Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO/UZP 1086/10

POSTANOWIENIE
z dnia 17 czerwca 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Bogdan Artymowicz

Członkowie: Agnieszka Bartczak-śuraw
Barbara Bettman

Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu 15 czerwca 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez BOMAR S.A., ul. Wojska Polskiego 3, 41-400 Mysłowice od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Katowicki Holding Węglowy S.A., ul. Damrota 16-
18, 40-022 Katowice protestu z dnia 12 maja 2010 r.

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Węglokoks
S.A., i MAS Sp. z o.o. z siedzibą dla pełnomocnika konsorcjum: Węglokoks S.A., ul.
Mickiewicza 29, 40-085 Katowice zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego.

orzeka:
1. odrzuca odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża BOMAR S.A., ul. Wojska Polskiego 3, 41-400
Mysłowice i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 444 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy)

z kwoty wpisu uiszczonego przez BOMAR S.A., ul. Wojska Polskiego 3, 41-
400 Mysłowice,

2) dokonać zwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz BOMAR S.A., ul. Wojska Polskiego
3, 41-400 Mysłowice.
Uzasadnienie


Zamawiający Katowicki Holding Węglowy S.A., z siedzibą w Katowicach prowadzi
postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę przewodów
wysokociśnieniowych do hydrauliki siłowej (okutych) oraz węży wysokociśnieniowych do
hydrauliki siłowej (nieoprawionych).
Zgodnie z postanowieniami SIWZ zamawiający podzielił zamówienie na 9 części.
Ponadto w ogłoszeniu o zamówieniu, jak również SIWZ zamawiający zastrzegł
przeprowadzenie aukcji elektronicznej do udziału, w której zaprosi wszystkich wykonawców,
którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu. Pismem z dnia 29 kwietnia 2010 r.
zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej w części od I
do IX jak też o ofertach odrzuconych, informując m.in. o odrzuceniu oferty odwołującego w
części IV. VII i VIII.
Na taką czynności zamawiającego, pismem z dnia 12 maja 2010 r. odwołujący złożył
protest zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 82 ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2
oraz art. 90 ust. 1, 2 i 3 p.z.p. wnosząc o unieważnienie czynności odrzucenia jego oferty dla
części IV zamówienia oraz dokonanie powtórnej czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i
uznanie za taką oferty odwołującego. W uzasadnieniu protestu odwołujący wskazał, iż
oferowane przez niego wyroby spełniają wymagania norm wskazanych przez
zamawiającego. Podniósł, iż załączył do swojej oferty dwa certyfikaty na przewody: na
zakres dla średnicy nominalnej od DN6 do DN32 z uzupełnieniem, że spełniają one normę
PN-EN 1804-3:2004 oraz na zakres dla średnicy nominalnej DN38-DN51 uprawniający do
oznaczenia wyrobu znakiem bezpieczeństwa dla przewodów DN38 i DN50. Ponadto
wskazał, że norma PN-EN 1804-3:2004, której wymóg spełnienia dla przewodów o średnicy
DN40 zawarł w SIWZ zamawiający w ogóle nie odnosi się w swej treści bezpośrednio do
złączy wtykowych. Odwołujący stwierdził, „(...)że nie jest możliwe przedłożenie
wiarygodnego i prawdziwego certyfikatu zgodności na przewody hydrauliczne ze złączami
wtykowymi (typu STECO) o średnicy DN40 z normą PN-EN 1804-3.”. Podniósł również,

„(...)że w świetle powyższej argumentacji, nie był w stanie spełnić wszystkich wymogów
SIWZ gdyż było to niemożliwe z przyczyn obiektywnych.”.
Do postępowania wywołanego protestem, pismem z dnia 17 maja 2010 r. swoje
przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o
udzielenie zamówienia - Węglokoks S.A., i MAS Sp. z o.o. z siedzibą dla pełnomocnika
konsorcjum: Węglokoks S.A., ul. Mickiewicza 29, 40-085 Katowice wnosząc o oddalenie
protestu w całości. W uzasadnieniu przystąpienia wskazał on, iż inni uczestnicy
przedmiotowego postępowania spełnili postawione w SIWZ wymagania a złożone przez nich
certyfikaty są prawidłowe. Przystępujący podniósł, że jeśli odwołujący miał jakiekolwiek
wątpliwości co do treści SIWZ, powinien był zwrócić się do zamawiającego o ich wyjaśnienie
w trybie art. 38 p.z.p.
Pismem z dnia 17 maja 2010 r. zamawiający rozstrzygnął protest poprzez jego
oddalenie, jako bezzasadny.
Wobec takiego rozstrzygnięcia pismem z dnia 26 maja 2010 r. wykonawca BOMAR
S.A. z siedzibą w Mysłowicach złożyła odwołanie ponawiając zarzuty, żądania i twierdzenia
zawarte w proteście.
Do postępowania odwoławczego toczącego się na skutek wniesienia odwołania
swoje przystąpienie po stronie zamawiającego pismem z dnia 10 czerwca 2010 r. zgłosił
wykonawca :konsorcjum Węglokoks S.A., i MAS Sp. z o.o. z siedzibą dla pełnomocnika
konsorcjum: Węglokoks S.A., ul. Mickiewicza 29, 40-085 Katowice ponawiając stanowisko
zawarte w przystąpieniu do postępowania wywołanego wniesieniem protestu.

Biorąc pod uwagę powyższe, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Skład orzekający Izby rozpatrując na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron
odwołanie złożone przez BOMAR S.A., ul. Wojska Polskiego 3, 41-400 Mysłowice w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu
nieograniczonego na dostawę przewodów wysokociśnieniowych do hydrauliki siłowej
(okutych) oraz węży wysokociśnieniowych do hydrauliki siłowej (nieoprawionych) wszczętym
przez Katowicki Holding Węglowy S.A., z siedzibą w Katowicach postanowił odrzucić
odwołanie na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.), zwanej dalej „Pzp”.
Ponieważ przedmiotowe postępowanie zostało wszczęte przed dniem wejścia
w życie ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych
oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778), stosuje się do niego ustawę
w brzmieniu obowiązującym przed dniem wejścia w życie nowelizacji.

Izba ustaliła, iż odwołujący złożył ofertę na zadanie IV, V, VII, VIII, IX, z czego jego
oferta została odrzucona w zakresie zadania IV, VII i VIII.
Pismem z dnia 12 maja 2010 r. Zamawiający zgodnie z art. 91 b Pzp przekazał
Odwołującemu oraz pozostałym wykonawcom, e-mailem i drogą pocztową zaproszenie do
aukcji elektronicznej, przy czym odwołującemu w zakresie zadania V i IX wskazując m.in.
pozycje, jaką zajęła jego oferta przed aukcją, planowany termin otwarcia aukcji, warunki
zamknięcia aukcji jak też termin zamknięcia aukcji. W zaproszeniu do aukcji zamawiający
zastrzegł również, iż planowane terminy otwarcia i zamknięcia aukcji ze względu na dogrywki
występujące w poprzednim zadaniu/zadaniach, mogą ulegać zmianie.
Na podstawie protokołu znajdującego się w aktach sprawy Izba ustaliła również, iż
aukcje dla zadania IV, V i IX odbyły się w dniu 19 kwietnia 2010 r.
Zgodnie z art. 187 ust. 4 pkt 4 Pzp Izba odrzuca odwołanie na posiedzeniu
niejawnym, jeżeli stwierdzi, że protest lub odwołanie zostały wniesione z uchybieniem
terminów określonych w ustawie. Izba stwierdziła, że zaistniały przesłanki z art. 187 ust. 4
Pzp skutkujące odrzuceniem odwołania, ponieważ protest został wniesiony z uchybieniem
terminu wskazanego w art. 180 ust. 2 zd. 1 Pzp. Z tego względu Izba ma obowiązek odrzucić
odwołanie na podstawie przywołanego wyżej przepisu.
Izba stwierdza, że zgodnie z art. 180 ust. 2 zd. 1 Pzp protest wnosi się w terminie 10
dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było
powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia, a jeżeli
wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 – w terminie 7 dni.
Stosownie do art. 91a ust. 1 Pzp Zamawiający po dokonaniu oceny ofert, w celu
wyboru najkorzystniejszej oferty, przeprowadza aukcję elektroniczną, jeżeli przewidział to
w ogłoszeniu oraz złożono co najmniej 3 oferty niepodlegające odrzuceniu. Zaś zgodnie
z art. 91b ust. 1 Pzp, Zamawiający zaprasza drogą elektroniczną do udziału w aukcji
elektronicznej wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu.
W ocenie Izby należy mieć na uwadze, że skoro postępowanie toczy się w trybie
przetargu nieograniczonego to mają do niego zastosowanie przepisy dotyczące tego trybu,
z uwzględnieniem jednakże specyfiki wyboru oferty w drodze aukcji elektronicznej (art. 91 a
– 91 c Pzp). Biorąc pod uwagę przepis art. 91a ust. 1 oraz art. 91b ust. 1 Pzp Izba uznaje, że
wynika z nich a contrario, że w przypadku postępowania z zastosowaniem aukcji
elektronicznej, zaproszenie do aukcji, poprzedza badanie ofert oraz ich ewentualne
odrzucenie. Zaproszenie do aukcji elektronicznej obejmuje jedynie Wykonawców nie
wykluczonych z udziału w postępowaniu, których oferty nie podlegały odrzuceniu, po

ostatecznym rozpatrzeniu ewentualnych protestów. W ocenie Izby zamawiający przed
zaproszeniem do aukcji elektronicznej odrzuca oferty podlegające odrzuceniu.
Izba wskazuje, że także z czynności Zamawiającego, tj. zaproszenia do aukcji
elektronicznej otrzymanego przez Odwołującego wynikało, że uprzednio nastąpiło określone
przepisami badanie złożonych ofert tj. określenie pozycji oraz punktacji oferty Odwołującego.

W konsekwencji mając na względzie brzmienie art. 91b ust. 1 p.z.p. Izba uznała, że
zaproszenie do aukcji elektronicznej dla zadania V i IX z pominięciem zaproszenia dla
zadania IV stanowiło wystarczającą podstawę do wniesienia protestu na ewentualne
zaniechania Zamawiającego polegające na niezaproszeniu odwołującego do aukcji w
zakresie zadania IV.
Izba uznaje, że Odwołujący powziął wiadomość o okolicznościach stanowiących
podstawę do wniesienia protestu (art. 180 ust. 2 zd. 1 Pzp) w dniu 19.04.2010 r., tj. w dniu
przeprowadzenia aukcji w przedmiotowym postępowaniu, w której brał udział dla zadania V i
IX. Izba wzięła również pod uwagę oświadczenia zamawiającego złożone w trakcie
posiedzenia, który oświadczył, iż każda kolejna aukcja rozpoczynała się dopiero po
zakończeniu poprzedniej i tak odpowiednio aukcja dla zadania V rozpoczęła się dopiero po
zakończeniu aukcji dla zadania nr IV. Zamawiający oświadczył również, że wszystkie aukcje
były widoczne dla wykonawców, którzy otrzymali od niego poufny identyfikator, login i hasło
a tylko jedynie wykonawcy zaproszeni do aukcji w poszczególnym zadaniu mogli składać
kolejne postąpienia. Izba nie dała wiary twierdzeniom odwołującego, iż nie miał wiedzy o
aukcji na zadanie nr IV i liczył na otrzymanie zaproszenia w terminie późniejszym.
W wyniku niniejszych ustaleń Izba uznaje, że 10-dniowy termin na złożenie protestu
upłynął 29.04.2010 r. Izba uznała, iż mając na względzie treść art. 91b ust. 1 p.z.p., zgodnie
z którym zamawiający zaprasza do udziału w aukcji wszystkich wykonawców, którzy złożyli
oferty niepodlegające odrzuceniu, to w dacie przeprowadzenia i zamknięcia aukcji dla
zadania IV należy przyjąć istnienie po stronie odwołującego wiadomości o okolicznościach
stanowiących podstawę na wniesienie protestu. Izba uznała, że odwołujący przy dochowaniu
należytej staranności mógł powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę
jego wniesienia.
Jednocześnie Izba przypomina, że terminy na wnoszenie środków ochrony prawnej
mają charakter zawity i nie mogą być konwalidowane w żadnym przypadku, zaś upływ
terminu powoduje utratę prawa.
Z tych względów Izba nie miała podstaw do merytorycznego rozpoznania odwołania
i zgodnie z art. 187 ust. 4 pkt 4 Pzp odrzuciła odwołanie. Jednocześnie Izba wskazuje na
zasadę koncentracji środków ochrony prawnej polegającą m.in. na konieczności zgłaszania
przez wszystkich wykonawców, biorących udział w postępowaniu, zarzutów dotyczących

niezgodnych z przepisami działań lub zaniechań Zamawiającego, pod rygorem utraty
terminu na wniesienie środka ochrony prawnej.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 191 ust.
6 i 7 Pzp.

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:


………………………………


………………………………