Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO 1057/10

WYROK
z dnia 21 czerwca 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ewa Sikorska

Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 czerwca 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Mostostal Warszawa Spółkę Akcyjną, 02-673 Warszawa, ul.
Konstruktorska 11A w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Polskie Koleje
Państwowe Spółkę Akcyjną Centrala Biuro Projektów Inwestycyjnych i
Marketingowych, 00-973 Warszawa, ul. Szczęśliwicka 62, pok. 229


orzeka:
1. Oddala odwołanie

2. Kosztami postępowania obciąża Mostostal Warszawa Spółkę Akcyjną, 02-673
Warszawa, ul. Konstruktorska 11A i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Mostostal Warszawa Spółkę Akcyjną, 02-673
Warszawa, ul. Konstruktorska 11A
2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez Mostostal Warszawa Spółkę Akcyjną, 02-673
Warszawa, ul. Konstruktorska 11A na rzecz Polskich Kolei Państwowych
Spółki Akcyjnej Centrala Biuro Projektów Inwestycyjnych i
Marketingowych, 00-973 Warszawa, ul. Szczęśliwicka 62, pok. 229
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika;

3) dokonać wpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;

4) dokonać zwrotu kwoty XXX (słownie: XXX) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz XXX




…………………………………………………























Uzasadnienie

Zamawiający - Polskie Koleje Państwowe Spółkę Akcyjną Centrala Biuro Projektów
Inwestycyjnych i Marketingowych, 00-973 Warszawa, ul. Szczęśliwicka 62, pok. 229 –
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie robót
budowlano-montażowych w ramach projektu pn. „Przebudowa dworca kolejowego
Warszawa Wschodnia”.
Postępowanie prowadzone jest w trybie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004
roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 roku Nr 223, poz. 1655 ze zmianami),
zwanej dalej ustawą Pzp.
Pismem z dnia 28 maja 2010 roku wykonawca Mostostal Warszawa Spółka Akcyjna,
02-673 Warszawa, ul. Konstruktorska 11A wniósł odwołanie wobec czynności zamawiającego
polegającej na odmowie udostępnienia dokumentacji w celu skopiowania i utrwalania za
pomocą urządzeń lub środków technicznych służących do utrwalania obrazu treści złożonych
w postępowaniu dokumentów, w tym ofert wykonawców, jak również odmowie udostępnienia
(przekazania) kopii dokumentacji postępowania w inny sposób.
Odwołujący się wniósł o nakazanie niezwłocznego udostępnienia pełnej
dokumentacji postępowania, w tym ofert złożonych przez konkurencję, z możliwością jej
kopiowania przy użyciu urządzeń lub środków technicznych służących do utrwalania obrazu
bądź niezwłoczne przekazanie czytelnej kopii pełnej dokumentacji postępowania, w
szczególności ofert wykonawców, którzy złożyli oferty w przedmiotowym postępowaniu.
W uzasadnieniu odwołujący się podniósł, że w dniu 06.04.2010 r. odwołujący - jako
wykonawca, który złożył ofertę w postępowaniu, zwrócił się do zamawiającego na podstawie
art. 96 ust. 3 ustawy Pzp z prośbą o udostępnienie oraz umożliwienie sfotografowania w dniu
08.04.2010 r. pozostałych ofert złożonych w postępowaniu.
W odpowiedzi na ten wniosek zamawiający pismem z dnia 07.04.2010 r
poinformował Odwołującego, że „w związku z zapewnieniem sprawnego toku prac Komisji
Przetargowej, zamawiający zgodnie z § 5 ust. 6 rozporządzenia (...) udostępni (...) wgląd do
ofert w wyznaczonym przez siebie terminie." Jednocześnie zamawiający podał, iż o
wyznaczonym terminie poinformuje odwołującego oddzielnym pismem.
Zamawiający dopiero w piśmie z 18.05.2010 r. wyznaczył nowy termin
udostępnienia dokumentacji postępowania na 19.05.2010 r., w godz. 13.00 - 15.00,
domagając się jednocześnie przedstawienia przez osoby, którym będzie udostępniona
dokumentacja pisemnych upoważnień firmy i dowodów osobistych.
W dniu 19.05.2010 r., o godz. 13.00, upoważnieni pisemnie pracownicy
odwołującego się, tj. p. Agnieszka K. i p. Andrzej B., stawili się w wyznaczonym przez
zamawiającego miejscu. Pracownik zamawiającego po wylegitymowaniu przedstawicieli
wykonawcy i zapoznaniu się z udzielonym im upoważnieniem - jeszcze przed okazaniem
dokumentacji - nakazał podpisać wcześniej przygotowany formularz Protokołu z
udostępnienia do wglądu dokumentacji. Z treści Protokołu wynika, że „w dniu 19.05.2010 r.,
w godzinach 13.00 - 15.00 (...) zostały udostępnione do wglądu upoważnionym
przedstawicielom firmy Mostostal Warszawa S.A. (...) oferty z postępowania (...)", jak
również, że „przedstawiciele wykonawcy z udostępnionej oferty skopiowali/robili notatki itp."
Po przyjęciu podpisanego przez pracowników odwołującego formularza wymienionego
Protokołu, inny pracownik zamawiającego, z którym przedstawiciele odwołującego udali się
do odrębnego pomieszczenia w celu udostępnienia im dokumentacji, przekazał, że nie mają
oni możliwości samodzielnego sfotografowania ofert. Pracownik ten, poinformował, iż taka
praktyka została wprowadzona z uwagi na „zbyt duże prawdopodobieństwo zniszczenia ofert
podczas fotografowania". W związku z odmową pracownicy odwołującego zwrócili się z prośbą o
wydanie pisemnego oświadczenia w tym zakresie wraz z uzasadnieniem odmowy. Wówczas
pracownik Zamawiającego w celu wyjaśnienia sprawy zwrócił się do p. Hanny K - pełniącej
funkcję Z- cy Przewodniczącego Komisji. Pani K. zdecydowanie odmówiła wydania takiego
oświadczenia na piśmie, wskazując jako powód odmowy dotychczas stosowaną przez tego
zamawiającego praktykę w kontaktach z wykonawcami.
W związku z zaistniałą sytuacją, przedstawiciele odwołującego poprosili o ponowne
udostępnienie wcześniej podpisanego formularza Protokołu z udostępnienia do wglądu dokumentacji
w celu wprowadzenia doń sprostowania, w którym zawarto dodatkową informację, iż pomimo ujęcia
we wniosku z 06.04.2010 r. prośby o dostęp do dokumentacji ofertowej z możliwością
fotografowania ofert - zamawiający faktycznie odmówił dokonania tych czynności przedstawicielom
Wykonawcy oraz że nie sporządzono z tego udostępnienia żadnych notatek .
Odwołujący się wskazał, że w ramach dotychczasowych kontaktów zamawiający nie podał
żadnego konkretnego powodu nieudostępnienia dokumentacji do samodzielnego skopiowania jak
również odmowy przekazania kopii dokumentacji w postępowaniu, poza rzekomym narażeniem jej
na zniszczenie oraz dotychczas stosowaną przez tego zamawiającego praktykę. Argumentacja
zamawiającego jest o tyle niezrozumiała, że w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymagał
on złożenia oryginału oferty oraz jej kserokopii. Odwołujący w piśmie z dnia 06.04.2010 r. wyraźnie
określił sposób udostępnienia dokumentacji, jakiego oczekuje. W odpowiedzi z dnia 07.04.2010 r.,
zamawiający nie wskazał, że nie akceptuje sposobu udostępnienia kopii dokumentacji
zaproponowanego przez odwołującego, podał jedynie, iż w związku z zapewnieniem sprawnego toku
prac Komisji Przetargowej - udostępnienie dokumentacji nastąpi w wyznaczonym przezeń
terminie.
Na wyznaczenie nowego terminu udostępnienia odwołujący czekał ponad 40 dni.
Dopiero pismem z dnia 18.05.2010 r. zamawiający podał termin udostępnienia dokumentacji,
wyznaczając go na dzień następny, tj. 19.05.2010 r., w godz. 13.00 - 15.00. Należy tu podkreślić, iż
również w tym piśmie zamawiający nie wyraził żadnych zastrzeżeń co do sposobu
udostępnienia dokumentacji zaproponowanego w piśmie z 06.05.2010 r. Pomimo to ostatecznie
zamawiający nie udostępnił dokumentacji do samodzielnego sfotografowania. W dniu 20.05.2010 r.,
w związku z odmową udostępnienia ofert do samodzielnego skopiowania, Odwołujący
skierował pismo do Zamawiającego , w którym w trybie art. 96 ust. 3 ustawy Pzp oraz §5
Rozporządzenia zwrócił się doń „o przesłanie czytelnych kopii ofert pozostałych Wykonawców
ubiegających się o udzielenie zamówienia". W odpowiedzi zamawiający pismem z dnia 21.05.2010
r. (znak pisma: KPM3-223/5RB - 79/10) odmówił przesłania „kopii załączników protokołów powołując
się na bliżej nieokreślone przyczyny techniczne oraz wskazując, iż jest to znacząco utrudnione „w
szczególności z uwagi na ilość żądanych do przesłania dokumentów", wyznaczył jednocześnie termin
wglądu do dokumentacji na 24.05.2010 r., w godz. 10.00 - 14.00.
W związku z dokonanym w dniu 26.05.2010 r. wyborem najkorzystniejszej oferty, w
wyniku którego odwołujący dowiedział się, iż jego oferta przy zastosowaniu przyjętych
przez Zamawiającego kryteriów oceny została na chwilę obecną sklasyfikowana na
drugim miejscu, odwołujący skierował tego samego dnia kolejne pismo do
zamawiającego z prośbą o udostępnienie tylko jednej, wybranej w postępowaniu oferty do
samodzielnego skopiowania bądź przekazania kopii tej oferty w inny sposób. W
odpowiedzi, którą Odwołujący otrzymał w dniu 27.05.2010 r. zamawiający ponownie odmówił,
argumentując to w sposób następujący: „(...) samodzielne kopiowanie lub też
utrwalanie za pomocą urządzeń lub środków technicznych służących do utrwalania
obrazu treści złożonych ofert, jest możliwe, jeśli zgodę na to wyrazi zamawiający. Taka
zgoda zaś nie została wyrażona i stanowisko zamawiającego w tej kwestii nie uległo zmianie. Nie
widzimy także podstaw w treści cytowanych przez Państwa przepisów, aby odmowa w tym
zakresie rodziła konsekwencje w postaci powstania po stronie Zamawiającego obowiązku
sporządzenia i przekazania wykonawcy treści oferty innego wykonawcy. Jak zatem wskazano
wcześniej, możliwe jest zapoznanie się z treścią oferty STRABAG sp. z o. o. wyłącznie poprzez
wgląd do jej treści."
W dniu 16 czerwca 2010 roku zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie
odwołania.
Na rozprawie w dniu 16 czerwca 2010 roku odwołujący się zmodyfikował żądanie
odwołania w ten sposób, że zażądał nakazania unieważnienia przedmiotowego postępowania.

Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, a także biorąc pod
uwagę wyjaśnienia i stanowiska stron złożone podczas rozprawy, Krajowa Izba
Odwoławcza zważyła, co następuje:

Odwołanie jest niezasadne.

W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że odwołujący się ma interes w uzyskaniu
zamówienia uprawniający go do wnoszenia środków ochrony prawnej na podstawie art. 179
ust. 1 ustawy Pzp.
Jedną z naczelnych zasad ustawy Prawo zamówień publicznych, wyrażoną w art. 8
ust. 1 tejże ustawy, jest jawność postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W
przepisach ustawy Pzp oraz w aktach wykonawczych do ustawy w sposób szczegółowy
uregulowane są prawa i obowiązki zamawiającego i wykonawców, służące realizacji zawartej
w art. 8 ust. 1 zasady.
Stosownie do art. 96 ust. 1 in principio ustawy Pzp w trakcie prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający sporządza pisemny protokół
postępowania o udzielenie zamówienia. W myśl ust. 3 protokół wraz z załącznikami (do
których, zgodnie z ust. 2 zaliczamy między innymi oferty), jest jawny. Załączniki do protokołu
udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty lub unieważnienia
postępowania. Sposób oraz forma udostępniania zainteresowanym protokołu wraz z
załącznikami określona jest w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 16
października 2008 roku w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego (Dz. U. Nr 188, poz. 1154) – dalej: rozporządzenie.
Zasadniczym na rozstrzygnięcia postępowania jest § 5 wzmiankowanego
rozporządzenia, który w ust. 1 stanowi, że zamawiający udostępnia protokół lub załączniki do
protokołu na wniosek. Udostępnienie protokołu lub załączników, w myśl ust. 2, może
nastąpić poprzez wgląd w miejscu wyznaczonym przez zamawiającego, przesłanie kopii
pocztą, faksem lub drogą elektroniczną, zgodnie z wyborem wykonawcy wskazanym we
wniosku.
Możliwość wyboru przez wykonawcę sposobu udostępnienia protokołu lub
załączników doznaje ograniczenia w ust. 4, który stanowi, iż przesłanie kopii protokołu lub
załączników zgodnie z wyborem wnioskodawcy jest z przyczyn technicznych znacząco
utrudnione, w szczególności z uwagi na ilość żądanych do przesłania dokumentów,
zamawiający informuje o tym wnioskodawcę i wskazuje sposób, w jaki mogą być one
udostępnione.
W przedmiotowym postępowaniu zamawiający odmówił przesłania kopii
najkorzystniejszej oferty wskazując, iż z uwagi na objętość i formę dokumentacji jest to
znacząco utrudnione ze względów technicznych. Jednocześnie zamawiający poinformował,
że udostępnienie najkorzystniejszej oferty będzie możliwe poprzez wgląd do tych
dokumentów w siedzibie zamawiającego w dniach 31 maja i 1 czerwca 2010 roku w
godzinach 10.00-12.00.
Izba nie dopatrzyła się w czynnościach zamawiającego naruszenia przepisów prawa,
w szczególności przepisów § 5 rozporządzenia. Zwrócić należy uwagę, iż ustawodawca nie
precyzuje, co należy rozumieć pod pojęciem „znaczącego utrudnienia” przesłania kopii
protokołu lub załączników. Każdy zamawiający sam ocenia, czy w danym przypadku
występują przyczyny techniczne znacząco utrudniające przesłanie dokumentacji czy nie.
Jest to ocena subiektywna, zawsze uzależniona od możliwości technicznych i organizacji
pracy zamawiającego.
Możliwość samodzielnego kopiowania lub utrwalania za pomocą urządzeń lub
środków technicznych służących do utrwalania obrazu treści złożonych ofert uregulowana
jest natomiast w § 5 ust. 3 rozporządzenia. Możliwość ta jest w każdym przypadku
uzależniona od zgody zamawiającego, który swej decyzji w przedmiocie wyrażenia zgody lub
jej odmowy, nie musi uzasadniać.
Należy zwrócić uwagę, iż – zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp – środki ochrony
prawnej przysługują wykonawcy w przypadku naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy Pzp. Wykładnia logiczna przepisu uzasadnia wniosek, że chodzi również o
naruszenie przepisów wydanych na podstawie delegacji zawartych w ustawie. Rozpoznając
przedmiotową sprawę Izba nie stwierdziła naruszenia przez zamawiającego wskazanych
przepisów. Uznanie za zasadną argumentacji odwołującego się byłoby w istocie wykładnią
contra legem.
Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.


Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

………………………………………..