KIO/UZP 1107/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Łukasz Listkiewicz
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 1107/10
WYROK
z dnia 18 czerwca 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz
Członkowie: Honorata Łopianowska
Lubomira Matczuk - Mazuś
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 czerwca 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez „Promed” S.A., 01-520 Warszawa, ul. Krajewskiego 1b
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Radomski Szpital Specjalistyczny im. dr Tytusa
Chałubińskiego, 26-610 Radom, ul. Tochtermana 1 protestu z dnia 13 maja 2010 r.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie, unieważnia czynność unieważnienia postępowania
w częściach 3, 4, 5, 7 i 9 oraz nakazuje zamawiającemu dokonanie czynności
badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej w tych częściach,
2. kosztami postępowania obciąża Radomski Szpital Specjalistyczny im. dr Tytusa
Chałubińskiego, 26-610 Radom, ul. Tochtermana 1
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez „Promed” S.A., 01-520 Warszawa,
ul. Krajewskiego 1b,
2) dokonać wpłaty kwoty 8 044 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy czterdzieści
cztery złote zero groszy) przez Radomski Szpital Specjalistyczny
im. dr Tytusa Chałubińskiego, 26-610 Radom, ul. Tochtermana 1 na rzecz
„Promed” S.A., 01-520 Warszawa, ul. Krajewskiego 1b stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonać zwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz „Promed” S.A., 01-520 Warszawa,
ul. Krajewskiego 1b.
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego na „Zakup, dostawę, montaż aparatu USG 3 szt., aparatu RTG
przewoźnego 1 szt., aparatu do znieczulania 5 szt., respiratora dla dorosłych 4 szt.,
kardiomonitora 1 szt., kardiomonitora z funkcjami podstawowymi 9 szt., respiratora
przenośnego 1 szt., aparatu EKG z wózkiem 2 szt., pompy infuzyjnej 6 szt. dla potrzeb
wyposażenia Pawilonu Ginekologiczno - Położniczego Radomskiego Szpitala
Specjalistycznego" wykonawca - PROMED S.A. (dalej „protestujący” lub „odwołujący”) złożył
protest wobec bezpodstawnego unieważnienia postępowania w części nr 3, 4, 5, 7 i 9,
zarzucając zamawiającemu - Radomskiemu Szpitalowi Specjalistycznemu im. Dr Tytusa
Chałubińskiego naruszenie przepisów art. 7 ust. 1, art. 93 ust. 1 pkt 7 oraz art. 93 ust. 3
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223,
poz. 1655 ze zm.) (dalej „ustawa Pzp”).
Protestujący wniósł o:
1. unieważnienie czynności unieważnienia postępowania w części nr 3, 4, 5, 7 i 9,
2. dokonanie oceny ofert i wyboru ofert najkorzystniejszych w poszczególnych
częściach.
Protestujący zakwestionował wskazane przez zamawiającego uzasadnienie
unieważnienia postępowania we wskazanych częściach, tj. iż postępowanie obarczone jest
wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy, polegającą na opisie przedmiotu
zamówienia, w którym użyto parametrów wskazujących konkretnego producenta, przez co
ograniczono krąg wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia.
Protestujący podniósł, że unieważnienie postępowania jest wyjątkiem od zasady
i powinno się kończyć podpisaniem umowy z wykonawcą, zaś przyczyny unieważnienia
enumeratywnie wyliczono w art. 93 ust. 1 ustawy Pzp.
Protestujący wskazał, że nikt oprócz samego zamawiającego, pomimo upływu blisko
czterech miesięcy od opublikowania SIWZ, wady nie dostrzegł.
Dodatkowo podał, że zamawiający nie wskazał ani jednej cechy któregokolwiek
z kilkunastu zamawianych urządzeń, która by sugerowała, że chodzi o sprzęt konkretnego
producenta. Stwierdził, że wszędzie tam, gdzie było to możliwe opis przedmiotu zamówienia
odwołuje się do mierzalnych parametrów, które podlegają łatwej weryfikacji.
Zamawiający oddalił protest, podnosząc, że fakt złożenia po jednej ofercie w danym
zakresie w pewnym stopniu potwierdza wnioski zamawiającego związane z naruszeniem
zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz zasady równego traktowania wykonawców,
wobec czego zamawiający świadomy odpowiedzialności za naruszenie przepisów ustawy
prawo zamówień publicznych, chcąc uniknąć konsekwencji swych błędnych decyzji,
postanowił postępowanie unieważnić i w kolejnym postępowaniu dokonać czynności
zgodnych z obowiązującym prawem.
Dodatkowo wskazał, że wystarczającym zadośćuczynieniem za nie zakończone
zawarciem umowy postępowanie jest ustawowe roszczenie o zwrot uzasadnionych kosztów
uczestnictwa w postępowaniu, w szczególności kosztów przygotowania oferty.
W odwołaniu odwołujący ponowił zarzuty, żądania i argumentację zawarte uprzednio
w proteście.
Pismem z dnia 09.06.2010 r., skierowanym do Departamentu Odwołań Urzędu
Zamówień Publicznych, zamawiający oświadczył, że „w całości uznaje zarzuty
przedstawione w odwołaniu firmy Promed” oraz, że „dokonana czynności sprawdzenia,
oceny i wyboru oferty złożonych w niniejszym postępowaniu”.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a także oświadczeń
i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co
następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że wobec wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane odwołanie przed dniem
29 stycznia 2010 r., tj. przed dniem wejścia w życie przepisów ustawy z dnia
2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych
ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej mają
zastosowanie przepisy ustawy Pzp oraz aktów wykonawczych wydanych na jej podstawie
(rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów: z dnia 2 października 2007 r. w sprawie
regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. Nr 187, poz. 1327) i z dnia
9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128,
poz. 886 ze zm.) w brzmieniu dotychczasowym - sprzed wejścia w życie wskazanych
przepisów.
Izba ustaliła nadto, że odwołujący posiadał interes prawny do wniesienia tak protestu,
jak i odwołania, ponieważ potwierdzenie się zarzutu, że zamawiający bezprawnie unieważnił
postępowanie w częściach nr 3, 4, 5, 7 i 9, w których odwołujący jako jedyny złożył ofertę
(część 3, 5, 7, i 9) albo złożył ofertę najkorzystniejszą cenowo (część 4) w sytuacji, gdy cena
stanowi, zgodnie z pkt 15.1. SIWZ, jedyne kryterium wyboru oferty najkorzystniejszej,
oznaczałoby dla odwołującego szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia w tych
częściach.
Tym samym wypełniona została materialnoprawna przesłanka niezbędna do
rozpoznania odwołania, wynikająca z przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego dowód z następujących dokumentów:
1. Specyfikacji istotnych warunków zamówienia, opracowanej przez zamawiającego
w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
2. Protokołu postępowania o udzielenie zamówienia o wartości zamówienia równej lub
przekraczającej kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy z dnia 29 stycznia 2009 r. - Prawo zamówień publicznych (ZP - 1) wraz
z załącznikami (w tym ZP - 12),
3. informacji zamawiającego o unieważnieniu postępowania z dnia 06.05.2010 r. (znak
pisma: RSS/ZPiZ/P-05/16/10),
4. ogłoszenia z dnia 12.05.2010 r. (2010/S 92 - 137063),
5. Notatki z posiedzenia Komisji Przetargowej z dnia 04.05.2010 r. (znak pisma:
RSS/ZPFSiZ/P-05/22/10),
6. pisma Kierownika Zamówień Publicznych, Funduszy Strukturalnych i Zaopatrzenia
z dnia 07.06.2010 r. do Działu Radców Prawnych, zawierającego prośbę
o opinię co do właściwego uzasadnienia unieważnienia postępowania (znak pisma:
RSS/ZPiZ/P-05/28/10),
7. pisma radcy prawnego z dnia 08.06.2010 r. zawierającego opinię co do właściwego
uzasadnienia unieważnienia postępowania (znak pisma: Rp-207/10),
8. pisma zamawiającego z dnia 22.02.2010 r. zawierającego odpowiedzi na zapytania
wykonawców (znak pisma: RSS/ZPiZ/P-05/8/10),
9. pisma zamawiającego z dnia 22.03.2010 r. zawierającego odpowiedzi na zapytania
wykonawców (znak pisma: RSS/ZPiZ/P-05/10/10),
10. protestu z dnia 13.05.2010 r.,
11. rozstrzygnięcia protestu z dnia 24.05.2010 r.,
12. odwołania z dnia 02.06.2010 r.,
13. pisma zamawiającego z dnia 09.06.2010 r., skierowanego do Departamentu Odwołań
Urzędu Zamówień Publicznych, w którym zamawiający uznał w całości zarzuty
przedstawione w odwołaniu,
14. pisma zamawiającego z dnia 10.06.2010 r., skierowanego do odwołującego,
w którym zamawiający prosi o wycofanie odwołania i uznaje rozprawę przed KIO za
niepotrzebną (pismo znak: RSS/ZPFSiZ/P-05/ /10 - pominięto nr pomiędzy 05 a 10)
Zamawiający unieważnił postępowanie we wszystkich częściach, powołując się na
przepis art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, tj. to, iż postępowanie jest obarczone wadą
uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego.
W uzasadnieniu faktycznym swojej decyzji, skierowanym do wykonawców,
zamawiający podał: „Przygotowując i przeprowadzając powyższe postępowanie,
Zamawiający nie przestrzegał zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców, przez co naruszył art. 7 i art. 29 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Zamawiający opisując przedmiot zamówienia użył parametrów wskazujących
konkretnego producenta. Przez co ograniczył krąg wykonawców zdolnych do wykonania
zamówienia. W związku z powyższym działania Zamawiającego prowadzone były wbrew
zasadzie obiektywizmu i równego traktowania wszystkich podmiotów ubiegających się o
udzielenie zamówienia publicznego”.
Tożsame uzasadnienie prawne i faktyczne znalazło się w protokole postępowania
(Część szczegółowa pkt 14) oraz ogłoszeniu z dnia 12.05.2010 r. (2010/S 92 - 137063).
Zacytowane powyżej w całości uzasadnienie unieważnienia przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zawiera jedynie „hasłowe”,
„uniwersalne” podstawy uzasadnienia, nie nawiązując w żaden sposób i w najmniejszym
stopniu do opisu przedmiotu zamówienia w objętych odwołaniem częściach. Taka
ogólnikowość uzasadnienia podjętej decyzji nie może być uznana za argumentację
pozwalającą uznać, że zamawiający uzasadnił swoje działanie w sposób prawidłowy
i pozwalający odnieść się do przyczyn unieważnienia, jakie wystąpiły w tym konkretnym
postępowaniu.
Wskazać należy, że jeden z członków sześcioosobowej Komisji Przetargowej
poczynił w Notatce z posiedzenia Komisji Przetargowej z dnia 04.05.2010 r. (znak pisma:
RSS/ZPFSiZ/P-05/22/10) uwagę o treści: „według mnie, dopuszczona do realizacji wersja
SIWZ, została przygotowana w dobrej wierze i uwzględniała prawo Zamawiającego do
określenia wysokich wymagań technicznych dotyczących przedmiotu zamówienia,
zakładając że oczekiwane rozwiązania techniczne są ogólnie dostępne”.
Nadto zwraca uwagę fakt, że pismem z dnia 07.06.2010 r., a zatem już po podjęciu
decyzji o unieważnieniu postępowania Kierownik Działu Zamówień Publicznych, Funduszy
Strukturalnych i Zaopatrzenia zwrócił się do Działu Radców Prawnych o opinię, czy
zamawiający podał właściwe prawne i faktyczne uzasadnienie unieważnienia
przedmiotowego postępowania.
Wydana opinia potwierdzała konieczność unieważnienia postępowania, jednak
w sytuacji „jeżeli istotnie parametry byłyby określone pod jednego producenta” oraz „jeżeli
zaistniała taka sytuacja”. Dodatkowo w opinii zawarto wątpliwość co do unieważnienia
postępowania w częściach 3, 5, 7 i 9, tj. w częściach objętych odwołaniem oraz podniesiono
kwestię unieważnienia - „nie uzasadniając, jakie parametry o tym zadecydowały” oraz „nie
podając szczegółów”. W podsumowaniu zawarto zdanie: „Izba może nam zarzucić brak
uzasadnienia faktycznego przy podejmowaniu decyzji o unieważnieniu postępowania bo nie
wskazaliśmy, które konkretnie zapisy Specyfikacji mają wadę nie usuwalną i zarzucić
bezprawność podjętej decyzji”.
Izba wskazuje, w nawiązaniu do uwagi poczynionej w Notatce z posiedzenia Komisji
Przetargowej, że postawienie przez zamawiającego wysokich wymagań technicznych
dotyczących przedmiotu zamówienia co do zasady nie jest sprzeczne z przepisem art. 29
ustawy Pzp. Zamawiający ma bowiem prawo, a nawet obowiązek tak kształtować opis
przedmiotu zamówienia, aby najlepiej odpowiadał jego uzasadnionym potrzebom i prowadził
do nabycia spełniającego takie potrzeby zamawiającego sprzętu.
Nadto, w nawiązaniu do opinii radcy prawnego, Izba podnosi, że brak wskazania,
które parametry opisujące przedmiot zamówienia w poszczególnych częściach i dlaczego
przesądzają o tym, że zamówienie w istocie skierowane jest do jednego podmiotu, czyni
decyzję zamawiającego bezpodstawną.
W toku rozprawy zamawiający podnosił dwa argumenty, przesądzające w jego ocenie
o tym, że w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego doszło do
naruszenia zasad równego traktowania i uczciwej konkurencji:
1. fakt, że w częściach 3, 5, 7, i 9 ofertę złożył jedynie jeden wykonawca -
odwołujący,
2. fakt, że zamawiający przychylał się do propozycji zaoferowania urządzeń
o paramentach odbiegających od wskazanych w SIWZ jedynie w przypadku
pytań pochodzących od odwołującego.
Odnosząc się do pierwszego z powyższych argumentów Izba stwierdza, że w ustawie
Prawo zamówień publicznych brak domniemania, które z faktem złożenie jednej oferty
wiązałoby skutek w postaci uznania, że w postępowaniu doszło do naruszenia zasad
równego traktowania i uczciwej konkurencji.
Wskazać należy, że przepis art. 93 ust. 1 ustawy Pzp nie przewiduje przesłanki
unieważnienia postępowania w sytuacji, gdy złożono w nim (czy też w poszczególnych
częściach) tylko jedną ofertę. Przywołany przepis pozwala na rozstrzygnięcie postępowania,
poprzez wybór oferty najkorzystniejszej zarówno w sytuacji, gdy w ogóle złożono tylko jedną
ofertę, jak i w sytuacji, gdy złożono wprawdzie więcej niż jedną ofertę, ale tylko jedna oferta
nie podlega odrzuceniu. Jedynie uregulowanie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 2 odnoszące się do
trybu zapytania o cenę uzależnia możliwość wyboru oferty najkorzystniejszej od wpływu co
najmniej dwóch niepodlegających odrzuceniu ofert.
Nie sposób także pominąć, że w części 4 przedmiotowego postępowania wpłynęły
dwie oferty, tj. poza odwołującym ofertę złożył wykonawca Covidien Polska Sp. z o.o.
z ceną nieznacznie wyższą (343 577,00 zł) od ceny zaproponowanej przez odwołującego
(336 806,04 zł), co ukazuje niekonsekwencję zamawiającego.
Odnosząc się do drugiego z powyższych argumentów Izba stwierdza, że
zaobserwowana przez samego zamawiającego prawidłowość, że przychylał się na etapie
wyjaśnień i pytań do treści SIWZ jedynie do propozycji odstępstw od parametrów
wskazanych w SIWZ, pochodzących od odwołującego bez szczegółowej analizy, jaki wpływ
każdorazowo miało takie stanowisko zamawiającego na możliwość zaoferowania objętych
zamówieniem urządzeń, nie pozwala w żadnej mierze uznać, że stanowisko to wiązało się
z ograniczeniem dostępu do tego zamówienia. Co więcej, odwołujący na rozprawie wskazał
przykład innego wykonawcy, w następstwie pytania którego zamawiający zmienił parametr
SIWZ (pytanie i odpowiedź nr 4 odnośnie części 4 w piśmie z dnia 22.02.2010 r.).
W ocenie, Izby - wbrew przekonaniu zamawiającego - fakt, że w przedmiotowym
postępowaniu wykonawcy nie złożyli żadnego protestu ani na etapie pierwotnego brzmienia
SIWZ i zawartego tam opisu przedmiotu zamówienia, ani na etapie jego zmiany
w następstwie zapytań wykonawców przemawia raczej za tym, że opis ten nie ograniczył tym
wykonawcom udziału w tym postępowaniu. Jak bowiem wskazuje doświadczenie Izby
wykonawcy szeroko korzystają, przy nieprawidłowym opisie przedmiotu zamówienia przez
zamawiającego, ze środków ochrony prawnej w sytuacji, gdy jedynie skorzystanie z tych
środków umożliwi im udział w postępowania i stworzy szansę pozyskania zamówienia.
Reasumując, zamawiający ani w piśmie uzasadniającym unieważnienia
przedmiotowego postępowania z dnia 06.05.2010 r., ani w toku rozprawy nie sprecyzował,
na czym w istocie polegało naruszenie przez niego zasad równego traktowania wykonawców
i uczciwej konkurencji, poprzestając wyłącznie na twierdzeniach ogólnej natury.
Wobec powyższego Izba uznała, że zamawiający bezpodstawnie unieważnił
przedmiotowe postępowanie w częściach 3, 4, 5, 7 i 9 , czym naruszył przepis art. 7 ust. 1,
93 ust. 1 pkt 7 oraz 93 ust. 3 ustawy Pzp.
Izba dodatkowo stwierdza, że postępowanie odwoławcze, jakie toczy się przed
Krajową Izbą Odwoławczą na skutek oddalenia protestu, jest postępowaniem
kontradyktoryjnym (spornym).
W przedmiotowej sprawie istniał spór po rozstrzygnięciu protestu z dnia
15.03.2010 r., poprzez jego oddalenie oraz po wniesieniu odwołania w dniu 02.06.2010 r.
Wydawało się, że spór ten wygasł wobec uznania przez zamawiającego, w piśmie z dnia
09.06.2010 r., całości zarzutów objętych protestem i odwołaniem. Jednak oświadczenie
zamawiającego, złożone na rozprawie, że „istnieją jednak w przedmiotowym postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego podstawy do jego unieważnienia” spór ten wznowił.
Biorąc pod uwagę zaskakującą chwiejność stanowiska zamawiającego na przestrzeni
krótkiego okresu, pismo zamawiającego z dnia 10.06.2010 r., w którym wręcz prosi
odwołującego o wycofanie odwołania i podkreśla, iż rozprawa przed KIO jest niepotrzebna
wobec uznania żądań określonych w odwołaniu, a także oświadczenie złożone w toku
rozprawy, iż „gdyby ze strony odwołującego (…) nastąpiło wycofanie odwołania, to
zamawiający zgodnie z zapowiedzią unieważniłby czynność unieważnienia postępowania,
dokonał czynności sprawdzenia, oceny i wyboru ofert złożonych w poszczególnych
częściach w tym postępowaniu” świadczy o mało profesjonalnym działaniu zamawiającego,
podważającym jego wiarygodność.
Biorąc za podstawę powyżej ustalony stan rzeczy Izba, na podstawie przepisu
art. 191 ust.1 zdanie pierwsze oraz art. 191 ust. 1a ustawy Pzp orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Jednocześnie też Izba, uwzględniając treść § 4 ust. 1 pkt 2 lit b rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.) uznała za uzasadnione koszty odwołującego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika na podstawie złożonej do akt faktury
w maksymalnej wysokości, tj. 3 600,00 zł.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Radomiu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 18 czerwca 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz
Członkowie: Honorata Łopianowska
Lubomira Matczuk - Mazuś
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 czerwca 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez „Promed” S.A., 01-520 Warszawa, ul. Krajewskiego 1b
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Radomski Szpital Specjalistyczny im. dr Tytusa
Chałubińskiego, 26-610 Radom, ul. Tochtermana 1 protestu z dnia 13 maja 2010 r.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie, unieważnia czynność unieważnienia postępowania
w częściach 3, 4, 5, 7 i 9 oraz nakazuje zamawiającemu dokonanie czynności
badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej w tych częściach,
2. kosztami postępowania obciąża Radomski Szpital Specjalistyczny im. dr Tytusa
Chałubińskiego, 26-610 Radom, ul. Tochtermana 1
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez „Promed” S.A., 01-520 Warszawa,
ul. Krajewskiego 1b,
2) dokonać wpłaty kwoty 8 044 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy czterdzieści
cztery złote zero groszy) przez Radomski Szpital Specjalistyczny
im. dr Tytusa Chałubińskiego, 26-610 Radom, ul. Tochtermana 1 na rzecz
„Promed” S.A., 01-520 Warszawa, ul. Krajewskiego 1b stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonać zwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz „Promed” S.A., 01-520 Warszawa,
ul. Krajewskiego 1b.
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego na „Zakup, dostawę, montaż aparatu USG 3 szt., aparatu RTG
przewoźnego 1 szt., aparatu do znieczulania 5 szt., respiratora dla dorosłych 4 szt.,
kardiomonitora 1 szt., kardiomonitora z funkcjami podstawowymi 9 szt., respiratora
przenośnego 1 szt., aparatu EKG z wózkiem 2 szt., pompy infuzyjnej 6 szt. dla potrzeb
wyposażenia Pawilonu Ginekologiczno - Położniczego Radomskiego Szpitala
Specjalistycznego" wykonawca - PROMED S.A. (dalej „protestujący” lub „odwołujący”) złożył
protest wobec bezpodstawnego unieważnienia postępowania w części nr 3, 4, 5, 7 i 9,
zarzucając zamawiającemu - Radomskiemu Szpitalowi Specjalistycznemu im. Dr Tytusa
Chałubińskiego naruszenie przepisów art. 7 ust. 1, art. 93 ust. 1 pkt 7 oraz art. 93 ust. 3
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223,
poz. 1655 ze zm.) (dalej „ustawa Pzp”).
Protestujący wniósł o:
1. unieważnienie czynności unieważnienia postępowania w części nr 3, 4, 5, 7 i 9,
2. dokonanie oceny ofert i wyboru ofert najkorzystniejszych w poszczególnych
częściach.
Protestujący zakwestionował wskazane przez zamawiającego uzasadnienie
unieważnienia postępowania we wskazanych częściach, tj. iż postępowanie obarczone jest
wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy, polegającą na opisie przedmiotu
zamówienia, w którym użyto parametrów wskazujących konkretnego producenta, przez co
ograniczono krąg wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia.
Protestujący podniósł, że unieważnienie postępowania jest wyjątkiem od zasady
i powinno się kończyć podpisaniem umowy z wykonawcą, zaś przyczyny unieważnienia
enumeratywnie wyliczono w art. 93 ust. 1 ustawy Pzp.
Protestujący wskazał, że nikt oprócz samego zamawiającego, pomimo upływu blisko
czterech miesięcy od opublikowania SIWZ, wady nie dostrzegł.
Dodatkowo podał, że zamawiający nie wskazał ani jednej cechy któregokolwiek
z kilkunastu zamawianych urządzeń, która by sugerowała, że chodzi o sprzęt konkretnego
producenta. Stwierdził, że wszędzie tam, gdzie było to możliwe opis przedmiotu zamówienia
odwołuje się do mierzalnych parametrów, które podlegają łatwej weryfikacji.
Zamawiający oddalił protest, podnosząc, że fakt złożenia po jednej ofercie w danym
zakresie w pewnym stopniu potwierdza wnioski zamawiającego związane z naruszeniem
zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz zasady równego traktowania wykonawców,
wobec czego zamawiający świadomy odpowiedzialności za naruszenie przepisów ustawy
prawo zamówień publicznych, chcąc uniknąć konsekwencji swych błędnych decyzji,
postanowił postępowanie unieważnić i w kolejnym postępowaniu dokonać czynności
zgodnych z obowiązującym prawem.
Dodatkowo wskazał, że wystarczającym zadośćuczynieniem za nie zakończone
zawarciem umowy postępowanie jest ustawowe roszczenie o zwrot uzasadnionych kosztów
uczestnictwa w postępowaniu, w szczególności kosztów przygotowania oferty.
W odwołaniu odwołujący ponowił zarzuty, żądania i argumentację zawarte uprzednio
w proteście.
Pismem z dnia 09.06.2010 r., skierowanym do Departamentu Odwołań Urzędu
Zamówień Publicznych, zamawiający oświadczył, że „w całości uznaje zarzuty
przedstawione w odwołaniu firmy Promed” oraz, że „dokonana czynności sprawdzenia,
oceny i wyboru oferty złożonych w niniejszym postępowaniu”.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a także oświadczeń
i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co
następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że wobec wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane odwołanie przed dniem
29 stycznia 2010 r., tj. przed dniem wejścia w życie przepisów ustawy z dnia
2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych
ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej mają
zastosowanie przepisy ustawy Pzp oraz aktów wykonawczych wydanych na jej podstawie
(rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów: z dnia 2 października 2007 r. w sprawie
regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. Nr 187, poz. 1327) i z dnia
9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128,
poz. 886 ze zm.) w brzmieniu dotychczasowym - sprzed wejścia w życie wskazanych
przepisów.
Izba ustaliła nadto, że odwołujący posiadał interes prawny do wniesienia tak protestu,
jak i odwołania, ponieważ potwierdzenie się zarzutu, że zamawiający bezprawnie unieważnił
postępowanie w częściach nr 3, 4, 5, 7 i 9, w których odwołujący jako jedyny złożył ofertę
(część 3, 5, 7, i 9) albo złożył ofertę najkorzystniejszą cenowo (część 4) w sytuacji, gdy cena
stanowi, zgodnie z pkt 15.1. SIWZ, jedyne kryterium wyboru oferty najkorzystniejszej,
oznaczałoby dla odwołującego szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia w tych
częściach.
Tym samym wypełniona została materialnoprawna przesłanka niezbędna do
rozpoznania odwołania, wynikająca z przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego dowód z następujących dokumentów:
1. Specyfikacji istotnych warunków zamówienia, opracowanej przez zamawiającego
w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
2. Protokołu postępowania o udzielenie zamówienia o wartości zamówienia równej lub
przekraczającej kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy z dnia 29 stycznia 2009 r. - Prawo zamówień publicznych (ZP - 1) wraz
z załącznikami (w tym ZP - 12),
3. informacji zamawiającego o unieważnieniu postępowania z dnia 06.05.2010 r. (znak
pisma: RSS/ZPiZ/P-05/16/10),
4. ogłoszenia z dnia 12.05.2010 r. (2010/S 92 - 137063),
5. Notatki z posiedzenia Komisji Przetargowej z dnia 04.05.2010 r. (znak pisma:
RSS/ZPFSiZ/P-05/22/10),
6. pisma Kierownika Zamówień Publicznych, Funduszy Strukturalnych i Zaopatrzenia
z dnia 07.06.2010 r. do Działu Radców Prawnych, zawierającego prośbę
o opinię co do właściwego uzasadnienia unieważnienia postępowania (znak pisma:
RSS/ZPiZ/P-05/28/10),
7. pisma radcy prawnego z dnia 08.06.2010 r. zawierającego opinię co do właściwego
uzasadnienia unieważnienia postępowania (znak pisma: Rp-207/10),
8. pisma zamawiającego z dnia 22.02.2010 r. zawierającego odpowiedzi na zapytania
wykonawców (znak pisma: RSS/ZPiZ/P-05/8/10),
9. pisma zamawiającego z dnia 22.03.2010 r. zawierającego odpowiedzi na zapytania
wykonawców (znak pisma: RSS/ZPiZ/P-05/10/10),
10. protestu z dnia 13.05.2010 r.,
11. rozstrzygnięcia protestu z dnia 24.05.2010 r.,
12. odwołania z dnia 02.06.2010 r.,
13. pisma zamawiającego z dnia 09.06.2010 r., skierowanego do Departamentu Odwołań
Urzędu Zamówień Publicznych, w którym zamawiający uznał w całości zarzuty
przedstawione w odwołaniu,
14. pisma zamawiającego z dnia 10.06.2010 r., skierowanego do odwołującego,
w którym zamawiający prosi o wycofanie odwołania i uznaje rozprawę przed KIO za
niepotrzebną (pismo znak: RSS/ZPFSiZ/P-05/ /10 - pominięto nr pomiędzy 05 a 10)
Zamawiający unieważnił postępowanie we wszystkich częściach, powołując się na
przepis art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, tj. to, iż postępowanie jest obarczone wadą
uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego.
W uzasadnieniu faktycznym swojej decyzji, skierowanym do wykonawców,
zamawiający podał: „Przygotowując i przeprowadzając powyższe postępowanie,
Zamawiający nie przestrzegał zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców, przez co naruszył art. 7 i art. 29 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Zamawiający opisując przedmiot zamówienia użył parametrów wskazujących
konkretnego producenta. Przez co ograniczył krąg wykonawców zdolnych do wykonania
zamówienia. W związku z powyższym działania Zamawiającego prowadzone były wbrew
zasadzie obiektywizmu i równego traktowania wszystkich podmiotów ubiegających się o
udzielenie zamówienia publicznego”.
Tożsame uzasadnienie prawne i faktyczne znalazło się w protokole postępowania
(Część szczegółowa pkt 14) oraz ogłoszeniu z dnia 12.05.2010 r. (2010/S 92 - 137063).
Zacytowane powyżej w całości uzasadnienie unieważnienia przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zawiera jedynie „hasłowe”,
„uniwersalne” podstawy uzasadnienia, nie nawiązując w żaden sposób i w najmniejszym
stopniu do opisu przedmiotu zamówienia w objętych odwołaniem częściach. Taka
ogólnikowość uzasadnienia podjętej decyzji nie może być uznana za argumentację
pozwalającą uznać, że zamawiający uzasadnił swoje działanie w sposób prawidłowy
i pozwalający odnieść się do przyczyn unieważnienia, jakie wystąpiły w tym konkretnym
postępowaniu.
Wskazać należy, że jeden z członków sześcioosobowej Komisji Przetargowej
poczynił w Notatce z posiedzenia Komisji Przetargowej z dnia 04.05.2010 r. (znak pisma:
RSS/ZPFSiZ/P-05/22/10) uwagę o treści: „według mnie, dopuszczona do realizacji wersja
SIWZ, została przygotowana w dobrej wierze i uwzględniała prawo Zamawiającego do
określenia wysokich wymagań technicznych dotyczących przedmiotu zamówienia,
zakładając że oczekiwane rozwiązania techniczne są ogólnie dostępne”.
Nadto zwraca uwagę fakt, że pismem z dnia 07.06.2010 r., a zatem już po podjęciu
decyzji o unieważnieniu postępowania Kierownik Działu Zamówień Publicznych, Funduszy
Strukturalnych i Zaopatrzenia zwrócił się do Działu Radców Prawnych o opinię, czy
zamawiający podał właściwe prawne i faktyczne uzasadnienie unieważnienia
przedmiotowego postępowania.
Wydana opinia potwierdzała konieczność unieważnienia postępowania, jednak
w sytuacji „jeżeli istotnie parametry byłyby określone pod jednego producenta” oraz „jeżeli
zaistniała taka sytuacja”. Dodatkowo w opinii zawarto wątpliwość co do unieważnienia
postępowania w częściach 3, 5, 7 i 9, tj. w częściach objętych odwołaniem oraz podniesiono
kwestię unieważnienia - „nie uzasadniając, jakie parametry o tym zadecydowały” oraz „nie
podając szczegółów”. W podsumowaniu zawarto zdanie: „Izba może nam zarzucić brak
uzasadnienia faktycznego przy podejmowaniu decyzji o unieważnieniu postępowania bo nie
wskazaliśmy, które konkretnie zapisy Specyfikacji mają wadę nie usuwalną i zarzucić
bezprawność podjętej decyzji”.
Izba wskazuje, w nawiązaniu do uwagi poczynionej w Notatce z posiedzenia Komisji
Przetargowej, że postawienie przez zamawiającego wysokich wymagań technicznych
dotyczących przedmiotu zamówienia co do zasady nie jest sprzeczne z przepisem art. 29
ustawy Pzp. Zamawiający ma bowiem prawo, a nawet obowiązek tak kształtować opis
przedmiotu zamówienia, aby najlepiej odpowiadał jego uzasadnionym potrzebom i prowadził
do nabycia spełniającego takie potrzeby zamawiającego sprzętu.
Nadto, w nawiązaniu do opinii radcy prawnego, Izba podnosi, że brak wskazania,
które parametry opisujące przedmiot zamówienia w poszczególnych częściach i dlaczego
przesądzają o tym, że zamówienie w istocie skierowane jest do jednego podmiotu, czyni
decyzję zamawiającego bezpodstawną.
W toku rozprawy zamawiający podnosił dwa argumenty, przesądzające w jego ocenie
o tym, że w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego doszło do
naruszenia zasad równego traktowania i uczciwej konkurencji:
1. fakt, że w częściach 3, 5, 7, i 9 ofertę złożył jedynie jeden wykonawca -
odwołujący,
2. fakt, że zamawiający przychylał się do propozycji zaoferowania urządzeń
o paramentach odbiegających od wskazanych w SIWZ jedynie w przypadku
pytań pochodzących od odwołującego.
Odnosząc się do pierwszego z powyższych argumentów Izba stwierdza, że w ustawie
Prawo zamówień publicznych brak domniemania, które z faktem złożenie jednej oferty
wiązałoby skutek w postaci uznania, że w postępowaniu doszło do naruszenia zasad
równego traktowania i uczciwej konkurencji.
Wskazać należy, że przepis art. 93 ust. 1 ustawy Pzp nie przewiduje przesłanki
unieważnienia postępowania w sytuacji, gdy złożono w nim (czy też w poszczególnych
częściach) tylko jedną ofertę. Przywołany przepis pozwala na rozstrzygnięcie postępowania,
poprzez wybór oferty najkorzystniejszej zarówno w sytuacji, gdy w ogóle złożono tylko jedną
ofertę, jak i w sytuacji, gdy złożono wprawdzie więcej niż jedną ofertę, ale tylko jedna oferta
nie podlega odrzuceniu. Jedynie uregulowanie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 2 odnoszące się do
trybu zapytania o cenę uzależnia możliwość wyboru oferty najkorzystniejszej od wpływu co
najmniej dwóch niepodlegających odrzuceniu ofert.
Nie sposób także pominąć, że w części 4 przedmiotowego postępowania wpłynęły
dwie oferty, tj. poza odwołującym ofertę złożył wykonawca Covidien Polska Sp. z o.o.
z ceną nieznacznie wyższą (343 577,00 zł) od ceny zaproponowanej przez odwołującego
(336 806,04 zł), co ukazuje niekonsekwencję zamawiającego.
Odnosząc się do drugiego z powyższych argumentów Izba stwierdza, że
zaobserwowana przez samego zamawiającego prawidłowość, że przychylał się na etapie
wyjaśnień i pytań do treści SIWZ jedynie do propozycji odstępstw od parametrów
wskazanych w SIWZ, pochodzących od odwołującego bez szczegółowej analizy, jaki wpływ
każdorazowo miało takie stanowisko zamawiającego na możliwość zaoferowania objętych
zamówieniem urządzeń, nie pozwala w żadnej mierze uznać, że stanowisko to wiązało się
z ograniczeniem dostępu do tego zamówienia. Co więcej, odwołujący na rozprawie wskazał
przykład innego wykonawcy, w następstwie pytania którego zamawiający zmienił parametr
SIWZ (pytanie i odpowiedź nr 4 odnośnie części 4 w piśmie z dnia 22.02.2010 r.).
W ocenie, Izby - wbrew przekonaniu zamawiającego - fakt, że w przedmiotowym
postępowaniu wykonawcy nie złożyli żadnego protestu ani na etapie pierwotnego brzmienia
SIWZ i zawartego tam opisu przedmiotu zamówienia, ani na etapie jego zmiany
w następstwie zapytań wykonawców przemawia raczej za tym, że opis ten nie ograniczył tym
wykonawcom udziału w tym postępowaniu. Jak bowiem wskazuje doświadczenie Izby
wykonawcy szeroko korzystają, przy nieprawidłowym opisie przedmiotu zamówienia przez
zamawiającego, ze środków ochrony prawnej w sytuacji, gdy jedynie skorzystanie z tych
środków umożliwi im udział w postępowania i stworzy szansę pozyskania zamówienia.
Reasumując, zamawiający ani w piśmie uzasadniającym unieważnienia
przedmiotowego postępowania z dnia 06.05.2010 r., ani w toku rozprawy nie sprecyzował,
na czym w istocie polegało naruszenie przez niego zasad równego traktowania wykonawców
i uczciwej konkurencji, poprzestając wyłącznie na twierdzeniach ogólnej natury.
Wobec powyższego Izba uznała, że zamawiający bezpodstawnie unieważnił
przedmiotowe postępowanie w częściach 3, 4, 5, 7 i 9 , czym naruszył przepis art. 7 ust. 1,
93 ust. 1 pkt 7 oraz 93 ust. 3 ustawy Pzp.
Izba dodatkowo stwierdza, że postępowanie odwoławcze, jakie toczy się przed
Krajową Izbą Odwoławczą na skutek oddalenia protestu, jest postępowaniem
kontradyktoryjnym (spornym).
W przedmiotowej sprawie istniał spór po rozstrzygnięciu protestu z dnia
15.03.2010 r., poprzez jego oddalenie oraz po wniesieniu odwołania w dniu 02.06.2010 r.
Wydawało się, że spór ten wygasł wobec uznania przez zamawiającego, w piśmie z dnia
09.06.2010 r., całości zarzutów objętych protestem i odwołaniem. Jednak oświadczenie
zamawiającego, złożone na rozprawie, że „istnieją jednak w przedmiotowym postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego podstawy do jego unieważnienia” spór ten wznowił.
Biorąc pod uwagę zaskakującą chwiejność stanowiska zamawiającego na przestrzeni
krótkiego okresu, pismo zamawiającego z dnia 10.06.2010 r., w którym wręcz prosi
odwołującego o wycofanie odwołania i podkreśla, iż rozprawa przed KIO jest niepotrzebna
wobec uznania żądań określonych w odwołaniu, a także oświadczenie złożone w toku
rozprawy, iż „gdyby ze strony odwołującego (…) nastąpiło wycofanie odwołania, to
zamawiający zgodnie z zapowiedzią unieważniłby czynność unieważnienia postępowania,
dokonał czynności sprawdzenia, oceny i wyboru ofert złożonych w poszczególnych
częściach w tym postępowaniu” świadczy o mało profesjonalnym działaniu zamawiającego,
podważającym jego wiarygodność.
Biorąc za podstawę powyżej ustalony stan rzeczy Izba, na podstawie przepisu
art. 191 ust.1 zdanie pierwsze oraz art. 191 ust. 1a ustawy Pzp orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Jednocześnie też Izba, uwzględniając treść § 4 ust. 1 pkt 2 lit b rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.) uznała za uzasadnione koszty odwołującego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika na podstawie złożonej do akt faktury
w maksymalnej wysokości, tj. 3 600,00 zł.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Radomiu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………