KIO 1157/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Patrycja Kaczmarska
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 1157 /10
WYROK
z dnia 24 czerwca 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Magdalena Grabarczyk
Protokolant: Patrycja Kaczmarska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 czerwca 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów Sp. z o. o., Planeta Sp. z o. o., 05 – 300 Mińsk
Mazowiecki, ul. Kolejowa 28 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Mazowiecki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Warszawie, 00 – 048 Warszawa, ul.
Mazowiecka 14
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienia: HydroGeo Polska
S. A., Jarosław Borkowski prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą PHU
HydroGeo Jarosław Borkowski, HydroElektra Niskogradnja d. d., Grupa Finansowa
Cargo Sp. z o. o., adres pełnomocnika: 02 – 495 Warszawa, ul. Ryżowa 43D lok. 3
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie;
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów Sp. z o. o., Planeta Sp. z o. o.,
05 – 300 Mińsk Mazowiecki, ul. Kolejowa 28 i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych wpis w wysokości 20 000 zł
00 gr.(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczony przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów Sp. z o. o., Planeta Sp. z o. o.,
05 – 300 Mińsk Mazowiecki, ul. Kolejowa 28 stanowiący koszty
postępowania odwoławczego;
2) dokonać wpłaty kwoty 3.600 zł 00 gr. (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero gr.) przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów Sp. z o. o.,
Planeta Sp. z o. o., adres pełnomocnika: 05 – 300 Mińsk Mazowiecki, ul.
Kolejowa 28 stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
………………………………
Sygn. akt KIO 1157/10
Uzasadnienie
Zamawiający - Mazowiecki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Warszawie, prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. Nr 223, poz. 1655, ze zm.), zwanej dalej również „Pzp”,
postępowanie o udzielenie zamówienia na: rozbudowę drogi wojewódzkiej nr 580 relacji:
Warszawa - Leszno - Kampinos - śelazowa Wola - Sochaczew, na odcinku od km 27+375 do
km 32+200 oraz jej przebudowa na odcinku od km 32+395 do km 37+225.
Pismem z dnia 1 czerwca 2010 r. zamawiający poinformował o wyniku postępowania -
wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: HydroGeo - Polska S.A. z siedzibą w Warszawie (lider konsorcjum), Jarosława
Borkowskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą PHU HydroGeo z siedzibą w
Warszawie, Hydroelektra Niskograndja d.d z siedzibą w Zagrzebiu (Republika Chorwacji) i
Grupa Finansowa Cargo Sp. z o. o. z siedzibą w Wojkowicach.
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i
Mostów Sp. z o.o. z siedzibą w Mińsku Mazowieckim (Lider), Planeta Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie wnieśli odwołanie, które w formie pisemnej wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej 10 czerwca 2010 r. Zamawiający otrzymał kopię odwołania w dniu jego wniesienia.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu wybór jako najkorzystniejszej i zaniechanie odrzucenia
oferty Konsorcjum HydroGeo, pomimo, iż zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia, godzi w zasadę uczciwej konkurencji oraz jest sprzeczna z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „siwz"), jak również zaniechanie
przeprowadzenia rzetelnej procedury wyjaśniającej zgodnie z art. 90 ust. 2-3 Pzp.
Wskazując na naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 2, 3 i 4, art. 90 ust. 2 i 3 Pzp, jak również art. 7 ust. 1
Pzp w zw. z art. 15 ust. 1 pkt. 1 ustawy z dnia 16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji,odwołujący wniósł o:
1) unieważnienie czynności wyboru oferty Konsorcjum Hydrogeo jako
najkorzystniejszej, dokonania ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem
przesłanek określonych w art. 90 ust. 2 Pzp w odniesieniu do oferty Konsorcjum
Hydrogeo, odrzucenia jego oferty oraz wybór oferty odwołującego jako
najkorzystniejszej z poprawnie złożonych;
2) obciążenie zamawiającego kosztami postępowania, obejmującymi poniesione
koszty wpisu od odwołania oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego
(reprezentującego odwołującego na rozprawie),
3) w razie uznania przez zamawiającego, że wszystkie przedstawione w niniejszym
odwołaniu zarzuty są oczywiście zasadne i uwzględnienie przez niego odwołania w
całości -zastosowanie art. 186 ust. 2 Pzp.
W uzasadnieniu wskazał na wartość zamówienia, kwotę przeznaczoną na sfinansowanie
zamówienia, pozostałe ceny ofertowe, złożone przez 6 biorących udział w postępowaniu
wykonawców przekraczające wartość 40 mln złotych oraz na fakt, że jedynie oferta Konsorcjum
HydroGeo nie przekroczyła nawet kwoty 30 mln zł.
Odwołujący wywiódł, że z rażąco niską ceną mamy do czynienia, gdy cena ta jest nienaturalnie
niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, w szczególności w ten sposób, że za taką cenę nie
może rozsądnie postępujący wykonawca wykonać zamówienia nie ponosząc straty. Cena oferty
Konsorcjum HydroGeo, stanowi 46 % podanej przez zamawiającego kwoty przeznaczonej do
sfinansowania zamówienia oraz niespełna 37 % wskazanej w ogłoszeniu o zamówieniu
wartości zamówienia. Odwołujący podniósł, że zamawiający formalnie zwrócił się do
zwycięskiego Konsorcjum o udzielenie w trybie art. 90 ust. 1 Pzp wyjaśnień dotyczących
elementów oferty, mających wpływ na wysokość ceny, jednakże w odpowiedzi uzyskał bardzo
ogólnikowe zapewnienie o rzekomej wiarygodności i realności danych oraz rzeczywistych
kosztach materiałów, surowców oraz robocizny. Zarzucił, iż zamawiający nie dokonał oceny
takich wyjaśnień pod kątem obiektywnych kryteriów ustawowych. Odwołujący dokonał analizy
poszczególnych elementów wyjaśnień i uznał, je za ogólnikowe odnoszące się do ogółu
wykonawców biorących udział w postępowaniu, pozbawione odniesienia do rzeczywistych i
znaczących uwarunkowań sprzyjających wykonawcy, lakoniczne i nie poparte dowodami.
Odwołujący ocenił, że wyjaśnienia nie zawierają merytorycznego uzasadnienia zaoferowanej
ceny, ani nie wskazują obiektywnych czynników, które pozwoliłyby Konsorcjum HydroGeo na
złożenie oferty znacznie odbiegającej od nie tylko wartości szacunkowej zamówienia, ale
przede wszystkim od innych ofert złożonych w postępowaniu, a także od cen rynkowych.
Złożenie przez Konsorcjum wyjaśnień o takiej treści w żaden sposób nie obala domniemania
zaoferowania ceny rażąco niskiej.
Odwołujący wywiódł, że wyjaśnienia nie wskazują elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny choćby w odniesieniu do pozycji przedstawionych w załączonej do wyjaśnień
tabeli cen składowych, zaś ich ocena narusza przepis art. 90 ust. 2 Pzp.
Wskazał nadto, że różnica pomiędzy ofertą cenową Konsorcjum HydroGeo a ofertami
pozostałych wykonawców wskazuje na znaczne zaniżenie ceny, zaś cena ofertowa powinna
dodatkowo uwzględniać przewidywaną inflację, koszt pieniądza w czasie, wzrost cen energii,
transportu i materiałów itp. Odwołujący ocenił, że cena zaoferowana przez Konsorcjum
HydroGeo jest nierealna z punktu widzenia logiki, doświadczenia i racjonalności decyzji
ekonomicznych przedsiębiorstwa, nie uwzględnia w zaoferowanej cenie zwyczajowo branych
pod uwagę czynników cenotwórczych i własnego zysku poniżej progu opłacalności zadania,
uwzględnionego w pozostałych ofertach. znaczna różnica w oferowanych cenach wskazuje na
oczywisty brak ekwiwalentności ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, czyli -
zaoferowanie wykonania zadania znacznie poniżej kosztów wytworzenia. Podniósł, że jego
oferta, która została sklasyfikowana na 2. miejscu, obliczona została z uwzględnieniem
minimalnie niskiej marży w wys. 3 %, a i tak przewyższa ofertę Konsorcjum HydroGeo o
ponad 41 %.
Odwołujący wywiódł, że powyższe uzasadnia odrzucenie oferty Konsorcjum HydroGeo na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 3 Pzp w związku z art. 15 ust. 1 pkt. 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.,
Odwołujący podnosił również zarzut dotyczący braku wymaganych uprawnień osoby
wskazanej na stanowisko kierownika budowy, osoby posiadającej uprawnienia do kierowania
robotami budowlanymi w specjalności drogowej oraz kwestionował informacje z Krajowego
Rejestru Karnego jakop nie zawierające informacji w zakresie wymaganym po 22 grudnia
2009 r. tj. po dniu wejścia w życie zmian ustawy Prawo zamówień publicznych.
Konsorcjum HydroGeo wezwane do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym 11 czerwca
2010r., zgłosiło przystąpienie 14 czerwca 2010r. Spełniony został obowiązek przekazania kopii
zgłoszenia zamawiającemu i odwołującemu, wynikajacy z art. 185 ust. 2 zd. 2 Pzp.
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania uznając podniesione w nim zarzuty za
całkowicie bezzasadne. W uzasadnieniu wskazał w szczególności, że oferta podlega
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1pkt 4 Pzp, o ile zawiera cenę wyraźnie i w oczywisty, bezsporny
sposób zaniżoną. Tę zaniżoną cenę odnosić należy do przedmiotu zamówienia i ustalonej dla tego
przedmiotu zamówienia wartości. Podniósł, iż zamawiający otrzymał szczegółowe wyjaśnienia
łącznie z cenami składowymi poszczególnych zakresów robót., a uzyskanie zdecydowanie niższych
cen realizacji zamówienia w stosunku do wartości szacunkowej nie może stanowić okoliczności
przesądzającej, że została zaoferowana cena rażąco niska.
Po ustaleniu, że odwołanie nie podlega odrzuceniu, Izba przeprowadziła rozprawę podczas,
której strony oraz Konsorcjum HydroGeo (przystępujący) podtrzymali dotychczasowe
stanowiska. Przedmiotem rozpoznania był zarzut naruszającej przepisy oceny wyjaśnień
przystępującego uzyskanych w trybie art. 90 ust. 1 Pzp. Pozostałe zarzuty odwołujący cofnął
na posiedzeniu.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
27 marca 2010 r. pod numerem 201/S 61-090306.
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp. Jest
wykonawcą, który złożył ofertę ocenioną jako druga w kolejności, po ofercie
przystępującego, zatem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia. Zarzucane
zamawiającemu naruszenia przepisów powodują, że odwołujący może ponieść szkodę w
postaci utraty ekspektatywy uznania jego oferty za najkorzystniejszą, utraty spodziewanych
korzyści związanych z zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Dla rozpoznania zarzutów odwołania niezbędna jest ocena prawidłowości czynności
wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp.
Przywołany przepis stanowi, że zamawiający w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco
niska cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia zwraca się do wykonawcy w formie
pisemnej o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny.
Zgodnie ze stanowiskiem doktryny i orzecznictwa, wartość przedmiotu zamówienia, może
być punktem odniesienia dla ustalenia, czy zaistniała możliwość zaoferowania ceny rażąco
niskiej, jeśli została oszacowana z należytą starannością wymaganą przez art. 32 ust. 1 Pzp.
Zamawiający oszacował wartość przedmiotu zamówienia na kwotę 20.377.649,19 euro,
równowartość 79.065.278,85 złotych, na podstawie kosztorysu inwestorskiego. Przed otwarciem
ofert 6 maja 2010 roku zamawiający podał kwotę przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia
- 63.626.901 złotych. Przystępujący zaoferował cenę 29.581.340 złotych, odwołujący
41.763.590, 23 złotych.
Pozostałe ceny ofertowe zaoferowane przez 5 biorących udział w postępowaniu wykonawców
kształtowały się w granicach od 42.777.777 złotych do 55.956.164,34 złotych. (protokół ZP-1
w aktach sprawy).
Zamawiający pismem z dnia 20 maja 2010r. (znak: W-7-226/779/2010/060, w aktach
sprawy) wystąpił do przystępującego wymagając, aby w terminie do 27 maja 2010 r. udzielił
wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny oferty.
Zamawiający powołał art. 90 ust. 1 Pzp, natomiast na rozprawie podniósł, iż przed otwarciem
ofert dochował należytej staranności przy ustaleniu wartości przedmiotu zamówienia, to jednak, w
związku z sytuacją na rynku wartość przedmiotu zamówienia winna oscylować w granicach ceny
najdroższej oferty (ok. 55 mln złotych). Zamawiający wywodził tym samym, że wezwanie na
podstawie art. 90 ust. 1 Pzp jest prawnie bezskuteczne, gdyż przy odniesieniu ceny oferty
przystępującego do tak dokonanego szacunku, nie znajduje uzasadnienia w różnicy między
przedmiotem zamówienia a cena oferty przystępującego.
Izba nie podzieliła poglądu zamawiającego. Po pierwsze, co do zasady, korekta wartości
przedmiotu zamówienia może nastąpić może przed wszczęciem postępowania, jak stanowi art.
35 ust. 2 Pzp. Pośrednio możliwość dokonania korekty przed otwarciem ofert wynika z
konieczności podania kwoty, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia (art. 86 ust. 3 Pzp), która może być zarówno wartością przedmiotu zamówienia
powiększoną o podatek od towarów i usług, jak i wartością niższą.
Wprawdzie w wyroku z 21 października 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 1377/09) Krajowa Izba
Odwoławcza uznała, że przy ocenie, czy istnieje podstawa do zastosowania trybu
przewidzianego w art. 90 ust. 1 Pzp, zamawiający jest uprawniony do ewentualnej reakcji na
zmianę sytuacji na rynku usług, stanowiących przedmiot zamówienia, jednak zawarty w nim
pogląd prawny nie znajduje zastosowania w okolicznościach sprawy.
Przede wszystkim przy przyjęciu poglądu zamawiającego o dochowaniu należytej
staranności przy szacowaniu wartości przedmiotu zamówienia, brak jest podstaw do
uznania, że w okresie od otwarcia ofert, do dnia wezwania przystępującego do złożenia
wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na cenę oferty nastąpiła istotna
korekta cen na rynku robót budowlanych. Izba odmówiła mocy dowodowej złożonemu na
rozprawie przez zamawiającego zestawieniu wartości szacunkowych i wartości umów
podpisanych w latach 2009 – 2010.
Po pierwsze: Izba nie uzyskała wiedzy, czy wykaz obejmuje wszystkie, czy wybrane umowy
zawarte przez zamawiającego oraz, czy ich przedmiot, ze względu na zakres może być
porównywalny z przedmiotem postępowania;
Po drugie: W dokumentacji postępowania, co potwierdził zamawiający, nie znajduje się
żaden dokument, który by potwierdzał rzeczywiste dokonanie przeszacowania przez komisję
przetargową;
Po trzecie: Okolicznością znaną Izbie jest, że w zamówieniach na roboty budowlane,
zwłaszcza infrastrukturalne, przeszacowywanie wartości zamówienia nie jest zjawiskiem
odosobnionym, jednak równie często ma miejsce sytuacja, w której poziom cen ofert nie
odbiega w sposób znaczący od wartości szacunkowej przedmiotu zamówienia.
W konkluzji stwierdzić należy, że albo pogląd zamawiającego został wywiedziony na
rozprawie wyłącznie na użytek sporu, albo wbrew deklaracji o zachowaniu należytej
staranności, wartość przedmiotu zamówienia została zawyżona.
Zgodnie z wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 8 czerwca 2006 r. (sygn. akt V
Ca 459/06) w razie uznania, że kryterium odniesienia się do ustalonej wartości przedmiotu
zamówienia nie jest obiektywne, należy porównać ceny pomiędzy złożonymi ofertami.
Różnica między ceną oferty przystępującego a średnią ceną pozostałych ofert, nawet przy
ograniczeniu do grupy ofert najbardziej zbliżonych ceną nie jest błaha.
Dodatkowo stwierdzić należy, że wezwania w trybie art. 90 ust. 1 Pzp zamawiający może
dokonać w razie powzięcia wątpliwości, co do możliwości zaoferowania ceny rażąco niskiej.
Źródłem takich wątpliwości mogą być również przyczyny inne, niż dotyczące arytmetycznego
kryterium relacji ceny oferty do wartości przedmiotu zamówienia.
Izba stwierdziła, że czynność wezwania do wyjaśnień została dokonana przez
zamawiającego prawidłowo, zgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający nie może uchylić się od jej skutków.
Wystąpienie do wykonawcy w trybie art. 90 ust. 1 Pzp ustanawia domniemanie zaoferowania
ceny rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia. W związku z ustanowieniem
domniemania wystąpienia ceny rażąco niskiej, przy udzielaniu wyjaśnień trybie art. 90 ust. 1
Pzp, dowód braku zaoferowania ceny rażąco niskiej spoczywa na wykonawcy.
Przystępujący udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie (pismo z 26 maja 2010 r., w aktach
sprawy). W ich treści wskazał, że wysokość ceny jego oferty uzasadniają: 1. oparcie na
rzetelnych, odpowiadających faktycznym i rzeczywistym kosztom materiałów, surowców i
robocizny, 2. poszczególne ceny składowe wyszczególnionych robót, będące elementami ceny
ostatecznej, mają swoje odniesienie dolinnych prac wykonanych przez konsorcjum lub jego
uczestników, 3. metodologia kalkulacji w powiązaniu z niskimi kosztami własnym m.in.
ogólnego zarządu, kosztami pracy oraz minimalna założona marża, 4. posiadanie w swoich
składach (zasobach) materiałowi surowców niezbędnych do realizacji zamówienia, 5.
stosowanie nowoczesnych technik zakupowych oraz organizację i logistykę pracy, 5. dostęp
do materiałowo relatywnie niskich cenach (bez wygórowanych marż), 6. zagwarantowany
dostęp m.in. do kopalni piasku i żwiru zlokalizowanej w odległości kilku kilometrów od
podlegającej przebudowie drogi. Do pisma dołączone zostało tabelaryczne zestawienie wartości
poszczególnych prac składających się na przedmiot zamówienia.
Przede wszystkim podnieść należy, że na wyjaśnienia udzielone przez przystępującego składają
się niepodzielnie zarówno opis przyczyn, jak i dane liczbowe wynikające z tabeli.
Ustawodawca nadając wyjaśnieniom udzielonym przez wykonawcę znaczną doniosłość
prawną nie ustalił jednocześnie żadnych wymagań dotyczących treści tych wyjaśnień. Zatem
wykonawcy pozostawiona została dowolność w tym zakresie. Istotne jest jedynie, by były to
wyjaśnienia odpowiednio umotywowane, przekonujące, że cena zaproponowana w ofercie
nie jest rażąco niska. Z art. 90 ust. 2 Pzp wywieść należy możliwość załączenia dowodów
potwierdzających prawidłowość kalkulacji ceny, jednak ich złożenie nie jest obowiązkiem
wezwanego wykonawcy.
Po wtóre, należy odróżnić domniemanie zaoferowania ceny rażąco niskiej wynikające z
zastosowania przez zamawiającego art. 90 ust. 1 Pzp, od ustalenia na kim spoczywa ciężar
dowodu w postępowaniu odwoławczym.
Domniemanie zaoferowania ceny rażąco niskiej ma charakter wzruszalny – może zostać
obalone przez wyjaśnienia udzielone przez wezwanego wykonawcę. W postępowaniu
wyjaśniającym prowadzonym przez zamawiającego ciężar dowodu spoczywa na wykonawcy
udzielającym wyjaśnień, o tyle w postępowaniu przed Izbą przesądzające znaczenie ma
pozytywna, bądź negatywna ocena wyjaśnień dotyczących elementów ceny oferty. Jeśli
zamawiający nie uznaje złożonych wyjaśnień i dokonuje czynności odrzucenia oferty, to jego
obowiązkiem jest dowiedzenie, że (zgodnie z klasyczną regułą rozkładu ciężaru dowodu
wynikającą z art. 6 k. c. w zw. z art. 14 Pzp, art. 190 ust. 1 Pzp), uzyskane wyjaśnienia nie
obalają domniemania zaoferowania ceny rażąco niskiej. Natomiast w sytuacji złożenia
wyjaśnień, które zostały przez zamawiającego ocenione jako wiarygodne i wystarczające,
ciężar dowodu spoczywa w całości na odwołującym. Stanowisko to znajduje swoje
potwierdzenie w wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 30 stycznia 2007 roku,
Sygn. akt XIX Ga 3/07, w którym sąd stwierdził, że „Jeżeli zamawiający nie stwierdzi
rażącego zaniżenia ceny, to w sporze z innym wykonawcą obowiązują ogólne zasady
dowodowe, w tym art. 6 k.c., zgodnie z którym ciężar udowodnienia faktu spoczywa na
osobie która z faktu tego wywodzi skutki prawne”. Omawiany pogląd w zakresie ciężaru
dowodu kształtuje się również w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, przykładowo w
wyroku z 17 października 2008 roku, sygn. akt KIO/UZP 1068/08 oraz z 12 października
2009 roku, sygn. akt KIO/UZP 1415/09
Zakresem postępowania dowodowego objęte jest w takiej sytuacji przede wszystkim
wykazanie prawidłowości oceny wyjaśnień zgodnie kryteriami określonymi przykładowo w
art. 90 ust. 2 Pzp. Ocena wyjaśnień stanowi bowiem podstawę do uznania za potwierdzony
zarzut zaoferowania rażąco niskiej ceny (art. 90 ust. 3 Pzp).
Koncepcja ciężaru dowodu jest kategorią prawa cywilnego, a procedura odwoławcza w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest z założenia postępowaniem
spornym. U jego podstaw leży założenie, że stan faktyczny niekwestionowany jest stanem
odpowiadającym rzeczywistości. Dopóki nie zostaną przedstawione dowody wskazujące, że
stan rzeczywisty jest nieprawidłowy, dopóty uznaje się, że jest on zgodny z prawem. Stąd też
wywodzi się uregulowana w art. 6 k.c. wyrażona również w art. 190 ust. 1 Pzp zasada, że
ciężar dowodu spoczywa na tej osobie, która z danych faktów wywodzi skutki prawne.
Nie uszło uwadze Izby, że odwołujący kwestionował de facto wyłącznie literalną treść
udzielonych wyjaśnień, uznać zatem należy, że wyliczenia poszczególnych robót nie zostały
zakwestionowane.
Fragment kosztorysu ofertowego złoóżny na rozprawie stanowi dowód wyłącznie na
okoliczność, że jeden z uczestników odwołującego się konsorcjum w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego wycenił roboty dotyczące kanalizacji deszczowej na
kwotę 2.858.664,75 zł, co nie ma żadnego znaczenia dla ceny oferty przystępującego, skoro
możliwość należytego wykonania przez niego tego fragmentu robót za kwotę 1.611.550 zł
nie została podważona.
Odwołujący nie wykazał, ani nawet nie uprawdopodobnił, że cena oferty przystępującego jest
nierealna w aktualnych warunkach rynkowych, niemożliwa z punktu widzenia logiki,
doświadczenia i racjonalności decyzji ekonomicznych przedsiębiorstwa, nie uwzględnia w
zaoferowanej cenie zwyczajowo branych pod uwagę czynników cenotwórczych i własnego
zysku. Wyniki postępowania dowodowego nie wskazują na brak ekwiwalentności ceny oferty
przystępującego w stosunku do przedmiotu zamówienia, zaoferowania wykonania zamówienia
znacznie poniżej kosztów wytworzenia. Już choćby zatem z tego względu odwołanie podlega
oddaleniu.
Niezależnie od powyższego stwierdzić Izba uznaje za prawidłową ocenę wyjaśnień
przystępującego. Nie wynika z nich zaoferowanie ceny rażąco niskiej w stosunku do
przedmiotu zamówienia.
Art. 90 ust. 3 Pzp nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty wykonawcy, który nie złożył
wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień potwierdza, że została zaoferowana cena
rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Podnoszona w doktrynie i orzecznictwie
teza, że złożenie wyjaśnień ogólnikowych powoduje konieczność odrzucenia oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp nie znajduje tu zastosowania.
Podane przez przystępującego czynniki wpływające na poziom zaoferowanej ceny doznają
konkretyzacji w wartościach poszczególnych grup prac. Nie można zatem uznać, że mają
charakter ogólny. Ryczałtowy charakter wynagrodzenia ustalony przez zamawiającego w pkt
12 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, nie prowadzi do niedopuszczalności
zaliczenia przedstawionego zestawienia wartości poszczególnych robót w poczet wyjaśnień.
Zgodnie z art. 632 §1 k.c. ryczałtowy charakter wynagrodzenia oznacza, że przyjmujący
zamówienie nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia
umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac. Nielogiczne jest zakładanie,
że ryczałtowy charakter wynagrodzenia jest w sprzeczności z możliwością powoływania się
na wartości poszczególnych kosztorysów, których wycena winna być dokonana przez
każdego wykonawcę działającego z należytą starannością.
Zasady doświadczenia życiowego i poprawnego rozumowania nie prowadzą do podważenia
rzetelności ceny oferty przystępującego. Obserwowanym zjawiskiem na rynku robót budowlanych
jest, jak Izba wskazała wyżej, istotna różnica między wartością szacunkową przedmiotu
zamówienia a cenami ofert złożonych w postępowaniu oraz znaczące różnice między cenami
złożonych ofert. Źródłem tego drugiego zjawiska są częstokroć, mające istotne znaczenie dla
ceny oferty, koszty ogólnego zarządu poszczególnych przedsiębiorstw oraz pozostałe koszty
stałe obciążające działalność przedsiębiorstwa, wysokość stosowanych narzutów oraz zakładany
poziom zysku dotyczące konkretnego postępowania.
Izba uznała, wobec braku dowodu na twierdzenie przeciwne, że różnica między cenami oferty
przystępującego i odwołującego może mieć źródło między innymi w powołanych czynnikach,
zwłaszcza, że brak jest podstaw do dania wiary twierdzeniu odwołania o niskiej 3% stopie zysku
przewidzianej przez odwołującego. Odwołujący nie powołał żadnych okoliczności, które
umożliwiłyby uznanie tej tezy.
W ocenie Izby udzielone wyjaśnienia zostały ocenione stosownie do dyspozycji z art. 90 ust.
2 Pzp. Przywołany przepis stanowi, że przy ocenie wyjaśnień zamawiający bierze pod
uwagę obiektywne czynniki, w szczególności oszczędność metody wykonania zamówienia,
wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia
dostępne dla wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej
udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. Adresatem normy art. 90 ust. 2 Pzp jest
zamawiający. Wykonawcy nie muszą w swoich wyjaśnieniach odnosić się wprost do
taksatywnego katalogu zawartego w przywołanym przepisie Wykonawcy wolno wskazać
dowolne czynniki wskazujące na rzetelną kalkulację ceny ofertowej, jednak pod warunkiem,
że mają one charakter obiektywny, dający się zweryfikować. W ocenie Izby wyjaśnienia
przystępującego, w szczególności zestawienie kosztów są weryfikowalne, zwłaszcza dla
profesjonalnych uczestników obrotu gospodarczego, którzy winni śledzić tendencje na rynku.
Z faktu, że odwołujący tego nie uczynił, a w toku rozprawy poprzestał na oświadczeniach, nie
należy wywodzić negatywnych skutków dla przystępującego, który złożył wyjaśnienia
pozwalające na uznanie przez zamawiającego, że przedmiot zamówienia zostanie
zrealizowany należycie.
Za nie potwierdzony uznaje Izba zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp – zaniechania
odrzucenia oferty stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Powołany przez odwołującego się art. 15 ust. 1 pkt 1)
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, stanowi, że czynem nieuczciwej konkurencji
jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż
towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż
poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Odwołujący nie udowodnił
wskazanych w przywołanym przepisie przesłanki sprzedaży usług poniżej kosztów ich
wytworzenia, ani też zaistnienia innej powodującej utrudnienie dostępu do rynku.
Oceniając wyjaśnienia przystępującego zamawiający nie naruszył art. 7 ust. 1 Pzp.
Naruszenie powołanego przepisu mogłoby nastąpić w sytuacji, gdyby zamawiający w ten
sam sposób odniósł się do wyjaśnień o różnej wartości merytorycznej. Naruszenie mogłoby
mieć miejsce również jeśliby zamawiający otrzymał od wykonawców wyjaśnienia nie
zawierające wskazania obiektywnych weryfikowalnych czynników odnoszących się do ceny
ofert z których jedne zostałyby przez niego uznane, a inne stałyby się podstawą odrzucenia
oferty.
W tym stanie rzeczy, Izba na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp oddaliła odwołanie. O kosztach
postępowania rozstrzygnięto stosownie do wyniku postępowania zgodnie z art. 192 ust. 9 i
10 Pzp. Izba uwzględniła koszty wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600 zł na
podstawie rachunku przedłożonego do akt sprawy, zgodnie z § 3 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości oraz sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i
sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238)
……………………………………..
WYROK
z dnia 24 czerwca 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Magdalena Grabarczyk
Protokolant: Patrycja Kaczmarska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 czerwca 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów Sp. z o. o., Planeta Sp. z o. o., 05 – 300 Mińsk
Mazowiecki, ul. Kolejowa 28 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Mazowiecki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Warszawie, 00 – 048 Warszawa, ul.
Mazowiecka 14
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienia: HydroGeo Polska
S. A., Jarosław Borkowski prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą PHU
HydroGeo Jarosław Borkowski, HydroElektra Niskogradnja d. d., Grupa Finansowa
Cargo Sp. z o. o., adres pełnomocnika: 02 – 495 Warszawa, ul. Ryżowa 43D lok. 3
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie;
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów Sp. z o. o., Planeta Sp. z o. o.,
05 – 300 Mińsk Mazowiecki, ul. Kolejowa 28 i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych wpis w wysokości 20 000 zł
00 gr.(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczony przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów Sp. z o. o., Planeta Sp. z o. o.,
05 – 300 Mińsk Mazowiecki, ul. Kolejowa 28 stanowiący koszty
postępowania odwoławczego;
2) dokonać wpłaty kwoty 3.600 zł 00 gr. (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero gr.) przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów Sp. z o. o.,
Planeta Sp. z o. o., adres pełnomocnika: 05 – 300 Mińsk Mazowiecki, ul.
Kolejowa 28 stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
………………………………
Sygn. akt KIO 1157/10
Uzasadnienie
Zamawiający - Mazowiecki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Warszawie, prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. Nr 223, poz. 1655, ze zm.), zwanej dalej również „Pzp”,
postępowanie o udzielenie zamówienia na: rozbudowę drogi wojewódzkiej nr 580 relacji:
Warszawa - Leszno - Kampinos - śelazowa Wola - Sochaczew, na odcinku od km 27+375 do
km 32+200 oraz jej przebudowa na odcinku od km 32+395 do km 37+225.
Pismem z dnia 1 czerwca 2010 r. zamawiający poinformował o wyniku postępowania -
wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: HydroGeo - Polska S.A. z siedzibą w Warszawie (lider konsorcjum), Jarosława
Borkowskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą PHU HydroGeo z siedzibą w
Warszawie, Hydroelektra Niskograndja d.d z siedzibą w Zagrzebiu (Republika Chorwacji) i
Grupa Finansowa Cargo Sp. z o. o. z siedzibą w Wojkowicach.
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i
Mostów Sp. z o.o. z siedzibą w Mińsku Mazowieckim (Lider), Planeta Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie wnieśli odwołanie, które w formie pisemnej wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej 10 czerwca 2010 r. Zamawiający otrzymał kopię odwołania w dniu jego wniesienia.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu wybór jako najkorzystniejszej i zaniechanie odrzucenia
oferty Konsorcjum HydroGeo, pomimo, iż zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia, godzi w zasadę uczciwej konkurencji oraz jest sprzeczna z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „siwz"), jak również zaniechanie
przeprowadzenia rzetelnej procedury wyjaśniającej zgodnie z art. 90 ust. 2-3 Pzp.
Wskazując na naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 2, 3 i 4, art. 90 ust. 2 i 3 Pzp, jak również art. 7 ust. 1
Pzp w zw. z art. 15 ust. 1 pkt. 1 ustawy z dnia 16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji,odwołujący wniósł o:
1) unieważnienie czynności wyboru oferty Konsorcjum Hydrogeo jako
najkorzystniejszej, dokonania ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem
przesłanek określonych w art. 90 ust. 2 Pzp w odniesieniu do oferty Konsorcjum
Hydrogeo, odrzucenia jego oferty oraz wybór oferty odwołującego jako
najkorzystniejszej z poprawnie złożonych;
2) obciążenie zamawiającego kosztami postępowania, obejmującymi poniesione
koszty wpisu od odwołania oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego
(reprezentującego odwołującego na rozprawie),
3) w razie uznania przez zamawiającego, że wszystkie przedstawione w niniejszym
odwołaniu zarzuty są oczywiście zasadne i uwzględnienie przez niego odwołania w
całości -zastosowanie art. 186 ust. 2 Pzp.
W uzasadnieniu wskazał na wartość zamówienia, kwotę przeznaczoną na sfinansowanie
zamówienia, pozostałe ceny ofertowe, złożone przez 6 biorących udział w postępowaniu
wykonawców przekraczające wartość 40 mln złotych oraz na fakt, że jedynie oferta Konsorcjum
HydroGeo nie przekroczyła nawet kwoty 30 mln zł.
Odwołujący wywiódł, że z rażąco niską ceną mamy do czynienia, gdy cena ta jest nienaturalnie
niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, w szczególności w ten sposób, że za taką cenę nie
może rozsądnie postępujący wykonawca wykonać zamówienia nie ponosząc straty. Cena oferty
Konsorcjum HydroGeo, stanowi 46 % podanej przez zamawiającego kwoty przeznaczonej do
sfinansowania zamówienia oraz niespełna 37 % wskazanej w ogłoszeniu o zamówieniu
wartości zamówienia. Odwołujący podniósł, że zamawiający formalnie zwrócił się do
zwycięskiego Konsorcjum o udzielenie w trybie art. 90 ust. 1 Pzp wyjaśnień dotyczących
elementów oferty, mających wpływ na wysokość ceny, jednakże w odpowiedzi uzyskał bardzo
ogólnikowe zapewnienie o rzekomej wiarygodności i realności danych oraz rzeczywistych
kosztach materiałów, surowców oraz robocizny. Zarzucił, iż zamawiający nie dokonał oceny
takich wyjaśnień pod kątem obiektywnych kryteriów ustawowych. Odwołujący dokonał analizy
poszczególnych elementów wyjaśnień i uznał, je za ogólnikowe odnoszące się do ogółu
wykonawców biorących udział w postępowaniu, pozbawione odniesienia do rzeczywistych i
znaczących uwarunkowań sprzyjających wykonawcy, lakoniczne i nie poparte dowodami.
Odwołujący ocenił, że wyjaśnienia nie zawierają merytorycznego uzasadnienia zaoferowanej
ceny, ani nie wskazują obiektywnych czynników, które pozwoliłyby Konsorcjum HydroGeo na
złożenie oferty znacznie odbiegającej od nie tylko wartości szacunkowej zamówienia, ale
przede wszystkim od innych ofert złożonych w postępowaniu, a także od cen rynkowych.
Złożenie przez Konsorcjum wyjaśnień o takiej treści w żaden sposób nie obala domniemania
zaoferowania ceny rażąco niskiej.
Odwołujący wywiódł, że wyjaśnienia nie wskazują elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny choćby w odniesieniu do pozycji przedstawionych w załączonej do wyjaśnień
tabeli cen składowych, zaś ich ocena narusza przepis art. 90 ust. 2 Pzp.
Wskazał nadto, że różnica pomiędzy ofertą cenową Konsorcjum HydroGeo a ofertami
pozostałych wykonawców wskazuje na znaczne zaniżenie ceny, zaś cena ofertowa powinna
dodatkowo uwzględniać przewidywaną inflację, koszt pieniądza w czasie, wzrost cen energii,
transportu i materiałów itp. Odwołujący ocenił, że cena zaoferowana przez Konsorcjum
HydroGeo jest nierealna z punktu widzenia logiki, doświadczenia i racjonalności decyzji
ekonomicznych przedsiębiorstwa, nie uwzględnia w zaoferowanej cenie zwyczajowo branych
pod uwagę czynników cenotwórczych i własnego zysku poniżej progu opłacalności zadania,
uwzględnionego w pozostałych ofertach. znaczna różnica w oferowanych cenach wskazuje na
oczywisty brak ekwiwalentności ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, czyli -
zaoferowanie wykonania zadania znacznie poniżej kosztów wytworzenia. Podniósł, że jego
oferta, która została sklasyfikowana na 2. miejscu, obliczona została z uwzględnieniem
minimalnie niskiej marży w wys. 3 %, a i tak przewyższa ofertę Konsorcjum HydroGeo o
ponad 41 %.
Odwołujący wywiódł, że powyższe uzasadnia odrzucenie oferty Konsorcjum HydroGeo na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 3 Pzp w związku z art. 15 ust. 1 pkt. 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.,
Odwołujący podnosił również zarzut dotyczący braku wymaganych uprawnień osoby
wskazanej na stanowisko kierownika budowy, osoby posiadającej uprawnienia do kierowania
robotami budowlanymi w specjalności drogowej oraz kwestionował informacje z Krajowego
Rejestru Karnego jakop nie zawierające informacji w zakresie wymaganym po 22 grudnia
2009 r. tj. po dniu wejścia w życie zmian ustawy Prawo zamówień publicznych.
Konsorcjum HydroGeo wezwane do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym 11 czerwca
2010r., zgłosiło przystąpienie 14 czerwca 2010r. Spełniony został obowiązek przekazania kopii
zgłoszenia zamawiającemu i odwołującemu, wynikajacy z art. 185 ust. 2 zd. 2 Pzp.
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania uznając podniesione w nim zarzuty za
całkowicie bezzasadne. W uzasadnieniu wskazał w szczególności, że oferta podlega
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1pkt 4 Pzp, o ile zawiera cenę wyraźnie i w oczywisty, bezsporny
sposób zaniżoną. Tę zaniżoną cenę odnosić należy do przedmiotu zamówienia i ustalonej dla tego
przedmiotu zamówienia wartości. Podniósł, iż zamawiający otrzymał szczegółowe wyjaśnienia
łącznie z cenami składowymi poszczególnych zakresów robót., a uzyskanie zdecydowanie niższych
cen realizacji zamówienia w stosunku do wartości szacunkowej nie może stanowić okoliczności
przesądzającej, że została zaoferowana cena rażąco niska.
Po ustaleniu, że odwołanie nie podlega odrzuceniu, Izba przeprowadziła rozprawę podczas,
której strony oraz Konsorcjum HydroGeo (przystępujący) podtrzymali dotychczasowe
stanowiska. Przedmiotem rozpoznania był zarzut naruszającej przepisy oceny wyjaśnień
przystępującego uzyskanych w trybie art. 90 ust. 1 Pzp. Pozostałe zarzuty odwołujący cofnął
na posiedzeniu.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
27 marca 2010 r. pod numerem 201/S 61-090306.
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp. Jest
wykonawcą, który złożył ofertę ocenioną jako druga w kolejności, po ofercie
przystępującego, zatem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia. Zarzucane
zamawiającemu naruszenia przepisów powodują, że odwołujący może ponieść szkodę w
postaci utraty ekspektatywy uznania jego oferty za najkorzystniejszą, utraty spodziewanych
korzyści związanych z zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Dla rozpoznania zarzutów odwołania niezbędna jest ocena prawidłowości czynności
wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp.
Przywołany przepis stanowi, że zamawiający w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco
niska cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia zwraca się do wykonawcy w formie
pisemnej o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny.
Zgodnie ze stanowiskiem doktryny i orzecznictwa, wartość przedmiotu zamówienia, może
być punktem odniesienia dla ustalenia, czy zaistniała możliwość zaoferowania ceny rażąco
niskiej, jeśli została oszacowana z należytą starannością wymaganą przez art. 32 ust. 1 Pzp.
Zamawiający oszacował wartość przedmiotu zamówienia na kwotę 20.377.649,19 euro,
równowartość 79.065.278,85 złotych, na podstawie kosztorysu inwestorskiego. Przed otwarciem
ofert 6 maja 2010 roku zamawiający podał kwotę przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia
- 63.626.901 złotych. Przystępujący zaoferował cenę 29.581.340 złotych, odwołujący
41.763.590, 23 złotych.
Pozostałe ceny ofertowe zaoferowane przez 5 biorących udział w postępowaniu wykonawców
kształtowały się w granicach od 42.777.777 złotych do 55.956.164,34 złotych. (protokół ZP-1
w aktach sprawy).
Zamawiający pismem z dnia 20 maja 2010r. (znak: W-7-226/779/2010/060, w aktach
sprawy) wystąpił do przystępującego wymagając, aby w terminie do 27 maja 2010 r. udzielił
wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny oferty.
Zamawiający powołał art. 90 ust. 1 Pzp, natomiast na rozprawie podniósł, iż przed otwarciem
ofert dochował należytej staranności przy ustaleniu wartości przedmiotu zamówienia, to jednak, w
związku z sytuacją na rynku wartość przedmiotu zamówienia winna oscylować w granicach ceny
najdroższej oferty (ok. 55 mln złotych). Zamawiający wywodził tym samym, że wezwanie na
podstawie art. 90 ust. 1 Pzp jest prawnie bezskuteczne, gdyż przy odniesieniu ceny oferty
przystępującego do tak dokonanego szacunku, nie znajduje uzasadnienia w różnicy między
przedmiotem zamówienia a cena oferty przystępującego.
Izba nie podzieliła poglądu zamawiającego. Po pierwsze, co do zasady, korekta wartości
przedmiotu zamówienia może nastąpić może przed wszczęciem postępowania, jak stanowi art.
35 ust. 2 Pzp. Pośrednio możliwość dokonania korekty przed otwarciem ofert wynika z
konieczności podania kwoty, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia (art. 86 ust. 3 Pzp), która może być zarówno wartością przedmiotu zamówienia
powiększoną o podatek od towarów i usług, jak i wartością niższą.
Wprawdzie w wyroku z 21 października 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 1377/09) Krajowa Izba
Odwoławcza uznała, że przy ocenie, czy istnieje podstawa do zastosowania trybu
przewidzianego w art. 90 ust. 1 Pzp, zamawiający jest uprawniony do ewentualnej reakcji na
zmianę sytuacji na rynku usług, stanowiących przedmiot zamówienia, jednak zawarty w nim
pogląd prawny nie znajduje zastosowania w okolicznościach sprawy.
Przede wszystkim przy przyjęciu poglądu zamawiającego o dochowaniu należytej
staranności przy szacowaniu wartości przedmiotu zamówienia, brak jest podstaw do
uznania, że w okresie od otwarcia ofert, do dnia wezwania przystępującego do złożenia
wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na cenę oferty nastąpiła istotna
korekta cen na rynku robót budowlanych. Izba odmówiła mocy dowodowej złożonemu na
rozprawie przez zamawiającego zestawieniu wartości szacunkowych i wartości umów
podpisanych w latach 2009 – 2010.
Po pierwsze: Izba nie uzyskała wiedzy, czy wykaz obejmuje wszystkie, czy wybrane umowy
zawarte przez zamawiającego oraz, czy ich przedmiot, ze względu na zakres może być
porównywalny z przedmiotem postępowania;
Po drugie: W dokumentacji postępowania, co potwierdził zamawiający, nie znajduje się
żaden dokument, który by potwierdzał rzeczywiste dokonanie przeszacowania przez komisję
przetargową;
Po trzecie: Okolicznością znaną Izbie jest, że w zamówieniach na roboty budowlane,
zwłaszcza infrastrukturalne, przeszacowywanie wartości zamówienia nie jest zjawiskiem
odosobnionym, jednak równie często ma miejsce sytuacja, w której poziom cen ofert nie
odbiega w sposób znaczący od wartości szacunkowej przedmiotu zamówienia.
W konkluzji stwierdzić należy, że albo pogląd zamawiającego został wywiedziony na
rozprawie wyłącznie na użytek sporu, albo wbrew deklaracji o zachowaniu należytej
staranności, wartość przedmiotu zamówienia została zawyżona.
Zgodnie z wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 8 czerwca 2006 r. (sygn. akt V
Ca 459/06) w razie uznania, że kryterium odniesienia się do ustalonej wartości przedmiotu
zamówienia nie jest obiektywne, należy porównać ceny pomiędzy złożonymi ofertami.
Różnica między ceną oferty przystępującego a średnią ceną pozostałych ofert, nawet przy
ograniczeniu do grupy ofert najbardziej zbliżonych ceną nie jest błaha.
Dodatkowo stwierdzić należy, że wezwania w trybie art. 90 ust. 1 Pzp zamawiający może
dokonać w razie powzięcia wątpliwości, co do możliwości zaoferowania ceny rażąco niskiej.
Źródłem takich wątpliwości mogą być również przyczyny inne, niż dotyczące arytmetycznego
kryterium relacji ceny oferty do wartości przedmiotu zamówienia.
Izba stwierdziła, że czynność wezwania do wyjaśnień została dokonana przez
zamawiającego prawidłowo, zgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający nie może uchylić się od jej skutków.
Wystąpienie do wykonawcy w trybie art. 90 ust. 1 Pzp ustanawia domniemanie zaoferowania
ceny rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia. W związku z ustanowieniem
domniemania wystąpienia ceny rażąco niskiej, przy udzielaniu wyjaśnień trybie art. 90 ust. 1
Pzp, dowód braku zaoferowania ceny rażąco niskiej spoczywa na wykonawcy.
Przystępujący udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie (pismo z 26 maja 2010 r., w aktach
sprawy). W ich treści wskazał, że wysokość ceny jego oferty uzasadniają: 1. oparcie na
rzetelnych, odpowiadających faktycznym i rzeczywistym kosztom materiałów, surowców i
robocizny, 2. poszczególne ceny składowe wyszczególnionych robót, będące elementami ceny
ostatecznej, mają swoje odniesienie dolinnych prac wykonanych przez konsorcjum lub jego
uczestników, 3. metodologia kalkulacji w powiązaniu z niskimi kosztami własnym m.in.
ogólnego zarządu, kosztami pracy oraz minimalna założona marża, 4. posiadanie w swoich
składach (zasobach) materiałowi surowców niezbędnych do realizacji zamówienia, 5.
stosowanie nowoczesnych technik zakupowych oraz organizację i logistykę pracy, 5. dostęp
do materiałowo relatywnie niskich cenach (bez wygórowanych marż), 6. zagwarantowany
dostęp m.in. do kopalni piasku i żwiru zlokalizowanej w odległości kilku kilometrów od
podlegającej przebudowie drogi. Do pisma dołączone zostało tabelaryczne zestawienie wartości
poszczególnych prac składających się na przedmiot zamówienia.
Przede wszystkim podnieść należy, że na wyjaśnienia udzielone przez przystępującego składają
się niepodzielnie zarówno opis przyczyn, jak i dane liczbowe wynikające z tabeli.
Ustawodawca nadając wyjaśnieniom udzielonym przez wykonawcę znaczną doniosłość
prawną nie ustalił jednocześnie żadnych wymagań dotyczących treści tych wyjaśnień. Zatem
wykonawcy pozostawiona została dowolność w tym zakresie. Istotne jest jedynie, by były to
wyjaśnienia odpowiednio umotywowane, przekonujące, że cena zaproponowana w ofercie
nie jest rażąco niska. Z art. 90 ust. 2 Pzp wywieść należy możliwość załączenia dowodów
potwierdzających prawidłowość kalkulacji ceny, jednak ich złożenie nie jest obowiązkiem
wezwanego wykonawcy.
Po wtóre, należy odróżnić domniemanie zaoferowania ceny rażąco niskiej wynikające z
zastosowania przez zamawiającego art. 90 ust. 1 Pzp, od ustalenia na kim spoczywa ciężar
dowodu w postępowaniu odwoławczym.
Domniemanie zaoferowania ceny rażąco niskiej ma charakter wzruszalny – może zostać
obalone przez wyjaśnienia udzielone przez wezwanego wykonawcę. W postępowaniu
wyjaśniającym prowadzonym przez zamawiającego ciężar dowodu spoczywa na wykonawcy
udzielającym wyjaśnień, o tyle w postępowaniu przed Izbą przesądzające znaczenie ma
pozytywna, bądź negatywna ocena wyjaśnień dotyczących elementów ceny oferty. Jeśli
zamawiający nie uznaje złożonych wyjaśnień i dokonuje czynności odrzucenia oferty, to jego
obowiązkiem jest dowiedzenie, że (zgodnie z klasyczną regułą rozkładu ciężaru dowodu
wynikającą z art. 6 k. c. w zw. z art. 14 Pzp, art. 190 ust. 1 Pzp), uzyskane wyjaśnienia nie
obalają domniemania zaoferowania ceny rażąco niskiej. Natomiast w sytuacji złożenia
wyjaśnień, które zostały przez zamawiającego ocenione jako wiarygodne i wystarczające,
ciężar dowodu spoczywa w całości na odwołującym. Stanowisko to znajduje swoje
potwierdzenie w wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 30 stycznia 2007 roku,
Sygn. akt XIX Ga 3/07, w którym sąd stwierdził, że „Jeżeli zamawiający nie stwierdzi
rażącego zaniżenia ceny, to w sporze z innym wykonawcą obowiązują ogólne zasady
dowodowe, w tym art. 6 k.c., zgodnie z którym ciężar udowodnienia faktu spoczywa na
osobie która z faktu tego wywodzi skutki prawne”. Omawiany pogląd w zakresie ciężaru
dowodu kształtuje się również w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, przykładowo w
wyroku z 17 października 2008 roku, sygn. akt KIO/UZP 1068/08 oraz z 12 października
2009 roku, sygn. akt KIO/UZP 1415/09
Zakresem postępowania dowodowego objęte jest w takiej sytuacji przede wszystkim
wykazanie prawidłowości oceny wyjaśnień zgodnie kryteriami określonymi przykładowo w
art. 90 ust. 2 Pzp. Ocena wyjaśnień stanowi bowiem podstawę do uznania za potwierdzony
zarzut zaoferowania rażąco niskiej ceny (art. 90 ust. 3 Pzp).
Koncepcja ciężaru dowodu jest kategorią prawa cywilnego, a procedura odwoławcza w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest z założenia postępowaniem
spornym. U jego podstaw leży założenie, że stan faktyczny niekwestionowany jest stanem
odpowiadającym rzeczywistości. Dopóki nie zostaną przedstawione dowody wskazujące, że
stan rzeczywisty jest nieprawidłowy, dopóty uznaje się, że jest on zgodny z prawem. Stąd też
wywodzi się uregulowana w art. 6 k.c. wyrażona również w art. 190 ust. 1 Pzp zasada, że
ciężar dowodu spoczywa na tej osobie, która z danych faktów wywodzi skutki prawne.
Nie uszło uwadze Izby, że odwołujący kwestionował de facto wyłącznie literalną treść
udzielonych wyjaśnień, uznać zatem należy, że wyliczenia poszczególnych robót nie zostały
zakwestionowane.
Fragment kosztorysu ofertowego złoóżny na rozprawie stanowi dowód wyłącznie na
okoliczność, że jeden z uczestników odwołującego się konsorcjum w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego wycenił roboty dotyczące kanalizacji deszczowej na
kwotę 2.858.664,75 zł, co nie ma żadnego znaczenia dla ceny oferty przystępującego, skoro
możliwość należytego wykonania przez niego tego fragmentu robót za kwotę 1.611.550 zł
nie została podważona.
Odwołujący nie wykazał, ani nawet nie uprawdopodobnił, że cena oferty przystępującego jest
nierealna w aktualnych warunkach rynkowych, niemożliwa z punktu widzenia logiki,
doświadczenia i racjonalności decyzji ekonomicznych przedsiębiorstwa, nie uwzględnia w
zaoferowanej cenie zwyczajowo branych pod uwagę czynników cenotwórczych i własnego
zysku. Wyniki postępowania dowodowego nie wskazują na brak ekwiwalentności ceny oferty
przystępującego w stosunku do przedmiotu zamówienia, zaoferowania wykonania zamówienia
znacznie poniżej kosztów wytworzenia. Już choćby zatem z tego względu odwołanie podlega
oddaleniu.
Niezależnie od powyższego stwierdzić Izba uznaje za prawidłową ocenę wyjaśnień
przystępującego. Nie wynika z nich zaoferowanie ceny rażąco niskiej w stosunku do
przedmiotu zamówienia.
Art. 90 ust. 3 Pzp nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty wykonawcy, który nie złożył
wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień potwierdza, że została zaoferowana cena
rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Podnoszona w doktrynie i orzecznictwie
teza, że złożenie wyjaśnień ogólnikowych powoduje konieczność odrzucenia oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp nie znajduje tu zastosowania.
Podane przez przystępującego czynniki wpływające na poziom zaoferowanej ceny doznają
konkretyzacji w wartościach poszczególnych grup prac. Nie można zatem uznać, że mają
charakter ogólny. Ryczałtowy charakter wynagrodzenia ustalony przez zamawiającego w pkt
12 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, nie prowadzi do niedopuszczalności
zaliczenia przedstawionego zestawienia wartości poszczególnych robót w poczet wyjaśnień.
Zgodnie z art. 632 §1 k.c. ryczałtowy charakter wynagrodzenia oznacza, że przyjmujący
zamówienie nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia
umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac. Nielogiczne jest zakładanie,
że ryczałtowy charakter wynagrodzenia jest w sprzeczności z możliwością powoływania się
na wartości poszczególnych kosztorysów, których wycena winna być dokonana przez
każdego wykonawcę działającego z należytą starannością.
Zasady doświadczenia życiowego i poprawnego rozumowania nie prowadzą do podważenia
rzetelności ceny oferty przystępującego. Obserwowanym zjawiskiem na rynku robót budowlanych
jest, jak Izba wskazała wyżej, istotna różnica między wartością szacunkową przedmiotu
zamówienia a cenami ofert złożonych w postępowaniu oraz znaczące różnice między cenami
złożonych ofert. Źródłem tego drugiego zjawiska są częstokroć, mające istotne znaczenie dla
ceny oferty, koszty ogólnego zarządu poszczególnych przedsiębiorstw oraz pozostałe koszty
stałe obciążające działalność przedsiębiorstwa, wysokość stosowanych narzutów oraz zakładany
poziom zysku dotyczące konkretnego postępowania.
Izba uznała, wobec braku dowodu na twierdzenie przeciwne, że różnica między cenami oferty
przystępującego i odwołującego może mieć źródło między innymi w powołanych czynnikach,
zwłaszcza, że brak jest podstaw do dania wiary twierdzeniu odwołania o niskiej 3% stopie zysku
przewidzianej przez odwołującego. Odwołujący nie powołał żadnych okoliczności, które
umożliwiłyby uznanie tej tezy.
W ocenie Izby udzielone wyjaśnienia zostały ocenione stosownie do dyspozycji z art. 90 ust.
2 Pzp. Przywołany przepis stanowi, że przy ocenie wyjaśnień zamawiający bierze pod
uwagę obiektywne czynniki, w szczególności oszczędność metody wykonania zamówienia,
wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia
dostępne dla wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej
udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. Adresatem normy art. 90 ust. 2 Pzp jest
zamawiający. Wykonawcy nie muszą w swoich wyjaśnieniach odnosić się wprost do
taksatywnego katalogu zawartego w przywołanym przepisie Wykonawcy wolno wskazać
dowolne czynniki wskazujące na rzetelną kalkulację ceny ofertowej, jednak pod warunkiem,
że mają one charakter obiektywny, dający się zweryfikować. W ocenie Izby wyjaśnienia
przystępującego, w szczególności zestawienie kosztów są weryfikowalne, zwłaszcza dla
profesjonalnych uczestników obrotu gospodarczego, którzy winni śledzić tendencje na rynku.
Z faktu, że odwołujący tego nie uczynił, a w toku rozprawy poprzestał na oświadczeniach, nie
należy wywodzić negatywnych skutków dla przystępującego, który złożył wyjaśnienia
pozwalające na uznanie przez zamawiającego, że przedmiot zamówienia zostanie
zrealizowany należycie.
Za nie potwierdzony uznaje Izba zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp – zaniechania
odrzucenia oferty stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Powołany przez odwołującego się art. 15 ust. 1 pkt 1)
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, stanowi, że czynem nieuczciwej konkurencji
jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż
towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż
poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Odwołujący nie udowodnił
wskazanych w przywołanym przepisie przesłanki sprzedaży usług poniżej kosztów ich
wytworzenia, ani też zaistnienia innej powodującej utrudnienie dostępu do rynku.
Oceniając wyjaśnienia przystępującego zamawiający nie naruszył art. 7 ust. 1 Pzp.
Naruszenie powołanego przepisu mogłoby nastąpić w sytuacji, gdyby zamawiający w ten
sam sposób odniósł się do wyjaśnień o różnej wartości merytorycznej. Naruszenie mogłoby
mieć miejsce również jeśliby zamawiający otrzymał od wykonawców wyjaśnienia nie
zawierające wskazania obiektywnych weryfikowalnych czynników odnoszących się do ceny
ofert z których jedne zostałyby przez niego uznane, a inne stałyby się podstawą odrzucenia
oferty.
W tym stanie rzeczy, Izba na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp oddaliła odwołanie. O kosztach
postępowania rozstrzygnięto stosownie do wyniku postępowania zgodnie z art. 192 ust. 9 i
10 Pzp. Izba uwzględniła koszty wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600 zł na
podstawie rachunku przedłożonego do akt sprawy, zgodnie z § 3 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości oraz sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i
sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238)
……………………………………..