Pełny tekst orzeczenia

KIO/UZP 1178/10 1 z 10
Sygn. akt KIO/UZP 1178/10


WYROK

z dnia 25 czerwca 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo
Członkowie: Małgorzata Rakowska
Katarzyna Prowadzisz
Protokolant: Paulina Zalewska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 czerwca 2010 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez
SKANSKA S.A. ul. Gen. Zajączka 9, 01-518 Warszawa
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego:
Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku ul. Mostowa 11 A, 80-778 Gdańsk
protestu z dnia 21 maja 2010 r.

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje powtórzenie czynności badania
i oceny ofert oraz wykluczenie z postępowania wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Wakoz Sp. z o.o. i Poldim
S.A.,
2. kosztami postępowania obciąża Zarząd Dróg Wojewódzkich
w Gdańsku ul. Mostowa 11 A, 80-778 Gdańsk i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery
KIO/UZP 1178/10 2 z 10
złote zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez SKANSKA S.A.
ul. Gen. Zajączka 9, 01-518 Warszawa,
2) dokonać wpłaty kwoty 4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta
czterdzieści cztery złote zero groszy) przez Zarząd Dróg Wojewódzkich
w Gdańsku ul. Mostowa 11 A, 80-778 Gdańsk na rzecz SKANSKA
S.A. ul. Gen. Zajączka 9, 01-518 Warszawa stanowiącej uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wpisu,
3) dokonać zwrotu kwoty 15 556 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
pięćset pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz SKANSKA S.A.
ul. Gen. Zajączka 9, 01-518 Warszawa.


U z a s a d n i e n i e

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
na „rozbudowę drogi wojewódzkiej nr 224 stanowiącej dojazd z m. Tczew do
węzła autostrady A1 Stanisławie” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych, w trybie przetargu nieograniczonego.
Postępowanie zostało wszczęte 27 stycznia 2010 r. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w Dz. Urz. UE 29 stycznia 2010 r. pod numerem
2010/S 20-027976. Wartość zamówienia wynosi 52.868.644,36 zł, tj.
13.771.462,45 euro, jest więc większa niż kwoty określone na podstawie art.
11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Z punktu 6.2. ppkt 1.2.2. specyfikacji istotnych warunków zamówienia
wynika, iż wykonawcy biorący udział w postępowaniu musieli wykazać, iż
dysponują osobami, które będą uczestniczyć w realizacji zamówienia,
legitymującymi się doświadczeniem i kwalifikacjami zawodowymi – m.in.
osobą kierownika budowy pełniącego równocześnie funkcję kierownika robót
dla branży drogowej z minimalnym doświadczeniem zawodowym – 3 lata
praktyki zawodowej jako kierownik podobnych robót.
KIO/UZP 1178/10 3 z 10
Na potwierdzenie tego, zgodnie z treścią punktu 7.2.4. specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, mieli przedstawić wykaz osób, które będą
uczestniczyć w wykonaniu zamówienia („Potencjał kadrowy”) wraz
z informacjami na temat zakresu wykonywanych przez nie czynności,
uprawnień, kwalifikacji zawodowych i doświadczenia niezbędnych do
wykonania zamówienia wymaganymi dla oceny spełniania warunku oraz
oświadczenie o posiadaniu uprawnień przez osoby wskazane do pełnienia
funkcji, dla których wymagane jest posiadanie uprawnień.
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Wakoz Sp.
z o.o. i Poldim S.A., zwani dalej „konsorcjum Wakoz” złożyli wraz z ofertą
wykaz osób przewidzianych do realizacji zamówienia, w którym jako osobę
proponowaną na stanowisko kierownika budowy pełniącego funkcję
kierownika robót dla branży drogowej wskazał pana Arkadiusza D. oraz
załączył kserokopię jego uprawnień – decyzję Pomorskiej Okręgowej Izby
Inżynierów Budownictwa z 21 grudnia 2006 r. nadającą uprawnienia do
projektowania i kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń
w specjalności drogowej.

11 maja 2010 r. Zamawiający przekazał wykonawcom informację o wyborze
oferty najkorzystniejszej, za którą została uznana oferta złożona przez
konsorcjum Wakoz. Na tę czynność 21 maja 2010 r. Odwołujący wniósł
protest, który Zamawiający oddalił 31 maja 2010 r.
9 czerwca 2010 r. Odwołujący wniósł do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych odwołanie od rozstrzygnięcia tego protestu zarzucając
Zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 2, art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 24
ust. 4, art. 89 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
i wnosząc o jego uwzględnienie, a w konsekwencji: dokonanie ponownej
oceny ofert z uwzględnieniem okoliczności przywołanych w odwołaniu
i proteście, wykluczenie konsorcjum Wakoz z udziału w postępowaniu
i uznanie jego oferty za odrzuconą oraz wybór oferty Odwołującego jako
oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu Odwołujący stwierdził, iż na potwierdzenie spełnienia
warunku w zakresie potencjału kadrowego konsorcjum Wakoz przedstawiło
KIO/UZP 1178/10 4 z 10
wykaz, w którym jako kierownika budowy pełniącego równocześnie funkcję
kierownika robót dla branży drogowej wskazało pana Arkadiusza D. Zgodnie
z załączoną do oferty decyzją pan Daniluk uzyskał ww. uprawnienia 21
grudnia 2006 r., jednak wykazując doświadczenie pana D. konsorcjum
Wakoz podało, iż posiada on doświadczenie jako kierownik podobnych robót
od stycznia 2005 roku do listopada 2009 r. i pełnił funkcję kierownika robót
m.in. przy realizacji kontraktów p.n.: „Budowa obwodnicy miasta Szubin w
ciągu drogi krajowej nr 6” od stycznia do grudnia 2005 r., „Przebudowa ulicy
Spacerowej w Gdańsku” od stycznia 2006 r. do czerwca 2006 r. oraz
„Budowa infrastruktury drogowej Centrum Logistycznego Prologis w
Gdańsku” od lipca 2006 r. do grudnia 2006 r., czyli w okresie, gdy nie mógł
on pełnić funkcji kierownika robót. Na potwierdzenie powyższego
Odwołujący załączył pismo Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Bydgoszczy – inwestora kontraktu „Budowa obwodnicy miasta
Szubin w ciągu drogi krajowej nr 6” oraz pismo kierownika budowy tego
kontraktu, w których oświadczono, że pan D. nie pełnił funkcji kierownika
robót, lecz majstra, który nie kieruje robotami na budowie, a taki wymóg
postawił Zamawiający, lecz wykonuje polecenia kierownika budowy/robót i
nie pełni samodzielnej funkcji w budownictwie.
W przystąpieniu do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia
protestu konsorcjum Wakoz wskazało, że w powołanych robotach, tj.
„Budowa obwodnicy miasta Szubin w ciągu drogi krajowej nr 6”,
„Przebudowa ulicy Spacerowej w Gdańsku” oraz „Budowa infrastruktury
drogowej Centrum Logistycznego Prologis w Gdańsku” pan Daniluk był
delegowany z Wakoz Sp. z o.o. do pełnienia czynności kierowniczych nad
realizacją i w tym okresie zdobywał praktykę zawodową, a postawiony
warunek w zakresie dysponowania osobą desygnowaną na kierownika
budowy nie narzucał, aby przez okres co najmniej 3 lat osoba ta obejmowała
stanowiska kierownika robót ustanowionego w trybie art. 12 ustawy Prawo
budowlane. Konsorcjum Wakoz przyznało też, że przy budowie obwodnicy
miasta Szubin pan D. nie pełnił funkcji kierownika robót, lecz sprawował
logistyczny nadzór nad pracownikami polegający na fachowej ocenie zjawisk
technicznych lub rozwiązywaniu zagadnień architektonicznych, technicznych
KIO/UZP 1178/10 5 z 10
i techniczno – organizacyjnych pod kierownictwem osoby, która posiadała
odpowiednie uprawnienia budowlane z ramienia Skanska S.A. (Wakoz Sp. z
o.o. był podwykonawcą Skanska na tym kontrakcie). Zdaniem konsorcjum
Wakoz wskazanie w tabeli „Potencjał kadrowy” roli, jaką pan D. spełniał na
budowie obwodnicy miasta Szubin to wyłącznie oświadczenie, iż na tej
budowie wykonywał prace, które ustawowo przynależą do kierownika robót
jako uczestnika procesu budowlanego, tym samym informacja z wykazu nie
jest niezgodna z rzeczywistością. Jednocześnie konsorcjum Wakoz uzupełniło
życiorys pana D. o kolejne kontrakty, na których pełnił funkcję kierownika
budowy.
W związku z powyższym, zdaniem Odwołującego, wykazane doświadczenie
pana D. jako kierownika robót/budowy po uzyskaniu uprawnień
zawodowych wynosi maksymalnie 34 miesiące (od lutego 2007 r. do
listopada 2009 r. przy założeniu, że realizacja tych kontraktów trwała od
pierwszych do ostatnich dni wskazanych miesięcy), zaś specyfikacja wymaga
minimum 3-letniego doświadczenia (36 miesięcy), przy tym pod uwagę może
być brane wyłącznie doświadczenie na budowach, na których pan D.
faktycznie kierował robotami po uzyskaniu uprawnień budowlanych, a nie
czas od uzyskania uprawnień do momentu złożenia oferty. Zatem
konsorcjum Wakoz nie wykazało spełnienia tego warunku udziału w
postępowaniu i złożyło w swej ofercie nieprawdziwe informacje w zakresie
doświadczenia osoby wykazanej jako kierownik budowy, co powoduje
również, że oferty tej nie można skutecznie porównać z ofertami złożonymi
przez innych wykonawców, którzy wykazali wymagany przez Zamawiającego
potencjał kadrowy i narusza zasadę równego traktowania wykonawców i jako
takie jest niezgodne z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zdaniem Odwołującego chybiony jest argument konsorcjum Wakoz, iż
ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia wynika obowiązek
wylegitymowania się przez osobę desygnowaną na kierownika budowy
3 – letnim doświadczeniem zawodowym rozumianym jako lata praktyki
zawodowej w kierowaniu podobnymi do przedmiotu zamówienia pracami,
a Zamawiający nie wymagał, aby osoba wykazana na stanowisko kierownika
budowy posiadała doświadczenie jako kierownik robót w rozumieniu art. 12
KIO/UZP 1178/10 6 z 10
Prawa budowlanego – wymóg ten wynika jednoznacznie ze sformułowania
„min 3 lata praktyki zawodowej jako kierownik podobnych robót”, kierować
robotami budowlanymi można bowiem wyłącznie jako kierownik budowy lub
kierownik robót i tylko takie funkcje przewidziane są prawem.
Wybór przez Zamawiającego oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej był
nieuprawniony z uwagi na treść art. 24 ust. ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych, albowiem złożenie nieprawdziwych informacji
mających wpływ na wynik postępowania, co miało niewątpliwie miejsce,
winno skutkować wykluczeniem oferty konsorcjum Wakoz i w konsekwencji
uznaniem jego oferty za odrzuconą. Obowiązek wykluczenia wykonawcy
z postępowania z przyczyn określonych w art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych podlega zaktualizowaniu na każdym etapie
postępowania, gdy zamawiający poweźmie sprawdzoną lub przyznaną
wiadomość o okolicznościach złożenia nieprawdziwej informacji. Skoro pan
D. nie posiadał wymaganego doświadczenia z uwagi na brak uprawnień
zawodowych podczas realizacji niektórych z wykazanych
w załączniku „Potencjał kadrowy” kontraktów, zaś został przedstawiony jako
osoba spełniająca te wymagania, złożenie tej nieprawdziwej informacji miało
niewątpliwy wpływ na wynik postępowania, gdyż spowodowało, że
Zamawiający dokonał wyboru tej oferty.
Przy tym podania przez konsorcjum Wakoz nieprawdziwych informacji nie
można uznać za błąd podlegający uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych, bowiem uzupełnieniu takiemu podlega
dokument niezłożony lub dokument wadliwy, takiego charakteru nie ma zaś
dokument zawierający nieprawdziwe dane. Chybione jest zatem uzupełnienie
życiorysu pana D. dokonane przez konsorcjum Wakoz
w przystąpieniu do protestu po stronie Zamawiającego, a podanie
nieprawdziwej informacji nie podlega konwalidacji przez umożliwienie
wykonawcy przedstawienia w miejsce dokumentu niezgodnego z prawdą
innego dokumentu, który potwierdziłby spełnienie wymagań udziału
w postępowaniu określonych specyfikacją istotnych warunków zamówienia.
Odwołujący wskazał też, że w rozstrzygnięciu protestu Zamawiający nie
odniósł się do zarzutu podania nieprawdziwych informacji. Nie zgodził się też
KIO/UZP 1178/10 7 z 10
z poglądem Zamawiającego, iż ciąży na nim wyłącznie obowiązek
eliminowania wykonawców, którzy nie spełniają warunków udziału
w postępowaniu, bowiem spoczywa na nim również obowiązek eliminowania
z postępowania wykonawców, co do których zachodzą przesłanki do
wykluczenia z mocy ustawy, jak to miało miejsce w niniejszym
postępowaniu.

Oddalając protest Zamawiający stwierdził, że konsorcjum Wakoz spełnia
sporny warunek udziału w postępowaniu, gdyż złożyło wraz z ofertą
oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu oraz
oświadczenie dotyczące potencjału kadrowego, z którego wynika, że pan D.
posiada wymagane doświadczenie, zatem nie podlega wykluczeniu
z postępowania.


W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji
postępowania, w tym treści protestu, jego rozstrzygnięcia, odwołania,
przystąpienia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Wakoz Sp. z o.o. i Poldim S.A. do postępowania toczącego się
w wyniku wniesienia protestu, a także na podstawie oświadczeń Stron
złożonych podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie
zasługuje na uwzględnienie.

Zdaniem Izby w przytoczonego powyżej warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego dysponowaniem „kierownikiem budowy pełniącym równocześnie
funkcję kierownika robót dla branży drogowej” z minimalnym
doświadczeniem zawodowym – „min. 3 lata praktyki zawodowej jako
kierownik podobnych robót” wynika jednoznacznie, że wymogiem
Zamawiającego było, aby osoba ta miała doświadczenie właśnie jako
kierownik budowy lub kierownik robót branży drogowej w rozumieniu art. 17
pkt 4 ustawy Prawo budowlane, a nie jakakolwiek osoba pełniąca funkcje
związane z czynnościami kierowniczymi na budowie, czy też ogólnie
„doświadczenie zawodowe”. Przy tym użycie w postępowaniu o udzielenie
KIO/UZP 1178/10 8 z 10
zamówienia publicznego określenia „kierownik budowy” lub „kierownik
robót” czy to przez zamawiającego, czy wykonawcę jednoznacznie jest
interpretowane w ten właśnie sposób. Tym samym podanie przez konsorcjum
Wakoz w wykazie „Potencjał kadrowy” w kolumnie „funkcja” nazwy
„kierownik budowy” lub „kierownik robót” musiało być odczytane przez
Zamawiającego w ten właśnie sposób – a nie jako ogólnie osoby zarządzającej
personelem. Zatem w przypadku kontraktów, na których pan D. nie pełnił
funkcji kierownika robót – co zostało przyznane przez konsorcjum Wakoz w
przystąpieniu do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu
dla wskazanych przez Odwołującego kontraktów: „Budowa obwodnicy miasta
Szubin w ciągu drogi krajowej nr 6”, „Przebudowa ulicy Spacerowej w
Gdańsku”, „Budowa infrastruktury drogowej Centrum Logistycznego Prologis
w Gdańsku” – oświadczenie „kierownik robót” niewątpliwie było informacją
nieprawdziwą i wprowadzającą Zamawiającego w błąd.
Natomiast z pozostałych wskazanych przez konsorcjum Wakoz w dołączonym
do oferty wykazie „Potencjał kadrowy” informacji dotyczących
nadzorowanych robót wynika, iż okres doświadczenia pana D. jest krótszy
niż wymagane 3 lata i wynosi maksymalnie 33 miesiące – przy założeniu
nawet, że wszystkie wskazane roboty obejmują pełne miesiące (zostały
bowiem wymienione miesiącami, bez dat dziennych). Przy tym niezależnie od
liczby robót wskazanych w tych samych miesiącach: wrzesień, październik,
listopad 2009 r., maj 2009 r., październik – grudzień 2008 r. okresy te są
liczone jako jeden miesiąc, tj. kierowanie we wrześniu 2009 r. czterema
robotami to nie cztery miesiące, lecz jeden miesiąc doświadczenia –
analogicznie jak liczenie doświadczenia zawodowego pracownika przy
jednoczesnej pracy na część etatu u kilku pracodawców.
Biorąc zaś pod uwagę fakt, że informacje przedstawiane przez wykonawców
w postępowaniu są dla zamawiających ustawowym i najczęściej jedynym
źródłem informacji o wykonawcach i podstawą do wyboru kontrahenta,
znaczenie zaufania co do prawdziwości tych dokumentów i zawartych w nich
informacji jest ogromne – zarówno ze względu na wydatkowanie środków
publicznych, jak i na promowanie uczciwej konkurencji pomiędzy
wykonawcami. Tym samym wykonawcy zobowiązani są do przygotowania
KIO/UZP 1178/10 9 z 10
tych dokumentów z należytą, a wręcz szczególną starannością, a podanie
informacji nieprawdziwych i wprowadzających zamawiającego w błąd
powinno być traktowane rygorystycznie.
Izba nie zgadza się też z przedstawionym przez Zamawiającego stanowiskiem,
iż nie może on badać złożonych oświadczeń – chociaż oczywiście nie wymaga
się od niego prowadzenia czynności śledczych w stosunku do ofert
i złożonych dokumentów i oświadczeń, powinien jednak reagować na
otrzymane w tym zakresie sygnały.
Izba podziela też pogląd, że złożenie przez wykonawcę nieprawdziwych
informacji powoduje ten skutek, że zamawiający nie jest zobowiązany do
wzywania wykonawcy do uzupełnienia dokumentu na podstawie art. 26 ust.
3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Co prawda często trudne jest
zakwalifikowanie danej informacji jednoznacznie jako „błędu” w dokumencie
czy też „informacji nieprawdziwej”, lecz w niniejszej sprawie Izba nie ma
wątpliwości, iż wskazania „kierownik robót” przy robotach, w których osoba
ta kierownikiem robót nie była, nie można uznać za „błąd”, lecz jest to
informacja nieprawdziwa. Informacja ta ma też niewątpliwie znaczenie dla
wyniku postępowania – wyboru oferty najkorzystniejszej.

W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191
ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, czyli stosownie do wyniku
postępowania, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 z późn. zm.).

KIO/UZP 1178/10 10 z 10
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.)
na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu
Okręgowego w Gdańsku.


Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………