KIO/UZP 1147/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Agata Dziuban
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO/UZP 1147/10
WYROK
z dnia 28 czerwca 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Bogdan Artymowicz
Członkowie: Agnieszka Bartczak – śuraw
Anna Chudzik
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 czerwca 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Konsorcjum firm: „Krzyszkowscy” sp. j. (lider konsorcjum), Firma
Drogowo – Inżynieryjna „Stop” z siedzibą dla lidera konsorcjum 67 – 200 Głogów,
ul. Magazynowa 5 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Generalna Dyrekcja Dróg
Krajowych i Autostrad Oddział we Wrocławiu, 53 – 139 Wrocław, ul. Powstańców
Śląskich 186, protestu z dnia 13 maja 2010 r.
przy udziale Konsorcjum: Alfred Strach Przedsiębiorstwo Inżynieryjne „ALSA” mgr inż.
Alfred Strach ( lider konsorcjum), BUDROMOS J.T. Bieńkowscy sp. j. z siedzibą dla
lidera konsorcjum 59 – 216 Kunice, ul. 3-go Maja 1c/11zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. Oddala odwołanie
2. Kosztami postępowania obciąża Konsorcjum firm: „Krzyszkowscy” sp. j. (lider
konsorcjum), Firma Drogowo – Inżynieryjna „Stop” z siedzibą dla lidera konsorcjum
67 – 200 Głogów, ul. Magazynowa 5i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum firm:
„Krzyszkowscy” sp. j. (lider konsorcjum), Firma Drogowo – Inżynieryjna
„Stop” z siedzibą dla lidera konsorcjum 67 – 200 Głogów,
ul. Magazynowa 5
2) dokonać wpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz XXX
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania, oraz wynagrodzenia pełnomocnika;
3) dokonać wpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4) dokonać zwrotu kwoty 15 556 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum firm: „Krzyszkowscy”
sp. j. (lider konsorcjum), Firma Drogowo – Inżynieryjna „Stop” z siedzibą
dla lidera konsorcjum 67 – 200 Głogów, ul. Magazynowa 5
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział we
Wrocławiu prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego
przedmiotem jest „Bieżące utrzymanie dróg krajowych na terenie Rejonu Legnica nr GDDKiA
O/WR 3/PN/R/R-2/2010”.
Pismem z dnia 7 maja 2010 r. zamawiający poinformował wykonawców, iż w zakresie
zadania 4 jako najkorzystniejsza została wybrana oferta wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Inżynieryjne „Alsa” Alfred Strach, ul. 3 Maja
1z/11, 59-216 Kunice oraz Budromos Sp. j. J.T. Bieńkowscy, ul. Kowalska 2, 59-220
Legnica.
Wobec takiej czynności pismem z dnia 13 maja 2010 r. protest złożyli wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: „Krzyszkowscy” Sp. j. 67-200 Głogów,
ul. Magazynowa 5 oraz Firma Drogowo-Inżynieryjna „STOP” Jerzy Świszcz, Ziemnice,
ul. Kostkowskiego 5, 59-216 Kunice. Protestujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art.
24 ust. 2 pkt 3 i 4, art. 89 ust. 1 pkt 5, art. 26 ust. 1 i 2b p.z.p. Protestujący oprotestował
następujące czynności zamawiającego:
1) „Rozstrzygnięcie przetargu;
2) Zaniechanie wezwania wykonawcy (Alfred Strach Alsa) do złożenia wyjaśnień
w zakresie złożonej oferty w zakresie dotyczącym posiadania potencjału
technicznego;
3) Zaniechanie wykluczenia z przetargu wykonawcy (Alfred Strach ALSA);
4) Zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy (Alfred Strach ALSA).”
Protestujący wnosił o:
1) „Uchylenie względnie unieważnienie czynności rozstrzygnięcia przetargu i oceny
ofert;
2) Wykonanie czynności, których zamawiający zaniechał względnie o unieważnienie;
3) Dokonanie ponownej oceny ofert.”
W uzasadnieniu protestu wskazał on, iż „(…)Wykonawca Alfred Strach (ALSA)
na formularzu 3.3 stanowiącym załącznik do oferty złożył oświadczenie, iż dysponuje
on w chwili złożenia oferty stosownym sprzętem w tym zamiatarkami mechanicznymi
ze zbiornikami na odpady lub zestawami złożonymi z zamiatarki mechanicznej i samochodu
ciężarowego, na którym składowane są odpady w liczbie 4 sztuk oraz podnośnikiem
koszowym. Dodatkowo przekreślono oświadczenie, iż wykonawca nie dysponuje tak im
sprzętem ale będzie korzystał z potencjału technicznego innych podmiotów. Powyższe
wskazuje wyraźnie, iż wykonawca Alfred Strach składając stosowne oświadczenie złożył
deklarację, iż w chwili składania ofer t dysponował on sprzętem w tym zamiatarkami
mechanicznymi ze zbiornikami na odpady lub zestawami złożonymi z zamiatarki
mechanicznej i samochodu ciężarowego, na którym składowane są odpady w l iczbie 4
sztuk oraz podnośnikiem koszowym, który to sprzęt wchodził w skład potencjału
technicznego firmy ALSA. Oświadczenie złożone przez Alfreda Stracha (ALSA), według
wiedzy Wykonawcy składającego protest nie jest oświadczeniem prawdziwym. Alfred Strach
w chwili składania oferty nie dysponował sprzętem w postaci zamiatarek mechanicznych
ze zbiornikami na odpady lub zestawów złożonych z zamiatarki mechanicznej i samochodu
ciężarowego, na którym składowane są odpady w liczbie 4 sztuk, ani podnośnikiem
koszowym, które to urządzenia wchodziłyby w skład potencjału technicznego Alfreda
Stracha (ALSA). Zważyć należy, iż dysponowanie w/w sprzętem jest wymagane przez
Zamawiającego w ramach posiadanego przez Wykonawców potencjału technicznego
i z uwagi na specyfikę zadania, jest niezbędne do jego realizacji.(…)”. Uwzględniając
powyższą argumentację protestujący wskazywał, iż wybrany wykonawca winien być
wykluczony z postępowania a jego oferta odrzucona. Protestujący dodał ponadto,
iż weryfikacja prawdziwości oświadczenia wybranego wykonawcy winna odbyć się w drodze
sprawdzenia dowodów rejestracyjnych wskazanych pojazdów, z czego powinno wynikać
prawo Alfreda Stracha do dysponowania wymienionymi w wykazie urządzeniami.
Do postępowania wywołanego wniesieniem protestu pismem z dnia 21 maja 2010 r.
swoje przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się
o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Inżynieryjne „Alsa” Alfred Strach, ul. 3 Maja
1z/11, 59-216 Kunice oraz Budromos Sp. j. J.T. Bieńkowscy, ul. Kowalska 2, 59-220
Legnica, wnosząc o oddalenie protestu w całości jako bezzasadnego. W uzasadnieniu
wskazał on, że nieuzasadnione jest powoływanie się przez protestującego jedynie na osobę
Alfreda Stracha jako dysponenta sprzętu co z kolei powinno wynikać z dowodów
rejestracyjnych. Przystępujący podniósł, że ofertę złożyło konsorcjum firm a nie sam Alfred
Strach i oświadczenie o dysponowaniu wymaganym sprzętem zostało złożone w imieniu
konsorcjum. Ponadto przystępujący wskazał, iż konsorcjum dysponuje zarówno
wymaganymi zamiatarkami jak też podnośnikiem koszowym. Mając na względzie powyższe
przystępujący stwierdził, iż brak jest podstaw do jego wykluczenia i nie ma też podstaw
do odrzucenia jego oferty na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4, art. 89 ust. 1 pkt 5 art. 26 ust.
1 i 2b p.z.p.
Rozstrzygnięciem z dnia 24 maja 2010 r. zamawiający protest w całości oddalił.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia wskazał, iż wybrany wykonawca na potwierdzenie
spełniania warunku dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym załączył zgodnie
z wymogiem zamawiającego „wykaz niezbędnych do wykonania zamówienia i dostępnych
wykonawcy narzędzi wyposażenia zakładu i urządzeń technicznych”, w którym wymieniony
jest sprzęt. Odnosząc się do twierdzeń protestującego, iż oświadczenie wybranego
wykonawcy jest oświadczeniem nieprawdziwym ponieważ w chwili składania ofert nie
dysponował on odpowiednim sprzętem, zamawiający wskazał, iż protestujący nie udowodnił
i nie wykazał w jaki sposób zakres informacji zawartych w ofercie najkorzystniejszej nie
odpowiada rzeczywistości. Zamawiający nie uznał za udowodnioną przez protestującego
tezy o podaniu nieprawdziwych informacji przez wybranego wykonawcę w zakresie
dysponowania wymaganym potencjałem technicznym. Ponadto zamawiający zauważył,
że nie był uprawniony do żądania od wykonawców przedłożenia wraz z ofertą innych
dokumentów niż określone w rozporządzeniu w sprawie dokumentów jakich może żądać
zamawiający na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Wobec takiego rozstrzygnięcia pismem z dnia 2 czerwca 2010 r. odwołanie złożyli
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: „Krzyszkowscy” Sp. j., 67-200
Głogów, ul. Magazynowa 5 oraz Firma Drogowo-Inżynieryjna „STOP” Jerzy Świszcz,
Ziemnice, ul. Kostkowskiego 5, 59-216 Kunice.
Przedmiotem odwołania są następujące czynności zamawiającego:
1) „zaniechania wykluczenia Konsorcjum firm Przedsiębiorstwo Inżynieryjno Drogowe
„Alsa" Alfred Strach i Budromos Sp. J. J. T. Bieńkowscy z powodu złożenia
nieprawdziwego oświadczenia;
2) zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum firm Przedsiębiorstwo
Inżynieryjno Drogowe „Alsa" Alfred Strach i Budromos Sp. J. J. T. Bieńkowscy
z powodu wykluczenia Wykonawcy;
3) wyboru oferty Konsorcjum firm Przedsiębiorstwo Inżynieryjno Drogowe „Alsa" Alfred
Strach i Budromos Sp. J. J. T. Bieńkowscy jako oferty najkorzystniejszej, w sytuacji
gdy oferta ta podlegała odrzuceniu.”.
Odwołujący wskazał, iż poprzez czynności te zamawiający naruszył art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4,
art. 89 ust. 1 pkt 5, art. 26 ust. 1 i 2b p.z.p.
Odwołujący wnosił o:
1) „uchylenie czynności dokonania oceny ofert i wyboru oferty Konsorcjum firm
Przedsiębiorstwo Inżynieryjno Drogowe „Alsa" Alfred Strach i Budromos Sp. J. J. T.
Bieńkowscy
2) wykluczenie przez Zamawiającego Konsorcjum firm Przedsiębiorstwo Inżynieryjno
Drogowe „Alsa" Alfred Strach i Budromos Sp. J. J. T. Bieńkowscy bądź nakazanie
Zamawiającemu wykluczenia tego Wykonawcy;
3) odrzucenie przez Zamawiającego oferty złożonej przez Konsorcjum firm
Przedsiębiorstwo Inżynieryjno Drogowe „Alsa" Alfred Strach i Budromos Sp. J. J. T.
Bieńkowscy bądź nakazanie odrzucenia przez Zamawiającego oferty złożonej przez
Konsorcjum firm Przedsiębiorstwo Inżynieryjno Drogowe „Alsa" Alfred Strach
i Budromos Sp. J. J. T. Bieńkowscy;
4) zobowiązanie Zamawiającego do dokonania ponownej oceny ofert i wyboru oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej;
5) zasądzenie na rzecz Konsorcjum firm Przedsiębiorstwo Inżynieryjno Drogowe „Alsa"
Alfred Strach i Budromos Sp. J. J. T. Bieńkowscy kosztów postępowania.”
W uzasadnieniu odwołania wskazał ponownie na nieprawdziwość oświadczenia wybranego
wykonawcy w zakresie dysponowania wymaganym potencjałem technicznym. Podniósł,
że wybrany wykonawca w chwili składania oferty nie dysponował sprzętem w postaci
zamiatarek mechanicznych ze zbiornikami na odpady lub zestawów złożonych z zamiatarki
mechanicznej i samochodu ciężarowego, na którym składowane są odpady w liczbie 4 sztuk.
Ponadto wybrany wykonawca nie dysponuje platformą z balustradą na podnośniku
samochodowym a przedstawiona przez niego koparko-ładowarka, która została
zaadaptowana do przenoszenia ludzi za taki sprzęt uznana być nie może. Powyższe
w ocenie odwołującego prowadzi do wniosku, iż z uwagi na nieprawdziwe oświadczenie
dotyczące posiadanego potencjału technicznego, wybrany wykonawca winien zostać
wykluczony a jego oferta odrzucona. Ponadto odwołujący ponownie wskazał, iż weryfikacja
prawdziwości oświadczenia Alfreda Strcha powinna się odbyć w drodze sprawdzenia
dowodów rejestracyjnych wymienionych w wykazie pojazdów, z czego powinno wynikać
prawo Alfreda Stracha do dysponowania tymi urządzeniami.
Pismem z dnia 16 czerwca do postępowania odwoławczego przystąpili po stronie
zamawiającego, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
Przedsiębiorstwo Inżynieryjne „Alsa” Alfred Strach, ul. 3 Maja 1z/11, 59-216 Kunice oraz
Budromos Sp. j. J.T. Bieńkowscy, ul. Kowalska 2, 59-220 Legnica wnosząc o jego oddalenie.
Izba ustaliła co następuje:
Zamawiający – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział we Wrocławiu
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest
„Bieżące utrzymanie dróg krajowych na terenie Rejonu Legnica nr GDDKiA O/WR 3/PN/R/R-
2/2010”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało przekazane do publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 28 stycznia 2010 r.
Przedmiot zamówienia został podzielony na 4 zadania. Zamawiający dopuścił składanie ofert
częściowych.
Zgodnie z pkt. 7.3.3. o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy którzy spełniają
warunki dotyczące(…) dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia. Dla zadania 4 zamawiający określił, iż wykonawcy winni
wykazać iż dysponują lub będą dysponować następującym sprzętem:
1) koparka – 1 szt.
2) zamiatarka mechaniczna ze zbiornikiem na odpady lub zestaw złożony z zamiatarki
mechanicznej i samochodu ciężarowego, na którym składowane są odpady – 3 szt.
3) myjka ciśnieniowa – 1 szt.
4) kosiarka wysięgnikowa (specjalistyczna z przeznaczeniem do prac w pasie
drogowym) – 3 szt.
5) kosiarki żyłkowe – 10 szt.
6) frezarka do pni – 1 szt.
7) rębarka do gałęzi – 1 szt.
8) podnośnik samochodowy – 1 szt.
9) agregat prądotwórczo-spawalniczy – 1 szt.
10) samochód ciężarowy lub ciągnik z przyczepą posiadający odpowiednie oznakowanie
do prowadzenia robót w pasie drogowym – 3 szt.
11) pojazd patrolowo-interwencyjny – samochód dostawczy z przyczepką – 1 szt.
Zgodnie z pkt. 7.2. SIWZ zamawiający dokona oceny spełniania udziału w postępowaniu
na podstawie oświadczeń i dokumentów, o których mowa w pkt. 8 IDW, na zasadzie spełnia
– nie spełnia.
Zgodnie z pkt. 8.2.3. SIWZ na potwierdzenie spełniania warunków określonych w pkt.
7.3.3.należy do oferty dołączyć następujące oświadczenia i dokumenty:
- „wykaz narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy
w celu realizacji zamówienia wraz z informacją o podstawie dysponowania tymi zasobami,
na formularzu zgodnym z treścią formularza 3.3. („Potencjał techniczny”). Wykaz musi
potwierdzać spełnienie warunku, o którym mowa w pkt 7.3.3. IDW”.
W zakresie zadania 4 do upływu terminu składania ofert wpłynęło 7 ofert.
Pismem z dnia 7 maja 2010 r. zamawiający poinformował wykonawców, iż w zakresie
zadania 4 jako najkorzystniejsza została wybrana oferta wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Inżynieryjne „Alsa” Alfred Strach, ul. 3 Maja
1z/11, 59-216 Kunice oraz Budromos Sp. j. J.T. Bieńkowscy, ul. Kowalska 2, 59-220
Legnica.
Czynność ta leży u podstaw postępowania protestacyjnego, jak i odwoławczego.
Uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w szczególności postanowienia specyfikacji, treść oferty wybranego
wykonawcy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska pełnomocników
stron oraz uczestnika postępowania, złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający
Krajowej Izby Odwoławczej zważył, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Skład orzekający Izby ustalił, że wobec wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez Izbę odwołanie, przed dniem
29 stycznia 2010 r., tj. przed dniem wejścia w życie przepisów ustawy z dnia 2 grudnia 2009
r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr
223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej mają zastosowanie
przepisy ustawy p.z.p. w brzmieniu dotychczasowym - sprzed wejścia w życie wskazanych
przepisów.
Ustalono również, że wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes prawny
w rozumieniu art. 179 ust. 1 p.z.p., uprawniający go do złożenia protestu i odwołania, gdyż
w przypadku uwzględnienia odwołania jego oferta mogłaby być uznana za najkorzystniejszą.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 p.z.p. poprzez zaniechanie
przez zamawiającego wykluczenia wybranego wykonawcy wobec złożenia nieprawdziwych
informacji mających wpływ na wynik prowadzonego postępowania jak też nie wykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu Izba uznała ten zarzut za chybiony. W ocenie
Izby, twierdzenie odwołującego, iż wybrany wykonawca złożył nieprawdziwe oświadczenie
co do posiadanego sprzętu oparte są jedynie na jego wiedzy i „znajomości” wybranego
wykonawcy natomiast brak jest na tą okoliczność żadnych dowodów.
Odnosząc się do powyższego wskazać należy, że postępowanie przed Izbą jest
postępowaniem kontradyktoryjnym, z założenia uwzględniającym postulat szybkości
i koncentracji materiału dowodowego – zgodnie z art. 188 ust. 1 ustawy strony są
obowiązane wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne
najpóźniej do końca rozprawy. Co prawda odwołujący zgłosił szereg postulatów
dowodowych jednakże z uwagi na to, iż miały one jedynie wykazać czy wybrany wykonawca
jest bądź nie właścicielem wskazanego sprzętu Izba nie uwzględniła tych wniosków
dowodowych gdyż w ocenie Izby pozostają one bez wpływu na ocenę merytoryczną
stawianego zarzutu. Izba nie podziela twierdzeń odwołującego zgłoszonych na rozprawie,
iż (…)oświadczenie zawarte w formularzu 3.3 iż przystępujący dysponuje narzędziami,
wyposażeniem zakładu i urządzeniami technicznymi wymienionymi w całym załączniku
oznacza, iż jest on właścicielem bądź leasingobiorcą wymienionego tam sprzętu.”.
Izby zauważa w tym miejscu, iż w obecnym stanie prawnym ustawodawca zamiast
posiadania przez wykonawców potencjału technicznego wymaga dysponowania nim. Należy
wskazać, że posiadanie zgodnie przepisami kodeksu cywilnego jest to stan faktyczny
władztwa nad rzeczą, przy czym art. 336 k.c. wyróżnia posiadanie samoistne („posiadaczem
rzeczy jest ten, kto włada nią jak właściciel”) oraz posiadanie zależne („ten, kto włada nią jak
użytkownik, zastawnik, najemca lub mający inne prawo, z którym wiąże się określone
władztwo nad cudzą rzeczą”). Z przytoczonego przepisu wynika, iż na posiadanie składają
się dwa elementy: fizyczne władztwo nad rzeczą i zamiar władania nią „dla siebie”.
Zaznaczyć należy, iż posiadanie nie jest prawem, lecz stanem faktycznym. Posiadanie nie
musi więc być związane z jakimkolwiek prawem do rzeczy. W odróżnieniu od posiadania,
dysponowanie nie jest uregulowane wprost przepisami kodeksu cywilnego. Należy je jednak
zdefiniować jako realną możliwość skorzystania z rzeczy. W związku z tym określenie
to dotyczy zupełnie innej sytuacji niż posiadanie. Posiadanie zawiera bowiem zawsze
w swojej treści dysponowanie rzeczą, natomiast nie w każdej sytuacji dysponowanie musi
być tożsame z posiadaniem.
Mając na względzie powyższe rozważania, oświadczenia złożone na rozprawie przez
przystępującego, iż w chwili składania oferty dysponował sprzętem wymienionym
w załączniku 3.3. do SIWZ dla zadania 4 jak też biorąc pod uwagę treść umów porozumienia
przedłożonych przez przystępującego w trakcie rozprawy Izba nie znalazła podstaw
do uznania, iż oświadczenie przystępującego było nieprawdziwe i winien on być wykluczony
z postępowania a jego oferta odrzucona.
Zgodnie z postanowieniami SIWZ zamawiający precyzyjnie określił warunek posiadania
odpowiedniego potencjału technicznego a na potwierdzenie tego warunku wykonawcy
zobowiązani byli złożyć oświadczenie o dysponowaniu odpowiednim potencjałem
technicznym na formularzu nr 3.3. co też przystępujący uczynił.
W ocenie Izby żądanie dodatkowych dokumentów przez zamawiającego,
np. wykazujących prawo wykonawcy do narzędzi i urządzeń (odwołujący powoływał się na
dowody rejestracyjne), jakimi dysponuje wykonawca jest niemożliwe, gdyż dokumenty te nie
zostały ujęte w rozporządzeniu w sprawie dokumentów jakich może żądać zamawiający
na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Należy zaznaczyć, iż nawet posiadanie niekoniecznie musi opierać się na podstawie
prawnej, lecz być jedynie stanem faktycznym, zatem tym trudniej wymagać od wykonawców,
aby udokumentowali dysponowanie potencjałem technicznym.
Potencjał techniczny to środki i narzędzia niezbędne do wykonania zamówienia, jak należy
wnioskować z § 1 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia ws. dokumentów, które uprawnia
zamawiającego do żądania od wykonawców wykazu środków i narzędzi niezbędnych
do wykonania zamówienia, którymi dysponuje wykonawca, wykaz ów służy do wykazania
przez wykonawców, iż dysponują oni potencjałem technicznym niezbędnym do wykonania
zamówienia.
Mając na względzie wskazaną różnicę między pojęciami „posiadanie”
a „dysponowanie” nie jest niezbędne, aby środki te stanowiły własność wykonawcy.
Wykonawca może bowiem posiadać środki na podstawie innego stosunku prawnego,
np. najmu, dzierżawy, leasingu, ale także może środków nie posiadać, lecz zapewnić sobie
dysponowanie nimi przez np. wypożyczenie. Dysponowanie narzędziami i sprzętem
niezbędnym do wykonywania zamówienia wykonawca zagwarantować może np. przez
umowę współpracy zawartą z innym podmiotem gospodarczym. Zawarcie takiej umowy
niewątpliwie potwierdza spełnienie warunku dysponowania potencjałem technicznym
niezbędnym do wykonania zamówienia.
W ocenie Izby przystępujący dostatecznie wykazał, iż dysponuje wymaganym przez
zamawiającego potencjałem technicznym i jednocześnie potwierdził zgodnie
z postanowieniami SIWZ spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
Zgodnie z art. 190 ust. 2, wydając wyrok Izba bierze za podstawę stan rzeczy
ustalony w toku postępowania. Uwzględniając powyższe oraz zasadę ciężaru dowodu
wynikającą z art. 6 k.c. Izba nie uznała za nie udowodnioną przez odwołującego tezę
o podaniu nieprawdziwych informacji przez wybranego wykonawcę w zakresie
dysponowania wymaganym potencjałem technicznym jak też w zakresie spełniania
warunków udziału w postępowaniu. W ocenie Izby odwołujący nie udowodnił i nie wykazał
w jaki sposób zakres informacji zawartych w ofercie wybranej nie odpowiada rzeczywistości,
a odnoszenie się do spełnienia warunku posiadania odpowiedniego potencjału technicznego
na zasadzie prawa własności nie znajduje żadnego uzasadnienia.
Ponadto uwzględniając powyższe stwierdzenia Izba nie znalazła podstaw do uznania
zarzutów naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 ani też art. 26 ust. 1 i 2b p.z.p.
Uwzględniając powyższe, w związku z brakiem potwierdzenia się zarzutów protestu
i odwołania, na podstawie art. 191 ust. 1 i 1a p.z.p., orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp w zw. z § 4 ust. 1 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego we Wrocławiu
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 28 czerwca 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Bogdan Artymowicz
Członkowie: Agnieszka Bartczak – śuraw
Anna Chudzik
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 czerwca 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Konsorcjum firm: „Krzyszkowscy” sp. j. (lider konsorcjum), Firma
Drogowo – Inżynieryjna „Stop” z siedzibą dla lidera konsorcjum 67 – 200 Głogów,
ul. Magazynowa 5 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Generalna Dyrekcja Dróg
Krajowych i Autostrad Oddział we Wrocławiu, 53 – 139 Wrocław, ul. Powstańców
Śląskich 186, protestu z dnia 13 maja 2010 r.
przy udziale Konsorcjum: Alfred Strach Przedsiębiorstwo Inżynieryjne „ALSA” mgr inż.
Alfred Strach ( lider konsorcjum), BUDROMOS J.T. Bieńkowscy sp. j. z siedzibą dla
lidera konsorcjum 59 – 216 Kunice, ul. 3-go Maja 1c/11zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. Oddala odwołanie
2. Kosztami postępowania obciąża Konsorcjum firm: „Krzyszkowscy” sp. j. (lider
konsorcjum), Firma Drogowo – Inżynieryjna „Stop” z siedzibą dla lidera konsorcjum
67 – 200 Głogów, ul. Magazynowa 5i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum firm:
„Krzyszkowscy” sp. j. (lider konsorcjum), Firma Drogowo – Inżynieryjna
„Stop” z siedzibą dla lidera konsorcjum 67 – 200 Głogów,
ul. Magazynowa 5
2) dokonać wpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz XXX
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania, oraz wynagrodzenia pełnomocnika;
3) dokonać wpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4) dokonać zwrotu kwoty 15 556 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum firm: „Krzyszkowscy”
sp. j. (lider konsorcjum), Firma Drogowo – Inżynieryjna „Stop” z siedzibą
dla lidera konsorcjum 67 – 200 Głogów, ul. Magazynowa 5
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział we
Wrocławiu prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego
przedmiotem jest „Bieżące utrzymanie dróg krajowych na terenie Rejonu Legnica nr GDDKiA
O/WR 3/PN/R/R-2/2010”.
Pismem z dnia 7 maja 2010 r. zamawiający poinformował wykonawców, iż w zakresie
zadania 4 jako najkorzystniejsza została wybrana oferta wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Inżynieryjne „Alsa” Alfred Strach, ul. 3 Maja
1z/11, 59-216 Kunice oraz Budromos Sp. j. J.T. Bieńkowscy, ul. Kowalska 2, 59-220
Legnica.
Wobec takiej czynności pismem z dnia 13 maja 2010 r. protest złożyli wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: „Krzyszkowscy” Sp. j. 67-200 Głogów,
ul. Magazynowa 5 oraz Firma Drogowo-Inżynieryjna „STOP” Jerzy Świszcz, Ziemnice,
ul. Kostkowskiego 5, 59-216 Kunice. Protestujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art.
24 ust. 2 pkt 3 i 4, art. 89 ust. 1 pkt 5, art. 26 ust. 1 i 2b p.z.p. Protestujący oprotestował
następujące czynności zamawiającego:
1) „Rozstrzygnięcie przetargu;
2) Zaniechanie wezwania wykonawcy (Alfred Strach Alsa) do złożenia wyjaśnień
w zakresie złożonej oferty w zakresie dotyczącym posiadania potencjału
technicznego;
3) Zaniechanie wykluczenia z przetargu wykonawcy (Alfred Strach ALSA);
4) Zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy (Alfred Strach ALSA).”
Protestujący wnosił o:
1) „Uchylenie względnie unieważnienie czynności rozstrzygnięcia przetargu i oceny
ofert;
2) Wykonanie czynności, których zamawiający zaniechał względnie o unieważnienie;
3) Dokonanie ponownej oceny ofert.”
W uzasadnieniu protestu wskazał on, iż „(…)Wykonawca Alfred Strach (ALSA)
na formularzu 3.3 stanowiącym załącznik do oferty złożył oświadczenie, iż dysponuje
on w chwili złożenia oferty stosownym sprzętem w tym zamiatarkami mechanicznymi
ze zbiornikami na odpady lub zestawami złożonymi z zamiatarki mechanicznej i samochodu
ciężarowego, na którym składowane są odpady w liczbie 4 sztuk oraz podnośnikiem
koszowym. Dodatkowo przekreślono oświadczenie, iż wykonawca nie dysponuje tak im
sprzętem ale będzie korzystał z potencjału technicznego innych podmiotów. Powyższe
wskazuje wyraźnie, iż wykonawca Alfred Strach składając stosowne oświadczenie złożył
deklarację, iż w chwili składania ofer t dysponował on sprzętem w tym zamiatarkami
mechanicznymi ze zbiornikami na odpady lub zestawami złożonymi z zamiatarki
mechanicznej i samochodu ciężarowego, na którym składowane są odpady w l iczbie 4
sztuk oraz podnośnikiem koszowym, który to sprzęt wchodził w skład potencjału
technicznego firmy ALSA. Oświadczenie złożone przez Alfreda Stracha (ALSA), według
wiedzy Wykonawcy składającego protest nie jest oświadczeniem prawdziwym. Alfred Strach
w chwili składania oferty nie dysponował sprzętem w postaci zamiatarek mechanicznych
ze zbiornikami na odpady lub zestawów złożonych z zamiatarki mechanicznej i samochodu
ciężarowego, na którym składowane są odpady w liczbie 4 sztuk, ani podnośnikiem
koszowym, które to urządzenia wchodziłyby w skład potencjału technicznego Alfreda
Stracha (ALSA). Zważyć należy, iż dysponowanie w/w sprzętem jest wymagane przez
Zamawiającego w ramach posiadanego przez Wykonawców potencjału technicznego
i z uwagi na specyfikę zadania, jest niezbędne do jego realizacji.(…)”. Uwzględniając
powyższą argumentację protestujący wskazywał, iż wybrany wykonawca winien być
wykluczony z postępowania a jego oferta odrzucona. Protestujący dodał ponadto,
iż weryfikacja prawdziwości oświadczenia wybranego wykonawcy winna odbyć się w drodze
sprawdzenia dowodów rejestracyjnych wskazanych pojazdów, z czego powinno wynikać
prawo Alfreda Stracha do dysponowania wymienionymi w wykazie urządzeniami.
Do postępowania wywołanego wniesieniem protestu pismem z dnia 21 maja 2010 r.
swoje przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się
o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Inżynieryjne „Alsa” Alfred Strach, ul. 3 Maja
1z/11, 59-216 Kunice oraz Budromos Sp. j. J.T. Bieńkowscy, ul. Kowalska 2, 59-220
Legnica, wnosząc o oddalenie protestu w całości jako bezzasadnego. W uzasadnieniu
wskazał on, że nieuzasadnione jest powoływanie się przez protestującego jedynie na osobę
Alfreda Stracha jako dysponenta sprzętu co z kolei powinno wynikać z dowodów
rejestracyjnych. Przystępujący podniósł, że ofertę złożyło konsorcjum firm a nie sam Alfred
Strach i oświadczenie o dysponowaniu wymaganym sprzętem zostało złożone w imieniu
konsorcjum. Ponadto przystępujący wskazał, iż konsorcjum dysponuje zarówno
wymaganymi zamiatarkami jak też podnośnikiem koszowym. Mając na względzie powyższe
przystępujący stwierdził, iż brak jest podstaw do jego wykluczenia i nie ma też podstaw
do odrzucenia jego oferty na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4, art. 89 ust. 1 pkt 5 art. 26 ust.
1 i 2b p.z.p.
Rozstrzygnięciem z dnia 24 maja 2010 r. zamawiający protest w całości oddalił.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia wskazał, iż wybrany wykonawca na potwierdzenie
spełniania warunku dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym załączył zgodnie
z wymogiem zamawiającego „wykaz niezbędnych do wykonania zamówienia i dostępnych
wykonawcy narzędzi wyposażenia zakładu i urządzeń technicznych”, w którym wymieniony
jest sprzęt. Odnosząc się do twierdzeń protestującego, iż oświadczenie wybranego
wykonawcy jest oświadczeniem nieprawdziwym ponieważ w chwili składania ofert nie
dysponował on odpowiednim sprzętem, zamawiający wskazał, iż protestujący nie udowodnił
i nie wykazał w jaki sposób zakres informacji zawartych w ofercie najkorzystniejszej nie
odpowiada rzeczywistości. Zamawiający nie uznał za udowodnioną przez protestującego
tezy o podaniu nieprawdziwych informacji przez wybranego wykonawcę w zakresie
dysponowania wymaganym potencjałem technicznym. Ponadto zamawiający zauważył,
że nie był uprawniony do żądania od wykonawców przedłożenia wraz z ofertą innych
dokumentów niż określone w rozporządzeniu w sprawie dokumentów jakich może żądać
zamawiający na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Wobec takiego rozstrzygnięcia pismem z dnia 2 czerwca 2010 r. odwołanie złożyli
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: „Krzyszkowscy” Sp. j., 67-200
Głogów, ul. Magazynowa 5 oraz Firma Drogowo-Inżynieryjna „STOP” Jerzy Świszcz,
Ziemnice, ul. Kostkowskiego 5, 59-216 Kunice.
Przedmiotem odwołania są następujące czynności zamawiającego:
1) „zaniechania wykluczenia Konsorcjum firm Przedsiębiorstwo Inżynieryjno Drogowe
„Alsa" Alfred Strach i Budromos Sp. J. J. T. Bieńkowscy z powodu złożenia
nieprawdziwego oświadczenia;
2) zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum firm Przedsiębiorstwo
Inżynieryjno Drogowe „Alsa" Alfred Strach i Budromos Sp. J. J. T. Bieńkowscy
z powodu wykluczenia Wykonawcy;
3) wyboru oferty Konsorcjum firm Przedsiębiorstwo Inżynieryjno Drogowe „Alsa" Alfred
Strach i Budromos Sp. J. J. T. Bieńkowscy jako oferty najkorzystniejszej, w sytuacji
gdy oferta ta podlegała odrzuceniu.”.
Odwołujący wskazał, iż poprzez czynności te zamawiający naruszył art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4,
art. 89 ust. 1 pkt 5, art. 26 ust. 1 i 2b p.z.p.
Odwołujący wnosił o:
1) „uchylenie czynności dokonania oceny ofert i wyboru oferty Konsorcjum firm
Przedsiębiorstwo Inżynieryjno Drogowe „Alsa" Alfred Strach i Budromos Sp. J. J. T.
Bieńkowscy
2) wykluczenie przez Zamawiającego Konsorcjum firm Przedsiębiorstwo Inżynieryjno
Drogowe „Alsa" Alfred Strach i Budromos Sp. J. J. T. Bieńkowscy bądź nakazanie
Zamawiającemu wykluczenia tego Wykonawcy;
3) odrzucenie przez Zamawiającego oferty złożonej przez Konsorcjum firm
Przedsiębiorstwo Inżynieryjno Drogowe „Alsa" Alfred Strach i Budromos Sp. J. J. T.
Bieńkowscy bądź nakazanie odrzucenia przez Zamawiającego oferty złożonej przez
Konsorcjum firm Przedsiębiorstwo Inżynieryjno Drogowe „Alsa" Alfred Strach
i Budromos Sp. J. J. T. Bieńkowscy;
4) zobowiązanie Zamawiającego do dokonania ponownej oceny ofert i wyboru oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej;
5) zasądzenie na rzecz Konsorcjum firm Przedsiębiorstwo Inżynieryjno Drogowe „Alsa"
Alfred Strach i Budromos Sp. J. J. T. Bieńkowscy kosztów postępowania.”
W uzasadnieniu odwołania wskazał ponownie na nieprawdziwość oświadczenia wybranego
wykonawcy w zakresie dysponowania wymaganym potencjałem technicznym. Podniósł,
że wybrany wykonawca w chwili składania oferty nie dysponował sprzętem w postaci
zamiatarek mechanicznych ze zbiornikami na odpady lub zestawów złożonych z zamiatarki
mechanicznej i samochodu ciężarowego, na którym składowane są odpady w liczbie 4 sztuk.
Ponadto wybrany wykonawca nie dysponuje platformą z balustradą na podnośniku
samochodowym a przedstawiona przez niego koparko-ładowarka, która została
zaadaptowana do przenoszenia ludzi za taki sprzęt uznana być nie może. Powyższe
w ocenie odwołującego prowadzi do wniosku, iż z uwagi na nieprawdziwe oświadczenie
dotyczące posiadanego potencjału technicznego, wybrany wykonawca winien zostać
wykluczony a jego oferta odrzucona. Ponadto odwołujący ponownie wskazał, iż weryfikacja
prawdziwości oświadczenia Alfreda Strcha powinna się odbyć w drodze sprawdzenia
dowodów rejestracyjnych wymienionych w wykazie pojazdów, z czego powinno wynikać
prawo Alfreda Stracha do dysponowania tymi urządzeniami.
Pismem z dnia 16 czerwca do postępowania odwoławczego przystąpili po stronie
zamawiającego, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
Przedsiębiorstwo Inżynieryjne „Alsa” Alfred Strach, ul. 3 Maja 1z/11, 59-216 Kunice oraz
Budromos Sp. j. J.T. Bieńkowscy, ul. Kowalska 2, 59-220 Legnica wnosząc o jego oddalenie.
Izba ustaliła co następuje:
Zamawiający – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział we Wrocławiu
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest
„Bieżące utrzymanie dróg krajowych na terenie Rejonu Legnica nr GDDKiA O/WR 3/PN/R/R-
2/2010”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało przekazane do publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 28 stycznia 2010 r.
Przedmiot zamówienia został podzielony na 4 zadania. Zamawiający dopuścił składanie ofert
częściowych.
Zgodnie z pkt. 7.3.3. o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy którzy spełniają
warunki dotyczące(…) dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia. Dla zadania 4 zamawiający określił, iż wykonawcy winni
wykazać iż dysponują lub będą dysponować następującym sprzętem:
1) koparka – 1 szt.
2) zamiatarka mechaniczna ze zbiornikiem na odpady lub zestaw złożony z zamiatarki
mechanicznej i samochodu ciężarowego, na którym składowane są odpady – 3 szt.
3) myjka ciśnieniowa – 1 szt.
4) kosiarka wysięgnikowa (specjalistyczna z przeznaczeniem do prac w pasie
drogowym) – 3 szt.
5) kosiarki żyłkowe – 10 szt.
6) frezarka do pni – 1 szt.
7) rębarka do gałęzi – 1 szt.
8) podnośnik samochodowy – 1 szt.
9) agregat prądotwórczo-spawalniczy – 1 szt.
10) samochód ciężarowy lub ciągnik z przyczepą posiadający odpowiednie oznakowanie
do prowadzenia robót w pasie drogowym – 3 szt.
11) pojazd patrolowo-interwencyjny – samochód dostawczy z przyczepką – 1 szt.
Zgodnie z pkt. 7.2. SIWZ zamawiający dokona oceny spełniania udziału w postępowaniu
na podstawie oświadczeń i dokumentów, o których mowa w pkt. 8 IDW, na zasadzie spełnia
– nie spełnia.
Zgodnie z pkt. 8.2.3. SIWZ na potwierdzenie spełniania warunków określonych w pkt.
7.3.3.należy do oferty dołączyć następujące oświadczenia i dokumenty:
- „wykaz narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy
w celu realizacji zamówienia wraz z informacją o podstawie dysponowania tymi zasobami,
na formularzu zgodnym z treścią formularza 3.3. („Potencjał techniczny”). Wykaz musi
potwierdzać spełnienie warunku, o którym mowa w pkt 7.3.3. IDW”.
W zakresie zadania 4 do upływu terminu składania ofert wpłynęło 7 ofert.
Pismem z dnia 7 maja 2010 r. zamawiający poinformował wykonawców, iż w zakresie
zadania 4 jako najkorzystniejsza została wybrana oferta wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Inżynieryjne „Alsa” Alfred Strach, ul. 3 Maja
1z/11, 59-216 Kunice oraz Budromos Sp. j. J.T. Bieńkowscy, ul. Kowalska 2, 59-220
Legnica.
Czynność ta leży u podstaw postępowania protestacyjnego, jak i odwoławczego.
Uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w szczególności postanowienia specyfikacji, treść oferty wybranego
wykonawcy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska pełnomocników
stron oraz uczestnika postępowania, złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający
Krajowej Izby Odwoławczej zważył, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Skład orzekający Izby ustalił, że wobec wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez Izbę odwołanie, przed dniem
29 stycznia 2010 r., tj. przed dniem wejścia w życie przepisów ustawy z dnia 2 grudnia 2009
r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr
223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej mają zastosowanie
przepisy ustawy p.z.p. w brzmieniu dotychczasowym - sprzed wejścia w życie wskazanych
przepisów.
Ustalono również, że wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes prawny
w rozumieniu art. 179 ust. 1 p.z.p., uprawniający go do złożenia protestu i odwołania, gdyż
w przypadku uwzględnienia odwołania jego oferta mogłaby być uznana za najkorzystniejszą.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 p.z.p. poprzez zaniechanie
przez zamawiającego wykluczenia wybranego wykonawcy wobec złożenia nieprawdziwych
informacji mających wpływ na wynik prowadzonego postępowania jak też nie wykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu Izba uznała ten zarzut za chybiony. W ocenie
Izby, twierdzenie odwołującego, iż wybrany wykonawca złożył nieprawdziwe oświadczenie
co do posiadanego sprzętu oparte są jedynie na jego wiedzy i „znajomości” wybranego
wykonawcy natomiast brak jest na tą okoliczność żadnych dowodów.
Odnosząc się do powyższego wskazać należy, że postępowanie przed Izbą jest
postępowaniem kontradyktoryjnym, z założenia uwzględniającym postulat szybkości
i koncentracji materiału dowodowego – zgodnie z art. 188 ust. 1 ustawy strony są
obowiązane wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne
najpóźniej do końca rozprawy. Co prawda odwołujący zgłosił szereg postulatów
dowodowych jednakże z uwagi na to, iż miały one jedynie wykazać czy wybrany wykonawca
jest bądź nie właścicielem wskazanego sprzętu Izba nie uwzględniła tych wniosków
dowodowych gdyż w ocenie Izby pozostają one bez wpływu na ocenę merytoryczną
stawianego zarzutu. Izba nie podziela twierdzeń odwołującego zgłoszonych na rozprawie,
iż (…)oświadczenie zawarte w formularzu 3.3 iż przystępujący dysponuje narzędziami,
wyposażeniem zakładu i urządzeniami technicznymi wymienionymi w całym załączniku
oznacza, iż jest on właścicielem bądź leasingobiorcą wymienionego tam sprzętu.”.
Izby zauważa w tym miejscu, iż w obecnym stanie prawnym ustawodawca zamiast
posiadania przez wykonawców potencjału technicznego wymaga dysponowania nim. Należy
wskazać, że posiadanie zgodnie przepisami kodeksu cywilnego jest to stan faktyczny
władztwa nad rzeczą, przy czym art. 336 k.c. wyróżnia posiadanie samoistne („posiadaczem
rzeczy jest ten, kto włada nią jak właściciel”) oraz posiadanie zależne („ten, kto włada nią jak
użytkownik, zastawnik, najemca lub mający inne prawo, z którym wiąże się określone
władztwo nad cudzą rzeczą”). Z przytoczonego przepisu wynika, iż na posiadanie składają
się dwa elementy: fizyczne władztwo nad rzeczą i zamiar władania nią „dla siebie”.
Zaznaczyć należy, iż posiadanie nie jest prawem, lecz stanem faktycznym. Posiadanie nie
musi więc być związane z jakimkolwiek prawem do rzeczy. W odróżnieniu od posiadania,
dysponowanie nie jest uregulowane wprost przepisami kodeksu cywilnego. Należy je jednak
zdefiniować jako realną możliwość skorzystania z rzeczy. W związku z tym określenie
to dotyczy zupełnie innej sytuacji niż posiadanie. Posiadanie zawiera bowiem zawsze
w swojej treści dysponowanie rzeczą, natomiast nie w każdej sytuacji dysponowanie musi
być tożsame z posiadaniem.
Mając na względzie powyższe rozważania, oświadczenia złożone na rozprawie przez
przystępującego, iż w chwili składania oferty dysponował sprzętem wymienionym
w załączniku 3.3. do SIWZ dla zadania 4 jak też biorąc pod uwagę treść umów porozumienia
przedłożonych przez przystępującego w trakcie rozprawy Izba nie znalazła podstaw
do uznania, iż oświadczenie przystępującego było nieprawdziwe i winien on być wykluczony
z postępowania a jego oferta odrzucona.
Zgodnie z postanowieniami SIWZ zamawiający precyzyjnie określił warunek posiadania
odpowiedniego potencjału technicznego a na potwierdzenie tego warunku wykonawcy
zobowiązani byli złożyć oświadczenie o dysponowaniu odpowiednim potencjałem
technicznym na formularzu nr 3.3. co też przystępujący uczynił.
W ocenie Izby żądanie dodatkowych dokumentów przez zamawiającego,
np. wykazujących prawo wykonawcy do narzędzi i urządzeń (odwołujący powoływał się na
dowody rejestracyjne), jakimi dysponuje wykonawca jest niemożliwe, gdyż dokumenty te nie
zostały ujęte w rozporządzeniu w sprawie dokumentów jakich może żądać zamawiający
na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Należy zaznaczyć, iż nawet posiadanie niekoniecznie musi opierać się na podstawie
prawnej, lecz być jedynie stanem faktycznym, zatem tym trudniej wymagać od wykonawców,
aby udokumentowali dysponowanie potencjałem technicznym.
Potencjał techniczny to środki i narzędzia niezbędne do wykonania zamówienia, jak należy
wnioskować z § 1 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia ws. dokumentów, które uprawnia
zamawiającego do żądania od wykonawców wykazu środków i narzędzi niezbędnych
do wykonania zamówienia, którymi dysponuje wykonawca, wykaz ów służy do wykazania
przez wykonawców, iż dysponują oni potencjałem technicznym niezbędnym do wykonania
zamówienia.
Mając na względzie wskazaną różnicę między pojęciami „posiadanie”
a „dysponowanie” nie jest niezbędne, aby środki te stanowiły własność wykonawcy.
Wykonawca może bowiem posiadać środki na podstawie innego stosunku prawnego,
np. najmu, dzierżawy, leasingu, ale także może środków nie posiadać, lecz zapewnić sobie
dysponowanie nimi przez np. wypożyczenie. Dysponowanie narzędziami i sprzętem
niezbędnym do wykonywania zamówienia wykonawca zagwarantować może np. przez
umowę współpracy zawartą z innym podmiotem gospodarczym. Zawarcie takiej umowy
niewątpliwie potwierdza spełnienie warunku dysponowania potencjałem technicznym
niezbędnym do wykonania zamówienia.
W ocenie Izby przystępujący dostatecznie wykazał, iż dysponuje wymaganym przez
zamawiającego potencjałem technicznym i jednocześnie potwierdził zgodnie
z postanowieniami SIWZ spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
Zgodnie z art. 190 ust. 2, wydając wyrok Izba bierze za podstawę stan rzeczy
ustalony w toku postępowania. Uwzględniając powyższe oraz zasadę ciężaru dowodu
wynikającą z art. 6 k.c. Izba nie uznała za nie udowodnioną przez odwołującego tezę
o podaniu nieprawdziwych informacji przez wybranego wykonawcę w zakresie
dysponowania wymaganym potencjałem technicznym jak też w zakresie spełniania
warunków udziału w postępowaniu. W ocenie Izby odwołujący nie udowodnił i nie wykazał
w jaki sposób zakres informacji zawartych w ofercie wybranej nie odpowiada rzeczywistości,
a odnoszenie się do spełnienia warunku posiadania odpowiedniego potencjału technicznego
na zasadzie prawa własności nie znajduje żadnego uzasadnienia.
Ponadto uwzględniając powyższe stwierdzenia Izba nie znalazła podstaw do uznania
zarzutów naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 ani też art. 26 ust. 1 i 2b p.z.p.
Uwzględniając powyższe, w związku z brakiem potwierdzenia się zarzutów protestu
i odwołania, na podstawie art. 191 ust. 1 i 1a p.z.p., orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp w zw. z § 4 ust. 1 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego we Wrocławiu
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………