KIO/UZP 1076/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Mateusz Michalec
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO/UZP 1076/10
WYROK
z dnia 17 czerwca 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Paweł Trojan
Członkowie: Ryszard Tetzlaff
Agnieszka Trojanowska
Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 czerwca 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych w dniu 31 maja 2010 r. przez
Konsorcjum: ARCHUS Spółka z o.o., ul. Józefowska 5, 40-144 Katowice oraz GAMA
Jacek Lipik, Sąspów 268, 32-048 Jerzmanowice od rozstrzygnięcia przez zamawiającego
Uniwersytet Warszawski, Biblioteka Uniwersytecka w Warszawie, ul. Krakowskie
Przedmieście 26/28, 00-927 Warszawa protestu z dnia 12 maja 2010 r.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego, jak również nakazuje powtórzenie
czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego,
2. Kosztami postępowania obciąża Uniwersytet Warszawski, Biblioteka Uniwersytecka
w Warszawie, ul. Krakowskie Przedmieście 26/28, 00-927 Warszawa i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: ARCHUS Spółka
z o.o., ul. Józefowska 5, 40-144 Katowice oraz GAMA Jacek Lipik,
Sąspów 268, 32-048 Jerzmanowice;
2) dokonać wpłaty kwoty 8 044 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy czterdzieści
cztery złote zero groszy) przez Uniwersytet Warszawski, Biblioteka
Uniwersytecka w Warszawie, ul. Krakowskie Przedmieście 26/28, 00-927
Warszawa na rzecz Konsorcjum: ARCHUS Spółka z o.o., ul. Józefowska 5,
40-144 Katowice oraz GAMA Jacek Lipik, Sąspów 268, 32-048
Jerzmanowice stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wpisu od odwołania oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonać zwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum: ARCHUS Spółka
z o.o., ul. Józefowska 5, 40-144 Katowice oraz GAMA Jacek Lipnik,
Sąspów 268, 32-048 Jerzmanowice.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Uniwersytet Warszawski, Biblioteka Uniwersytecka w Warszawie,
ul. Krakowskie Przedmieście 26/28, 00-927 Warszawa prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. ”Digitalizacja czasopism ze
zbiorów Biblioteki Uniwersyteckiej w Warszawie dla projektu: NUKAT Autostrada Informacji
Cyfrowej objętego finansowaniem ze środków Programu Operacyjnego Innowacyjna
Gospodarka, priorytet 2.3.”.
Szacunkowa wartość zamówienia jest większa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust 8 ustawy Pzp.
Przedmiotowe postępowanie zostało wszczęte przez Zamawiającego w dniu
18.01.2010 r. przekazaniem do publikacji ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Oficjalnych
Publikacji Wspólnot Europejskich. Ogłoszenia zostało opublikowane w suplemencie do
Dz. U. UE z dnia 20.01.2010 r. pod numerem ogłoszenia 2010/S 13-016772.
Zamawiający pismem z dnia 15.04.2010 r. wezwał Odwołującego do złożenia
w oparciu o art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wyjaśnień w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco
niska cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Odwołujący pismem z dnia 20.04.2010 r. przekazał Zamawiającemu kalkulację
cenową na podstawie której została sporządzona jego oferta.
Zamawiający pismem z dnia 26.04.2010 r. zwrócił się do Odwołującego o złożenia
dodatkowych wyjaśnień dotyczących ujęcia wszystkich urządzeń w wykazie sprzętu,
planowanej wydajności poszczególnych skanerów, obsługi serwisowej skanerów,
dysponowania sprzętem zastępczym, liczebności zespołu i sposobu jego uzupełnienia
w okresie absencji poszczególnych pracowników.
Odwołujący w dwóch pismach datowanych na dzień 27.04.2010 r. złożył dodatkowe
wyjaśnienia w zakresie zapytania skierowanego przez Zamawiającego na podstawie art. 90
ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący wskazał modele i ilość skanerów przeznaczonych do
realizacji przedmiotu zamówienia (skaner BookEye 3 color format A1, skaner BookEye 3
color format A2 oraz skaner rezerwowy ATIZ Book Drive Pro). Wskazał również wydajność
skanerów i ustalony przez Odwołującego procentowy wskaźnik wykorzystania ich dziennej
maksymalnej wydajności. Odwołujący wyjaśnił również, że właściciel skanerów gwarantuje
na czas naprawy dostawę skanera zastępczego, wskazał w jakim trybie i liczebności
zostanie zatrudniony personel do ich obsługi oraz wskazał źródło pozyskania personelu
zastępczego. W drugim piśmie Odwołujący dokonał szczegółowego określenia trybu pracy
z uwzględnieniem przewidzianych do wykonania kopii i czasu niezbędnego na ich
wykonanie.
W dniu 04.05.2010 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców biorących udział
w postępowaniu o wyborze najkorzystniej oferty oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego
w zakresie części I zamówienia. W zakresie części I zostały złożone 2 oferty. Jako
najkorzystniejsza została uznana oferta złożona przez wykonawcę ArchiDoc S.A. z siedzibą
w Katowicach, który zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę 4.721.400,00 zł
brutto. Odwołujący się wykonawca zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę
2.478.003,00 zł brutto. W uzasadnieniu prawnym Zamawiający wskazał, iż odrzucił ofertę
Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp jako zawierająca rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. W uzasadnieniu faktycznym, w odniesieniu do
czynności odrzucenia oferty Odwołującego podniósł, iż Zamawiający przeznaczył na
wykonanie części I zamówienia kwotę 4.300.000,00 zł brutto, zaś Odwołujący zaoferował
wykonanie przedmiotu zamówienia w zakresie części I za kwotę 2.478.003,00 zł brutto, tj.
57,6% założonej wartości.
Zamawiający wskazał również, iż z uzyskanych wyjaśnień wynika, że do realizacji
zamówienia Odwołujący wykorzysta 2 skanery BookEye 3. Zdaniem Zamawiającego biorąc
pod uwagę, że przedmiotem zamówienia jest skanowanie XIX-wiecznych zbiorów cennych
czasopism o złym stanie zachowania (80% całości zbioru wg załącznika nr 1 do SIWZ),
wymagających szczególnego traktowania podczas skanowania, a co za tym idzie,
zwiększonej czasochłonności, wykonanie zamierzonej ilości skanów na ww. sprzęcie
i w czasie, który jest na to przewidziany, fizycznie nie jest możliwe.
Tym samym w ocenie Zamawiającego Odwołujący nie przedstawił żadnych
obiektywnych czynników, czy wyjątkowo sprzyjających warunków dostępnych dla niego,
oryginalności projektu ani rozwiązań technicznych przemawiających za oszczędnością
metody wykonania zamówienia. Zdaniem Zamawiającego z przedstawionych informacji
wynika, że Odwołujący sztucznie zaniżył koszty wykonania przedmiotu zamówienia
przeznaczając do jego realizacji znikomą ilość sprzętu, za pomocą którego nie będzie
w stanie w wyznaczonym czasie wykonać przedmiotu zamówienia. Zamawiający wskazał, iż
na podstawie art. 90 ustawy Pzp odrzuca ofertę wykonawcy, jeżeli dokonana ocena
wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Pismem z dnia 12.05.2010 r. Odwołujący wniósł protest dotyczący następujących
czynności Zamawiającego:
1) ustaleniu wartości zamówienia bez zachowania przez Zamawiającego należytej
staranności;
2) odrzuceniu oferty jako rażąco niskiej pomimo wykazania przez Konsorcjum
szczegółowej kalkulacji oraz zysku na poziomie ponad 20%, bez merytorycznego
uzasadnienia;
3) przyjęcie przy wyborze oferty innych niż w SIWZ wymagań w zakresie
przeznaczonego na realizację zamówienia sprzętu - zarzucenie Wykonawcy, że do
realizacji przedmiotowego zamówienia zamierza użyć znikomej ilości sprzętu.
Takie postępowanie Zamawiającego narusza, zdaniem Odwołującego:
1) art. 32 ust. 1 ustawy Pzp: podstawą ustalenia wartości zamówienia jest całkowite
szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy, bez podatku od towarów i usług, ustalone
przez zamawiającego z należytą starannością;
2) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Wobec powyższego Odwołujący wniósł o:
1) Powtórzenie czynności oceny i wyboru ofert;
2) Powstrzymanie się od podpisania umowy do momentu ostatecznego rozstrzygnięcia
protestu.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, że Zamawiający w informacji o wyborze
najkorzystniejszej oferty (numer pisma BUW-OA-RG/371-2-102/10) podał następujące
uzasadnienia prawne w zakresie odrzucenia jego oferty: art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp -
rażąco niska cena.
Odwołujący nie zgodził się z zarzutem Zamawiającego, że jego oferta zawiera rażąco
niską cenę. Wskazał, że w 2009 r. ogłoszono i rozstrzygnięto kilka przetargów na
digitalizację zbiorów bibliotecznych, wśród których wskazał przykładowo:
a) Biblioteka Publiczna m. st. Warszawy ogłosiła przetarg na skanowanie XIX i XX
wiecznych archiwaliów: zszytych, oprawnych oraz poszytych zawierających łącznie
ok. 60 000 stron. W wyniku przetargu została wybrana oferta opiewająca na kwotę
46. 800 zł. netto. Cena 1 skanu brutto 0,9516. Przy czym należy zwrócić uwagę, ze w
cenie tej zawarty jest również konwersja zeskanowanego materiału do formatu DjVu.
b) Dom śołnierza Polskiego w Warszawie ogłosił i rozstrzygnął przetarg składający się
z dwóch części:
• 1 część na digitalizację 16.008 stron kart dokumentów z lat 1918-1938.
W wyniku przetargu została wybrana oferta opiewająca na kwotę 7.811,90 zł brutto.
Cena skanu brutto - 0,48799zł.
• 2 część na digitalizację 52.000 stron dokumentów. W wyniku przetargu została
wybrana oferta opiewająca na kwotę 25.370,00zł brutto. Cena skanu brutto - 0,488 zł.
Przy czym należy zwrócić uwagę, iż cenie tej zawarte było również mikrofilmowanie
zadanego materiału, zapisanie w formacie PDF, opisanie i grupowanie na cyfrowych
nośnikach danych.
Zdaniem Odwołującego z przytoczonych powyżej przykładów wynika, że zważywszy
na wielkość przetargu i zakres prac (tylko skanowanie) cena 0,826zł. brutto (bez zapisu
w formacie DjVu) za wykonanie 1 skanu, zaproponowana przez Odwołującego nie odbiega
w znaczący sposób od cen oferowanych w innych przetargach. Duża dysproporcja cenowa
pomiędzy wartością zamówienia ustaloną przez Zamawiającego a zaproponowaną przez
Odwołującego wynika raczej z przeszacowania wartości zamówienia przez Zamawiającego,
niż zaniżenia ceny przez oferenta.
Zdaniem Odwołującego zarzut Zamawiającego, że wykonanie zamierzonej ilości
skanów na 2 skanerach BookEye 3 o formatach A1+ i A2 w czasie, który jest na to
przewidziany, faktycznie nie jest możliwe stoi w sprzeczności z wymaganiami, które
Zamawiający zawarł w art. 4 § 1 SIWZ „Opis warunków udziału w postępowaniu oraz opis
sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków”. W artykule tym Zamawiający
wymaga od Wykonawcy, aby ten w celu realizacji zamawianej usługi zainstalował we
wskazanym miejscu w siedzibie Zamawiającego dwa skanery bezdotykowe - książkowe do
digitalizacji zbiorów zszytych i oprawnych, co najmniej jeden do formatu A2, drugi do formatu
A1+. Ponadto wykonawca musi posiadać minimum 3 pracowników zdolnych do wykonania
zadania. Zamawiający sam określił parametry i ilość skanerów oraz ilość pracowników
potrzebnych do wykonania przedmiotowego zamówienia. Określenia „co najmniej"
i „minimum" Odwołujący rozumie w powiązaniu z wymaganiem oddania 25.000 skanów
tygodniowo, a mianowicie, że żądana przez Zamawiającego ilość sprzętu oraz pracowników
zaangażowanych w wykonanie zadania powinna wystarczyć do uzyskania 25.000 skanów
tygodniowo. Zdaniem Odwołującego to ilość wykonanych skanów jest wyznacznikiem
wykonania lub nie wykonania umowy, nie zaś samo zamontowanie wymaganego sprzętu
i oddelegowanie 3 pracowników.
Odwołujący wskazał, że w toku przygotowania oferty przetargowej opierając się na
własnym doświadczeniu oraz wykonanych próbach i pomiarach długości skanowania starych
i zniszczonych czasopism ustalił, że 2 skanery wymagane przez Zamawiającego i 4 osoby
do ich obsługi powinny wystarczyć do realizacji zamówienia. Z ostrożności w kalkulacji został
uwzględniony koszt najmu lub kupna 3 skanerów i oddelegowania 5 pracowników.
Wyliczenie zostało przedstawione Zamawiającemu w piśmie z dnia 24.07.2010 r.
Zamawiający rozstrzygnął protest pismem z dnia 21.05.2010 r. poprzez jego
oddalenie. Zamawiający wskazał, iż w treści protestu Odwołujący zarzucił Zamawiającemu
naruszenie art. 32 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie następujących
czynności:
1) ustalenie wartości zamówienia bez zachowania przez Zamawiającego należytej
staranności,
2) odrzuceniu oferty jako rażąco niskiej pomimo wskazania przez konsorcjum szczegółowej
kalkulacji oraz zysku na poziomie ponad 20 %, bez merytorycznego uzasadnienia,
3) przyjęcie przy wyborze oferty innych niż w SIWZ wymagań zakresie przeznaczonego na
realizację zamówienia sprzętu - zarzucenie Wykonawcy, że do realizacji przedmiotowego
zamówienia zamierza użyć znikomej ilości sprzętu.
Zamawiający ponadto wskazał, że w treści protestu Odwołujący wniósł wnosi o:
1) Powtórzenie czynności oceny i wyboru ofert,
2) Powstrzymaniu się od podpisania umowy do momentu ostatecznego rozstrzygnięcia
protestu
W zakresie zarzutu dotyczący naruszenia art. 32 ust. 1 ustawy Zamawiający
w uzasadnieniu oddalenia protestu podniósł, że zbiory Biblioteki Uniwersytetu
Warszawskiego przeznaczone w prowadzonym postępowaniu do digitalizacji, stanowią
szczególną kolekcję w skali kraju. Podjęte działania prowadzące do digitalizacji zbiorów mają
na celu uniknięcie dalszego jej niszczenia. Określenie stanu zbiorów, sposobu postępowania
przy ich skanowaniu, w tym czasu potrzebnego do prawidłowego ich skanowania bez
zniszczenia wymaga wyjątkowo specjalistycznej wiedzy. Wiedzę taką, bez wątpienia,
posiadają osoby mające ciągły i bezpośredni kontakt ze zbiorami BUW. Opierając się na tej
wiedzy, uwzględniając wszelkie czynniki mające wpływ na wartość zamówienia,
przeprowadzono wnikliwą analizę rynku w wyniku której ustalono wartość zamówienia. Jako
wyznacznik prawidłowości działania zamawiającego przyjąć można jej akceptację przez
instytucję wdrażającą Program Operacyjny Innowacyjna Gospodarka. Brak wiedzy na temat
stanu i specyfiki zbiorów BUW w praktyce uniemożliwia ustalenie wartości zamówienia.
Zbiorów nie można też porównać z innymi występującymi na rynku. Ogólna wiedza
i znajomość standardowych cen rynkowych nie jest w tym przypadku wystarczająca do
ustalenia wartości zamówienia. Ze względu na indywidualny charakter zamówienia
nieuprawnionym jest wskazywanie przykładowych cen z prowadzonych przez inne instytucje
postępowań i przyjmowanie ich jako podstawę wyliczenia wartości zamówienia. Wobec
czego zarzut dotyczący naruszenia przez zamawiającego art. 32 ust. 1 uznać należy za
chybiony.
W odniesieniu do stawianego zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
Zamawiający uznał, że Odwołujący w treści protestu nie wskazał żadnej argumentacji
przemawiającej za stawianym twierdzeniem. W proteście nie można doszukać się
jakiegokolwiek uzasadnienia odnoszącego się do naruszenia przez Zamawiającego
wskazanego przepisu.
Ponadto Zamawiający podniósł, że zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy środki ochrony
prawnej określone w ustawię przysługują wykonawcom i uczestnikom konkursu, a także
innym osobom, jeżeli ich interes prawny w uzyskaniu zamówienia doznał: lub może doznać
uszczerbku w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Zgodnie z tym
przepisem dla skuteczności złożenia środka ochrony prawnej, czyli w tym przypadku
protestu, konieczne jest wykazanie uszczerbku - rzeczywistego lub potencjalnego - w swoim
interesie prawnym w uzyskaniu zamówienia, który to uszczerbek powstał na skutek
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W świetle przywołanego przepisu dla
skuteczności złożenia protestu, istotne jest więc wypełnienie przez wykonawcę trzech
przesłanek: uszczerbku w interesie prawnym związanym z uzyskaniem danego zamówienia,
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy i związku przyczynowego pomiędzy
konkretnym naruszeniem, a powstaniem, bądź możliwością powstania uszczerbku
w interesie prawnym. Przesłanka ta winna być wskazana w proteście i nie podlega
domniemaniu. Brak wskazania przez protestującego naruszenia jego interesu prawnego
(na czym polega, że doznał lub może doznać uszczerbku) uniemożliwia rozpoznanie
protestu i skutkuje jego oddaleniem. W tym konkretnym przypadku zamawiający pismem
z dnia 04.05.2010 r. poinformował wykonawcę, że działając na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp odrzucił jego ofertę. W złożonym proteście wykonawca nie oprotestował
naruszenia przez Zamawiającego wskazanego przepisu. Tym samym, wobec braku
oprotestowania naruszenia tego przepisu w ustawowym terminie, decyzja zamawiającego
o odrzuceniu oferty protestującego stała się ostateczna i nie podlega wzruszeniu w trybie
postępowań przewidzianych w ustawie.
Dodatkowo wykonawca nie żąda uznania jego oferty za prawidłową i wyboru jej jako
najkorzystniejszej, co w efekcie doprowadziłoby do uzyskania zamówienia. Protestujący
formalnie przestał być podmiotem, który jest zainteresowany uzyskaniem tego konkretnego
zamówienia w wyniku swoich własnych zaniechań, przez co utracił interes prawny
w uzyskaniu zamówienia. Wobec powyższego zamawiający postanowił jak we wstępie.
W dniu 31.05.2010 r. wykonawca Konsorcjum: ARCHUS Spółka z o.o.,
ul. Józefowska 5, 40-144 Katowice oraz GAMA Jacek Lipik, Sąspów 268, 32-048
Jerzmanowice wniósł odwołanie od ww. rozstrzygnięcia protestu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w zakresie części I zamówienia dokonanie
wyboru oferty najkorzystniejszej z naruszeniem art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz odrzucenie
oferty Odwołującego z naruszeniem przepisu art. 7 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2) unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego;
3) powtórzenie czynności badania i oceny ofert wraz z ofertą Odwołującego.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, że Zamawiający określając minimalne warunki
udziału w postępowaniu w art. 4 § 1 pkt 3.2 lit. a i d SIWZ wskazał, że udział w postępowaniu
mogą wziąć wykonawcy, którzy posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie oraz dysponują
potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia (w przypadku
wspólnego ubiegania się dwóch lub więcej wykonawców o udzielenie niniejszego
zamówienia, oceniany będzie ich łączny potencjał techniczny i kadrowy oraz łączne
kwalifikacje i doświadczenie):
a) Wykonawca CZĘŚCI I posiada minimum 3 pracowników zdolnych do wykonania
zadania i mających min. 2 letnie doświadczenie z zakresu digitalizacji zbiorów
bibliotecznych i archiwalnych,
d) Posiadają specjalistyczny sprzęt i programowanie w tym skanery bezdotykowe -
książkowe do digitalizacji zbiorów zszytych i oprawnych, co najmniej jeden do
formatu A2, drugi do formatu A1+ (...).
Zamawiający określił również (art. 3 § 1 pkt 4 zd. 1 SIWZ), że wykonawca powinien
sporządzać tygodniowo nie mniej niż 25.000 skanów.
W toku badania oferty Odwołującego Zamawiający powziął wątpliwości, co do jej
prawidłowej kalkulacji, co wyraził w pismach z dnia 15 i 26 kwietnia 2010 r.
W odpowiedzi na te pisma Odwołujący przedstawił w piśmie z dnia
20 kwietnia 2010 r. i dwóch pismach z dnia 27 kwietnia 2010 r. kalkulację cenową, na
podstawie której została opracowana oferta przetargowa. Jako dowód Odwołujący wskazał
pisma znajdujące się w dokumentacji postępowania.
Odwołujący wskazał, że w dniu 4 maja 2010 r. Zamawiający poinformował
go o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp z uwagi na fakt,
iż w ocenie Zamawiającego złożona oferta zawiera rażąco niską cenę.
W dniu 12 maja 2010 r. Odwołujący wniósł protest na czynność odrzucenia jego
oferty oraz dokonanie wyboru oferty z naruszeniem przepisów art. 7 ust. 1, art. 32 ust. 1
i art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu ustalenie wartości
szacunkowej zamówienia bez zachowania należytej staranności, odrzuceniu jego oferty jako
zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz przyjęcie przy
ocenie oferty Odwołującego innych niż w SIWZ wymagań. Podnosząc powyższe zarzuty
Odwołujący wniósł o powtórzenie czynności oceny i wyboru ofert. Pismem z dnia 21 maja
2010 r. Zamawiający oddalił w całości protest Odwołującego. W uzasadnieniu Zamawiający
wskazał, że brak wiedzy na temat stanu i specyfiki zbiorów BUW w praktyce uniemożliwia
ustalenie wartości zamówienia. Ponadto Zamawiający podniósł, że oddalenie protestu jest
również wynikiem tego, że Odwołujący nie ma interesu prawnego w uzyskaniu zamówienia.
Podtrzymując wnioski i zarzuty zawarte w proteście Odwołujący podniósł, że doszło
do naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Zgodnie
z art. 7 ust. 1 ustawy Zamawiający jest zobowiązany do przeprowadzenia postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców. W świetle tego przepisu do każdego
wykonawcy powinny być stosowane te same zasady oceny jak również te same reguły
i zasady prowadzenia postępowania. Wykonawca, jak i złożona przez niego oferta nie
powinna być oceniana w sposób inny niż to wynika z przepisów ustawy i reguł określonych
postanowieniami SIWZ.
W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający określił jakimi minimalnymi cechami
musi charakteryzować się wykonawca aby był zdolny do terminowego i efektywnego
zrealizowania zamówienia. Zamawiający dokonał tego w szczególności poprzez opisanie
w art. 4 § 1 pkt 3.2 lit. a i d SIWZ wiedzy i doświadczenia oraz potencjału technicznego
i osób zdolnych do wykonania zamówienia. W tym zakresie Zamawiający w sposób wyraźny
określił, że zamówienie jest zdolny wykonać w warunkach opisanych w SIWZ każdy
wykonawca, który posiada minimum 3 pracowników oraz 2 skanery bezdotykowe -
książkowe do digitalizacji zbiorów zszytych i oprawnych (jeden do formatu A2 oraz jeden do
formatu A1+).
Inaczej mówiąc, każdy wykonawca charakteryzujący się powyższymi cechami
gwarantuje rzetelne i prawidłowe wykonanie zamówienia. W doktrynie wskazano przy tym,
że system zamówień publicznych rozróżnia dwa rodzaje czynności dokonywanych przez
zamawiającego w zakresie oceny ofert. Do pierwszej grupy czynności należy sprawdzenie
zdolności wykonawcy w zakresie wykonania danego zamówienia, do drugiej grupy
dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej, (zob. P. Granecki, kom. do art. 22 zamieszczony
w systemie informacji prawnej Legalis, t. 1). Opis sposobu dokonywania oceny spełniania
warunków polega przy tym na określeniu przez zamawiającego przejrzystych kryteriów,
jakimi będzie się kierował przy podejmowaniu decyzji dotyczących spełniania warunków
określonych w SIWZ na podstawie art. 22 ust. 1 ustawy. Stawianie warunków podmiotowych
służyć ma zamawiającemu przede wszystkim do wyłonienia podmiotów zdolnych do
realizacji zamówienia, a tym samym ograniczenia do minimum możliwości powstania
sytuacji, w której wykonawca nie będzie w stanie wykonać zamówienia z należytą
starannością (por. opinia UZP powołana przez P. Graneckiego w komentarzu do art. 22
zamieszczonego w systemie informacji prawnej Legalis, t.2).
Odwołujący opisane przez Zamawiającego cechy w sposób nie ulegający wątpliwości
posiada. Odwołujący wskazał, że do wykonania zamówienia użyje 2 skanery BookEye color
format A1+ oraz A2 oraz 4 osoby do ich obsługi.
Bez wątpienia zatem Zamawiający nie mógł uznać, że Odwołujący nie jest w stanie
wykonać w sposób prawidłowy zamówienia, na podstawie zapisów SIWZ. To z kolei musi
prowadzić do konstatacji, że Zamawiający oceniając zdolność Odwołującego do
prawidłowego wykonania zamówienia zastosował kryteria, które nie były postawione
w postępowaniu, a tym samym naruszył zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców.
W odniesieniu do czynności odrzucenia oferty Odwołującego ten ostatni wskazał, iż
Zamawiający uznał, że oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę. Odrzucając ofertę
Zamawiający nie wskazał żadnych zarzutów podważających wyjaśnienia odwołującego na
temat kalkulacji ceny oferty, przedstawionych w piśmie z dnia 20 kwietnia 2010 r. oraz
dwóch pismach z dnia 27 kwietnia 2010r. Podniósł jedynie, że „Wykonawca sztucznie
zaniżył koszty wykonania przedmiotu zamówienia przeznaczając do jego realizacji znikoma
ilość sprzętu". Tymczasem przedstawione przez Odwołującego wyjaśnienia w sposób
rzetelny przedstawiają sposób kalkulacji oferty. Znamienne przy tym jest, że urządzenia,
które Odwołujący przeznaczył do wykonania zamówienia gwarantują wymaganą tygodniowo
ilość skanów. Ponieważ przedstawione w toku postępowania wyjaśnienia odwołującego
potwierdzają prawidłowość przyjętej kalkulacji oferty to uznanie oferty jako zawierającej
rażąco niską cenę, a w konsekwencji odrzucenie oferty nastąpiło z naruszeniem art. 89 ust.
1 pkt 4 ustawy. Zdaniem Odwołującego odrzucając jego ofertę Zamawiający naruszył
również art. 7 ust. 1 ustawy. W tym zakresie Odwołujący powołał się na argumentację
przedstawioną w pierwszej części uzasadnienia.
Odwołujący podniósł również, że wbrew stanowisku wyrażonemu przez
Zamawiającego w rozstrzygnięciu protestu, Odwołujący w sposób oczywisty ma interes
prawny we wniesieniu odwołania albowiem, gdyby Zamawiający prowadził postępowanie
zgodnie z przepisami prawa to oferta Odwołującego podlegałaby ocenie, a w konsekwencji
musiałaby zostać uznana za najkorzystniejszą, jako oferta z najniższą ceną. Odwołujący ma
interes prawny we wniesieniu odwołania również z tego powodu, że oprotestował w proteście
czynność odrzucenia jego oferty z powodu uznania jej za złożoną z rażąco niska ceną.
Czynność odrzucenia oferty Odwołującego nie jest tym samym ostateczna, a Odwołującemu
w dalszym ciągu przysługuje przymiot wykonawcy w rozumieniu art. 2 pkt 11 ustawy Pzp.
W zakresie przesłanek formalnych wniesienia odwołania w uzasadnieniu Odwołujący
wskazał, że powziął wiadomość o czynnościach Zamawiającego z pisma doręczonego
w dniu 4 maja 2010 r., na które to czynności wniósł protest do Zamawiającego w dniu 12
maja 2010 r. Zamawiający doręczył Odwołującemu rozstrzygnięcie protestu w dniu 21 maja
2010 r., wniesienie odwołania w dniu 31 maja 2010 r. następuje z zachowaniem ustawowego
10 dniowego terminu (art. 184 ust. 2 ustawy).
Izba ustaliła, że podstawą wniesienia odwołania oraz poprzedzającego go protestu
była czynność Zamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, o której to czynności informację dnia 04.05.2010 r.
Zamawiający przekazał Odwołującemu.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy
w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, w tym po
zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
w tym w szczególności z postanowieniami SIWZ, treścią oferty Odwołującego, jak
również po zapoznaniu się z protestem, odwołaniem, odpowiedzią Zamawiającego na
odwołanie złożoną na rozprawie, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron
złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że wobec wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez Izbę odwołanie, przed dniem
29 stycznia 2010 r., tj. przed dniem wejścia w życie przepisów ustawy z dnia 2 grudnia 2009
r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw
(Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej mają
zastosowanie przepisy ustawy Pzp w brzmieniu dotychczasowym - sprzed wejścia w życie
wskazanych przepisów.
W drugiej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek,
o których stanowi art. 187 ust. 4 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu
prawnego w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zdaniem Izby
w przypadku uwzględnienia odwołania i nakazania Zamawiającemu unieważnienie czynności
odrzucenia oferty Odwołującego oraz nakazania powtórzenia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, z uwagi na przedłożenie oferty najkorzystniejszej Odwołujący ma szansę
na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Powyższe wynika z faktu, iż w niniejszym
postępowaniu jedynym kryterium oceny ofert jest cena.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii
potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności z treści oferty złożonej
w postępowaniu przez Odwołującego, treści SIWZ wraz z załącznikami oraz
z korespondencji pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami w toku postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, jak również ze stanowisk stron złożonych na piśmie
w ramach środków ochrony prawnej, dowodów z dokumentów złożonych na rozprawie oraz
oświadczeń stron złożonych ustnie do protokołu.
W odniesieniu do stanu faktycznego będącego przedmiotem niniejszego rozstrzygnięcia
Izba jako zasadniczy dowód uznała dokumentację postępowania, tj. SIWZ, ofertę złożoną
w przedmiotowym postępowaniu przez Odwołującego, korespondencję pomiędzy
Zamawiającym a wykonawcami w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
oraz wyjaśnienia, dowody z dokumentów i oświadczenia stron złożone na rozprawie.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie zasługuje na
uwzględnienie.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp Izba uznała za zasadny.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleń odnośnie ww. zarzutu:
W toku przedmiotowego postępowania Odwołujący złożył dla części I ofertę z ceną
ofertową wynoszącą 2.478.003,00 zł brutto przy cenie jednostkowej dla jednego skanu
w wysokości 0,67705 zł netto.
Izba ustaliła, iż w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający w dniu 10.02.2010 r.
przekazał wykonawcom informację o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu
oferty Odwołującego w zakresie części I zamówienia. W odniesieniu do oferty Odwołującego
Zamawiający wskazał, iż odrzucił jego ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp ze
względu na rażąco niską cenę. Jako uzasadnienie faktyczne powyższej czynności
Zamawiający odniósł się do ustalonej przez siebie kwoty, jaką przeznaczył na sfinansowanie
przedmiotu zamówienia w zakresie części I zamówienia w wysokości 4.300.000,00 zł brutto.
W odniesieniu do powyższego Izba pragnie wskazać, iż szacunki Zamawiającego
w zakresie wartości zamówienia lub kwoty, jaką zamierza on przeznaczyć na jego
sfinansowanie nie mogą stanowić jedynego i wiarygodnego dowodu, że zaoferowana
w postępowaniu przez wykonawcę cena jest ceną rażąco niską, tylko i wyłącznie dlatego, że
odbiega od dokonanego przez Zamawiającego szacunku. Otóż cenę badanej oferty można
odnieść do wartości przedmiotu zamówienia pod warunkiem, iż czynność szacowania została
dokonana przez Zamawiającego z należytą starannością. Przywoływane przez
Zamawiającego w uzasadnieniu oddalenia protestu argumenty dotyczące trudności
w ustaleniu wartości zamówienia ze względu na nietypowy charakter zamówienia
powodujące, że taką czynność w sposób prawidłowy może wykonać jedynie Zamawiający
są, zdaniem Izby, nieprzekonywujące. Czynności stanowiące przedmiot zamówienia są
czynnościami typowymi i powtarzalnymi, zaś przedmiot tych czynności i ich stan nie odbiega
od posiadanych przez inne biblioteki i instytuty zbiorów. Wskazana przez Zamawiającego
unikatowość zbiorów nie dotyczy wszakże ich formy (stanu technicznego, sposobu zszycia,
formatu, rodzaju oprawy) ale treści, dat i miejsc wydania, ich autorów oraz pochodzenia
poszczególnych egzemplarzy. Wobec powyższego trudno jest uznać, iż ze względu na
unikatowy charakter zbiorów ich skanowanie miałoby utracić swój typowy charakter i tym
samym konieczna stałaby się ich specyficzna wycena. Tym samym cena niższa niż wartość
szacunkowa lub niższa niż kwota, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia może wyłącznie skutkować wszczęciem przez tego ostatniego
procedury wyjaśniania w trybie art. 90 ustawy Pzp. Nie jest natomiast samoistną przesłanką
uprawniającą Zamawiającego do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp.
Podejmując decyzję o odrzuceniu oferty wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp należy odnieść oferowaną cenę do realnej możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia za kwotę, którą wskazał wykonawca. Istotne jest przeprowadzenia przez
Zamawiającego porównania i analizy poszczególnych elementów cenotwórczych w ramach
wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu zamówienia oraz dostępnych danemu wykonawcy
technik i metod, które wpłynęły na dokonana przez wykonawcę wycenę. Zamawiający
uznając cenę zaoferowaną przez Odwołującego za rażąco niską nie kwestionuje w zasadzie
samej wyceny przez tego ostatniego przedstawionych etapów i elementów składających się
na przedmiot zamówienia. Zamawiający zarówno w piśmie z dnia 04.05.2010 r.
zawierającym informację o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz informację o odrzuceniu
oferty Odwołującego, jak również w rozstrzygnięciu protestu zawartym w piśmie z dnia
21.05.2010 r. swoje wnioski dotyczące rażąco niskiej ceny wyprowadził w sposób pośredni
z przewidzianego przez Odwołującego sposobu wykonania przedmiotu zamówienia –
uznając go za nieprawidłowy ze względu na znikomą ilość sprzętu i personelu. Zdaniem
Zamawiającego biorąc pod uwagę, że przedmiotem zamówienia jest skanowanie XIX-
wiecznych zbiorów cennych czasopism o złym stanie zachowania (80% całości zbioru wg zał
nr 1 do SIWZ), wymagających szczególnego traktowania podczas skanowania, a co za tym
idzie, zwiększonej czasochłonności, wykonanie zamierzonej ilości skanów na ww. sprzęcie
i w czasie, który jest na to przewidziany, fizycznie nie jest możliwe.
W tym miejscu Izba pragnie zwrócić uwagę na fakt, iż Zamawiający w art. 4 § 1 pkt 3
ppkt 3.2. lit. b i d (Opis warunków udziału w postępowaniu oraz opis dokonywania oceny
spełniania tych warunków) określił, iż wykonawcy dla części I winni dysponować minimum 3
pracownikami zdolnymi do wykonania zadania i mającymi minimum 2-letnie doświadczenie
z zakresu digitalizacji zbiorów bibliotecznych i archiwalnych oraz posiadać specjalistyczny
sprzęt i oprogramowanie, w tym skanery bezdotykowe - książkowe do digitalizacji zbiorów
zszytych i oprawnych, co najmniej jeden do formatu A2 i drugi do formatu A1+. Oznacza to,
iż przy założeniu adekwatności warunków udziału w postępowaniu do przedmiotu
zamówienia w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania przedmiotu
zamówienia oraz zdolności technicznej takie sformułowanie warunków wskazuje, iż
Zamawiający określił minimum umożliwiające wykonawcom wykonanie zadania
w preferowany przez niego sposób. Wobec powyższego należy założyć, iż każdy wykonawca
będący w stanie spełnić warunki udziału w postępowaniu nie będzie podlegał wykluczeniu
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp i tym samym posiada on
realną zdolność wykonania w sposób należyty przedmiotu zamówienia. Przeciwne
rozumowanie stałoby w sprzeczności z normą prawną wyrażoną w art. 22 ust. 2 ustawy Pzp,
tj. dopuszczałoby do udziału w postępowaniu wykonawców niezdolnych do realizacji
przedmiotu zamówienia, co skutkowałoby uznaniem, iż działanie Zamawiającego sprzyja
naruszeniu uczciwej konkurencji.
Tym samym, zdaniem Izby, Zamawiający w zakresie badania kwestii odrzucenia oferty
wykonawcy ze względu na rażąco niską cenę skupił się w głównej mierze na możliwości
zrealizowania przez Odwołującego przedmiotu zamówienia w sposób należyty pod
względem jakościowym i terminowy. Swoje stanowisko Zamawiający wywodzi z faktu, iż ze
względu na ilość oraz stan zasobów archiwalnych podlegających skanowaniu, przy
uwzględnieniu ilości i jakości urządzeń oraz przy wskazanych przez Odwołującego zasobach
kadrowych nie będzie on w stanie wykonać przedmiotu zamówienia. Powyższe wnioski
Zamawiającego opierają się jedynie na domniemaniach dotyczących nienależytego
wykonania zamówienia które, zdaniem Izby, nie mogą w żadnym wypadku stanowić
przesłanki do odrzucenia oferty wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia
publicznego. Uregulowane w art. 89 ustawy Pzp przesłanki odrzucenia oferty winny mieć
swoje źródło w faktach, nie zaś w pozbawionych dowodów przypuszczeniach.
Tym samym Zamawiający wskazuje, iż jedynie zwiększenie ilości urządzeń oraz
liczebności personelu do ich obsługi umożliwi Odwołującemu wykonanie przedmiotu
zamówienia w sposób należyty, co jednocześnie, zdaniem Zamawiającego, winno wiązać się
ze zwiększeniem kosztów własnych Odwołującego. W zakresie powyższego Izba ustaliła, iż
Zamawiający nie udowodnił, że przyjęta przez Odwołującego technika i sposób realizacji
usługi uniemożliwiają jej prawidłowe wykonanie, jak również nie udowodnił, iż za
zaoferowaną przez Odwołującego kwotę nie sposób w obiektywnym znaczeniu wykonać
przedmiotu zamówienia. Jak wynika z treści oferty Odwołującego spełnił on minimalne
wymagania sprzętowe i kadrowe wskazane w SIWZ. Nie oznacza to wszakże, iż w trakcie
realizacji przedmiotu zamówienia wykonawcy nie przysługuje prawo do zwiększenia swojego
potencjału kadrowego i technicznego, zmiany techniki wykonania usługi lub posłużenia się
podwykonawcami w celu usprawnienia całego procesu i spełnienia oczekiwań
Zamawiającego. Jak wynika z analizy umowy stanowiącej załącznik do SIWZ (Dział III SIWZ)
ma ona charakter umowy rezultatu i za jej należyte wykonanie należy uznać osiągnięcie
zamierzonego przez Zamawiającego efektu, tj. przekazania Zamawiającemu dysków
z danymi w postaci wykonanej założonej ilości (25.000 skanów tygodniowo) w formacie TIFF
o określonych parametrach jakościowych. Oznacza to, iż wykonawcy maja swobodę
w doborze techniki realizacji przedmiotu zamówienia, o ile doprowadzi ona do zamierzonego
efektu jakościowego, ilościowego i terminowego. Jednocześnie nie sposób założyć, iż każda
zmiana sposobu wykonania przedmiotu zamówienia niesie ze sobą zmianę lub zwiększenie
kosztów własnych wykonawcy.
Odwołujący w trakcie rozprawy przedstawił dowód w postaci dodatkowej symulacji
kosztów przy założeniu pracy 2 skanerów i 4 osób oraz 3 skanerów i 6 osób.
Z przedstawionej symulacji wynika, iż całkowita cena za wykonanie przedmiotu zamówienia
nie ulegnie zmianie. Jednakże w takim wypadku ze względu na planowane przez
Odwołującego skrócenie czasu realizacji z 30 do 20 miesięcy zmianie uległy wartości
poszczególnych etapów i elementów, w tym zmniejszeniu przy użyciu 3 skanerów i 6 osób
personelu uległy koszty najmu pomieszczeń, koszty przejazdów, koszty delegacji, koszty
bezpośrednie, zaś zwiększeniu uległ zysk wykonawcy. Powyższa symulacja zawiera w sobie
realną prawidłowość, iż zwiększenie ilości urządzeń i obsady osobowej do ich obsługi o 33%
pozwala o identyczną wartość skrócić czas realizacji przedmiotu zamówienia. Tym samym
koszty związane z dzierżawą skanerów oraz robocizną, pomimo zwiększenia liczy urządzeń
i obsady personelu nie uległy zmianie. Powyższa symulacja potwierdza, iż rozumowanie
Zamawiającego, że zwiększenie liczby urządzeń i obsady osobowej do ich obsługi zawsze
musi nieść ze sobą zwiększenie kosztów wykonawcy obarczone jest błędem. Zamawiający
pominął wszakże istotny fakt, iż zwiększenie liczby urządzeń oraz personelu o pewną ilość
ma proporcjonalny wpływ na przyspieszenie procesu skanowania i tym samym skrócenie
czasu realizacji przedmiotu zamówienia. W przypadku braku takiego wpływu zwiększenie
liczby urządzeń i liczebności personelu byłoby wszakże działaniem pozbawionym sensu. Na
powyższe wskazuje także fakt, iż Odwołujący zapoznał się z przedmiotem zamówienia, na
dowód czego przedstawił wykonaną w trakcie wizji lokalnej dokumentację fotograficzną oraz
dokonał analizy procesu skanowania podobnych obiektów i wykonał eksperyment
pozwalający wykazać, jakiej czasochłonności wymaga skanowanie księgozbiorów oraz
czasopism wielkoformatowych (wydruki skanowanych dokumentów i raportu z pracy skanera
dla Biblioteki Zakładu Narodowego im. Ossolińskich we Wrocławiu oraz Biblioteki Śląskiej).
Ponadto Izba uznała za udowodnione, że oferowany przez Odwołującego koszt
jednostkowy wykonania 1 skanu w wysokości netto 0,67705 zł uznać należy za zbliżony do
wartości rynkowej. Wszakże dla części I zamówienia poza czynnościami skanowania,
opisywania plików, ich przechowywania i udostępniania na zewnętrznych dyskach twardych
przedmiot zamówienia nie obejmuje żadnych dodatkowych operacji. Tym samym, w związku
z brakiem kwestionowania przez Zamawiającego, Izba uznała, iż cena jednostkowa skanu
odpowiada rynkowej cenie tego typu czynności. Biorąc pod uwagę złożone w trakcie
postępowania wyjaśnienia przez Odwołującego, w tym przedłożone w postaci dowodu
w trakcie rozprawy dodatkowe symulacje wyliczenia wynagrodzenia wykonawcy w przypadku
użycia 2 i 3 skanerów oraz 4 i 6 pracowników uprawdopodobniły, zdaniem Izby,
że w przedmiotowym stanie faktycznym brak jest podstaw do uznania, że oferta
Odwołującego zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
W ramach analizy projektu umowy (załącznik do SIWZ – Dział III) Izba uznała, iż
Zamawiający zabezpieczył w wystarczający sposób swoje materialne interesy w przypadku,
gdyby realizacja przedmiotu zamówienia przez wykonawcę, któremu zostanie udzielone
zamówienia dla części I zamówienia, było realizowane w sposób nienależyty (§ 6 –
reklamacje i kary umowne). W przypadku przekazania skanów na uszkodzonych dyskach,
przekazania mniejszej ilości skanów w określonym terminie, odrzucenia skanów w procesie
kontroli Zamawiający przewidział dotkliwe sankcje finansowe i cywilnoprawne. Tym samym
w ocenie Izby interes ekonomiczny Zamawiającego w przypadku nienależytego wykonania
przedmiotu umowy został w wystarczającym stopniu zabezpieczony. Jednakże same
przypuszczenia Zamawiającego, że Odwołujący nie będzie w stanie wykonać zgodnie
z umową swojego zobowiązania nie mają związku z wyceną przedmiotu zamówienia przez
tego ostatniego i tym bardziej nie mogą przesądzać, iż oferta złożona przez Odwołującego
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zdaniem Izby jeżeli Zamawiający w toku badania ofert powziął wątpliwości, co do
realnej możliwości technicznej i organizacyjnej wykonania przez Odwołującego przedmiotu
zamówienia mógł zwrócić się o wyjaśnienie treści oferty na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy
Pzp. Wszakże Odwołujący w toku wyjaśnień złożonych na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp wykazał, iż dokonana przez niego kalkulacja oparta została na realistycznych
założeniach ekonomicznych, których Zamawiający de facto bezpośrednio nie kwestionował.
Dopiero stwierdzenie przez Zamawiającego, iż ze względów technicznych i kadrowych przy
takich założeniach nie jest możliwe należyte wykonanie przedmiotu zamówienia
doprowadziło Zamawiającego do dalszych wniosków. W wyniku własnej analizy Zamawiający
wskazał, iż tylko zwiększenia liczby urządzeń i personelu umożliwi wykonanie przedmiotu
zamówienia, zaś to ostatnie doprowadziło Zamawiającego do kolejnej implikacji, że
zwiększenie liczby urządzeń i liczby personelu musi skutkować wzrostem kosztów realizacji
przedmiotu zamówienia. Z powyższym stanowiskiem Zamawiającego nie sposób się zgodzić.
Zwiększenie obsady personelu i zwiększenie liczby urządzeń wszakże bezpośrednio wpływa
na zwiększenie kosztów, lecz jednocześnie prowadzi do zwiększenia wydajności, która
skutkuje bezpośrednio skróceniem czasu realizacji. Poza tym koszty dysków zewnętrznych
i wewnętrznych, koszty najmu mieszkania, najmu pomieszczeń w bibliotece nie uległyby
zmianie nawet przy braku skrócenia terminu realizacji. W przypadku skrócenia terminu, jak
wynika z dodatkowej kalkulacji kosztów złożonej jako dowód przez Odwołującego w toku
rozprawy, poszczególne koszty uległy zmniejszeniu, nawet te, które mogłyby zostać
wygenerowane dodatkowymi potrzebami związanymi ze zwiększeniem liczebności kadry
i liczby urządzeń.
Zdaniem Izby nie potwierdził się zarzut sformułowany przez Zamawiającego,
że Odwołujący sztucznie zaniżył koszty wykonania przedmiotu zamówienia przeznaczając do
jego realizacji znikomą ilość sprzętu, za pomocą którego nie będzie w stanie w wyznaczonym
czasie wykonać przedmiotu zamówienia. Powyższe nie przesądza o kwestii rażąco niskiej
ceny, gdyż Zamawiający nie udowodnił, iż zmiana sposobu spełnienia świadczenia
polegająca na zwiększeniu obsady kadrowej i liczby urządzeń prowadzi w sposób bezsporny
do zwiększenia kosztów własnych Odwołującego się wykonawcy.
Za znamienną dla wykazania naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp Izba uznała treść oferty złożonej dla części I zamówienia przez wykonawcę ArchiDoc
S.A. z siedzibą w Katowicach. Choć na str. 10 wykonawca ten wskazał 8 urządzeń typu
BookEye 3, to jak wynika z zawartego na str. 9 ww. oferty (wykazu osób, które będą
wykonywać zamówienie) przewidział do realizacji przedmiotu zamówienia 4 osoby, w tym 3
osoby do wykonywania czynności operacyjnych, zaś 1 do nadzoru nad czynnościami
operacyjnymi. Jednakże w odniesieniu do powyższego wykonawcy Zamawiający nie
podniósł braku fizycznej możliwości zrealizowania przedmiotu zamówienia, chociażby ze
względu na liczebność przewidzianego personelu. Wszakże Odwołujący wskazał do
wykonania przedmiotu zamówienia również 3 osoby do obsługi skanerów, 1 osobę do
obsługi skanera i konwersji plików oraz 1 osobę do obsługi komputera. W odniesieniu do
naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp Izba wskazuje, iż w każdym wypadku odrzucenie oferty
wykonawcy bez podstawy prawnej stanowi o nierównym traktowaniu wykonawców. Tym
bardziej w przypadku, gdy oferty innych wykonawców są, co do treści tożsame z treścią
oferty wykonawcy, która stanowiła podstawę odrzucenia oferty. Nawet w przypadku, gdy tak
jak w przedmiotowym stanie faktycznym, podstawa ta jest jedynie elementem pośrednim
czynności odrzucenia oferty.
Zamawiający w przedmiotowym stanie faktycznym nie miał podstaw do uznania,
że oferta wykonawcy zawiera rażąco niską cenę. Ustawa Prawo zamówien publicznych nie
zawiera definicji ceny rażąco niskiej. W doktrynie i orzecznictwie utarł się pogląd, iż cena
rażąco niska jest to cena nierealistyczna, która uniemożliwia w sposób całkowicie
bezsprzeczny wykonanie przedmiotu zamówienia przez konkretnego wykonawcę
w konkretnych warunkach gospodarczych, technologicznych i organizacyjnych. Za cenę
rażąco niską należy zatem uznać cenę nierealną i nieadekwatną do przedmiotu zamówienia
w obiektywnym tego słowa znaczeniu. Ceny rażąco niskiej nie sposób skalkulować
dokonując jej rozłożenia na poszczególne czynniki cenotwórcze, gdyż w takim wypadku
dojdzie zawsze do wykazania, że wykonawca zaniżył w sposób rażący poszczególne
składniki ceny lub je całkowicie pominął. W przedmiotowym stanie faktycznym Zamawiający
kwestionuje całkowitą cenę wskazaną przez Odwołującego nie podejmując próby wykazania,
że wykonawca ten w toku przedstawionych kalkulacji zaniżył jej poszczególne składniki lub je
całkowicie pominął w toku wyliczenia wynagrodzenia. Uzasadnienie faktyczne odrzucenia
oferty Odwołującego, przekazane przez Zamawiającego pismem z dnia 04.05.2010 r., na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp nie odnosi się do treści wyjaśnień złożonych przez
Odwołującego w toku postępowania. W szczególności brak jest tam odniesienia do kalkulacji
kosztów zawartej w piśmie Odwołującego z dnia 20.04.2010 r. oraz dodatkowych wyjaśnień
zawartych w dwóch kolejnych pismach z dnia 27.04.2010 r. Biorąc pod uwagę doniosłość
czynności odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp Zamawiający
winien wykazać przy użyciu dostępnych środków dowodowych w sposób bezsprzeczny,
że w konkretnym stanie faktycznym każdy podmiot uznałby taką cenę za rażąco niską.
Zdaniem Izby w przedstawionych powyższej okolicznościach nie sposób dojść w sposób
bezsprzeczny do takiej konkluzji. Skoro szczegółowa kalkulacja przedstawiona przez
Odwołującego zawiera koszty niezbędne do zrealizowania zamówienia w całości, zgodnie
z wymaganiami zawartymi w SIWZ, jak również koszty dodatkowe niezbędne do wykonania
przedmiotu zamówienia, oraz zysk w racjonalnej wysokości nie sposób uznać ją za cenę
rażąco niską.
Z ustaleń Izby wynika ponadto, iż Odwołujący w treści odwołania nie podtrzymał
zarzutu dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego art. 32 ust. 1 ustawy Pzp. Tym
samym Izba nie poddała rozpatrzeniu ww. zarzutu zawartego w proteście.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba nie znalazła podstaw do uznania, iż zasadne było
odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp i w związku
z powyższym doszło do naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1
pkt 4 ustawy Pzp.
W związku z powyższym, na podstawie art. 191 ust. 1 i ust. 1a ustawy Pzp,
orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
……………………………….
WYROK
z dnia 17 czerwca 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Paweł Trojan
Członkowie: Ryszard Tetzlaff
Agnieszka Trojanowska
Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 czerwca 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych w dniu 31 maja 2010 r. przez
Konsorcjum: ARCHUS Spółka z o.o., ul. Józefowska 5, 40-144 Katowice oraz GAMA
Jacek Lipik, Sąspów 268, 32-048 Jerzmanowice od rozstrzygnięcia przez zamawiającego
Uniwersytet Warszawski, Biblioteka Uniwersytecka w Warszawie, ul. Krakowskie
Przedmieście 26/28, 00-927 Warszawa protestu z dnia 12 maja 2010 r.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego, jak również nakazuje powtórzenie
czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego,
2. Kosztami postępowania obciąża Uniwersytet Warszawski, Biblioteka Uniwersytecka
w Warszawie, ul. Krakowskie Przedmieście 26/28, 00-927 Warszawa i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: ARCHUS Spółka
z o.o., ul. Józefowska 5, 40-144 Katowice oraz GAMA Jacek Lipik,
Sąspów 268, 32-048 Jerzmanowice;
2) dokonać wpłaty kwoty 8 044 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy czterdzieści
cztery złote zero groszy) przez Uniwersytet Warszawski, Biblioteka
Uniwersytecka w Warszawie, ul. Krakowskie Przedmieście 26/28, 00-927
Warszawa na rzecz Konsorcjum: ARCHUS Spółka z o.o., ul. Józefowska 5,
40-144 Katowice oraz GAMA Jacek Lipik, Sąspów 268, 32-048
Jerzmanowice stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wpisu od odwołania oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonać zwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum: ARCHUS Spółka
z o.o., ul. Józefowska 5, 40-144 Katowice oraz GAMA Jacek Lipnik,
Sąspów 268, 32-048 Jerzmanowice.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Uniwersytet Warszawski, Biblioteka Uniwersytecka w Warszawie,
ul. Krakowskie Przedmieście 26/28, 00-927 Warszawa prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. ”Digitalizacja czasopism ze
zbiorów Biblioteki Uniwersyteckiej w Warszawie dla projektu: NUKAT Autostrada Informacji
Cyfrowej objętego finansowaniem ze środków Programu Operacyjnego Innowacyjna
Gospodarka, priorytet 2.3.”.
Szacunkowa wartość zamówienia jest większa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust 8 ustawy Pzp.
Przedmiotowe postępowanie zostało wszczęte przez Zamawiającego w dniu
18.01.2010 r. przekazaniem do publikacji ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Oficjalnych
Publikacji Wspólnot Europejskich. Ogłoszenia zostało opublikowane w suplemencie do
Dz. U. UE z dnia 20.01.2010 r. pod numerem ogłoszenia 2010/S 13-016772.
Zamawiający pismem z dnia 15.04.2010 r. wezwał Odwołującego do złożenia
w oparciu o art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wyjaśnień w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco
niska cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Odwołujący pismem z dnia 20.04.2010 r. przekazał Zamawiającemu kalkulację
cenową na podstawie której została sporządzona jego oferta.
Zamawiający pismem z dnia 26.04.2010 r. zwrócił się do Odwołującego o złożenia
dodatkowych wyjaśnień dotyczących ujęcia wszystkich urządzeń w wykazie sprzętu,
planowanej wydajności poszczególnych skanerów, obsługi serwisowej skanerów,
dysponowania sprzętem zastępczym, liczebności zespołu i sposobu jego uzupełnienia
w okresie absencji poszczególnych pracowników.
Odwołujący w dwóch pismach datowanych na dzień 27.04.2010 r. złożył dodatkowe
wyjaśnienia w zakresie zapytania skierowanego przez Zamawiającego na podstawie art. 90
ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący wskazał modele i ilość skanerów przeznaczonych do
realizacji przedmiotu zamówienia (skaner BookEye 3 color format A1, skaner BookEye 3
color format A2 oraz skaner rezerwowy ATIZ Book Drive Pro). Wskazał również wydajność
skanerów i ustalony przez Odwołującego procentowy wskaźnik wykorzystania ich dziennej
maksymalnej wydajności. Odwołujący wyjaśnił również, że właściciel skanerów gwarantuje
na czas naprawy dostawę skanera zastępczego, wskazał w jakim trybie i liczebności
zostanie zatrudniony personel do ich obsługi oraz wskazał źródło pozyskania personelu
zastępczego. W drugim piśmie Odwołujący dokonał szczegółowego określenia trybu pracy
z uwzględnieniem przewidzianych do wykonania kopii i czasu niezbędnego na ich
wykonanie.
W dniu 04.05.2010 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców biorących udział
w postępowaniu o wyborze najkorzystniej oferty oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego
w zakresie części I zamówienia. W zakresie części I zostały złożone 2 oferty. Jako
najkorzystniejsza została uznana oferta złożona przez wykonawcę ArchiDoc S.A. z siedzibą
w Katowicach, który zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę 4.721.400,00 zł
brutto. Odwołujący się wykonawca zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę
2.478.003,00 zł brutto. W uzasadnieniu prawnym Zamawiający wskazał, iż odrzucił ofertę
Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp jako zawierająca rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. W uzasadnieniu faktycznym, w odniesieniu do
czynności odrzucenia oferty Odwołującego podniósł, iż Zamawiający przeznaczył na
wykonanie części I zamówienia kwotę 4.300.000,00 zł brutto, zaś Odwołujący zaoferował
wykonanie przedmiotu zamówienia w zakresie części I za kwotę 2.478.003,00 zł brutto, tj.
57,6% założonej wartości.
Zamawiający wskazał również, iż z uzyskanych wyjaśnień wynika, że do realizacji
zamówienia Odwołujący wykorzysta 2 skanery BookEye 3. Zdaniem Zamawiającego biorąc
pod uwagę, że przedmiotem zamówienia jest skanowanie XIX-wiecznych zbiorów cennych
czasopism o złym stanie zachowania (80% całości zbioru wg załącznika nr 1 do SIWZ),
wymagających szczególnego traktowania podczas skanowania, a co za tym idzie,
zwiększonej czasochłonności, wykonanie zamierzonej ilości skanów na ww. sprzęcie
i w czasie, który jest na to przewidziany, fizycznie nie jest możliwe.
Tym samym w ocenie Zamawiającego Odwołujący nie przedstawił żadnych
obiektywnych czynników, czy wyjątkowo sprzyjających warunków dostępnych dla niego,
oryginalności projektu ani rozwiązań technicznych przemawiających za oszczędnością
metody wykonania zamówienia. Zdaniem Zamawiającego z przedstawionych informacji
wynika, że Odwołujący sztucznie zaniżył koszty wykonania przedmiotu zamówienia
przeznaczając do jego realizacji znikomą ilość sprzętu, za pomocą którego nie będzie
w stanie w wyznaczonym czasie wykonać przedmiotu zamówienia. Zamawiający wskazał, iż
na podstawie art. 90 ustawy Pzp odrzuca ofertę wykonawcy, jeżeli dokonana ocena
wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Pismem z dnia 12.05.2010 r. Odwołujący wniósł protest dotyczący następujących
czynności Zamawiającego:
1) ustaleniu wartości zamówienia bez zachowania przez Zamawiającego należytej
staranności;
2) odrzuceniu oferty jako rażąco niskiej pomimo wykazania przez Konsorcjum
szczegółowej kalkulacji oraz zysku na poziomie ponad 20%, bez merytorycznego
uzasadnienia;
3) przyjęcie przy wyborze oferty innych niż w SIWZ wymagań w zakresie
przeznaczonego na realizację zamówienia sprzętu - zarzucenie Wykonawcy, że do
realizacji przedmiotowego zamówienia zamierza użyć znikomej ilości sprzętu.
Takie postępowanie Zamawiającego narusza, zdaniem Odwołującego:
1) art. 32 ust. 1 ustawy Pzp: podstawą ustalenia wartości zamówienia jest całkowite
szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy, bez podatku od towarów i usług, ustalone
przez zamawiającego z należytą starannością;
2) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Wobec powyższego Odwołujący wniósł o:
1) Powtórzenie czynności oceny i wyboru ofert;
2) Powstrzymanie się od podpisania umowy do momentu ostatecznego rozstrzygnięcia
protestu.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, że Zamawiający w informacji o wyborze
najkorzystniejszej oferty (numer pisma BUW-OA-RG/371-2-102/10) podał następujące
uzasadnienia prawne w zakresie odrzucenia jego oferty: art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp -
rażąco niska cena.
Odwołujący nie zgodził się z zarzutem Zamawiającego, że jego oferta zawiera rażąco
niską cenę. Wskazał, że w 2009 r. ogłoszono i rozstrzygnięto kilka przetargów na
digitalizację zbiorów bibliotecznych, wśród których wskazał przykładowo:
a) Biblioteka Publiczna m. st. Warszawy ogłosiła przetarg na skanowanie XIX i XX
wiecznych archiwaliów: zszytych, oprawnych oraz poszytych zawierających łącznie
ok. 60 000 stron. W wyniku przetargu została wybrana oferta opiewająca na kwotę
46. 800 zł. netto. Cena 1 skanu brutto 0,9516. Przy czym należy zwrócić uwagę, ze w
cenie tej zawarty jest również konwersja zeskanowanego materiału do formatu DjVu.
b) Dom śołnierza Polskiego w Warszawie ogłosił i rozstrzygnął przetarg składający się
z dwóch części:
• 1 część na digitalizację 16.008 stron kart dokumentów z lat 1918-1938.
W wyniku przetargu została wybrana oferta opiewająca na kwotę 7.811,90 zł brutto.
Cena skanu brutto - 0,48799zł.
• 2 część na digitalizację 52.000 stron dokumentów. W wyniku przetargu została
wybrana oferta opiewająca na kwotę 25.370,00zł brutto. Cena skanu brutto - 0,488 zł.
Przy czym należy zwrócić uwagę, iż cenie tej zawarte było również mikrofilmowanie
zadanego materiału, zapisanie w formacie PDF, opisanie i grupowanie na cyfrowych
nośnikach danych.
Zdaniem Odwołującego z przytoczonych powyżej przykładów wynika, że zważywszy
na wielkość przetargu i zakres prac (tylko skanowanie) cena 0,826zł. brutto (bez zapisu
w formacie DjVu) za wykonanie 1 skanu, zaproponowana przez Odwołującego nie odbiega
w znaczący sposób od cen oferowanych w innych przetargach. Duża dysproporcja cenowa
pomiędzy wartością zamówienia ustaloną przez Zamawiającego a zaproponowaną przez
Odwołującego wynika raczej z przeszacowania wartości zamówienia przez Zamawiającego,
niż zaniżenia ceny przez oferenta.
Zdaniem Odwołującego zarzut Zamawiającego, że wykonanie zamierzonej ilości
skanów na 2 skanerach BookEye 3 o formatach A1+ i A2 w czasie, który jest na to
przewidziany, faktycznie nie jest możliwe stoi w sprzeczności z wymaganiami, które
Zamawiający zawarł w art. 4 § 1 SIWZ „Opis warunków udziału w postępowaniu oraz opis
sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków”. W artykule tym Zamawiający
wymaga od Wykonawcy, aby ten w celu realizacji zamawianej usługi zainstalował we
wskazanym miejscu w siedzibie Zamawiającego dwa skanery bezdotykowe - książkowe do
digitalizacji zbiorów zszytych i oprawnych, co najmniej jeden do formatu A2, drugi do formatu
A1+. Ponadto wykonawca musi posiadać minimum 3 pracowników zdolnych do wykonania
zadania. Zamawiający sam określił parametry i ilość skanerów oraz ilość pracowników
potrzebnych do wykonania przedmiotowego zamówienia. Określenia „co najmniej"
i „minimum" Odwołujący rozumie w powiązaniu z wymaganiem oddania 25.000 skanów
tygodniowo, a mianowicie, że żądana przez Zamawiającego ilość sprzętu oraz pracowników
zaangażowanych w wykonanie zadania powinna wystarczyć do uzyskania 25.000 skanów
tygodniowo. Zdaniem Odwołującego to ilość wykonanych skanów jest wyznacznikiem
wykonania lub nie wykonania umowy, nie zaś samo zamontowanie wymaganego sprzętu
i oddelegowanie 3 pracowników.
Odwołujący wskazał, że w toku przygotowania oferty przetargowej opierając się na
własnym doświadczeniu oraz wykonanych próbach i pomiarach długości skanowania starych
i zniszczonych czasopism ustalił, że 2 skanery wymagane przez Zamawiającego i 4 osoby
do ich obsługi powinny wystarczyć do realizacji zamówienia. Z ostrożności w kalkulacji został
uwzględniony koszt najmu lub kupna 3 skanerów i oddelegowania 5 pracowników.
Wyliczenie zostało przedstawione Zamawiającemu w piśmie z dnia 24.07.2010 r.
Zamawiający rozstrzygnął protest pismem z dnia 21.05.2010 r. poprzez jego
oddalenie. Zamawiający wskazał, iż w treści protestu Odwołujący zarzucił Zamawiającemu
naruszenie art. 32 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie następujących
czynności:
1) ustalenie wartości zamówienia bez zachowania przez Zamawiającego należytej
staranności,
2) odrzuceniu oferty jako rażąco niskiej pomimo wskazania przez konsorcjum szczegółowej
kalkulacji oraz zysku na poziomie ponad 20 %, bez merytorycznego uzasadnienia,
3) przyjęcie przy wyborze oferty innych niż w SIWZ wymagań zakresie przeznaczonego na
realizację zamówienia sprzętu - zarzucenie Wykonawcy, że do realizacji przedmiotowego
zamówienia zamierza użyć znikomej ilości sprzętu.
Zamawiający ponadto wskazał, że w treści protestu Odwołujący wniósł wnosi o:
1) Powtórzenie czynności oceny i wyboru ofert,
2) Powstrzymaniu się od podpisania umowy do momentu ostatecznego rozstrzygnięcia
protestu
W zakresie zarzutu dotyczący naruszenia art. 32 ust. 1 ustawy Zamawiający
w uzasadnieniu oddalenia protestu podniósł, że zbiory Biblioteki Uniwersytetu
Warszawskiego przeznaczone w prowadzonym postępowaniu do digitalizacji, stanowią
szczególną kolekcję w skali kraju. Podjęte działania prowadzące do digitalizacji zbiorów mają
na celu uniknięcie dalszego jej niszczenia. Określenie stanu zbiorów, sposobu postępowania
przy ich skanowaniu, w tym czasu potrzebnego do prawidłowego ich skanowania bez
zniszczenia wymaga wyjątkowo specjalistycznej wiedzy. Wiedzę taką, bez wątpienia,
posiadają osoby mające ciągły i bezpośredni kontakt ze zbiorami BUW. Opierając się na tej
wiedzy, uwzględniając wszelkie czynniki mające wpływ na wartość zamówienia,
przeprowadzono wnikliwą analizę rynku w wyniku której ustalono wartość zamówienia. Jako
wyznacznik prawidłowości działania zamawiającego przyjąć można jej akceptację przez
instytucję wdrażającą Program Operacyjny Innowacyjna Gospodarka. Brak wiedzy na temat
stanu i specyfiki zbiorów BUW w praktyce uniemożliwia ustalenie wartości zamówienia.
Zbiorów nie można też porównać z innymi występującymi na rynku. Ogólna wiedza
i znajomość standardowych cen rynkowych nie jest w tym przypadku wystarczająca do
ustalenia wartości zamówienia. Ze względu na indywidualny charakter zamówienia
nieuprawnionym jest wskazywanie przykładowych cen z prowadzonych przez inne instytucje
postępowań i przyjmowanie ich jako podstawę wyliczenia wartości zamówienia. Wobec
czego zarzut dotyczący naruszenia przez zamawiającego art. 32 ust. 1 uznać należy za
chybiony.
W odniesieniu do stawianego zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
Zamawiający uznał, że Odwołujący w treści protestu nie wskazał żadnej argumentacji
przemawiającej za stawianym twierdzeniem. W proteście nie można doszukać się
jakiegokolwiek uzasadnienia odnoszącego się do naruszenia przez Zamawiającego
wskazanego przepisu.
Ponadto Zamawiający podniósł, że zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy środki ochrony
prawnej określone w ustawię przysługują wykonawcom i uczestnikom konkursu, a także
innym osobom, jeżeli ich interes prawny w uzyskaniu zamówienia doznał: lub może doznać
uszczerbku w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Zgodnie z tym
przepisem dla skuteczności złożenia środka ochrony prawnej, czyli w tym przypadku
protestu, konieczne jest wykazanie uszczerbku - rzeczywistego lub potencjalnego - w swoim
interesie prawnym w uzyskaniu zamówienia, który to uszczerbek powstał na skutek
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W świetle przywołanego przepisu dla
skuteczności złożenia protestu, istotne jest więc wypełnienie przez wykonawcę trzech
przesłanek: uszczerbku w interesie prawnym związanym z uzyskaniem danego zamówienia,
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy i związku przyczynowego pomiędzy
konkretnym naruszeniem, a powstaniem, bądź możliwością powstania uszczerbku
w interesie prawnym. Przesłanka ta winna być wskazana w proteście i nie podlega
domniemaniu. Brak wskazania przez protestującego naruszenia jego interesu prawnego
(na czym polega, że doznał lub może doznać uszczerbku) uniemożliwia rozpoznanie
protestu i skutkuje jego oddaleniem. W tym konkretnym przypadku zamawiający pismem
z dnia 04.05.2010 r. poinformował wykonawcę, że działając na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp odrzucił jego ofertę. W złożonym proteście wykonawca nie oprotestował
naruszenia przez Zamawiającego wskazanego przepisu. Tym samym, wobec braku
oprotestowania naruszenia tego przepisu w ustawowym terminie, decyzja zamawiającego
o odrzuceniu oferty protestującego stała się ostateczna i nie podlega wzruszeniu w trybie
postępowań przewidzianych w ustawie.
Dodatkowo wykonawca nie żąda uznania jego oferty za prawidłową i wyboru jej jako
najkorzystniejszej, co w efekcie doprowadziłoby do uzyskania zamówienia. Protestujący
formalnie przestał być podmiotem, który jest zainteresowany uzyskaniem tego konkretnego
zamówienia w wyniku swoich własnych zaniechań, przez co utracił interes prawny
w uzyskaniu zamówienia. Wobec powyższego zamawiający postanowił jak we wstępie.
W dniu 31.05.2010 r. wykonawca Konsorcjum: ARCHUS Spółka z o.o.,
ul. Józefowska 5, 40-144 Katowice oraz GAMA Jacek Lipik, Sąspów 268, 32-048
Jerzmanowice wniósł odwołanie od ww. rozstrzygnięcia protestu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w zakresie części I zamówienia dokonanie
wyboru oferty najkorzystniejszej z naruszeniem art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz odrzucenie
oferty Odwołującego z naruszeniem przepisu art. 7 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2) unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego;
3) powtórzenie czynności badania i oceny ofert wraz z ofertą Odwołującego.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, że Zamawiający określając minimalne warunki
udziału w postępowaniu w art. 4 § 1 pkt 3.2 lit. a i d SIWZ wskazał, że udział w postępowaniu
mogą wziąć wykonawcy, którzy posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie oraz dysponują
potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia (w przypadku
wspólnego ubiegania się dwóch lub więcej wykonawców o udzielenie niniejszego
zamówienia, oceniany będzie ich łączny potencjał techniczny i kadrowy oraz łączne
kwalifikacje i doświadczenie):
a) Wykonawca CZĘŚCI I posiada minimum 3 pracowników zdolnych do wykonania
zadania i mających min. 2 letnie doświadczenie z zakresu digitalizacji zbiorów
bibliotecznych i archiwalnych,
d) Posiadają specjalistyczny sprzęt i programowanie w tym skanery bezdotykowe -
książkowe do digitalizacji zbiorów zszytych i oprawnych, co najmniej jeden do
formatu A2, drugi do formatu A1+ (...).
Zamawiający określił również (art. 3 § 1 pkt 4 zd. 1 SIWZ), że wykonawca powinien
sporządzać tygodniowo nie mniej niż 25.000 skanów.
W toku badania oferty Odwołującego Zamawiający powziął wątpliwości, co do jej
prawidłowej kalkulacji, co wyraził w pismach z dnia 15 i 26 kwietnia 2010 r.
W odpowiedzi na te pisma Odwołujący przedstawił w piśmie z dnia
20 kwietnia 2010 r. i dwóch pismach z dnia 27 kwietnia 2010 r. kalkulację cenową, na
podstawie której została opracowana oferta przetargowa. Jako dowód Odwołujący wskazał
pisma znajdujące się w dokumentacji postępowania.
Odwołujący wskazał, że w dniu 4 maja 2010 r. Zamawiający poinformował
go o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp z uwagi na fakt,
iż w ocenie Zamawiającego złożona oferta zawiera rażąco niską cenę.
W dniu 12 maja 2010 r. Odwołujący wniósł protest na czynność odrzucenia jego
oferty oraz dokonanie wyboru oferty z naruszeniem przepisów art. 7 ust. 1, art. 32 ust. 1
i art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu ustalenie wartości
szacunkowej zamówienia bez zachowania należytej staranności, odrzuceniu jego oferty jako
zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz przyjęcie przy
ocenie oferty Odwołującego innych niż w SIWZ wymagań. Podnosząc powyższe zarzuty
Odwołujący wniósł o powtórzenie czynności oceny i wyboru ofert. Pismem z dnia 21 maja
2010 r. Zamawiający oddalił w całości protest Odwołującego. W uzasadnieniu Zamawiający
wskazał, że brak wiedzy na temat stanu i specyfiki zbiorów BUW w praktyce uniemożliwia
ustalenie wartości zamówienia. Ponadto Zamawiający podniósł, że oddalenie protestu jest
również wynikiem tego, że Odwołujący nie ma interesu prawnego w uzyskaniu zamówienia.
Podtrzymując wnioski i zarzuty zawarte w proteście Odwołujący podniósł, że doszło
do naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Zgodnie
z art. 7 ust. 1 ustawy Zamawiający jest zobowiązany do przeprowadzenia postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców. W świetle tego przepisu do każdego
wykonawcy powinny być stosowane te same zasady oceny jak również te same reguły
i zasady prowadzenia postępowania. Wykonawca, jak i złożona przez niego oferta nie
powinna być oceniana w sposób inny niż to wynika z przepisów ustawy i reguł określonych
postanowieniami SIWZ.
W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający określił jakimi minimalnymi cechami
musi charakteryzować się wykonawca aby był zdolny do terminowego i efektywnego
zrealizowania zamówienia. Zamawiający dokonał tego w szczególności poprzez opisanie
w art. 4 § 1 pkt 3.2 lit. a i d SIWZ wiedzy i doświadczenia oraz potencjału technicznego
i osób zdolnych do wykonania zamówienia. W tym zakresie Zamawiający w sposób wyraźny
określił, że zamówienie jest zdolny wykonać w warunkach opisanych w SIWZ każdy
wykonawca, który posiada minimum 3 pracowników oraz 2 skanery bezdotykowe -
książkowe do digitalizacji zbiorów zszytych i oprawnych (jeden do formatu A2 oraz jeden do
formatu A1+).
Inaczej mówiąc, każdy wykonawca charakteryzujący się powyższymi cechami
gwarantuje rzetelne i prawidłowe wykonanie zamówienia. W doktrynie wskazano przy tym,
że system zamówień publicznych rozróżnia dwa rodzaje czynności dokonywanych przez
zamawiającego w zakresie oceny ofert. Do pierwszej grupy czynności należy sprawdzenie
zdolności wykonawcy w zakresie wykonania danego zamówienia, do drugiej grupy
dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej, (zob. P. Granecki, kom. do art. 22 zamieszczony
w systemie informacji prawnej Legalis, t. 1). Opis sposobu dokonywania oceny spełniania
warunków polega przy tym na określeniu przez zamawiającego przejrzystych kryteriów,
jakimi będzie się kierował przy podejmowaniu decyzji dotyczących spełniania warunków
określonych w SIWZ na podstawie art. 22 ust. 1 ustawy. Stawianie warunków podmiotowych
służyć ma zamawiającemu przede wszystkim do wyłonienia podmiotów zdolnych do
realizacji zamówienia, a tym samym ograniczenia do minimum możliwości powstania
sytuacji, w której wykonawca nie będzie w stanie wykonać zamówienia z należytą
starannością (por. opinia UZP powołana przez P. Graneckiego w komentarzu do art. 22
zamieszczonego w systemie informacji prawnej Legalis, t.2).
Odwołujący opisane przez Zamawiającego cechy w sposób nie ulegający wątpliwości
posiada. Odwołujący wskazał, że do wykonania zamówienia użyje 2 skanery BookEye color
format A1+ oraz A2 oraz 4 osoby do ich obsługi.
Bez wątpienia zatem Zamawiający nie mógł uznać, że Odwołujący nie jest w stanie
wykonać w sposób prawidłowy zamówienia, na podstawie zapisów SIWZ. To z kolei musi
prowadzić do konstatacji, że Zamawiający oceniając zdolność Odwołującego do
prawidłowego wykonania zamówienia zastosował kryteria, które nie były postawione
w postępowaniu, a tym samym naruszył zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców.
W odniesieniu do czynności odrzucenia oferty Odwołującego ten ostatni wskazał, iż
Zamawiający uznał, że oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę. Odrzucając ofertę
Zamawiający nie wskazał żadnych zarzutów podważających wyjaśnienia odwołującego na
temat kalkulacji ceny oferty, przedstawionych w piśmie z dnia 20 kwietnia 2010 r. oraz
dwóch pismach z dnia 27 kwietnia 2010r. Podniósł jedynie, że „Wykonawca sztucznie
zaniżył koszty wykonania przedmiotu zamówienia przeznaczając do jego realizacji znikoma
ilość sprzętu". Tymczasem przedstawione przez Odwołującego wyjaśnienia w sposób
rzetelny przedstawiają sposób kalkulacji oferty. Znamienne przy tym jest, że urządzenia,
które Odwołujący przeznaczył do wykonania zamówienia gwarantują wymaganą tygodniowo
ilość skanów. Ponieważ przedstawione w toku postępowania wyjaśnienia odwołującego
potwierdzają prawidłowość przyjętej kalkulacji oferty to uznanie oferty jako zawierającej
rażąco niską cenę, a w konsekwencji odrzucenie oferty nastąpiło z naruszeniem art. 89 ust.
1 pkt 4 ustawy. Zdaniem Odwołującego odrzucając jego ofertę Zamawiający naruszył
również art. 7 ust. 1 ustawy. W tym zakresie Odwołujący powołał się na argumentację
przedstawioną w pierwszej części uzasadnienia.
Odwołujący podniósł również, że wbrew stanowisku wyrażonemu przez
Zamawiającego w rozstrzygnięciu protestu, Odwołujący w sposób oczywisty ma interes
prawny we wniesieniu odwołania albowiem, gdyby Zamawiający prowadził postępowanie
zgodnie z przepisami prawa to oferta Odwołującego podlegałaby ocenie, a w konsekwencji
musiałaby zostać uznana za najkorzystniejszą, jako oferta z najniższą ceną. Odwołujący ma
interes prawny we wniesieniu odwołania również z tego powodu, że oprotestował w proteście
czynność odrzucenia jego oferty z powodu uznania jej za złożoną z rażąco niska ceną.
Czynność odrzucenia oferty Odwołującego nie jest tym samym ostateczna, a Odwołującemu
w dalszym ciągu przysługuje przymiot wykonawcy w rozumieniu art. 2 pkt 11 ustawy Pzp.
W zakresie przesłanek formalnych wniesienia odwołania w uzasadnieniu Odwołujący
wskazał, że powziął wiadomość o czynnościach Zamawiającego z pisma doręczonego
w dniu 4 maja 2010 r., na które to czynności wniósł protest do Zamawiającego w dniu 12
maja 2010 r. Zamawiający doręczył Odwołującemu rozstrzygnięcie protestu w dniu 21 maja
2010 r., wniesienie odwołania w dniu 31 maja 2010 r. następuje z zachowaniem ustawowego
10 dniowego terminu (art. 184 ust. 2 ustawy).
Izba ustaliła, że podstawą wniesienia odwołania oraz poprzedzającego go protestu
była czynność Zamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, o której to czynności informację dnia 04.05.2010 r.
Zamawiający przekazał Odwołującemu.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy
w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, w tym po
zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
w tym w szczególności z postanowieniami SIWZ, treścią oferty Odwołującego, jak
również po zapoznaniu się z protestem, odwołaniem, odpowiedzią Zamawiającego na
odwołanie złożoną na rozprawie, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron
złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że wobec wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez Izbę odwołanie, przed dniem
29 stycznia 2010 r., tj. przed dniem wejścia w życie przepisów ustawy z dnia 2 grudnia 2009
r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw
(Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej mają
zastosowanie przepisy ustawy Pzp w brzmieniu dotychczasowym - sprzed wejścia w życie
wskazanych przepisów.
W drugiej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek,
o których stanowi art. 187 ust. 4 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu
prawnego w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zdaniem Izby
w przypadku uwzględnienia odwołania i nakazania Zamawiającemu unieważnienie czynności
odrzucenia oferty Odwołującego oraz nakazania powtórzenia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, z uwagi na przedłożenie oferty najkorzystniejszej Odwołujący ma szansę
na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Powyższe wynika z faktu, iż w niniejszym
postępowaniu jedynym kryterium oceny ofert jest cena.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii
potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności z treści oferty złożonej
w postępowaniu przez Odwołującego, treści SIWZ wraz z załącznikami oraz
z korespondencji pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami w toku postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, jak również ze stanowisk stron złożonych na piśmie
w ramach środków ochrony prawnej, dowodów z dokumentów złożonych na rozprawie oraz
oświadczeń stron złożonych ustnie do protokołu.
W odniesieniu do stanu faktycznego będącego przedmiotem niniejszego rozstrzygnięcia
Izba jako zasadniczy dowód uznała dokumentację postępowania, tj. SIWZ, ofertę złożoną
w przedmiotowym postępowaniu przez Odwołującego, korespondencję pomiędzy
Zamawiającym a wykonawcami w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
oraz wyjaśnienia, dowody z dokumentów i oświadczenia stron złożone na rozprawie.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie zasługuje na
uwzględnienie.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp Izba uznała za zasadny.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleń odnośnie ww. zarzutu:
W toku przedmiotowego postępowania Odwołujący złożył dla części I ofertę z ceną
ofertową wynoszącą 2.478.003,00 zł brutto przy cenie jednostkowej dla jednego skanu
w wysokości 0,67705 zł netto.
Izba ustaliła, iż w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający w dniu 10.02.2010 r.
przekazał wykonawcom informację o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu
oferty Odwołującego w zakresie części I zamówienia. W odniesieniu do oferty Odwołującego
Zamawiający wskazał, iż odrzucił jego ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp ze
względu na rażąco niską cenę. Jako uzasadnienie faktyczne powyższej czynności
Zamawiający odniósł się do ustalonej przez siebie kwoty, jaką przeznaczył na sfinansowanie
przedmiotu zamówienia w zakresie części I zamówienia w wysokości 4.300.000,00 zł brutto.
W odniesieniu do powyższego Izba pragnie wskazać, iż szacunki Zamawiającego
w zakresie wartości zamówienia lub kwoty, jaką zamierza on przeznaczyć na jego
sfinansowanie nie mogą stanowić jedynego i wiarygodnego dowodu, że zaoferowana
w postępowaniu przez wykonawcę cena jest ceną rażąco niską, tylko i wyłącznie dlatego, że
odbiega od dokonanego przez Zamawiającego szacunku. Otóż cenę badanej oferty można
odnieść do wartości przedmiotu zamówienia pod warunkiem, iż czynność szacowania została
dokonana przez Zamawiającego z należytą starannością. Przywoływane przez
Zamawiającego w uzasadnieniu oddalenia protestu argumenty dotyczące trudności
w ustaleniu wartości zamówienia ze względu na nietypowy charakter zamówienia
powodujące, że taką czynność w sposób prawidłowy może wykonać jedynie Zamawiający
są, zdaniem Izby, nieprzekonywujące. Czynności stanowiące przedmiot zamówienia są
czynnościami typowymi i powtarzalnymi, zaś przedmiot tych czynności i ich stan nie odbiega
od posiadanych przez inne biblioteki i instytuty zbiorów. Wskazana przez Zamawiającego
unikatowość zbiorów nie dotyczy wszakże ich formy (stanu technicznego, sposobu zszycia,
formatu, rodzaju oprawy) ale treści, dat i miejsc wydania, ich autorów oraz pochodzenia
poszczególnych egzemplarzy. Wobec powyższego trudno jest uznać, iż ze względu na
unikatowy charakter zbiorów ich skanowanie miałoby utracić swój typowy charakter i tym
samym konieczna stałaby się ich specyficzna wycena. Tym samym cena niższa niż wartość
szacunkowa lub niższa niż kwota, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia może wyłącznie skutkować wszczęciem przez tego ostatniego
procedury wyjaśniania w trybie art. 90 ustawy Pzp. Nie jest natomiast samoistną przesłanką
uprawniającą Zamawiającego do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp.
Podejmując decyzję o odrzuceniu oferty wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp należy odnieść oferowaną cenę do realnej możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia za kwotę, którą wskazał wykonawca. Istotne jest przeprowadzenia przez
Zamawiającego porównania i analizy poszczególnych elementów cenotwórczych w ramach
wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu zamówienia oraz dostępnych danemu wykonawcy
technik i metod, które wpłynęły na dokonana przez wykonawcę wycenę. Zamawiający
uznając cenę zaoferowaną przez Odwołującego za rażąco niską nie kwestionuje w zasadzie
samej wyceny przez tego ostatniego przedstawionych etapów i elementów składających się
na przedmiot zamówienia. Zamawiający zarówno w piśmie z dnia 04.05.2010 r.
zawierającym informację o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz informację o odrzuceniu
oferty Odwołującego, jak również w rozstrzygnięciu protestu zawartym w piśmie z dnia
21.05.2010 r. swoje wnioski dotyczące rażąco niskiej ceny wyprowadził w sposób pośredni
z przewidzianego przez Odwołującego sposobu wykonania przedmiotu zamówienia –
uznając go za nieprawidłowy ze względu na znikomą ilość sprzętu i personelu. Zdaniem
Zamawiającego biorąc pod uwagę, że przedmiotem zamówienia jest skanowanie XIX-
wiecznych zbiorów cennych czasopism o złym stanie zachowania (80% całości zbioru wg zał
nr 1 do SIWZ), wymagających szczególnego traktowania podczas skanowania, a co za tym
idzie, zwiększonej czasochłonności, wykonanie zamierzonej ilości skanów na ww. sprzęcie
i w czasie, który jest na to przewidziany, fizycznie nie jest możliwe.
W tym miejscu Izba pragnie zwrócić uwagę na fakt, iż Zamawiający w art. 4 § 1 pkt 3
ppkt 3.2. lit. b i d (Opis warunków udziału w postępowaniu oraz opis dokonywania oceny
spełniania tych warunków) określił, iż wykonawcy dla części I winni dysponować minimum 3
pracownikami zdolnymi do wykonania zadania i mającymi minimum 2-letnie doświadczenie
z zakresu digitalizacji zbiorów bibliotecznych i archiwalnych oraz posiadać specjalistyczny
sprzęt i oprogramowanie, w tym skanery bezdotykowe - książkowe do digitalizacji zbiorów
zszytych i oprawnych, co najmniej jeden do formatu A2 i drugi do formatu A1+. Oznacza to,
iż przy założeniu adekwatności warunków udziału w postępowaniu do przedmiotu
zamówienia w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania przedmiotu
zamówienia oraz zdolności technicznej takie sformułowanie warunków wskazuje, iż
Zamawiający określił minimum umożliwiające wykonawcom wykonanie zadania
w preferowany przez niego sposób. Wobec powyższego należy założyć, iż każdy wykonawca
będący w stanie spełnić warunki udziału w postępowaniu nie będzie podlegał wykluczeniu
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp i tym samym posiada on
realną zdolność wykonania w sposób należyty przedmiotu zamówienia. Przeciwne
rozumowanie stałoby w sprzeczności z normą prawną wyrażoną w art. 22 ust. 2 ustawy Pzp,
tj. dopuszczałoby do udziału w postępowaniu wykonawców niezdolnych do realizacji
przedmiotu zamówienia, co skutkowałoby uznaniem, iż działanie Zamawiającego sprzyja
naruszeniu uczciwej konkurencji.
Tym samym, zdaniem Izby, Zamawiający w zakresie badania kwestii odrzucenia oferty
wykonawcy ze względu na rażąco niską cenę skupił się w głównej mierze na możliwości
zrealizowania przez Odwołującego przedmiotu zamówienia w sposób należyty pod
względem jakościowym i terminowy. Swoje stanowisko Zamawiający wywodzi z faktu, iż ze
względu na ilość oraz stan zasobów archiwalnych podlegających skanowaniu, przy
uwzględnieniu ilości i jakości urządzeń oraz przy wskazanych przez Odwołującego zasobach
kadrowych nie będzie on w stanie wykonać przedmiotu zamówienia. Powyższe wnioski
Zamawiającego opierają się jedynie na domniemaniach dotyczących nienależytego
wykonania zamówienia które, zdaniem Izby, nie mogą w żadnym wypadku stanowić
przesłanki do odrzucenia oferty wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia
publicznego. Uregulowane w art. 89 ustawy Pzp przesłanki odrzucenia oferty winny mieć
swoje źródło w faktach, nie zaś w pozbawionych dowodów przypuszczeniach.
Tym samym Zamawiający wskazuje, iż jedynie zwiększenie ilości urządzeń oraz
liczebności personelu do ich obsługi umożliwi Odwołującemu wykonanie przedmiotu
zamówienia w sposób należyty, co jednocześnie, zdaniem Zamawiającego, winno wiązać się
ze zwiększeniem kosztów własnych Odwołującego. W zakresie powyższego Izba ustaliła, iż
Zamawiający nie udowodnił, że przyjęta przez Odwołującego technika i sposób realizacji
usługi uniemożliwiają jej prawidłowe wykonanie, jak również nie udowodnił, iż za
zaoferowaną przez Odwołującego kwotę nie sposób w obiektywnym znaczeniu wykonać
przedmiotu zamówienia. Jak wynika z treści oferty Odwołującego spełnił on minimalne
wymagania sprzętowe i kadrowe wskazane w SIWZ. Nie oznacza to wszakże, iż w trakcie
realizacji przedmiotu zamówienia wykonawcy nie przysługuje prawo do zwiększenia swojego
potencjału kadrowego i technicznego, zmiany techniki wykonania usługi lub posłużenia się
podwykonawcami w celu usprawnienia całego procesu i spełnienia oczekiwań
Zamawiającego. Jak wynika z analizy umowy stanowiącej załącznik do SIWZ (Dział III SIWZ)
ma ona charakter umowy rezultatu i za jej należyte wykonanie należy uznać osiągnięcie
zamierzonego przez Zamawiającego efektu, tj. przekazania Zamawiającemu dysków
z danymi w postaci wykonanej założonej ilości (25.000 skanów tygodniowo) w formacie TIFF
o określonych parametrach jakościowych. Oznacza to, iż wykonawcy maja swobodę
w doborze techniki realizacji przedmiotu zamówienia, o ile doprowadzi ona do zamierzonego
efektu jakościowego, ilościowego i terminowego. Jednocześnie nie sposób założyć, iż każda
zmiana sposobu wykonania przedmiotu zamówienia niesie ze sobą zmianę lub zwiększenie
kosztów własnych wykonawcy.
Odwołujący w trakcie rozprawy przedstawił dowód w postaci dodatkowej symulacji
kosztów przy założeniu pracy 2 skanerów i 4 osób oraz 3 skanerów i 6 osób.
Z przedstawionej symulacji wynika, iż całkowita cena za wykonanie przedmiotu zamówienia
nie ulegnie zmianie. Jednakże w takim wypadku ze względu na planowane przez
Odwołującego skrócenie czasu realizacji z 30 do 20 miesięcy zmianie uległy wartości
poszczególnych etapów i elementów, w tym zmniejszeniu przy użyciu 3 skanerów i 6 osób
personelu uległy koszty najmu pomieszczeń, koszty przejazdów, koszty delegacji, koszty
bezpośrednie, zaś zwiększeniu uległ zysk wykonawcy. Powyższa symulacja zawiera w sobie
realną prawidłowość, iż zwiększenie ilości urządzeń i obsady osobowej do ich obsługi o 33%
pozwala o identyczną wartość skrócić czas realizacji przedmiotu zamówienia. Tym samym
koszty związane z dzierżawą skanerów oraz robocizną, pomimo zwiększenia liczy urządzeń
i obsady personelu nie uległy zmianie. Powyższa symulacja potwierdza, iż rozumowanie
Zamawiającego, że zwiększenie liczby urządzeń i obsady osobowej do ich obsługi zawsze
musi nieść ze sobą zwiększenie kosztów wykonawcy obarczone jest błędem. Zamawiający
pominął wszakże istotny fakt, iż zwiększenie liczby urządzeń oraz personelu o pewną ilość
ma proporcjonalny wpływ na przyspieszenie procesu skanowania i tym samym skrócenie
czasu realizacji przedmiotu zamówienia. W przypadku braku takiego wpływu zwiększenie
liczby urządzeń i liczebności personelu byłoby wszakże działaniem pozbawionym sensu. Na
powyższe wskazuje także fakt, iż Odwołujący zapoznał się z przedmiotem zamówienia, na
dowód czego przedstawił wykonaną w trakcie wizji lokalnej dokumentację fotograficzną oraz
dokonał analizy procesu skanowania podobnych obiektów i wykonał eksperyment
pozwalający wykazać, jakiej czasochłonności wymaga skanowanie księgozbiorów oraz
czasopism wielkoformatowych (wydruki skanowanych dokumentów i raportu z pracy skanera
dla Biblioteki Zakładu Narodowego im. Ossolińskich we Wrocławiu oraz Biblioteki Śląskiej).
Ponadto Izba uznała za udowodnione, że oferowany przez Odwołującego koszt
jednostkowy wykonania 1 skanu w wysokości netto 0,67705 zł uznać należy za zbliżony do
wartości rynkowej. Wszakże dla części I zamówienia poza czynnościami skanowania,
opisywania plików, ich przechowywania i udostępniania na zewnętrznych dyskach twardych
przedmiot zamówienia nie obejmuje żadnych dodatkowych operacji. Tym samym, w związku
z brakiem kwestionowania przez Zamawiającego, Izba uznała, iż cena jednostkowa skanu
odpowiada rynkowej cenie tego typu czynności. Biorąc pod uwagę złożone w trakcie
postępowania wyjaśnienia przez Odwołującego, w tym przedłożone w postaci dowodu
w trakcie rozprawy dodatkowe symulacje wyliczenia wynagrodzenia wykonawcy w przypadku
użycia 2 i 3 skanerów oraz 4 i 6 pracowników uprawdopodobniły, zdaniem Izby,
że w przedmiotowym stanie faktycznym brak jest podstaw do uznania, że oferta
Odwołującego zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
W ramach analizy projektu umowy (załącznik do SIWZ – Dział III) Izba uznała, iż
Zamawiający zabezpieczył w wystarczający sposób swoje materialne interesy w przypadku,
gdyby realizacja przedmiotu zamówienia przez wykonawcę, któremu zostanie udzielone
zamówienia dla części I zamówienia, było realizowane w sposób nienależyty (§ 6 –
reklamacje i kary umowne). W przypadku przekazania skanów na uszkodzonych dyskach,
przekazania mniejszej ilości skanów w określonym terminie, odrzucenia skanów w procesie
kontroli Zamawiający przewidział dotkliwe sankcje finansowe i cywilnoprawne. Tym samym
w ocenie Izby interes ekonomiczny Zamawiającego w przypadku nienależytego wykonania
przedmiotu umowy został w wystarczającym stopniu zabezpieczony. Jednakże same
przypuszczenia Zamawiającego, że Odwołujący nie będzie w stanie wykonać zgodnie
z umową swojego zobowiązania nie mają związku z wyceną przedmiotu zamówienia przez
tego ostatniego i tym bardziej nie mogą przesądzać, iż oferta złożona przez Odwołującego
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zdaniem Izby jeżeli Zamawiający w toku badania ofert powziął wątpliwości, co do
realnej możliwości technicznej i organizacyjnej wykonania przez Odwołującego przedmiotu
zamówienia mógł zwrócić się o wyjaśnienie treści oferty na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy
Pzp. Wszakże Odwołujący w toku wyjaśnień złożonych na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp wykazał, iż dokonana przez niego kalkulacja oparta została na realistycznych
założeniach ekonomicznych, których Zamawiający de facto bezpośrednio nie kwestionował.
Dopiero stwierdzenie przez Zamawiającego, iż ze względów technicznych i kadrowych przy
takich założeniach nie jest możliwe należyte wykonanie przedmiotu zamówienia
doprowadziło Zamawiającego do dalszych wniosków. W wyniku własnej analizy Zamawiający
wskazał, iż tylko zwiększenia liczby urządzeń i personelu umożliwi wykonanie przedmiotu
zamówienia, zaś to ostatnie doprowadziło Zamawiającego do kolejnej implikacji, że
zwiększenie liczby urządzeń i liczby personelu musi skutkować wzrostem kosztów realizacji
przedmiotu zamówienia. Z powyższym stanowiskiem Zamawiającego nie sposób się zgodzić.
Zwiększenie obsady personelu i zwiększenie liczby urządzeń wszakże bezpośrednio wpływa
na zwiększenie kosztów, lecz jednocześnie prowadzi do zwiększenia wydajności, która
skutkuje bezpośrednio skróceniem czasu realizacji. Poza tym koszty dysków zewnętrznych
i wewnętrznych, koszty najmu mieszkania, najmu pomieszczeń w bibliotece nie uległyby
zmianie nawet przy braku skrócenia terminu realizacji. W przypadku skrócenia terminu, jak
wynika z dodatkowej kalkulacji kosztów złożonej jako dowód przez Odwołującego w toku
rozprawy, poszczególne koszty uległy zmniejszeniu, nawet te, które mogłyby zostać
wygenerowane dodatkowymi potrzebami związanymi ze zwiększeniem liczebności kadry
i liczby urządzeń.
Zdaniem Izby nie potwierdził się zarzut sformułowany przez Zamawiającego,
że Odwołujący sztucznie zaniżył koszty wykonania przedmiotu zamówienia przeznaczając do
jego realizacji znikomą ilość sprzętu, za pomocą którego nie będzie w stanie w wyznaczonym
czasie wykonać przedmiotu zamówienia. Powyższe nie przesądza o kwestii rażąco niskiej
ceny, gdyż Zamawiający nie udowodnił, iż zmiana sposobu spełnienia świadczenia
polegająca na zwiększeniu obsady kadrowej i liczby urządzeń prowadzi w sposób bezsporny
do zwiększenia kosztów własnych Odwołującego się wykonawcy.
Za znamienną dla wykazania naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp Izba uznała treść oferty złożonej dla części I zamówienia przez wykonawcę ArchiDoc
S.A. z siedzibą w Katowicach. Choć na str. 10 wykonawca ten wskazał 8 urządzeń typu
BookEye 3, to jak wynika z zawartego na str. 9 ww. oferty (wykazu osób, które będą
wykonywać zamówienie) przewidział do realizacji przedmiotu zamówienia 4 osoby, w tym 3
osoby do wykonywania czynności operacyjnych, zaś 1 do nadzoru nad czynnościami
operacyjnymi. Jednakże w odniesieniu do powyższego wykonawcy Zamawiający nie
podniósł braku fizycznej możliwości zrealizowania przedmiotu zamówienia, chociażby ze
względu na liczebność przewidzianego personelu. Wszakże Odwołujący wskazał do
wykonania przedmiotu zamówienia również 3 osoby do obsługi skanerów, 1 osobę do
obsługi skanera i konwersji plików oraz 1 osobę do obsługi komputera. W odniesieniu do
naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp Izba wskazuje, iż w każdym wypadku odrzucenie oferty
wykonawcy bez podstawy prawnej stanowi o nierównym traktowaniu wykonawców. Tym
bardziej w przypadku, gdy oferty innych wykonawców są, co do treści tożsame z treścią
oferty wykonawcy, która stanowiła podstawę odrzucenia oferty. Nawet w przypadku, gdy tak
jak w przedmiotowym stanie faktycznym, podstawa ta jest jedynie elementem pośrednim
czynności odrzucenia oferty.
Zamawiający w przedmiotowym stanie faktycznym nie miał podstaw do uznania,
że oferta wykonawcy zawiera rażąco niską cenę. Ustawa Prawo zamówien publicznych nie
zawiera definicji ceny rażąco niskiej. W doktrynie i orzecznictwie utarł się pogląd, iż cena
rażąco niska jest to cena nierealistyczna, która uniemożliwia w sposób całkowicie
bezsprzeczny wykonanie przedmiotu zamówienia przez konkretnego wykonawcę
w konkretnych warunkach gospodarczych, technologicznych i organizacyjnych. Za cenę
rażąco niską należy zatem uznać cenę nierealną i nieadekwatną do przedmiotu zamówienia
w obiektywnym tego słowa znaczeniu. Ceny rażąco niskiej nie sposób skalkulować
dokonując jej rozłożenia na poszczególne czynniki cenotwórcze, gdyż w takim wypadku
dojdzie zawsze do wykazania, że wykonawca zaniżył w sposób rażący poszczególne
składniki ceny lub je całkowicie pominął. W przedmiotowym stanie faktycznym Zamawiający
kwestionuje całkowitą cenę wskazaną przez Odwołującego nie podejmując próby wykazania,
że wykonawca ten w toku przedstawionych kalkulacji zaniżył jej poszczególne składniki lub je
całkowicie pominął w toku wyliczenia wynagrodzenia. Uzasadnienie faktyczne odrzucenia
oferty Odwołującego, przekazane przez Zamawiającego pismem z dnia 04.05.2010 r., na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp nie odnosi się do treści wyjaśnień złożonych przez
Odwołującego w toku postępowania. W szczególności brak jest tam odniesienia do kalkulacji
kosztów zawartej w piśmie Odwołującego z dnia 20.04.2010 r. oraz dodatkowych wyjaśnień
zawartych w dwóch kolejnych pismach z dnia 27.04.2010 r. Biorąc pod uwagę doniosłość
czynności odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp Zamawiający
winien wykazać przy użyciu dostępnych środków dowodowych w sposób bezsprzeczny,
że w konkretnym stanie faktycznym każdy podmiot uznałby taką cenę za rażąco niską.
Zdaniem Izby w przedstawionych powyższej okolicznościach nie sposób dojść w sposób
bezsprzeczny do takiej konkluzji. Skoro szczegółowa kalkulacja przedstawiona przez
Odwołującego zawiera koszty niezbędne do zrealizowania zamówienia w całości, zgodnie
z wymaganiami zawartymi w SIWZ, jak również koszty dodatkowe niezbędne do wykonania
przedmiotu zamówienia, oraz zysk w racjonalnej wysokości nie sposób uznać ją za cenę
rażąco niską.
Z ustaleń Izby wynika ponadto, iż Odwołujący w treści odwołania nie podtrzymał
zarzutu dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego art. 32 ust. 1 ustawy Pzp. Tym
samym Izba nie poddała rozpatrzeniu ww. zarzutu zawartego w proteście.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba nie znalazła podstaw do uznania, iż zasadne było
odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp i w związku
z powyższym doszło do naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1
pkt 4 ustawy Pzp.
W związku z powyższym, na podstawie art. 191 ust. 1 i ust. 1a ustawy Pzp,
orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
……………………………….