobów
innych podmiotów w zakresie transportu odpadów niebezpiecznych na zasadach
podwykonawstwa (§ 6 ust. 10 SIWZ).
Odnosząc się do kwestionowanego dokumentu podniósł, iż z jego treści
jednoznacznie wynika prawidłowość wykonania analogicznego zamówienia do przedmiotu
niniejszego zamówienia, a ponadto zawiera on wszystkie dane określone w § 6 ust. 1 pkt 5
SIWZ, tj. wartość usługi, jej przedmiot i zakres, datę wykonania oraz odbiorcę.
Pismem z dnia 27 maja 2010 r. Odwołujący złożył odwołanie od ww. rozstrzygnięcia
protestu (wpływ pisma do Prezesa UZP w dniu 28 maja 2010 r., wpływ do Zamawiającego
w dniu 27 maja 2010 r.; data nadania do UZP w placówce pocztowej operatora publicznego
w dniu 27 maja 2010 r.), rozszerzając zarzuty o naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22
ust. 1 pkt 1 i art. 26 ust. 2b ustawy Pzp.
W dniu 31 maja 2010 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca SAVA przystąpił do
postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przekazując kopie przystąpienia
Odwołującemu i Zamawiającemu.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia, postanowienia SIWZ,
złożone oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz
Przystępującego złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył co następuje:
Przede wszystkim skład orzekający Izby ustalił, że w związku z tym, iż postępowanie
o przedmiotowe zamówienie, którego dotyczy rozpoznawane przez Izbę odwołanie,
wszczęto w dniu 28 stycznia 2010 r., tj. w dacie przed wejściem w życie przepisów ustawy
z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych
innych ustaw (Dz. U. z 2009 r., Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy
odwoławczej mają zastosowanie przepisy ustawy Pzp w brzmieniu dotychczasowym, a więc
sprzed wejścia w życie wskazanych wyżej przepisów jednak w brzmieniu znowelizowanym
ustawą z dnia 5 listopada 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz
ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. z 2009 r., Nr 206, poz. 1591).
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 187 ust. 4 ustawy Pzp, jak również Izba stwierdziła, iż
Odwołujący posiada interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołanie, uznając iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut pierwszy dotyczący nie spełnienia warunku udziału w postępowaniu
przez wykonawcę SAVA ze względu na brak uprawnień tego wykonawcy do
prowadzenia działalności w zakresie transportu odpadów nie potwierdził się.
Izba ustaliła, iż Zamawiający w § 5 SIWZ „Warunki udziału w postępowaniu (…)” ust.
1, pkt 1 litera a i b) wskazał, iż o zamówienie mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają
warunki dotyczące:
1. posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności:
a) prowadzenia działalności w zakresie unieszkodliwiania odpadów
niebezpiecznych na podstawie ustawy z dnia 27.04.2001 r. (…)
b) prowadzenia działalności w zakresie transportu odpadów niebezpiecznych na
podstawie ustawy z dnia 27.04.2001 r. (…)”,
na potwierdzenie powyższego, żądając w § 6 ust. 1 pkt 3 SIWZ przedłożenia:
1. „zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie unieszkodliwiania odpadów
niebezpiecznych lub umowy z podmiotem posiadającym zezwolenie na odbiór i
unieszkodliwianie wszystkich rodzajów odpadów powstałych podczas realizacji
przedmiotowego przedsięwzięcia,
2. zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie transportu odpadów
niebezpiecznych”.
Jednocześnie Zamawiający w § 6 ust. 9 SIWZ wskazał, iż „jeżeli Wykonawca
wykazując spełnianie warunków, o których mowa w § 5 ust. 1 polega na zasobach innych
podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy pzp Zamawiający wymaga
złożenia pisemnego oświadczenia tych podmiotów, do oddania Wykonawcy do dyspozycji
niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia.”
Nadto Zamawiający w § 26 i 27 SIWZ dopuścił możliwość powierzenia części
zamówienia podwykonawcom.
Wykonawca SAVA, na potwierdzenie powyższego, w załączeniu do złożonej oferty
złożył umowę o usługi przewozowe odpadów zawartą z firmą ANNEBERG TRANSPOL INT.
Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze zawartą „za okres 03.03.2010-31.12.2010” (s. 134 -
138 oferty) oraz decyzję dla przedmiotowej firmy zezwalającą na prowadzenie działalności w
zakresie transportu odpadów (s. 211-221 oferty).
Odwołujący podniósł, iż posiadanie uprawnień nie jest objęte art. 26 ust. 2b ustawy
Pzp, tak więc wykonawca w tym zakresie nie może polegać na podwykonawcach.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Niewątpliwie słuszność ma Odwołujący, twierdząc, iż uprawnienie wykonawcy do
opierania się na potencjale podmiotów trzecich przy wykazywaniu spełniania warunków
udziału w postępowaniu dotyczy jedynie niektórych spośród warunków wymienionych w art.
22 ust. 1 ustawy Pzp. Jak bowiem wynika z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp uprawnienie to nie
obejmuje m.in. warunku posiadania uprawnień.
Niemniej jednak mimo, iż postanowienia SIWZ, dotyczące uprawnień podmiotu
trzeciego są błędne, to jednak przy tak sformułowanych postanowieniach SIWZ, jak ma to
miejsce w niniejszym stanie faktycznym i braku określenia części, których nie można
powierzyć podwykonawcom, a więc dopuszczeniu tym samym możliwości powierzenia
podwykonawcy i tej części, dla wykonania której wymagane jest stosowne zezwolenie
stwierdzić należy, że Zamawiający dopuścił możliwość wykazania się przez wykonawców nie
tylko wiedzą i doświadczeniem, ale i uprawnieniami innego podmiotu, stosowne
postanowienie zamieszczając w § 6 ust. 9 SIWZ. Zamawiający, używając bowiem
sformułowania „o których mowa w § 5 ust. 1”, rozszerzył katalog, w oparciu o który
wykonawcy mogli opierać się na potencjale podmiotów trzecich. Przedmiotowe
postanowienie niewątpliwie wskazywało, że dotyczy także uprawnień do wykonywania
określonej działalności lub czynności zawartych w § 5 ust. 1 pkt 1 SIWZ, zwłaszcza że – jak
zgodnie oświadczyli Zamawiający i Przystępujący, a czemu Odwołujący nie zaprzeczył – na
terenie Rzeczypospolitej Polskiej nie ma podmiotu, który posiadałby wszelkie wskazane w
SIWZ zezwolenia. Wymagane zezwolenia są bowiem niezbędne jedynie przy wykonywaniu
niewielkiej części przedmiotowego zamówienia, a mianowicie do transportu odpadów i ich
unieszkodliwiania. Nadto każdy z wykonawców ubiegających się o przedmiotowe
zamówienie, zgodnie z postanowieniami SIWZ, mógł korzystać z podwykonawcy, a
wykonawcy ubiegając się o udzielenie zamówienia w niniejszym postępowaniu, korzystali w
tym bądź innym zakresie z uprawnień podwykonawców. Zamawiający zaś, dokonując oceny
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, uznał iż jego intencją było wykazanie się
uprawnieniami przez podmiot faktycznie wykonujący określoną czynność. A ponieważ
wykonawcy nie mogą ponosić ujemnych konsekwencji określonych działań Zamawiającego
należało uznać, iż stawiany przez Odwołującego zarzut nie potwierdził się.
Zarzut drugi dotyczący nie załączenia do oferty wykonawcy SAVA „Wykazu
wykonanych usług” potwierdził się. Natomiast nie potwierdził się zarzut nie złożenia
przez tego wykonawcę dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie usług.
Izba ustaliła, iż Zamawiający w § 6 SIWZ „Wykaz oświadczeń lub dokumentów, jakie
mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w
postępowaniu” ust. 1, pkt 5 wskazał, iż żąda przedłożenia „wykazu wykonanych usług (…),
oraz załączenia dokumentu potwierdzającego, że te usługi zostały wykonane należycie.”
Wykonawca SAVA w załączeniu do złożonej oferty przedłożył dokument wystawiony
przez UAB TOKSIKA (s. 30-31oferty).
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Bezspornym jest, iż wykonawca SAVA w załączeniu do oferty celem wykazania
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, składając dokumenty określone w § 6 ust. 1
pkt 5 SIWZ, złożył jedynie dokument wystawiony przez UAB TOKSIKA.
Dokument ten, jak podniósł Przystępujący, w istocie stanowi referencje zawierające
wszystkie niezbędne elementy wymagane przez Zamawiającego, a mianowicie zakres prac
tożsamy z pracami objętymi zamówieniem, ich wartość, datę wykonania i odbiorcę. Nie
zawiera jednak sformułowania „referencje”, co w ocenie Odwołującego, dokument ten
dyskwalifikuje.
Niemniej jednak stwierdzić należy, iż dokument referencji nie musi wprost zawierać
sformułowania „referencje”, ani też stwierdzenia, że określona usługa została wykonana
należycie. Istotne jest bowiem, aby z treści tego dokumentu wynikała prawidłowość
wykonania prac. Tak więc każdorazowo oceniając treść przedłożonego dokumentu analizie
należy poddać użyte w nim słownictwo. W dokumencie wystawionym przez UAB TOKSIKA
użycie m.in. sformułowań „zapewniła doskonale kierowanie pracami”, „dzięki posiadanemu
doświadczeniu i gruntownej wiedzy (…) bez jakichkolwiek incydentów lub wypadków i
zgodnie z harmonogramem”, „chcielibyśmy bardzo wyrazić nasze zadowolenie”,
„chcielibyśmy podziękować firmie SAVA GmbH & Co. KG za fachową współpracę”, „liczymy
na dalszą współpracę” niewątpliwie oznacza wyrażenie pozytywnej opinii o wykonanej pracy,
a zatem potwierdza jej należyte wykonanie. Dokument taki nie musi bowiem zawierać
dokładnego zakresu, dat, jak i wartości zamówienia, a jedynie potwierdzać należyte
wykonanie określonej usługi. Skoro jednak Odwołujący kwestionuje zakres usług
wykazanych przez wykonawcę SAVA stwierdzić należy, iż z treści przedłożonego dokumentu
wynika, iż wskazany w nim zakres prac nie stanowi enumeratywnego wyliczenia, a ma
jedynie charakter przykładowy. Zamawiający w treści SIWZ nie wskazał również jak
szczegółowo należy opisać zakres wymaganych prac, wskazując jedynie, iż należy tego
dokonać „w zakresie niezbędnym do wykazania spełnienia warunku udziału w
postępowaniu”. Natomiast – jak podniósł Zamawiający na rozprawie – monitoring wód
podziemnych, a więc czynność, którą wskazano w dokumencie złożonym przez wykonawcę
SAVA, bezsprzecznie oznacza, iż wykonawca ten najpierw musiał założyć sieć monitoringu
wód podziemnych, a następnie przeprowadzić badanie próbek tych wód. Wskazał także, że
także Odwołujący zakresu zrealizowanych prac również nie opisał w sposób tak
szczegółowy, jak wymaga tego od wykonawcy SAVA.
Tak więc mimo, iż treść przedłożonego dokumentu potwierdza spełnienie warunku
udziału w postępowaniu, tym niemniej wykonawca dla potwierdzenia spełnienia warunku
udziału w postępowaniu zobowiązany był złożyć dwa dokumenty. Pierwszym z nich powinien
być wykaz, drugim zaś dokument potwierdzający należyte wykonanie określonych prac.
Niewystarczającym jest więc złożenie tylko jednego dokumentu, w tym przypadku
dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie prac, nawet jeżeli jego „treść zawierałaby
wszystkie informacje wymagane dla przedstawienia w wykazie (rodzaj, wartość, daty
wykonania, odbiorców).” (W.Dzierżanowski, Dokumenty w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, Warszawa 2009, s. 51).
Tym samym stwierdzić należy, że skoro wykonawca SAVA nie złożył „Wykazu
wykonanych usług”, co sam Zamawiający przyznał na rozprawie, a złożenie którego było
wymagane na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, to Zamawiający
zobowiązany jest wezwać tego wykonawcę, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do jego
uzupełnienia.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy, tj. stosownie do wyniku, uwzględniając wynagrodzenie pełnomocnika Odwołującego
i ograniczając je do wysokości 3 600,00 zł, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886 z późn. zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić