KIO 1169/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1169/10
POSTANOWIENIE
z dnia 22 czerwca 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron w dniu 22 czerwca 2010 r.
w Warszawie odwołania z dnia 11 kwietnia 2010 r. wniesionego przez STRABAG Sp.
z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków adres do korespondencji: ul. Ziębicka 35,
60-164 Poznań w postępowaniu prowadzonym przez Port Lotniczy Poznań - Ławica Sp.
z o.o., ul. Bukowska 285, 60-189 Poznań
postanawia:
1. Umorzyć postępowanie odwoławcze,
2. Nakazać Urzędowi Zamówień Publicznych zwrot z rachunku Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz STRABAG Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków
adres do korespondencji: ul. Ziębicka 35, 60-164 Poznań kwoty 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej uiszczony przez
Odwołującego wpis.
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.) na niniejsze
postanowienie – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga
za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Poznaniu.
Przewodniczący:
………………………
U z a s a d n i e n i e
do postanowienia z dnia 22 czerwca 2010 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 1169/10
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że wobec wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego po dniu 29 stycznia 2010 r., to jest po wejściu w życie przepisów
ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz
niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania odwołania mają
zastosowanie przepisy ustawy – Prawo zamówień publicznych w brzmieniu
znowelizowanym. Jednocześnie Izba ustaliła, że na podstawie art. 7 ustawy z dnia 2 grudnia
2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw w zw.
z § 7 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238) i § 38
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z 2010 r., Nr 48, poz. 280), do
przedmiotowego odwołania mają zastosowanie przepisy wymienionych powyżej
rozporządzeń.
Nadto Izba ustaliła, że odwołanie zostało złożone w postępowaniu prowadzonym
w trybie przetargu ograniczonego na „Zaprojektowanie (w zakresie projektu wykonawczego)
oraz wykonanie rozbudowy i modernizacji budynku terminala pasażerskiego Portu
Lotniczego Poznań - Ławica"– ogłoszenie w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji
Wspólnot Europejskich za numerem 2010/S 75 - 112295 w dniu 17.04.2010 r.
W dniu 02.06.2010 r. faxem Port Lotniczy Poznań - Ławica Sp. z o.o., ul. Bukowska
285, 60-189 Poznań zwany dalej: „Zamawiającym” wezwał STRABAG Sp. z o.o.,
ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków adres do korespondencji: ul. Ziębicka 35, 60-164
Poznań zwany dalej: „STRABAG Sp. z o.o.” albo „Odwołującym” w nawiązaniu do złożonego
wniosku o dopuszczenie do udziału w ww. przetargu ograniczonym, Zamawiający w trybie
art. 26 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U.
z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp" do złożenia w terminie do dnia
11.06.2010 r., do godz. 13:00, brakujących lub wadliwych dokumentów (w tym oświadczeń)
lub pełnomocnictw wyjustowanych poniżej. Jednocześnie wezwał także, aby złożył
wyjaśnienia dotyczące oświadczeń lub dokumentów załączonych do wniosku, na
okoliczność stypizowaną szczegółowo poniżej w 13 pkt, w dniu 09.06.2010 r. zrezygnował
z pkt 13. W pkt 2 odniósł przywołane wezwanie także referencje dla poz. 8, 13, 14,
15,16,18, 24 stwierdzając, ze nie potwierdzają one jednoznacznie spełnienia warunku, że
obiekty wykonane zostały należycie. Wątpliwości budzą ogólne stwierdzenia, (że
wykonawca np. realizował umowę operatywnie), zamiast jednoznacznego przesądzenia, że
wykonane zostały należycie. Zamawiający wzywa do złożenia dokumentów
potwierdzających spełnienie warunku opisanego w ogłoszeniu.
W dniu 11.06.2010 r. (wpływ bezpośredni do kancelarii Zamawiającego) STRABAG
Sp. z o.o. dokonał uzupełnienia oraz wyjaśnień złożonego wniosku zgodnie z wezwaniem
z 02.06.2010 r. zmienionym pismem z dnia 09.06.2010 r. Dokonał niniejszego do wszystkich
wskazanych pkt za wyjątkiem pkt 2 (informacja zawarta w załączniku przesłanym wraz
z pismem przewodnim w dniu 22.06.2010 r.).
W dniu 11.06.2010 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) na
podstawie art. art. 179 i art. 180 ust. 1 Pzp STRABAG Sp. z o.o. wniósł odwołanie na
czynności oraz zaniechania, do której Zamawiający był zobowiązany na podstawie Pzp,
poprzez niezgodne z prawem dokonanie czynności wezwania Odwołującego do uzupełnienia
dokumentów, zaniechanie czynności wezwania Odwołującego do wyjaśnień treści
oświadczeń i dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, co stanowi naruszenie art. 7
ust. 1, art. 26 ust. 3 i 4 Pzp.
W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wnosi o:
• uwzględnienie odwołania,
• nakazanie unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na wezwaniu do
uzupełnienia referencji dla pozycji nr 8, 13, 14, 15, 16, 18, 24 Wykazu, z uwagi na
mylne uznanie, iż nie potwierdzają one spełniania warunków udziału w postępowaniu,
a w konsekwencji,
• nakazanie powtórzenia czynności oceny wniosku Odwołującego i załączonych do
niego dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu,
lub ewentualne nakazanie wykonania zaniechanej czynności wezwania
Odwołującego do wyjaśnienia czy wykazane w Wykazie pod poz. nr 8, 13, 14, 15, 16,
18, 24 realizacje, w stosunku do których zakwestionowano referencje, zostały
wykonane należycie lub zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo
ukończone.
Zdaniem Odwołującego, ocena w/w dokumentów złożonych w przedmiotowym
postępowaniu, jak również wskazane w treści pkt 2 wezwania z dnia 02.06.210 r.
Zamawiającego uzasadnienie dla tej oceny są niewłaściwe. W wyniku zakwestionowania
w/w dokumentów referencji Zamawiający wezwał Odwołującego do ich uzupełnienia w trybie
art. 26 ust. 3 Pzp, co jest decyzją niewłaściwą. Narusza to bowiem treść powołanego art. 26
ust. 3 Pzp, jak również zasady określone w art. 7 ust. 1 Pzp. Stwierdził, że Polskie prawo nie
definiuje sposobu przedstawiania oraz redakcji treści referencji. Brak jest legalnego wzoru
takiego dokumentu. Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz
form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2009 r., Nr 226, poz. 1817) zwane
dalej: „Rozporządzeniem", które w § 1 ust. 1 pkt 2 nakazuje, aby załączone do wykazu
dokumenty (referencje) potwierdzały, że roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki
budowlanej i prawidłowo ukończone weszło w życie z dniem 31.12.2009 r. Wcześniej
obowiązujące rozporządzenie z dnia 19 maja 2006 r., zawierało wymóg załączania
dokumentów potwierdzających, że roboty zostały wykonane należycie. Referencje składane
w postępowaniu przetargowym mogą dotyczyć robót budowlanych wykonanych w okresie
ostatnich 5 lat przed terminem składania wniosków, tj. także w okresie przed dniem wejścia
w życie rozporządzenia i sam fakt odmiennej redakcji treści § 1 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia
nie wpływa i nie może wpływać na możliwość ich wykorzystywania. Taką tezę potwierdza
także wykładnia UZP. Na oficjalnej stronie internetowej w rubryce „Pytania i Odpowiedzi
dotyczące nowelizacji" na pytanie o treści: Czy za „zgodne z zasadami sztuki budowlanej"
i „prawidłowo ukończone" można uznać zamówienia, dla których referencje zawierać będą
dotychczasowe sformułowanie „należycie wykonane"?" udzielona została poniższa
odpowiedź Urzędu: „Pojęcie „należycie wykonane" mieści w sobie zarówno określenie
„zgodne z zasadami sztuki budowlanej" jak i „prawidłowo ukończone". Wykonawcy będą
mogli zatem posługiwać się referencjami zawierającymi dotychczasowe sformułowanie
„należycie wykonane". Ugruntowane orzecznictwo KIO w przedmiotowym zakresie
potwierdza, że przy ocenie dokumentu referencji istotne jest przede wszystkim uznanie, czy
dokument ten jednoznacznie potwierdza, iż zamówienie zostało wykonane zgodnie
z umową, nie zaś literalna zgodność jego treści z brzmieniem rozporządzenia. Stanowisko
takie, zostało wyrażone między innymi w wyroku KIO z dnia 14 kwietnia 2008 r., sygn. akt:
KIO/UZP 281/08, wyroku KIO z dnia 24 kwietnia 2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 334 i 335/08,
wyroku KIO z dnia 9 września 2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 889/08, wyroku KIO z dnia 27
października 2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 1105/08, jak również w wyroku Sądu Okręgowego
w Gdańsku z dnia 5 grudnia 2008 r., sygn. akt: XII Ga 391/08.
Odwołujący podniósł, iż załączone do Wykazu referencje potwierdzają oczekiwaną
przez Zamawiającego, „należytą realizacją robót ". Na każdej z zakwestionowanych przez
Zamawiającego referencji, znajduje się informacja wskazująca, że prace zostały wykonane
zgodnie z umową tj. należycie, a w szczególności:
• Referencja do poz. nr 8 Wykazu dotycząca budowy centrum handlowego Statgalerie
(str. 66-67 wniosku) zawiera stwierdzenie: „(...)z przyjemnością potwierdzamy zgodne
z umową wykonanie opisanych poniżej prac budowlanych i zgadzamy się na
opublikowanie do celów prekwalifikacji Państwa przedsiębiorstwa" oraz datę odbioru
25 .02.2009 r. - co oznacza, że budynek został odebrany.
• Referencja do poz. nr 13 Wykazu dotycząca budynku biurowego Konstanz (str. 81-84
wniosku) zawiera stwierdzenie: ,,(...)z przyjemnością potwierdzamy zgodne z umową
wykonanie opisanych poniżej prac budowlanych i zgadzamy się na opublikowanie do
celów prekwalifikacji Państwa przedsiębiorstwa" oraz datę odbioru 28.11.2008 r. - co
oznacza, że budynek został odebrany.
• Referencja do poz. nr 14 Wykazu dotycząca budynku akademii zawodowej
w Mannheim - rozbudowa etap I (str. 85-86 wniosku) zawiera stwierdzenie: ,,(...)z
przyjemnością potwierdzamy zgodne z umową wykonanie opisanych poniżej prac
budowlanych i zgadzamy się na opublikowanie do celów prekwalifikacji Państwa
przedsiębiorstwa" oraz datę odbioru 30.09.2008 r. - co oznacza, że budynek został
odebrany.
• Referencja do poz. nr 15 Wykazu dotycząca Centrum Handlowego Galeria Miejska
Heilbronn (str. 87-90 wniosku) zawiera stwierdzenie: „(...)z przyjemnością
potwierdzamy wykonanie poniżej wymienionych usług budowlanych, zgodnie
z udzielonym zleceniem i wyrażamy zgodę niniejszą publikację w celach
prekwalifikacyjnych Państwa przedsiębiorstwa" oraz datę odbioru 5.03.2008 r. - co
oznacza, że budynek został odebrany.
• Referencja do poz. nr 16 Wykazu dotycząca budowy nowego obiektu/przebudowy
Alcatel Campus (str. 91-93 wniosku) zawiera stwierdzenie: „ (...)z przyjemnością
potwierdzamy wykonanie poniżej wymienionych usług budowlanych, zgodnie
z udzielonym zleceniem i wyrażamy zgodę niniejszą publikację w celach
prekwalifikacyjnych Państwa przedsiębiorstwa" oraz datę odbioru 30.06.2008 r. – co
oznacza, że budynek został odebrany. Stwierdzenie „wykonanie poniżej
wymienionych usług budowlanych" należy traktować na gruncie polskiego prawa, jako
stwierdzenie wykonania umowy o roby budowlane.
• Referencja do poz. nr 18 Wykazu dotycząca New Headquarters Hyundai Motor
Europę (str. 9 6-97 wniosku) zawiera stwierdzenie: „(...) z przyjemnością
potwierdzamy wykonanie poniżej wymienionych usług budowlanych, zgodnie
z udzielonym zleceniem i wyrażamy zgodę niniejszą publikację w celach
prekwalifikacyjnych Państwa przedsiębiorstwa" oraz datę zakończenia budowy, tj.
marzec 2006. Ponadto Odwołujący oświadcza, iż budynek ten został odebrany bez
usterek i jest użytkowany. Stwierdzenie „wykonanie poniżej wymienionych usług
budowlanych" należy traktować na gruncie polskiego prawa, jako stwierdzenie
wykonania umowy o roby budowlane.
• Referencja do poz. nr 24 Wykazu dotycząca budynku biurowego Ezone Burogebaude
Lassallestrasse (str. 126-129 wniosku) zawiera stwierdzenie: „(...) Prace budowlane
związane z poniższym projektem zgodnie z warunkami umowy, na wysokim poziomie
technicznym i ku naszemu całkowitemu zadowoleniu" oraz datę zakończenia budowy
sierpień 2006 (etap I) oraz kwiecień 2007 (etap II). Ponadto Odwołujący oświadcza, iż
budynek ten został odebrany bez usterek i jest użytkowany. Stwierdzenie „wykonanie
poniżej wymienionych usług budowlanych" należy traktować na gruncie polskiego
prawa, jako stwierdzenie wykonania umowy o roby budowlane.
Podniósł, że budzący wątpliwości Zamawiającego zwrot „operatywnie" znajduje się
wyłącznie w referencjach do pozycji Wykazu nr 8, 13, 14, podczas, gdy Zamawiający
zakwestionował także referencje z pozycji 15, 16, 18, 24 Wykazu, gdzie takiego wyrazu nie
ma. Dodatkowo zauważył, że w referencjach do poz. Wykazu 8, 13, 14, zawarte jest
stwierdzenie „Z uwagi na operatywność wykazaną w trakcie realizacji tego projektu w każdej
chwili z przyjemnością podjęlibyśmy dalszą współprace z Państwa przedsiębiorstwem",
a nie, że jak twierdzi Zamawiający, że „realizował operatywnie". Na uwagę zasługuje także
fakt, że wskazane w zdaniu poprzednim sformułowanie stanowi uzupełnienie informacji
o wykonaniu robót zgodnie z umową, a nie podstawową treść referencji. Odnosząc się do
samego znaczenia słowa „operatywnie" to zgodnie z definicją internetowego słownika języka
polskiego Wydawnictwa Naukowego PWN S.A. [http://sjp.pwn.pl] słowo „operatywny"
oznacza tyle co „działający energicznie, sprawnie i skutecznie", a więc określenie
„operatywnie" będzie tożsame z określeniem „działając energicznie, sprawnie i skutecznie",
co niewątpliwie potwierdza prawidłowość wykonania powierzonego zadania. Zamawiający
czytając przedstawione mu referencje skupił się na analizie słowa „operatywny" zamiast, jak
wyżej wskazano, na jednoznacznie pozytywnej ocenie wykonanej umowy, o której wspomina
każdy wystawca referencji. Odwołujący wskazał także na wyrok ZA z dnia 22.09.2006 r.,
sygn. akt: UZP/ZO/0-2497/06.
Odwołujący podniósł także, iż wszystkie zakwestionowane referencje zostały
wystawione na rynku wspólnotowym. Wystawcą wszystkich zakwestionowanych referencji
byli zagraniczni inwestorzy, a ich adresatem zagraniczni wykonawcy robót budowlanych
z obszaru Wspólnot Europejskich. Zdecydowanym przejawem naruszenia zasad uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców jest kwestionowanie wystawianych na
obszarze Wspólnot Europejskich referencji poprzez podnoszenie braku w ich treści
sformułowań typu: „należyte wykonanie robót", „należyte wykonanie zamówienia", czy
„wykonane robót zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowe ukończenie", którymi
posługuje się polski ustawodawca. Referencje nie są wystawiane na potrzeby konkretnego
postępowania przetargowego, ale mogą być udzielane przez Inwestorów po zakończeniu
realizacji danej inwestycji. Nie można oczekiwać od wykonawców, aby w każdym kraju
składali referencje o innej treści, z uwagi na stosowane tam preferencje leksykalne odnośnie
wyrażenia satysfakcji ze zrealizowanej umowy. Zamawiający, mając jakiekolwiek wątpliwości
dotyczące przedstawionych mu dokumentów referencji, mógł wezwać Odwołującego w trybie
art. 26 ust. 4 Pzp do złożenia wyjaśnień, czy roboty wykazane w tych dokumentach zostały
wykonane należycie, jak również czy zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki
budowlanej i prawidłowo ukończone. Celowym i koniecznym w tej sytuacji było także
zwrócenie się Zamawiającego o wyjaśnienie tychże wątpliwości odnośnie
zakwestionowanych dokumentów, zamiast wezwania do ich uzupełnienia, a de facto do ich
zmiany. Zastosowanie wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia tych
dokumentów wiąże się z koniecznością uznania, iż zawierają one błędy. Zamawiający
wzywając Odwołującego do uzupełnienia dokumentów referencji nie wskazał takich błędów.
Odwołujący oświadczył, iż wszystkie roboty budowlane, wskazane w kwestionowanym przez
Zamawiającego Wykazie pod poz. nr 8, 13, 14, 15, 16, 18, 24, zostały wykonane zgodnie
z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone.
W dniu 11.06.2010 r. Odwołujący przesłał Zamawiającemu kopię odwołania,
na potwierdzenie tej okoliczności załączył dowód przesłania kopi odwołania Zamawiającemu
faxem oraz emailem.
Pismem z 21.06.2010 r., doręczonym do Prezesa KIO faxem tego samego dnia
(potwierdzonym na piśmie w dniu 22.06.2010 r.), Zamawiający wniósł odpowiedź
na odwołanie. Zawnioskował o umorzenie postępowania odwoławczego na posiedzeniu
niejawnym bez obecności stron, z uwagi na fakt, że uwzględnił w całości zarzuty
Odwołującego i wykonał żądania zawarte w odwołaniu. Zamawiający oświadczył, że po
stronie Odwołującego, w terminie ustawowym, nie przystąpił żaden Wykonawca. Stwierdził
również, że motywem jakim kierował się przy uwzględnieniu w całości żądań znajdujących
się w odwołaniu (ergo unieważnieniu czynności polegającej na wezwaniu do uzupełnienia
referencji dla pozycji ujawnionych w wykazie robót Strabag Sp. z o.o., jaki został załączony
do wniosku o dopuszczenie do udziału w niniejszym postępowaniu, w pozycjach opisanych
pod numerami 8, 13, 14, 15, 16, 18, 24) był fakt, że niniejsze referencje uzyskane zostały
przy realizacji inwestycji na rynku wspólnotowym, gdzie wystarczające jest, że stwierdzone
w ich treści zostało, że zamówienia wykonane zostały zgodnie z umową. Notoryjnością
bowiem jest, iż z żadnego przepisu prawa nie wynika jaka ma być stypizowana (minimalna)
treść referencji, a stwierdzenie o należytym wykonaniu zamówienia jest charakterystyczne
w szczególności dla dokumentów uzyskiwanych na polskim rynku zamówień publicznych.
Tym samym Zamawiający nie uznał za konieczne żądania od wykonawcy wyjaśnień na w/w
okoliczność. Odpowiedź na odwołanie podpisał członek zarządu Grzegorz B.
Izba ustaliła, że do Prezesa KIO w trzydniowym terminie, tj. do 17.06.2010 r., żaden
wykonawca nie zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego (art. 185 ust. 2 Pzp).
Zgodnie z informacją uzyskaną od Zamawiającego zawiadomienie o złożeniu odwołania
zostało przekazane uczestnikom postępowania faxem w dniu 14.06.2010 r. (informacja
zawarta w załączniku przesłanym wraz z pismem przewodnim w dniu 22.06.2010 r.).
Skoro Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oświadczył, iż uwzględnia zarzuty
odwołania w całości dotyczące pkt 2 wezwania z dnia 2.06.2010 r. (w pozostałym zakresie
Odwołujący zastosował się do wezwania), wykona i powtórzy czynności zakwestionowane
w prowadzonym postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego, to stwierdzić należy, że
Zamawiający uznał w pełni zarzuty Odwołującego oraz wykonał żądania zawarte
w odwołaniu. Wobec ustalenia, że Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione
w odwołaniu oraz uczynił zadość w całości żądaniu Odwołującego, a po stronie
Zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca, Izba stwierdziła, że zachodzą przesłanki
umożliwiające umorzenie postępowania na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron,
zgodnie z przepisem art. 186 ust. 2 Pzp.
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba uwzględniła, iż z mocy
przepisu art. 186 ust. 6 pkt 1 Pzp koszty te znoszą się wzajemnie, jednocześnie nakazując
zwrot Odwołującemu kwoty uiszczonej na rachunek Urzędu Zamówień Publicznych tytułem
wpisu, zgodnie z § 5 ust. 1 pkt 1 przywołanego powyżej rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z 15 marca 2010 r. (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………
POSTANOWIENIE
z dnia 22 czerwca 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron w dniu 22 czerwca 2010 r.
w Warszawie odwołania z dnia 11 kwietnia 2010 r. wniesionego przez STRABAG Sp.
z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków adres do korespondencji: ul. Ziębicka 35,
60-164 Poznań w postępowaniu prowadzonym przez Port Lotniczy Poznań - Ławica Sp.
z o.o., ul. Bukowska 285, 60-189 Poznań
postanawia:
1. Umorzyć postępowanie odwoławcze,
2. Nakazać Urzędowi Zamówień Publicznych zwrot z rachunku Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz STRABAG Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków
adres do korespondencji: ul. Ziębicka 35, 60-164 Poznań kwoty 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej uiszczony przez
Odwołującego wpis.
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.) na niniejsze
postanowienie – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga
za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Poznaniu.
Przewodniczący:
………………………
U z a s a d n i e n i e
do postanowienia z dnia 22 czerwca 2010 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 1169/10
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że wobec wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego po dniu 29 stycznia 2010 r., to jest po wejściu w życie przepisów
ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz
niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania odwołania mają
zastosowanie przepisy ustawy – Prawo zamówień publicznych w brzmieniu
znowelizowanym. Jednocześnie Izba ustaliła, że na podstawie art. 7 ustawy z dnia 2 grudnia
2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw w zw.
z § 7 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238) i § 38
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z 2010 r., Nr 48, poz. 280), do
przedmiotowego odwołania mają zastosowanie przepisy wymienionych powyżej
rozporządzeń.
Nadto Izba ustaliła, że odwołanie zostało złożone w postępowaniu prowadzonym
w trybie przetargu ograniczonego na „Zaprojektowanie (w zakresie projektu wykonawczego)
oraz wykonanie rozbudowy i modernizacji budynku terminala pasażerskiego Portu
Lotniczego Poznań - Ławica"– ogłoszenie w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji
Wspólnot Europejskich za numerem 2010/S 75 - 112295 w dniu 17.04.2010 r.
W dniu 02.06.2010 r. faxem Port Lotniczy Poznań - Ławica Sp. z o.o., ul. Bukowska
285, 60-189 Poznań zwany dalej: „Zamawiającym” wezwał STRABAG Sp. z o.o.,
ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków adres do korespondencji: ul. Ziębicka 35, 60-164
Poznań zwany dalej: „STRABAG Sp. z o.o.” albo „Odwołującym” w nawiązaniu do złożonego
wniosku o dopuszczenie do udziału w ww. przetargu ograniczonym, Zamawiający w trybie
art. 26 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U.
z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp" do złożenia w terminie do dnia
11.06.2010 r., do godz. 13:00, brakujących lub wadliwych dokumentów (w tym oświadczeń)
lub pełnomocnictw wyjustowanych poniżej. Jednocześnie wezwał także, aby złożył
wyjaśnienia dotyczące oświadczeń lub dokumentów załączonych do wniosku, na
okoliczność stypizowaną szczegółowo poniżej w 13 pkt, w dniu 09.06.2010 r. zrezygnował
z pkt 13. W pkt 2 odniósł przywołane wezwanie także referencje dla poz. 8, 13, 14,
15,16,18, 24 stwierdzając, ze nie potwierdzają one jednoznacznie spełnienia warunku, że
obiekty wykonane zostały należycie. Wątpliwości budzą ogólne stwierdzenia, (że
wykonawca np. realizował umowę operatywnie), zamiast jednoznacznego przesądzenia, że
wykonane zostały należycie. Zamawiający wzywa do złożenia dokumentów
potwierdzających spełnienie warunku opisanego w ogłoszeniu.
W dniu 11.06.2010 r. (wpływ bezpośredni do kancelarii Zamawiającego) STRABAG
Sp. z o.o. dokonał uzupełnienia oraz wyjaśnień złożonego wniosku zgodnie z wezwaniem
z 02.06.2010 r. zmienionym pismem z dnia 09.06.2010 r. Dokonał niniejszego do wszystkich
wskazanych pkt za wyjątkiem pkt 2 (informacja zawarta w załączniku przesłanym wraz
z pismem przewodnim w dniu 22.06.2010 r.).
W dniu 11.06.2010 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) na
podstawie art. art. 179 i art. 180 ust. 1 Pzp STRABAG Sp. z o.o. wniósł odwołanie na
czynności oraz zaniechania, do której Zamawiający był zobowiązany na podstawie Pzp,
poprzez niezgodne z prawem dokonanie czynności wezwania Odwołującego do uzupełnienia
dokumentów, zaniechanie czynności wezwania Odwołującego do wyjaśnień treści
oświadczeń i dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, co stanowi naruszenie art. 7
ust. 1, art. 26 ust. 3 i 4 Pzp.
W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wnosi o:
• uwzględnienie odwołania,
• nakazanie unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na wezwaniu do
uzupełnienia referencji dla pozycji nr 8, 13, 14, 15, 16, 18, 24 Wykazu, z uwagi na
mylne uznanie, iż nie potwierdzają one spełniania warunków udziału w postępowaniu,
a w konsekwencji,
• nakazanie powtórzenia czynności oceny wniosku Odwołującego i załączonych do
niego dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu,
lub ewentualne nakazanie wykonania zaniechanej czynności wezwania
Odwołującego do wyjaśnienia czy wykazane w Wykazie pod poz. nr 8, 13, 14, 15, 16,
18, 24 realizacje, w stosunku do których zakwestionowano referencje, zostały
wykonane należycie lub zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo
ukończone.
Zdaniem Odwołującego, ocena w/w dokumentów złożonych w przedmiotowym
postępowaniu, jak również wskazane w treści pkt 2 wezwania z dnia 02.06.210 r.
Zamawiającego uzasadnienie dla tej oceny są niewłaściwe. W wyniku zakwestionowania
w/w dokumentów referencji Zamawiający wezwał Odwołującego do ich uzupełnienia w trybie
art. 26 ust. 3 Pzp, co jest decyzją niewłaściwą. Narusza to bowiem treść powołanego art. 26
ust. 3 Pzp, jak również zasady określone w art. 7 ust. 1 Pzp. Stwierdził, że Polskie prawo nie
definiuje sposobu przedstawiania oraz redakcji treści referencji. Brak jest legalnego wzoru
takiego dokumentu. Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz
form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2009 r., Nr 226, poz. 1817) zwane
dalej: „Rozporządzeniem", które w § 1 ust. 1 pkt 2 nakazuje, aby załączone do wykazu
dokumenty (referencje) potwierdzały, że roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki
budowlanej i prawidłowo ukończone weszło w życie z dniem 31.12.2009 r. Wcześniej
obowiązujące rozporządzenie z dnia 19 maja 2006 r., zawierało wymóg załączania
dokumentów potwierdzających, że roboty zostały wykonane należycie. Referencje składane
w postępowaniu przetargowym mogą dotyczyć robót budowlanych wykonanych w okresie
ostatnich 5 lat przed terminem składania wniosków, tj. także w okresie przed dniem wejścia
w życie rozporządzenia i sam fakt odmiennej redakcji treści § 1 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia
nie wpływa i nie może wpływać na możliwość ich wykorzystywania. Taką tezę potwierdza
także wykładnia UZP. Na oficjalnej stronie internetowej w rubryce „Pytania i Odpowiedzi
dotyczące nowelizacji" na pytanie o treści: Czy za „zgodne z zasadami sztuki budowlanej"
i „prawidłowo ukończone" można uznać zamówienia, dla których referencje zawierać będą
dotychczasowe sformułowanie „należycie wykonane"?" udzielona została poniższa
odpowiedź Urzędu: „Pojęcie „należycie wykonane" mieści w sobie zarówno określenie
„zgodne z zasadami sztuki budowlanej" jak i „prawidłowo ukończone". Wykonawcy będą
mogli zatem posługiwać się referencjami zawierającymi dotychczasowe sformułowanie
„należycie wykonane". Ugruntowane orzecznictwo KIO w przedmiotowym zakresie
potwierdza, że przy ocenie dokumentu referencji istotne jest przede wszystkim uznanie, czy
dokument ten jednoznacznie potwierdza, iż zamówienie zostało wykonane zgodnie
z umową, nie zaś literalna zgodność jego treści z brzmieniem rozporządzenia. Stanowisko
takie, zostało wyrażone między innymi w wyroku KIO z dnia 14 kwietnia 2008 r., sygn. akt:
KIO/UZP 281/08, wyroku KIO z dnia 24 kwietnia 2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 334 i 335/08,
wyroku KIO z dnia 9 września 2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 889/08, wyroku KIO z dnia 27
października 2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 1105/08, jak również w wyroku Sądu Okręgowego
w Gdańsku z dnia 5 grudnia 2008 r., sygn. akt: XII Ga 391/08.
Odwołujący podniósł, iż załączone do Wykazu referencje potwierdzają oczekiwaną
przez Zamawiającego, „należytą realizacją robót ". Na każdej z zakwestionowanych przez
Zamawiającego referencji, znajduje się informacja wskazująca, że prace zostały wykonane
zgodnie z umową tj. należycie, a w szczególności:
• Referencja do poz. nr 8 Wykazu dotycząca budowy centrum handlowego Statgalerie
(str. 66-67 wniosku) zawiera stwierdzenie: „(...)z przyjemnością potwierdzamy zgodne
z umową wykonanie opisanych poniżej prac budowlanych i zgadzamy się na
opublikowanie do celów prekwalifikacji Państwa przedsiębiorstwa" oraz datę odbioru
25 .02.2009 r. - co oznacza, że budynek został odebrany.
• Referencja do poz. nr 13 Wykazu dotycząca budynku biurowego Konstanz (str. 81-84
wniosku) zawiera stwierdzenie: ,,(...)z przyjemnością potwierdzamy zgodne z umową
wykonanie opisanych poniżej prac budowlanych i zgadzamy się na opublikowanie do
celów prekwalifikacji Państwa przedsiębiorstwa" oraz datę odbioru 28.11.2008 r. - co
oznacza, że budynek został odebrany.
• Referencja do poz. nr 14 Wykazu dotycząca budynku akademii zawodowej
w Mannheim - rozbudowa etap I (str. 85-86 wniosku) zawiera stwierdzenie: ,,(...)z
przyjemnością potwierdzamy zgodne z umową wykonanie opisanych poniżej prac
budowlanych i zgadzamy się na opublikowanie do celów prekwalifikacji Państwa
przedsiębiorstwa" oraz datę odbioru 30.09.2008 r. - co oznacza, że budynek został
odebrany.
• Referencja do poz. nr 15 Wykazu dotycząca Centrum Handlowego Galeria Miejska
Heilbronn (str. 87-90 wniosku) zawiera stwierdzenie: „(...)z przyjemnością
potwierdzamy wykonanie poniżej wymienionych usług budowlanych, zgodnie
z udzielonym zleceniem i wyrażamy zgodę niniejszą publikację w celach
prekwalifikacyjnych Państwa przedsiębiorstwa" oraz datę odbioru 5.03.2008 r. - co
oznacza, że budynek został odebrany.
• Referencja do poz. nr 16 Wykazu dotycząca budowy nowego obiektu/przebudowy
Alcatel Campus (str. 91-93 wniosku) zawiera stwierdzenie: „ (...)z przyjemnością
potwierdzamy wykonanie poniżej wymienionych usług budowlanych, zgodnie
z udzielonym zleceniem i wyrażamy zgodę niniejszą publikację w celach
prekwalifikacyjnych Państwa przedsiębiorstwa" oraz datę odbioru 30.06.2008 r. – co
oznacza, że budynek został odebrany. Stwierdzenie „wykonanie poniżej
wymienionych usług budowlanych" należy traktować na gruncie polskiego prawa, jako
stwierdzenie wykonania umowy o roby budowlane.
• Referencja do poz. nr 18 Wykazu dotycząca New Headquarters Hyundai Motor
Europę (str. 9 6-97 wniosku) zawiera stwierdzenie: „(...) z przyjemnością
potwierdzamy wykonanie poniżej wymienionych usług budowlanych, zgodnie
z udzielonym zleceniem i wyrażamy zgodę niniejszą publikację w celach
prekwalifikacyjnych Państwa przedsiębiorstwa" oraz datę zakończenia budowy, tj.
marzec 2006. Ponadto Odwołujący oświadcza, iż budynek ten został odebrany bez
usterek i jest użytkowany. Stwierdzenie „wykonanie poniżej wymienionych usług
budowlanych" należy traktować na gruncie polskiego prawa, jako stwierdzenie
wykonania umowy o roby budowlane.
• Referencja do poz. nr 24 Wykazu dotycząca budynku biurowego Ezone Burogebaude
Lassallestrasse (str. 126-129 wniosku) zawiera stwierdzenie: „(...) Prace budowlane
związane z poniższym projektem zgodnie z warunkami umowy, na wysokim poziomie
technicznym i ku naszemu całkowitemu zadowoleniu" oraz datę zakończenia budowy
sierpień 2006 (etap I) oraz kwiecień 2007 (etap II). Ponadto Odwołujący oświadcza, iż
budynek ten został odebrany bez usterek i jest użytkowany. Stwierdzenie „wykonanie
poniżej wymienionych usług budowlanych" należy traktować na gruncie polskiego
prawa, jako stwierdzenie wykonania umowy o roby budowlane.
Podniósł, że budzący wątpliwości Zamawiającego zwrot „operatywnie" znajduje się
wyłącznie w referencjach do pozycji Wykazu nr 8, 13, 14, podczas, gdy Zamawiający
zakwestionował także referencje z pozycji 15, 16, 18, 24 Wykazu, gdzie takiego wyrazu nie
ma. Dodatkowo zauważył, że w referencjach do poz. Wykazu 8, 13, 14, zawarte jest
stwierdzenie „Z uwagi na operatywność wykazaną w trakcie realizacji tego projektu w każdej
chwili z przyjemnością podjęlibyśmy dalszą współprace z Państwa przedsiębiorstwem",
a nie, że jak twierdzi Zamawiający, że „realizował operatywnie". Na uwagę zasługuje także
fakt, że wskazane w zdaniu poprzednim sformułowanie stanowi uzupełnienie informacji
o wykonaniu robót zgodnie z umową, a nie podstawową treść referencji. Odnosząc się do
samego znaczenia słowa „operatywnie" to zgodnie z definicją internetowego słownika języka
polskiego Wydawnictwa Naukowego PWN S.A. [http://sjp.pwn.pl] słowo „operatywny"
oznacza tyle co „działający energicznie, sprawnie i skutecznie", a więc określenie
„operatywnie" będzie tożsame z określeniem „działając energicznie, sprawnie i skutecznie",
co niewątpliwie potwierdza prawidłowość wykonania powierzonego zadania. Zamawiający
czytając przedstawione mu referencje skupił się na analizie słowa „operatywny" zamiast, jak
wyżej wskazano, na jednoznacznie pozytywnej ocenie wykonanej umowy, o której wspomina
każdy wystawca referencji. Odwołujący wskazał także na wyrok ZA z dnia 22.09.2006 r.,
sygn. akt: UZP/ZO/0-2497/06.
Odwołujący podniósł także, iż wszystkie zakwestionowane referencje zostały
wystawione na rynku wspólnotowym. Wystawcą wszystkich zakwestionowanych referencji
byli zagraniczni inwestorzy, a ich adresatem zagraniczni wykonawcy robót budowlanych
z obszaru Wspólnot Europejskich. Zdecydowanym przejawem naruszenia zasad uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców jest kwestionowanie wystawianych na
obszarze Wspólnot Europejskich referencji poprzez podnoszenie braku w ich treści
sformułowań typu: „należyte wykonanie robót", „należyte wykonanie zamówienia", czy
„wykonane robót zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowe ukończenie", którymi
posługuje się polski ustawodawca. Referencje nie są wystawiane na potrzeby konkretnego
postępowania przetargowego, ale mogą być udzielane przez Inwestorów po zakończeniu
realizacji danej inwestycji. Nie można oczekiwać od wykonawców, aby w każdym kraju
składali referencje o innej treści, z uwagi na stosowane tam preferencje leksykalne odnośnie
wyrażenia satysfakcji ze zrealizowanej umowy. Zamawiający, mając jakiekolwiek wątpliwości
dotyczące przedstawionych mu dokumentów referencji, mógł wezwać Odwołującego w trybie
art. 26 ust. 4 Pzp do złożenia wyjaśnień, czy roboty wykazane w tych dokumentach zostały
wykonane należycie, jak również czy zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki
budowlanej i prawidłowo ukończone. Celowym i koniecznym w tej sytuacji było także
zwrócenie się Zamawiającego o wyjaśnienie tychże wątpliwości odnośnie
zakwestionowanych dokumentów, zamiast wezwania do ich uzupełnienia, a de facto do ich
zmiany. Zastosowanie wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia tych
dokumentów wiąże się z koniecznością uznania, iż zawierają one błędy. Zamawiający
wzywając Odwołującego do uzupełnienia dokumentów referencji nie wskazał takich błędów.
Odwołujący oświadczył, iż wszystkie roboty budowlane, wskazane w kwestionowanym przez
Zamawiającego Wykazie pod poz. nr 8, 13, 14, 15, 16, 18, 24, zostały wykonane zgodnie
z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone.
W dniu 11.06.2010 r. Odwołujący przesłał Zamawiającemu kopię odwołania,
na potwierdzenie tej okoliczności załączył dowód przesłania kopi odwołania Zamawiającemu
faxem oraz emailem.
Pismem z 21.06.2010 r., doręczonym do Prezesa KIO faxem tego samego dnia
(potwierdzonym na piśmie w dniu 22.06.2010 r.), Zamawiający wniósł odpowiedź
na odwołanie. Zawnioskował o umorzenie postępowania odwoławczego na posiedzeniu
niejawnym bez obecności stron, z uwagi na fakt, że uwzględnił w całości zarzuty
Odwołującego i wykonał żądania zawarte w odwołaniu. Zamawiający oświadczył, że po
stronie Odwołującego, w terminie ustawowym, nie przystąpił żaden Wykonawca. Stwierdził
również, że motywem jakim kierował się przy uwzględnieniu w całości żądań znajdujących
się w odwołaniu (ergo unieważnieniu czynności polegającej na wezwaniu do uzupełnienia
referencji dla pozycji ujawnionych w wykazie robót Strabag Sp. z o.o., jaki został załączony
do wniosku o dopuszczenie do udziału w niniejszym postępowaniu, w pozycjach opisanych
pod numerami 8, 13, 14, 15, 16, 18, 24) był fakt, że niniejsze referencje uzyskane zostały
przy realizacji inwestycji na rynku wspólnotowym, gdzie wystarczające jest, że stwierdzone
w ich treści zostało, że zamówienia wykonane zostały zgodnie z umową. Notoryjnością
bowiem jest, iż z żadnego przepisu prawa nie wynika jaka ma być stypizowana (minimalna)
treść referencji, a stwierdzenie o należytym wykonaniu zamówienia jest charakterystyczne
w szczególności dla dokumentów uzyskiwanych na polskim rynku zamówień publicznych.
Tym samym Zamawiający nie uznał za konieczne żądania od wykonawcy wyjaśnień na w/w
okoliczność. Odpowiedź na odwołanie podpisał członek zarządu Grzegorz B.
Izba ustaliła, że do Prezesa KIO w trzydniowym terminie, tj. do 17.06.2010 r., żaden
wykonawca nie zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego (art. 185 ust. 2 Pzp).
Zgodnie z informacją uzyskaną od Zamawiającego zawiadomienie o złożeniu odwołania
zostało przekazane uczestnikom postępowania faxem w dniu 14.06.2010 r. (informacja
zawarta w załączniku przesłanym wraz z pismem przewodnim w dniu 22.06.2010 r.).
Skoro Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oświadczył, iż uwzględnia zarzuty
odwołania w całości dotyczące pkt 2 wezwania z dnia 2.06.2010 r. (w pozostałym zakresie
Odwołujący zastosował się do wezwania), wykona i powtórzy czynności zakwestionowane
w prowadzonym postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego, to stwierdzić należy, że
Zamawiający uznał w pełni zarzuty Odwołującego oraz wykonał żądania zawarte
w odwołaniu. Wobec ustalenia, że Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione
w odwołaniu oraz uczynił zadość w całości żądaniu Odwołującego, a po stronie
Zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca, Izba stwierdziła, że zachodzą przesłanki
umożliwiające umorzenie postępowania na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron,
zgodnie z przepisem art. 186 ust. 2 Pzp.
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba uwzględniła, iż z mocy
przepisu art. 186 ust. 6 pkt 1 Pzp koszty te znoszą się wzajemnie, jednocześnie nakazując
zwrot Odwołującemu kwoty uiszczonej na rachunek Urzędu Zamówień Publicznych tytułem
wpisu, zgodnie z § 5 ust. 1 pkt 1 przywołanego powyżej rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z 15 marca 2010 r. (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………