KIO 1265/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Agata Dziuban
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO/1265/10 KIO/867/10
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/1265/10
WYROK
z dnia 9 lipca 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 lipca 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 czerwca 2010 r. przez Marcina Flisa,
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą: FLIS Marcin Flis, ul. Ochotników
Węgierskich 1A/123, 23-300 Janów Lubelski w postępowaniu prowadzonym przez
Samodzielny Publiczny Zespół Zakładów Opieki Zdrowotnej, ul. Kościuszki 1,
37-400 Nisko
przy udziale ERBUD S.A., ul. Puławska 300A, 02-819 Warszawa, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej oraz czynności wykluczenia Odwołującego
z udziału w postępowaniu i odrzucenia jego oferty oraz nakazuje
Zamawiającemu dokonanie czynności ponownego badania i oceny ofert
złożonych w postępowaniu z uwzględnieniem oferty Odwołującego
2. kosztami postępowania obciąża Samodzielny Publiczny Zespół Zakładów Opieki
Zdrowotnej, ul. Kościuszki 1, 37-400 Nisko i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez Marcina Flisa,
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą: FLIS Marcin Flis,
ul. Ochotników Węgierskich 1A/123, 23-300 Janów Lubelski tytułem wpisu
od odwołania,
2.2. zasądza zapłatę kwoty w wysokości 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy) przez Samodzielny Publiczny Zespół Zakładów
Opieki Zdrowotnej, ul. Kościuszki 1, 37-400 Nisko na rzecz Marcina Flisa,
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą: FLIS Marcin Flis,
ul. Ochotników Węgierskich 1A/123, 23-300 Janów Lubelski, która to kwota
stanowi koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu
uiszczonego od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Tarnobrzegu.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO/1265/10
U z a s a d n i e n i e
Samodzielny Publiczny Zespół Zakładów Opieki Zdrowotnej w Nisku
(dalej: „Zamawiający”) prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na: „Rozbudowę Szpitala im. PCK w Nisku w ramach
projektu RPO Województwa Podkarpackiego na lata 2007-2013 pn. Poprawa dostępności
deficytowych usług medycznych na obszarach wiejskich poprzez dostosowanie Szpitala
Powiatowego im. PCK w Nisku”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. t.j. z 2010 r. 113, poz. 759), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie
o przedmiotowym zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
z dnia 5 marca 2010 r., pod nr: 61502.
W postępowaniu tym wykonawca Marcin Flis, prowadzący działalność gospodarczą
pod nazwą: FLIS Marcin Flis z siedzibą w Janowie Lubelskim (dalej: „Odwołujący”) w dniu
23 czerwca 2010 r. złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, którego kopia
została przekazana Zamawiającemu w tej samej dacie.
Do postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie Zamawiającego w dniu
28 czerwca 2010 r., na skutek wezwania Zamawiającego z dnia 25 czerwca 2010 r., złożył
wykonawca firma Erbud S.A. z siedzibą w Warszawie. Kopie przystąpienia zostały
przekazane stronom postępowania odwoławczego (Zamawiającemu i Odwołującemu).
Podstawą złożonego przez Odwołującego odwołania była czynność Zamawiającego
polegającej na wykluczeniu Odwołującego z postępowania i odrzuceniu jego oferty, o czym
zawiadomienie Zamawiający wysłał drogą faksową do Odwołującego w dniu 18 czerwca
2010 r.
Odwołujący wnosząc odwołanie zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 2
pkt 4 ustawy Pzp w związku z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp oraz naruszenie art. 26 ust. 4
ustawy Pzp i art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o:
1) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2) unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania;
3) dokonanie ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
W uzasadnieniu złożonego odwołania Odwołujący wskazał na następujące
okoliczności:
Wiedza i doświadczenie trzech firm, które zobowiązały się udostępnić swoje zasoby
jest wystarczająca z punktu widzenia oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu
określonych w SIWZ. Możliwość powoływania się na potencjał podmiotów trzecich wynika
z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem wystarczające dla wykazania
dysponowania potencjałem tego podmiotu jest w szczególności pisemne zobowiązanie tych
podmiotów do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na okres
korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający
w niniejszym postępowaniu w SIWZ nie wprowadził żadnych zapisów dotyczących
posługiwania się potencjałem podmiotu trzeciego, w szczególności nie sprecyzował jakich
oczekuje oświadczeń, czy zobowiązań od tych podmiotów trzecich. Odwołujący z dyspozycji
art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp wywodził, że potwierdzeniem dysponowania potencjałem
podmiotu trzeciego jest pisemne zobowiązanie tego podmiotu, jednak nie jest to wyłączny
sposób udowodnienia Zamawiającemu, że wykonawca korzysta z potencjału tego podmiotu
trzeciego.
Podkreślił, że w wyniku uzupełnienia dokumentów na wezwanie zamawiającego
przedstawił trzy zobowiązania, w których firmy zadeklarowały udostępnienie Odwołującemu
swoich zasobów na okres korzystania z nich przy realizacji zamówienia. Jest to – jego
zdaniem – najszersze z możliwych zobowiązanie, które wyposaża Odwołującego
w roszczenie w stosunku do osób, które je złożyły o świadczenie wszelkiej pomocy podczas
wykonywania umowy, czyli zarówno doradztwo, konsultacje, jak i w drodze bezpośredniego
zaangażowania – podwykonawstwo, jeżeli okaże się to niezbędne. Oczekiwania
Zamawiającego, aby w treści zobowiązania podmiotu trzeciego znalazło się wyraźne
oświadczenie, że firma zobowiązuje się do uczestnictwa w realizacji zamówienia, nie mają
żadnych podstaw prawnych, a jeśli tego właśnie Zamawiający oczekiwał powinien był w tym
zakresie zawrzeć określone wymogi w SIWZ.
Bezpodstawne są również – zdaniem Odwołującego – twierdzenia Zamawiającego,
że zobowiązania PBM FLISBUD jak i PRS WSCHÓD Sp. z o.o. (zobowiązania podmiotów
trzecich przekazane przez Odwołującego Zamawiającemu w wyniku uzupełniania
dokumentów, które są kwestionowane przez Zamawiającego) nie obejmowały uczestnictwa
w realizacji zamówienia. Podniósł, że takie zachowanie Zamawiającego jest sprzeczne
z jego wcześniejszym zachowaniem i twierdzeniem. Na wcześniejszym etapie niniejszego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający kwestionował bowiem
ofertę Odwołującego z powodu rzekomej zmowy przetargowej Odwołującego i firmy
FLISBUD, wskazując, że firma FLISBUD będzie partycypować w realizacji zamówienia
wspólnie z Odwołującym. Powyższe było także podnoszone w toku postępowania
odwoławczego toczącego się w tym przedmiocie pod sygn. akt: KIO/867/10. Zamawiający
zatem dotychczas nie miał wątpliwości, a wręcz kategorycznie obstawał przy tym, że firma
FLISBUD, będzie podwykonawcą Odwołującego i partycypuje w całym przedsięwzięciu,
które firmuje Odwołujący. .
Odwołujący podkreślił także, że wykluczenie go z udziału w postępowaniu nastąpiło
z naruszeniem art. 26 ust. 4 ustawy Pzp. Podniósł, że skoro zobowiązania podmiotów
trzecich budziły jakieś wątpliwości Zamawiającego powinien był przed zastosowaniem
sankcji wykluczenia z udziału w postępowaniu wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień
dotyczących niejasnych sformułowań. Podkreślił także, że art. 87 ust. 2 ustawy Pzp mógł być
również podstawą takiego działania ze strony Zamawiającego.
W toku rozprawy Zamawiający, wnosząc pisemną odpowiedź na odwołanie
(pismo z dnia 6 lipca 2010 r.) zaprezentował swoje stanowisko w sprawie, wskazując na
bezzasadność zarzutów i żądań Odwołującego, a tym samym na to, iż odwołanie nie
zasługuje na uwzględnienie. W piśmie tym wniósł wskazał na następujące okoliczności.
Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp oraz opinią Urzędu Zamówień Publicznych
to na wykonawcy spoczywa ciężar wykazania, iż potencjałem podmiotu trzeciego, na który
się powołuje, będzie dysponował, i szczególne wyrażanie woli w tym przedmiocie przez
zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ jest bezprzedmiotowe. Zamawiający nie
jest zobowiązany ani uprawniony do dedukcji, czy domysłów co do tego, że wykonawca,
który przedstawia zobowiązanie innego podmiotu do udzielenia odpowiedniego zasobu jest
uprawniony do dysponowania nim, a jeśli tak, to w jakim zakresie nastąpiło udzielenie
potencjału innego podmiotu. Powołując się na orzeczenie KIO oraz opinie UZP Zamawiający
wskazał na konieczność podania w dokumencie wyraźnego wskazania uczestnictwa tego
podmiotu w wykonywaniu zamówienia w razie uwzględnienia zasobów, które są
nierozerwalnie związane z podmiotem ich udzielających. Zamawiający wskazywał, że
w przypadku wykazania się dysponowania odpowiednimi zasobami podmiotu trzeciego przy
ocenie spełniania warunku wiedzy i doświadczenia niezbędne może być powoływanie się na
udział podmiotu trzeciego w wykonywaniu części udzielanego zamówienia.
Zamawiający powołał się na § 1 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich dokumenty te mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817)
oraz orzecznictwo KIO, wskazując, że ustawodawca użył zwrotu „uczestniczyć w realizacji”,
a nie być „podwykonawcą przy realizacji”. Zamawiający powołując się na opinie UZP
wskazywał na nierozerwalność know-how przedsiębiorstwa z tym przedsiębiorstwem.
Zamawiający wskazywał na zróżnicowaną sytuację prawną obydwu podmiotów:
„podwykonawcy” i „pomiotu biorącego udział w realizacji”, wskazując, że to drugie pojęcie
jest szersze i ma nadrzędne znaczenie w stosunku do pojęcia „podwykonawca”. Wskazując
z jednej strony na to, że ustawodawca nie przewidział wprost w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, iż
w przypadku udostępniania wiedzy i doświadczenia przez podmiot trzeci będzie on musiał
brać udział w realizacji zamówienia, podniósł jednocześnie, że wykładnia gramatyczna,
systemowa i funkcjonalna art. 26 ust. 2b, art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp oraz § 1 pkt 2
rozporządzenia w sprawie dokumentów wskazują na konieczność badania przez
zamawiającego, czy podmiot trzeci zobowiązał się, że będzie brał udział w realizacji
zamówienia.
Podniósł, że złożony przez Odwołującego wykaz podwykonawców w żaden sposób
nie potwierdza, że wskazane podmioty trzecie, z których doświadczenia Odwołujący korzysta
będą brały udział w relacji zamówienia jako podwykonawcy. Argumentując to twierdzenie
podniósł, że art. 36 ust. 4 ustawy Pzp nie uprawnia zamawiającego do żądania wskazania
przez wykonawców konkretnych podwykonawców, którym zostanie powierzona realizacja
zamówienia. Stąd też uzupełnienie wykazu podwykonawców ze wskazaniem konkretnych
firm należy – w ocenie Zamawiającego – uznać za dokument nie wywołujący żadnych
skutków prawnych. Co najwyżej informacja o podwykonawcach może być traktowana jako
plany Odwołującego dotyczące podjęcia współpracy z określonym podmiotem, nie mogą
natomiast zastępować zobowiązania podmiotu trzeciego do brania udziału w realizacji
zamówienia. W tym zakresie Zamawiający powoływał się także na stanowisko doktryny.
Zamawiający wskazał również na orzecznictwo KIO co do braku możliwości uzupełniania
wykazu podwykonawców w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Podkreślił też, że jedynym
dokumentem, na podstawie którego ocenia się fakt, czy podmiot trzeci będzie brał udział
w realizacji zamówienia jest własne oświadczenie podmiotu trzeciego.
Zamawiający wskazał na szereg elementów jakie – w jego ocenie - powinno zawierać
zobowiązanie podmiotu trzeciego o udostępnieniu swojej wiedzy i doświadczenia, wskazując
na: podmiot udostępniający, określenie wykonawcy, którego dotyczy zobowiązanie,
potwierdzenie, że podmiot udostępniający posiada niezbędną wiedzę i doświadczenie,
potwierdzenie, że podmiot udostępniający zobowiązuje się ich udostępnienia, tj., że oddaje
do dyspozycji wykonawcy niezbędną przy wykonywaniu zamówienia wiedzę
i doświadczenie, potwierdzenie, ze udostępnienie dokonywane jest na okres niezbędny do
wykonania zamówienia, potwierdzenie, że podmiot udostępniający będzie uczestniczył
w realizacji zamówienia, oświadczenie powinno być złożone w formie oryginału bądź kopii
potwierdzonej za zgodność z oryginałem, zostać wystawione przed terminem składania ofert
lub powinno zawierać treść potwierdzającą, że zobowiązanie to potwierdza udostępnienie
zasobów na dzień składania ofert, powinno zostać opatrzone własnoręcznym podpisem,
zgodnie z obowiązującymi podmiot udostępniający zasadami reprezentacji. Zamawiający
podkreślił, że brak któregokolwiek z ww. elementów obliguje zamawiającego do wykluczenia
wykonawcy z postępowania pod rygorem wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Zamawiający uznał, że zobowiązania podmiotów trzecich przedłożone przez Odwołującego
w wyniku wezwania do uzupełnienia dokumentów nie zawierają takiego zobowiązania
podmiotu udostępniającego o wzięciu udziału w realizacji zamówienia, wykonawcę należało
wykluczyć z udziału w postępowaniu.
Zamawiający podkreślił również, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału należy składać
w określonych terminach. Ewentualne późniejsze złożenie takiego dokumentu jest
pozbawione skutków prawnych. Powołując się na orzecznictwo KIO, stwierdził, że
korzystanie ze środków ochrony prawnej nie może stanowić kontynuacji procedury
uzupełniania dokumentów, w przeciwnym bowiem razie doprowadziłoby to do naruszenia
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w postępowaniu.
Co do zaniechania wezwania do złożenia wyjaśnień dokumentów przez
Odwołującego Zamawiający podniósł, że obowiązek skierowania wezwania do wyjaśnień
powstaje w chwili obiektywnie stwierdzalnych niejasności, czego w przedmiotowej sprawie
nie można było stwierdzić. Treść przedłożonych przez Odwołującego zobowiązań podmiotów
trzecich jest klarowna i racjonalny odbiorca nie może mieć wątpliwości, w jaki sposób należy
je rozumieć, stąd też brak było podstaw do skierowania w tym zakresie wezwania do
Odwołującego w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp. Wszystkie trzy zobowiązania oparte są na
takim samym wzorze - a jedyną różnicą jest nazwa podmiotu udostępniającego
i wprowadzenie do jednego ze zobowiązań zapewnienia o wzięciu udziału w realizacji
zamówienia. Co do skierowania wezwania w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, zdaniem
Zamawiającego, w niniejszym przypadku takie działanie Zamawiającego prowadziłoby do
nieuprawnionych negocjacji z wykonawcą, a de facto nastąpiłoby w tym przypadku
niedozwolone uzupełnienie oferty.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron postępowania oraz jego uczestnika, zaprezentowane na
piśmie i ustnie do protokołu rozprawy, ustaliła i zaważyła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp.
W drugiej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołujący, wnosząc przedmiotowe
odwołanie w dostateczny sposób wykazał swój interes w złożeniu niniejszego środka
ochrony prawnej w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący został
bowiem wykluczony z udziału w postępowaniu i jego oferta została odrzucona, a powyższe
stanowi przedmiot podnoszonych w odwołaniu zarzutów. Gdyby nie ta czynność
Zamawiającego z racji przyjętego przez Zamawiającego kryterium cenowego oceny ofert
w postępowaniu i najniższą zaoferowaną przez tego wykonawcę cenę ofertową, oferta
Odwołującego zostałaby uznana za najkorzystniejszą. Tym samym zatem interes tego
wykonawcy w uzyskaniu niniejszego zamówienia doznał konkretnego uszczerbku (szkoda) w
sferze praw wykonawcy oraz jego interesu gospodarczego, objawiającego się w możliwości
utraty dostępu do zamówienia i przewidywanych z tytułu jego realizacji zysków.
Izba, rozpoznając przedmiotowe odwołanie dopuściła w niniejszej sprawie dowody z:
1. treści SIWZ,
2. oferty Odwołującego,
3. wezwania Zamawiającego do uzupełnienia dokumentów z 31.03.2010 r.,
4. uzupełnienie dokumentów przez Odwołującego z dnia 2.04.2010 r.,
5. protokół postępowania ZP-2,
6. treść ogłoszenia o zamówieniu z BZP,
7. pismo Zamawiającego o wynikach postępowania z 18.06.2010 r.
8. oświadczenie Stanisława Flisa z dnia 21.05.2010 r.
9. ustne i pisemne stanowiska stron postępowania oraz jego uczestnika.
Dokonując oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów w oparciu o zgromadzony
w sprawie materiał dowodowy Izba stwierdziła, że zarzuty podniesione w odwołaniu
potwierdziły się i odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego ustaliła, że
Zamawiający w pkt 6.3 SIWZ określił warunek udziału w postępowaniu i opis sposobu oceny
jego spełniania, wskazując na wymóg wykonania co najmniej dwóch określonych inwestycji.
Odwołujący w związku z brakami w tym zakresie w treści oferty został wezwany przez
Zamawiającego pismem z dnia 31 marca 2010 r. do uzupełniania braków w trybie art. 26 ust.
3 ustawy Pzp. Wskazane wezwanie dotyczyło także przedłożenia dokumentu Wykaz
podwykonawców przez Odwołującego. Odwołujący w piśmie z dnia 2 kwietnia 2010 r.,
złożonym do Zamawiającego w dniu 6 kwietnia 2010 r. uzupełnił wymagane przez
Zamawiającego dokumenty, w tym w szczególności:
1) wykaz doświadczenia zawodowego, gdzie wskazano trzy inwestycje wykonane przez
firmy: FLIBUD, PRS WSCHOD Sp. z o.o. i PBP PUŁAWY-DOMBUD Sp. z o.o.;
2) trzy zobowiązania podmiotów trzecich, każde z dnia 29 marca 2010 r., na których
doświadczenie powoływał się Odwołujący oraz listy referencyjne dotyczące
udostępnianego doświadczenia;
3) załącznik nr 5 do SIWZ, tj. wykaz podwykonawców uczestniczących w realizacji
przedmiotu zamówienia, wśród których wskazano także trzy firmy, na których
doświadczenie Odwołujący powoływał się, ze wskazaniem powierzenia każdej z tych
firm części robot budowlanych o wartości po ok. 1 000 000 zł;
W przedłożonych zobowiązaniach podmiotów trzecich znalazły się następujące treści
oświadczeń tych podmiotów:
- w przypadku zobowiązania FLISBUD oraz PRS WSCHÓD:
„zobowiązuje się że (…) udostępnię Marcinowi Flis całą posiadaną wiedzę i
doświadczenie oraz potencjał techniczny poprzez oddanie do dyspozycji wszystkich moich
zasobów na okres korzystania z nich przez Marcina Flisa przy wykonywaniu ww.
zamówienia”
- w przypadku zobowiązania PUŁAWY-DOMBUD:
„zobowiązuje się że (…) udostępnię Marcinowi Flis całą posiadaną wiedzę i
doświadczenie oraz potencjał techniczny poprzez oddanie do dyspozycji wszystkich moich
zasobów na okres korzystania z nich przez Marcina Flisa przy wykonywaniu ww.
zamówienia, na warunkach określonych w umowie o podwykonawstwo”.
Zamawiający kwestionuje jedynie dwa pierwsze zobowiązania podmiotów trzecich,
uznając jednocześnie, że zobowiązanie PUŁAWY – DOMBUD jest wystarczające.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba stwierdziła, że Odwołujący w dostateczny sposób
wykazał spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia przy
uwzględnieniu doświadczenia podmiotów trzecich.
Przepis art. 26 ust. 2b ustawy Pzp stanowi wprost o możliwości wykorzystania przez
wykonawcę ubiegającego się o udzielenie mu zamówienia m.in. wiedzy i doświadczenia
innych podmiotów i to niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków.
W takiej sytuacji wykonawca powinien udowodnić zamawiającemu, że będzie dysponował
zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu
pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów
na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia.
Wykładania literalna tego przepisu ustawy Pzp nie pozostawia żadnych wątpliwości,
że ustawodawca dopuścił także możliwość powoływania się w postępowaniu przez
wykonawcę - w ramach spełniania warunków udziału w tym postępowaniu - na wiedzę i
doświadczenie podmiotu trzeciego. Pomimo tej okoliczności, iż faktycznie wiedza i
doświadczenie stanowią składniki przedsiębiorstwa i nie powinny być przedmiotem
samodzielnego obrotu niezależnie od przedsiębiorstwa, ustawodawca dał wykonawcom
prawo powoływania się w postępowaniu o zamówienie publiczne na know-how tych trzecich
podmiotów, czyli ich wiedzę i doświadczenie. Przepis art. 26 ust. 2b zdanie pierwsze ustawy
Pzp wyraźnie też uniezależnia prawo powoływania się na tę wiedzę i doświadczenie
podmiotu trzeciego od rodzaju stosunku łączącego wykonawcę z podmiotem trzecim,
(„niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków”). Podstawę
powoływania się na doświadczenie podmiotów trzecich stanowi konieczność udowodnienia
zamawiającemu możliwości dysponowania przez wykonawcę tymi zasobami, które są
niezbędne do realizacji zamówienia. Jako szczególny przykład takiego dowodu ustawa Pzp
wskazuje na pisemne zobowiązanie podmiotu trzeciego. Istotne w tym zakresie jest zatem
to, aby podmiot trzeci złożył pisemne oświadczenie, zawierające określone zobowiązanie
tego podmiotu.
Problem stanowiący przedmiot rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie odnosi się do
zakresu tego zobowiązania. Art. 26 ust. 2b zdanie drugie ustawy Pzp wskazuje jedynie, że
zobowiązanie to odnosi się do oddania przez podmiot trzeci wykonawcy do dyspozycji
niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia.
Stanowiąc o zasobach i wskazując na możliwość posługiwania się na równych zasadach
wiedzą i doświadczeniem, potencjałem technicznym, osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia, czy zdolnością finansową podmiotu trzeciego, ustawodawca dopuścił również
możliwość posługiwania się wiedzą i doświadczeniem podmiotu trzeciego nabytą przy
wykonywaniu pewnych zleceń. Tak więc zasoby te w postaci know-how jakiegoś
przedsiębiorstwa mogą być wykorzystane przez wykonawcę w ramach potwierdzenia
spełniania podmiotowego warunku udziału w postępowaniu, jeśli w okresie realizacji
zamówienia, którego dotyczy postępowanie, konieczne okaże się korzystanie z tego
doświadczenia przy wykonywaniu zamówienia. Oznacza to zatem, że wykonawca powołując
się na doświadczenie podmiotu trzeciego będzie korzystał z know-how tego podmiotu w
okresie realizacji zamówienia.
Dyspozycja wskazanego przepisu ustawy Pzp w żaden sposób nie uprawnia do
twierdzenia, że podmiot trzeci będzie miał obowiązek w takiej sytuacji faktycznie osobiście
wykonywać całość bądź jakąś część zamówienia na rzecz generalnego wykonawcy w
charakterze podwykonawcy. Takie stanowisko nie znajduje żadnego uzasadnienia w
dyspozycji art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Ustawodawca we wskazanym przepisie nie dokonał
zróżnicowania na zasoby, które mogą być wykazywane w ramach spełniania warunków
podmiotowych przez podmioty trzecie z koniecznością występowania w toku realizacji
zamówienia przez podmiot trzeci w charakterze podwykonawcy oraz na zasoby, których
wykorzystanie nie wiąże się z wymogiem podwykonawstwa. W sposób jednakowy zostały
przez ustawodawcę potraktowane zasoby podmiotów trzecich, z których wykonawcy w
postępowaniu mogą korzystać na etapie spełniania warunków podmiotowych. Bez
jakiegokolwiek rozróżnienia w dyspozycji art. 26 ust. 2b ustawy Pzp zostały potraktowane tak
zasoby wiedzy i doświadczenia, jak i inne zasoby odnoszące się do potencjału technicznego,
osobowego, czy też zasoby finansowe podmiotów trzecich, niezależnie od charakteru tych
zasobów, a więc czy mają one charakter przenoszalny fizycznie np. oddanie do dyspozycji
sprzętu, ludzi, czy też zasobów finansowych, czy też nieprzenoszalny fizycznie (wprost) –
oddanie do dyspozycji swojej wiedzy i doświadczenia. Oddanie wiedzy i doświadczenia w
tym zakresie może odbywać się zatem tak poprzez faktyczne podwykonawstwo, jak też
oddanie nabytego przez przedsiębiorstwo doświadczenia poprzez możliwość korzystania z
tej wiedzy przy realizacji zamówienia poprzez konsultacje, czy doradztwo, bowiem w taki
sposób także istniej praktyczna możliwość korzystania z wiedzy i doświadczenia innego
podmiotu przy wykonywaniu danego zamówienia. Ustawodawca w art. 26 ust. 2 b ustawy
Pzp nie posłużył się bowiem wprost określeniem „podwykonawca przy realizacji
zamówienia”, a jedynie „uczestniczyć przy realizacji zamówienia”, co jest pojęciem szerszym
obejmującym także uczestnictwo przy realizacji zamówienia przez podmiot trzeci w
charakterze podwykonawcy, ale nie wyłącznie w tym charakterze.
Zwrócić należy również uwagę na to, że ustawodawca w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp
nie posługuje się wprost określeniem „podwykonawca”. Przepis ten stanowi o „podmiotach
trzecich” oraz o oddaniu niezbędnych zasobów „na okres korzystania z nich przy
wykonywaniu zamówienia”. Jednocześnie też ustawodawca w innym przepisie ustawy Pzp –
art. 36 ust. 4 – wyraźnie używa określenia „podwykonawca”. Wykładnia systemowa art. 26
ust. 2b ustawy Pzp oraz art. 36 ust. 4 ustawy Pzp wskazuje, że ustawodawca świadomie
korzysta z różnorodnej terminologii. W art. 26 ust. 2b ustawy zatem świadomie nie użył
określenia „podwykonawca”, dając także z mocy prawa szerszą możliwość wykorzystania
przez wykonawcę w toku realizacji zamówienia zasobów podmiotu trzeciego, w tym także
odnoszących się do wiedzy i doświadczenia.
Warto również zwrócić uwagę na określenia, jakimi posługuje się ustawodawca w art.
26 ust. 2b ustawy Pzp. Z jednej strony mamy do czynienia z określeniem, że wykonawca
„będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia” – a więc zasoby
niezbędne w przypadku wiedzy i doświadczenia to te odpowiadające opisowi sposobu oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu określonemu przez Zamawiającego w SIWZ.
Dysponowanie nimi to potencjalna możliwość skorzystania z przedsiębiorstwa podmiotu
trzeciego na zasadzie użycia go do wykonania całości bądź części robót, jak też użycia
know-how tego przedsiębiorstwa w sposób pośredni – poprzez czuwanie w toku realizacji
zamówienia przez to przedsiębiorstwo nad prawidłowością stosowanych w danym przypadku
technik budowlanych, użycia określonych materiałów, przyjęcia określonego zaangażowania
osobowego, czy też technicznego przedsiębiorstwa itp.
Z drugiej zaś strony ustawodawca posługuje się także określeniem: „oddanie
zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia”. Nie chodzi zatem w
tym przypadku o oddanie określonych zasobów wprost do fizycznej realizacji zamówienia, a
jedynie o możliwość korzystania z nich przy okazji wykonywania zamówienia.
Powyższa interpretacja art. 26 ust. 2b ustawy Pzp opiera się na literalnej wykładni
przepisu, która to wykładnia ma pierwszeństwo w systemie prawa i daje wyraz zasadzie
pewności prawa stanowionego. Izba ma świadomość ewentualnych zagrożeń wynikających
z przyjęcia wprost za przepisem prawa, że wykonawcy mogą korzystać z doświadczenia i
wiedzy podmiotów trzecich nawet bez konieczności faktycznego wykonywania zamówienia
na zasadzie podwykonawstwa przez te podmioty. Ustawodawca zapewne również miał taką
świadomość niemniej jednak uznał za optymalne i zasadne wprowadzenie w tym zakresie
stosownej regulacji, pozwalającej na wykazywanie się zasobami podmiotu trzeciego w
ramach spełniania warunków podmiotowych przez wykonawcę, niezależnie od łączącego te
podmioty stosunku faktycznego, czy prawnego.
Uwzględniając dokonaną wykładnię przepisu art. 26 ust. 2b ustawy Pzp Izba
stwierdziła, że przedłożone w niniejszym postępowaniu przez Odwołującego zobowiązania
podmiotów trzecich, na których doświadczenie Odwołujący powoływał się w ramach
spełniania warunków udziału w postępowaniu, są wystarczające dla potwierdzenia spełniania
tychże warunków przez Odwołującego. Odwołujący w dostateczny sposób, nawet wprost
przewidziany w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, udowodnił, że wskazane podmioty trzecie
oddadzą mu swoją wiedzę i doświadczenie do dyspozycji w okresie realizacji zamówienia. O
powyższym świadczy treść oświadczenia woli firmy FLISBUD i PRS WSCHÓD odnośnie
udostępnienia m.in. wiedzy i doświadczenia na okres korzystania z nich przy wykonywaniu
ww. zamówienia. Nieistotne w tym przypadku jest to, czy z tymi firmami Odwołujący zawrze
stosowne umowy o realizację robot na zasadzie podwykonawstwa, czy też będzie korzystał z
ich wiedzy i doświadczenia w drodze konsultacji, czy doradztwa na etapie realizacji robót.
Wskazanie, że w przypadku firmy PBP PUŁAWY-DOMBUD powyższe będzie realizowane
na warunkach określonych w umowie o podwykonawstwo również stanowi wypełnienie
dyspozycji art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, niemniej nie może być przenoszone na pozostałe dwa
zobowiązania, które w swej treści także potwierdzają uczestnictwo podmiotów trzecich przy
realizacji zamówienia.
Izba stwierdziła również, że postanowienia SIWZ w niniejszym postępowaniu nie
zawierały żadnych szczególnych wymogów odnoszących się do posługiwania się wiedzą i
doświadczeniem podmiotów trzecich w postępowaniu przez wykonawców. Tym samym
również na etapie badania i oceny ofert Zamawiający w tym zakresie nie może określać
żadnych innych wymogów wykraczających poza postanowienia SIWZ, jak i obowiązujące
przepisy ustawy Pzp.
Dodatkowo Izba zauważa, że Odwołujący na żądanie Zamawiającego uzupełnił
dokument odnoszący się do podwykonawców, gdzie wskazano wprost jako podwykonawców
wszystkie trzy podmioty, na których doświadczenia Odwołujący się powoływał. Zdaniem Izby
niedopuszczalne było działanie Zamawiającego polegające – z jednej strony na żądaniu od
wykonawców określenia w wykazie podwykonawców konkretnych firm (takiej dyspozycji nie
zawiera art. 36 ust. 4 ustawy Pzp) - z drugiej zaś strony działanie polegające na żądaniu
uzupełniania od wykonawcy dokumentu odnoszącego się do podwykonawców, który to
dokument nie stanowi w świetle przepisów ustawy Pzp oraz rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U.
Nr 226, poz. 1817) dokumentu potwierdzającego spełnianie warunków udziału w
postępowaniu. Niezależnie jednak od powyższego Zamawiający – przekraczając swoje
przepisami prawa określone uprawnienia – uzyskał w tym przypadku dodatkowe
potwierdzenie, że wszystkie trzy firmy, na których doświadczenie wykonawca powoływał się
będą uczestniczyć w realizacji zamówienia wprost jako podwykonawcy, wykonując część
robót budowlanych. Nieuprawnione jest jednak twierdzenie, że w oświadczeniach tych
podmiotów trzecich firmy te mają obowiązek wskazywania konkretnego zakresu robót jakich
podejmują się na zasadzie podwykonawca, bo jak wskazano powyżej, uczestnictwo przy
wykonywaniu zamówienia oznacza nie tylko faktyczny – fizyczny udział w realizacji części
zamówienia na zasadzie podwykonawca lecz również udział przy realizacji zamówienia na
innych zasadach.
Na marginesie rozważań Izba zauważa jednak, że ocena spełniania warunku udziału
w postępowaniu przez wykonawcę posługującego się zasobami podmiotu trzeciego w
oparciu o wykaz podwykonawców nie znajduje żadnego uzasadnienia. Oświadczenie o
powierzeniu realizacji części zamówienia podwykonawcy składane w trybie rat, 36 ust. 4
ustawy Pzp, składane jest bowiem w ofercie jako jej część i odnosi się do realizacji
zamówienia. Oświadczenie składane na potwierdzenie spełniania warunków podmiotowych
udziału w postępowaniu przez podmiot trzeci dotyczy spełniania tych warunków na zasadzie
potencjalnych możliwości wykonawcy ubiegającego się o zamówienie realizacji zamówienia.
Ponadto weryfikacja tych potencjalnych możliwości realizacji zamówienia (warunków udziału)
może następować przed złożeniem oferty w postępowaniu, a więc również oświadczenia
składanego w trybie art. 36 ust. 4 ustawy Pzp, tj. na etapie wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu (zamówienie udzielane w trybie przetargu ograniczonego, negocjacji
z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego). Tym samym nieuprawnione byłoby ocenianie
spełniania warunków udziału w postępowaniu odmiennie, jeśli postępowanie prowadzone
jest w trybie przetargu nieograniczonego, negocjacji bez ogłoszenia, czy zapytania o cenę (z
uwzględnieniem oświadczenia wykonawcy składanego w trybie art. 36 ust. 4 ustawy Pzp) od
oceny dokonywanej w postępowaniach prowadzonych w trybie przetargu ograniczonego,
negocjacji z ogłoszeniem i dialogu konkurencyjnym (bez uwzględnienia oświadczenia
składanego w trybie art. 36 ust. 4 ustawy Pzp, ponieważ na tym etapie postępowania takiego
oświadczenia obowiązujące przepisy ustawy Pzp nie przewidują).
Uwzględniając powyższe Izba w tym przypadku przyjęła wyłącznie dodatkowo
oświadczenie Odwołującego dotyczące podwykonawców złożone na wezwanie
Zamawiającego. W ocenie Izby treść samych zobowiązań trzech podmiotów, na których
wiedzę i doświadczenie Odwołujący się powołuje, jest wystarczająca dla uznania, że
podmioty te będą uczestniczyć przy wykonywaniu zamówienia poprzez oddanie do
dyspozycji Odwołującego przywołanych zasobów w dwóch przypadkach, a w trzecim
przypadku dodatkowo w charakterze podmiotu trzeciego występującego na prawach
podwykonawcy. Tym samym Odwołujący w wystarczający sposób udowodnił
Zamawiającemu możliwość dysponowania wiedzą i doświadczeniem podmiotów trzecich
przy realizacji zamówienia, składając wymagane oświadczenia potwierdzające te
okoliczności na dzień składania ofert w postępowaniu.
Izba stwierdziła w niniejszej sprawie naruszenie w postępowaniu przez
Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4 w związku z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp oraz art. 26 ust. 4
ustawy Pzp. Izba nie stwierdziła naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Pzp uznając, że przepis
ten, w związku z odrębną dyspozycją zawartą w art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, nie ma
odniesienia do dokumentów przedkładanych w postępowaniu na potwierdzenie spełniania
warunków udziału w postępowaniu. W tym zakresie – jak wskazano – zastosowanie znajduje
dyspozycja art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, o ile powstaną obiektywne wątpliwości co do
określonych treści, czy formy dokumentu przedłożonego na potwierdzenie spełniania
warunków udziału w postępowaniu.
Izba odnosząc się do orzeczeń KIO oraz opinii Urzędu Zamówień Publicznych
przywoływanych przez Zamawiającego na potwierdzenie swojego stanowiska, stwierdziła, że
przywołane orzeczenia KIO zostały wydane przedmiocie innych postępowań o udzielenie
zamówienia publicznego Izba zatem nie jest nimi związana, a ponadto dotyczą odmiennych
stanów faktycznych. Opinie wydawane przez Urząd Zamówień Publicznych zaś w świetle
obowiązujących przepisów prawa nie mają charakteru źródła prawa i Izba także nie jest nimi
związana, wydając orzeczenie jedynie w oparciu o obowiązujące przepisy prawa i
przeprowadzoną według własnego przekonania ocenę wiarygodności i mocy materiału
dowodowego zebranego w sprawie w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu.
Izba uznała, że stwierdzone naruszenie przepisów ustawy Pzp ma wpływ na wynik
postępowania, tj. wybór oferty najkorzystniejszej, tym samym w świetle art. 192 ust. 2 ustawy
Pzp postanowiła odwołanie uwzględnić.
Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze
oraz ust. 2 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji.
Orzekając o kosztach postępowania Izba wzięła pod uwagę treść art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. orzekła o kosztach stosownie do wyniku postępowania odwoławczego.
Przewodniczący:
………………………………
WYROK
z dnia 9 lipca 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 lipca 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 czerwca 2010 r. przez Marcina Flisa,
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą: FLIS Marcin Flis, ul. Ochotników
Węgierskich 1A/123, 23-300 Janów Lubelski w postępowaniu prowadzonym przez
Samodzielny Publiczny Zespół Zakładów Opieki Zdrowotnej, ul. Kościuszki 1,
37-400 Nisko
przy udziale ERBUD S.A., ul. Puławska 300A, 02-819 Warszawa, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej oraz czynności wykluczenia Odwołującego
z udziału w postępowaniu i odrzucenia jego oferty oraz nakazuje
Zamawiającemu dokonanie czynności ponownego badania i oceny ofert
złożonych w postępowaniu z uwzględnieniem oferty Odwołującego
2. kosztami postępowania obciąża Samodzielny Publiczny Zespół Zakładów Opieki
Zdrowotnej, ul. Kościuszki 1, 37-400 Nisko i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez Marcina Flisa,
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą: FLIS Marcin Flis,
ul. Ochotników Węgierskich 1A/123, 23-300 Janów Lubelski tytułem wpisu
od odwołania,
2.2. zasądza zapłatę kwoty w wysokości 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy) przez Samodzielny Publiczny Zespół Zakładów
Opieki Zdrowotnej, ul. Kościuszki 1, 37-400 Nisko na rzecz Marcina Flisa,
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą: FLIS Marcin Flis,
ul. Ochotników Węgierskich 1A/123, 23-300 Janów Lubelski, która to kwota
stanowi koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu
uiszczonego od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Tarnobrzegu.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO/1265/10
U z a s a d n i e n i e
Samodzielny Publiczny Zespół Zakładów Opieki Zdrowotnej w Nisku
(dalej: „Zamawiający”) prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na: „Rozbudowę Szpitala im. PCK w Nisku w ramach
projektu RPO Województwa Podkarpackiego na lata 2007-2013 pn. Poprawa dostępności
deficytowych usług medycznych na obszarach wiejskich poprzez dostosowanie Szpitala
Powiatowego im. PCK w Nisku”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. t.j. z 2010 r. 113, poz. 759), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie
o przedmiotowym zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
z dnia 5 marca 2010 r., pod nr: 61502.
W postępowaniu tym wykonawca Marcin Flis, prowadzący działalność gospodarczą
pod nazwą: FLIS Marcin Flis z siedzibą w Janowie Lubelskim (dalej: „Odwołujący”) w dniu
23 czerwca 2010 r. złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, którego kopia
została przekazana Zamawiającemu w tej samej dacie.
Do postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie Zamawiającego w dniu
28 czerwca 2010 r., na skutek wezwania Zamawiającego z dnia 25 czerwca 2010 r., złożył
wykonawca firma Erbud S.A. z siedzibą w Warszawie. Kopie przystąpienia zostały
przekazane stronom postępowania odwoławczego (Zamawiającemu i Odwołującemu).
Podstawą złożonego przez Odwołującego odwołania była czynność Zamawiającego
polegającej na wykluczeniu Odwołującego z postępowania i odrzuceniu jego oferty, o czym
zawiadomienie Zamawiający wysłał drogą faksową do Odwołującego w dniu 18 czerwca
2010 r.
Odwołujący wnosząc odwołanie zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 2
pkt 4 ustawy Pzp w związku z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp oraz naruszenie art. 26 ust. 4
ustawy Pzp i art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o:
1) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2) unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania;
3) dokonanie ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
W uzasadnieniu złożonego odwołania Odwołujący wskazał na następujące
okoliczności:
Wiedza i doświadczenie trzech firm, które zobowiązały się udostępnić swoje zasoby
jest wystarczająca z punktu widzenia oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu
określonych w SIWZ. Możliwość powoływania się na potencjał podmiotów trzecich wynika
z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem wystarczające dla wykazania
dysponowania potencjałem tego podmiotu jest w szczególności pisemne zobowiązanie tych
podmiotów do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na okres
korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający
w niniejszym postępowaniu w SIWZ nie wprowadził żadnych zapisów dotyczących
posługiwania się potencjałem podmiotu trzeciego, w szczególności nie sprecyzował jakich
oczekuje oświadczeń, czy zobowiązań od tych podmiotów trzecich. Odwołujący z dyspozycji
art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp wywodził, że potwierdzeniem dysponowania potencjałem
podmiotu trzeciego jest pisemne zobowiązanie tego podmiotu, jednak nie jest to wyłączny
sposób udowodnienia Zamawiającemu, że wykonawca korzysta z potencjału tego podmiotu
trzeciego.
Podkreślił, że w wyniku uzupełnienia dokumentów na wezwanie zamawiającego
przedstawił trzy zobowiązania, w których firmy zadeklarowały udostępnienie Odwołującemu
swoich zasobów na okres korzystania z nich przy realizacji zamówienia. Jest to – jego
zdaniem – najszersze z możliwych zobowiązanie, które wyposaża Odwołującego
w roszczenie w stosunku do osób, które je złożyły o świadczenie wszelkiej pomocy podczas
wykonywania umowy, czyli zarówno doradztwo, konsultacje, jak i w drodze bezpośredniego
zaangażowania – podwykonawstwo, jeżeli okaże się to niezbędne. Oczekiwania
Zamawiającego, aby w treści zobowiązania podmiotu trzeciego znalazło się wyraźne
oświadczenie, że firma zobowiązuje się do uczestnictwa w realizacji zamówienia, nie mają
żadnych podstaw prawnych, a jeśli tego właśnie Zamawiający oczekiwał powinien był w tym
zakresie zawrzeć określone wymogi w SIWZ.
Bezpodstawne są również – zdaniem Odwołującego – twierdzenia Zamawiającego,
że zobowiązania PBM FLISBUD jak i PRS WSCHÓD Sp. z o.o. (zobowiązania podmiotów
trzecich przekazane przez Odwołującego Zamawiającemu w wyniku uzupełniania
dokumentów, które są kwestionowane przez Zamawiającego) nie obejmowały uczestnictwa
w realizacji zamówienia. Podniósł, że takie zachowanie Zamawiającego jest sprzeczne
z jego wcześniejszym zachowaniem i twierdzeniem. Na wcześniejszym etapie niniejszego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający kwestionował bowiem
ofertę Odwołującego z powodu rzekomej zmowy przetargowej Odwołującego i firmy
FLISBUD, wskazując, że firma FLISBUD będzie partycypować w realizacji zamówienia
wspólnie z Odwołującym. Powyższe było także podnoszone w toku postępowania
odwoławczego toczącego się w tym przedmiocie pod sygn. akt: KIO/867/10. Zamawiający
zatem dotychczas nie miał wątpliwości, a wręcz kategorycznie obstawał przy tym, że firma
FLISBUD, będzie podwykonawcą Odwołującego i partycypuje w całym przedsięwzięciu,
które firmuje Odwołujący. .
Odwołujący podkreślił także, że wykluczenie go z udziału w postępowaniu nastąpiło
z naruszeniem art. 26 ust. 4 ustawy Pzp. Podniósł, że skoro zobowiązania podmiotów
trzecich budziły jakieś wątpliwości Zamawiającego powinien był przed zastosowaniem
sankcji wykluczenia z udziału w postępowaniu wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień
dotyczących niejasnych sformułowań. Podkreślił także, że art. 87 ust. 2 ustawy Pzp mógł być
również podstawą takiego działania ze strony Zamawiającego.
W toku rozprawy Zamawiający, wnosząc pisemną odpowiedź na odwołanie
(pismo z dnia 6 lipca 2010 r.) zaprezentował swoje stanowisko w sprawie, wskazując na
bezzasadność zarzutów i żądań Odwołującego, a tym samym na to, iż odwołanie nie
zasługuje na uwzględnienie. W piśmie tym wniósł wskazał na następujące okoliczności.
Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp oraz opinią Urzędu Zamówień Publicznych
to na wykonawcy spoczywa ciężar wykazania, iż potencjałem podmiotu trzeciego, na który
się powołuje, będzie dysponował, i szczególne wyrażanie woli w tym przedmiocie przez
zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ jest bezprzedmiotowe. Zamawiający nie
jest zobowiązany ani uprawniony do dedukcji, czy domysłów co do tego, że wykonawca,
który przedstawia zobowiązanie innego podmiotu do udzielenia odpowiedniego zasobu jest
uprawniony do dysponowania nim, a jeśli tak, to w jakim zakresie nastąpiło udzielenie
potencjału innego podmiotu. Powołując się na orzeczenie KIO oraz opinie UZP Zamawiający
wskazał na konieczność podania w dokumencie wyraźnego wskazania uczestnictwa tego
podmiotu w wykonywaniu zamówienia w razie uwzględnienia zasobów, które są
nierozerwalnie związane z podmiotem ich udzielających. Zamawiający wskazywał, że
w przypadku wykazania się dysponowania odpowiednimi zasobami podmiotu trzeciego przy
ocenie spełniania warunku wiedzy i doświadczenia niezbędne może być powoływanie się na
udział podmiotu trzeciego w wykonywaniu części udzielanego zamówienia.
Zamawiający powołał się na § 1 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich dokumenty te mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817)
oraz orzecznictwo KIO, wskazując, że ustawodawca użył zwrotu „uczestniczyć w realizacji”,
a nie być „podwykonawcą przy realizacji”. Zamawiający powołując się na opinie UZP
wskazywał na nierozerwalność know-how przedsiębiorstwa z tym przedsiębiorstwem.
Zamawiający wskazywał na zróżnicowaną sytuację prawną obydwu podmiotów:
„podwykonawcy” i „pomiotu biorącego udział w realizacji”, wskazując, że to drugie pojęcie
jest szersze i ma nadrzędne znaczenie w stosunku do pojęcia „podwykonawca”. Wskazując
z jednej strony na to, że ustawodawca nie przewidział wprost w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, iż
w przypadku udostępniania wiedzy i doświadczenia przez podmiot trzeci będzie on musiał
brać udział w realizacji zamówienia, podniósł jednocześnie, że wykładnia gramatyczna,
systemowa i funkcjonalna art. 26 ust. 2b, art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp oraz § 1 pkt 2
rozporządzenia w sprawie dokumentów wskazują na konieczność badania przez
zamawiającego, czy podmiot trzeci zobowiązał się, że będzie brał udział w realizacji
zamówienia.
Podniósł, że złożony przez Odwołującego wykaz podwykonawców w żaden sposób
nie potwierdza, że wskazane podmioty trzecie, z których doświadczenia Odwołujący korzysta
będą brały udział w relacji zamówienia jako podwykonawcy. Argumentując to twierdzenie
podniósł, że art. 36 ust. 4 ustawy Pzp nie uprawnia zamawiającego do żądania wskazania
przez wykonawców konkretnych podwykonawców, którym zostanie powierzona realizacja
zamówienia. Stąd też uzupełnienie wykazu podwykonawców ze wskazaniem konkretnych
firm należy – w ocenie Zamawiającego – uznać za dokument nie wywołujący żadnych
skutków prawnych. Co najwyżej informacja o podwykonawcach może być traktowana jako
plany Odwołującego dotyczące podjęcia współpracy z określonym podmiotem, nie mogą
natomiast zastępować zobowiązania podmiotu trzeciego do brania udziału w realizacji
zamówienia. W tym zakresie Zamawiający powoływał się także na stanowisko doktryny.
Zamawiający wskazał również na orzecznictwo KIO co do braku możliwości uzupełniania
wykazu podwykonawców w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Podkreślił też, że jedynym
dokumentem, na podstawie którego ocenia się fakt, czy podmiot trzeci będzie brał udział
w realizacji zamówienia jest własne oświadczenie podmiotu trzeciego.
Zamawiający wskazał na szereg elementów jakie – w jego ocenie - powinno zawierać
zobowiązanie podmiotu trzeciego o udostępnieniu swojej wiedzy i doświadczenia, wskazując
na: podmiot udostępniający, określenie wykonawcy, którego dotyczy zobowiązanie,
potwierdzenie, że podmiot udostępniający posiada niezbędną wiedzę i doświadczenie,
potwierdzenie, że podmiot udostępniający zobowiązuje się ich udostępnienia, tj., że oddaje
do dyspozycji wykonawcy niezbędną przy wykonywaniu zamówienia wiedzę
i doświadczenie, potwierdzenie, ze udostępnienie dokonywane jest na okres niezbędny do
wykonania zamówienia, potwierdzenie, że podmiot udostępniający będzie uczestniczył
w realizacji zamówienia, oświadczenie powinno być złożone w formie oryginału bądź kopii
potwierdzonej za zgodność z oryginałem, zostać wystawione przed terminem składania ofert
lub powinno zawierać treść potwierdzającą, że zobowiązanie to potwierdza udostępnienie
zasobów na dzień składania ofert, powinno zostać opatrzone własnoręcznym podpisem,
zgodnie z obowiązującymi podmiot udostępniający zasadami reprezentacji. Zamawiający
podkreślił, że brak któregokolwiek z ww. elementów obliguje zamawiającego do wykluczenia
wykonawcy z postępowania pod rygorem wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Zamawiający uznał, że zobowiązania podmiotów trzecich przedłożone przez Odwołującego
w wyniku wezwania do uzupełnienia dokumentów nie zawierają takiego zobowiązania
podmiotu udostępniającego o wzięciu udziału w realizacji zamówienia, wykonawcę należało
wykluczyć z udziału w postępowaniu.
Zamawiający podkreślił również, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału należy składać
w określonych terminach. Ewentualne późniejsze złożenie takiego dokumentu jest
pozbawione skutków prawnych. Powołując się na orzecznictwo KIO, stwierdził, że
korzystanie ze środków ochrony prawnej nie może stanowić kontynuacji procedury
uzupełniania dokumentów, w przeciwnym bowiem razie doprowadziłoby to do naruszenia
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w postępowaniu.
Co do zaniechania wezwania do złożenia wyjaśnień dokumentów przez
Odwołującego Zamawiający podniósł, że obowiązek skierowania wezwania do wyjaśnień
powstaje w chwili obiektywnie stwierdzalnych niejasności, czego w przedmiotowej sprawie
nie można było stwierdzić. Treść przedłożonych przez Odwołującego zobowiązań podmiotów
trzecich jest klarowna i racjonalny odbiorca nie może mieć wątpliwości, w jaki sposób należy
je rozumieć, stąd też brak było podstaw do skierowania w tym zakresie wezwania do
Odwołującego w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp. Wszystkie trzy zobowiązania oparte są na
takim samym wzorze - a jedyną różnicą jest nazwa podmiotu udostępniającego
i wprowadzenie do jednego ze zobowiązań zapewnienia o wzięciu udziału w realizacji
zamówienia. Co do skierowania wezwania w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, zdaniem
Zamawiającego, w niniejszym przypadku takie działanie Zamawiającego prowadziłoby do
nieuprawnionych negocjacji z wykonawcą, a de facto nastąpiłoby w tym przypadku
niedozwolone uzupełnienie oferty.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron postępowania oraz jego uczestnika, zaprezentowane na
piśmie i ustnie do protokołu rozprawy, ustaliła i zaważyła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp.
W drugiej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołujący, wnosząc przedmiotowe
odwołanie w dostateczny sposób wykazał swój interes w złożeniu niniejszego środka
ochrony prawnej w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący został
bowiem wykluczony z udziału w postępowaniu i jego oferta została odrzucona, a powyższe
stanowi przedmiot podnoszonych w odwołaniu zarzutów. Gdyby nie ta czynność
Zamawiającego z racji przyjętego przez Zamawiającego kryterium cenowego oceny ofert
w postępowaniu i najniższą zaoferowaną przez tego wykonawcę cenę ofertową, oferta
Odwołującego zostałaby uznana za najkorzystniejszą. Tym samym zatem interes tego
wykonawcy w uzyskaniu niniejszego zamówienia doznał konkretnego uszczerbku (szkoda) w
sferze praw wykonawcy oraz jego interesu gospodarczego, objawiającego się w możliwości
utraty dostępu do zamówienia i przewidywanych z tytułu jego realizacji zysków.
Izba, rozpoznając przedmiotowe odwołanie dopuściła w niniejszej sprawie dowody z:
1. treści SIWZ,
2. oferty Odwołującego,
3. wezwania Zamawiającego do uzupełnienia dokumentów z 31.03.2010 r.,
4. uzupełnienie dokumentów przez Odwołującego z dnia 2.04.2010 r.,
5. protokół postępowania ZP-2,
6. treść ogłoszenia o zamówieniu z BZP,
7. pismo Zamawiającego o wynikach postępowania z 18.06.2010 r.
8. oświadczenie Stanisława Flisa z dnia 21.05.2010 r.
9. ustne i pisemne stanowiska stron postępowania oraz jego uczestnika.
Dokonując oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów w oparciu o zgromadzony
w sprawie materiał dowodowy Izba stwierdziła, że zarzuty podniesione w odwołaniu
potwierdziły się i odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego ustaliła, że
Zamawiający w pkt 6.3 SIWZ określił warunek udziału w postępowaniu i opis sposobu oceny
jego spełniania, wskazując na wymóg wykonania co najmniej dwóch określonych inwestycji.
Odwołujący w związku z brakami w tym zakresie w treści oferty został wezwany przez
Zamawiającego pismem z dnia 31 marca 2010 r. do uzupełniania braków w trybie art. 26 ust.
3 ustawy Pzp. Wskazane wezwanie dotyczyło także przedłożenia dokumentu Wykaz
podwykonawców przez Odwołującego. Odwołujący w piśmie z dnia 2 kwietnia 2010 r.,
złożonym do Zamawiającego w dniu 6 kwietnia 2010 r. uzupełnił wymagane przez
Zamawiającego dokumenty, w tym w szczególności:
1) wykaz doświadczenia zawodowego, gdzie wskazano trzy inwestycje wykonane przez
firmy: FLIBUD, PRS WSCHOD Sp. z o.o. i PBP PUŁAWY-DOMBUD Sp. z o.o.;
2) trzy zobowiązania podmiotów trzecich, każde z dnia 29 marca 2010 r., na których
doświadczenie powoływał się Odwołujący oraz listy referencyjne dotyczące
udostępnianego doświadczenia;
3) załącznik nr 5 do SIWZ, tj. wykaz podwykonawców uczestniczących w realizacji
przedmiotu zamówienia, wśród których wskazano także trzy firmy, na których
doświadczenie Odwołujący powoływał się, ze wskazaniem powierzenia każdej z tych
firm części robot budowlanych o wartości po ok. 1 000 000 zł;
W przedłożonych zobowiązaniach podmiotów trzecich znalazły się następujące treści
oświadczeń tych podmiotów:
- w przypadku zobowiązania FLISBUD oraz PRS WSCHÓD:
„zobowiązuje się że (…) udostępnię Marcinowi Flis całą posiadaną wiedzę i
doświadczenie oraz potencjał techniczny poprzez oddanie do dyspozycji wszystkich moich
zasobów na okres korzystania z nich przez Marcina Flisa przy wykonywaniu ww.
zamówienia”
- w przypadku zobowiązania PUŁAWY-DOMBUD:
„zobowiązuje się że (…) udostępnię Marcinowi Flis całą posiadaną wiedzę i
doświadczenie oraz potencjał techniczny poprzez oddanie do dyspozycji wszystkich moich
zasobów na okres korzystania z nich przez Marcina Flisa przy wykonywaniu ww.
zamówienia, na warunkach określonych w umowie o podwykonawstwo”.
Zamawiający kwestionuje jedynie dwa pierwsze zobowiązania podmiotów trzecich,
uznając jednocześnie, że zobowiązanie PUŁAWY – DOMBUD jest wystarczające.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba stwierdziła, że Odwołujący w dostateczny sposób
wykazał spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia przy
uwzględnieniu doświadczenia podmiotów trzecich.
Przepis art. 26 ust. 2b ustawy Pzp stanowi wprost o możliwości wykorzystania przez
wykonawcę ubiegającego się o udzielenie mu zamówienia m.in. wiedzy i doświadczenia
innych podmiotów i to niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków.
W takiej sytuacji wykonawca powinien udowodnić zamawiającemu, że będzie dysponował
zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu
pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów
na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia.
Wykładania literalna tego przepisu ustawy Pzp nie pozostawia żadnych wątpliwości,
że ustawodawca dopuścił także możliwość powoływania się w postępowaniu przez
wykonawcę - w ramach spełniania warunków udziału w tym postępowaniu - na wiedzę i
doświadczenie podmiotu trzeciego. Pomimo tej okoliczności, iż faktycznie wiedza i
doświadczenie stanowią składniki przedsiębiorstwa i nie powinny być przedmiotem
samodzielnego obrotu niezależnie od przedsiębiorstwa, ustawodawca dał wykonawcom
prawo powoływania się w postępowaniu o zamówienie publiczne na know-how tych trzecich
podmiotów, czyli ich wiedzę i doświadczenie. Przepis art. 26 ust. 2b zdanie pierwsze ustawy
Pzp wyraźnie też uniezależnia prawo powoływania się na tę wiedzę i doświadczenie
podmiotu trzeciego od rodzaju stosunku łączącego wykonawcę z podmiotem trzecim,
(„niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków”). Podstawę
powoływania się na doświadczenie podmiotów trzecich stanowi konieczność udowodnienia
zamawiającemu możliwości dysponowania przez wykonawcę tymi zasobami, które są
niezbędne do realizacji zamówienia. Jako szczególny przykład takiego dowodu ustawa Pzp
wskazuje na pisemne zobowiązanie podmiotu trzeciego. Istotne w tym zakresie jest zatem
to, aby podmiot trzeci złożył pisemne oświadczenie, zawierające określone zobowiązanie
tego podmiotu.
Problem stanowiący przedmiot rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie odnosi się do
zakresu tego zobowiązania. Art. 26 ust. 2b zdanie drugie ustawy Pzp wskazuje jedynie, że
zobowiązanie to odnosi się do oddania przez podmiot trzeci wykonawcy do dyspozycji
niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia.
Stanowiąc o zasobach i wskazując na możliwość posługiwania się na równych zasadach
wiedzą i doświadczeniem, potencjałem technicznym, osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia, czy zdolnością finansową podmiotu trzeciego, ustawodawca dopuścił również
możliwość posługiwania się wiedzą i doświadczeniem podmiotu trzeciego nabytą przy
wykonywaniu pewnych zleceń. Tak więc zasoby te w postaci know-how jakiegoś
przedsiębiorstwa mogą być wykorzystane przez wykonawcę w ramach potwierdzenia
spełniania podmiotowego warunku udziału w postępowaniu, jeśli w okresie realizacji
zamówienia, którego dotyczy postępowanie, konieczne okaże się korzystanie z tego
doświadczenia przy wykonywaniu zamówienia. Oznacza to zatem, że wykonawca powołując
się na doświadczenie podmiotu trzeciego będzie korzystał z know-how tego podmiotu w
okresie realizacji zamówienia.
Dyspozycja wskazanego przepisu ustawy Pzp w żaden sposób nie uprawnia do
twierdzenia, że podmiot trzeci będzie miał obowiązek w takiej sytuacji faktycznie osobiście
wykonywać całość bądź jakąś część zamówienia na rzecz generalnego wykonawcy w
charakterze podwykonawcy. Takie stanowisko nie znajduje żadnego uzasadnienia w
dyspozycji art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Ustawodawca we wskazanym przepisie nie dokonał
zróżnicowania na zasoby, które mogą być wykazywane w ramach spełniania warunków
podmiotowych przez podmioty trzecie z koniecznością występowania w toku realizacji
zamówienia przez podmiot trzeci w charakterze podwykonawcy oraz na zasoby, których
wykorzystanie nie wiąże się z wymogiem podwykonawstwa. W sposób jednakowy zostały
przez ustawodawcę potraktowane zasoby podmiotów trzecich, z których wykonawcy w
postępowaniu mogą korzystać na etapie spełniania warunków podmiotowych. Bez
jakiegokolwiek rozróżnienia w dyspozycji art. 26 ust. 2b ustawy Pzp zostały potraktowane tak
zasoby wiedzy i doświadczenia, jak i inne zasoby odnoszące się do potencjału technicznego,
osobowego, czy też zasoby finansowe podmiotów trzecich, niezależnie od charakteru tych
zasobów, a więc czy mają one charakter przenoszalny fizycznie np. oddanie do dyspozycji
sprzętu, ludzi, czy też zasobów finansowych, czy też nieprzenoszalny fizycznie (wprost) –
oddanie do dyspozycji swojej wiedzy i doświadczenia. Oddanie wiedzy i doświadczenia w
tym zakresie może odbywać się zatem tak poprzez faktyczne podwykonawstwo, jak też
oddanie nabytego przez przedsiębiorstwo doświadczenia poprzez możliwość korzystania z
tej wiedzy przy realizacji zamówienia poprzez konsultacje, czy doradztwo, bowiem w taki
sposób także istniej praktyczna możliwość korzystania z wiedzy i doświadczenia innego
podmiotu przy wykonywaniu danego zamówienia. Ustawodawca w art. 26 ust. 2 b ustawy
Pzp nie posłużył się bowiem wprost określeniem „podwykonawca przy realizacji
zamówienia”, a jedynie „uczestniczyć przy realizacji zamówienia”, co jest pojęciem szerszym
obejmującym także uczestnictwo przy realizacji zamówienia przez podmiot trzeci w
charakterze podwykonawcy, ale nie wyłącznie w tym charakterze.
Zwrócić należy również uwagę na to, że ustawodawca w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp
nie posługuje się wprost określeniem „podwykonawca”. Przepis ten stanowi o „podmiotach
trzecich” oraz o oddaniu niezbędnych zasobów „na okres korzystania z nich przy
wykonywaniu zamówienia”. Jednocześnie też ustawodawca w innym przepisie ustawy Pzp –
art. 36 ust. 4 – wyraźnie używa określenia „podwykonawca”. Wykładnia systemowa art. 26
ust. 2b ustawy Pzp oraz art. 36 ust. 4 ustawy Pzp wskazuje, że ustawodawca świadomie
korzysta z różnorodnej terminologii. W art. 26 ust. 2b ustawy zatem świadomie nie użył
określenia „podwykonawca”, dając także z mocy prawa szerszą możliwość wykorzystania
przez wykonawcę w toku realizacji zamówienia zasobów podmiotu trzeciego, w tym także
odnoszących się do wiedzy i doświadczenia.
Warto również zwrócić uwagę na określenia, jakimi posługuje się ustawodawca w art.
26 ust. 2b ustawy Pzp. Z jednej strony mamy do czynienia z określeniem, że wykonawca
„będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia” – a więc zasoby
niezbędne w przypadku wiedzy i doświadczenia to te odpowiadające opisowi sposobu oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu określonemu przez Zamawiającego w SIWZ.
Dysponowanie nimi to potencjalna możliwość skorzystania z przedsiębiorstwa podmiotu
trzeciego na zasadzie użycia go do wykonania całości bądź części robót, jak też użycia
know-how tego przedsiębiorstwa w sposób pośredni – poprzez czuwanie w toku realizacji
zamówienia przez to przedsiębiorstwo nad prawidłowością stosowanych w danym przypadku
technik budowlanych, użycia określonych materiałów, przyjęcia określonego zaangażowania
osobowego, czy też technicznego przedsiębiorstwa itp.
Z drugiej zaś strony ustawodawca posługuje się także określeniem: „oddanie
zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia”. Nie chodzi zatem w
tym przypadku o oddanie określonych zasobów wprost do fizycznej realizacji zamówienia, a
jedynie o możliwość korzystania z nich przy okazji wykonywania zamówienia.
Powyższa interpretacja art. 26 ust. 2b ustawy Pzp opiera się na literalnej wykładni
przepisu, która to wykładnia ma pierwszeństwo w systemie prawa i daje wyraz zasadzie
pewności prawa stanowionego. Izba ma świadomość ewentualnych zagrożeń wynikających
z przyjęcia wprost za przepisem prawa, że wykonawcy mogą korzystać z doświadczenia i
wiedzy podmiotów trzecich nawet bez konieczności faktycznego wykonywania zamówienia
na zasadzie podwykonawstwa przez te podmioty. Ustawodawca zapewne również miał taką
świadomość niemniej jednak uznał za optymalne i zasadne wprowadzenie w tym zakresie
stosownej regulacji, pozwalającej na wykazywanie się zasobami podmiotu trzeciego w
ramach spełniania warunków podmiotowych przez wykonawcę, niezależnie od łączącego te
podmioty stosunku faktycznego, czy prawnego.
Uwzględniając dokonaną wykładnię przepisu art. 26 ust. 2b ustawy Pzp Izba
stwierdziła, że przedłożone w niniejszym postępowaniu przez Odwołującego zobowiązania
podmiotów trzecich, na których doświadczenie Odwołujący powoływał się w ramach
spełniania warunków udziału w postępowaniu, są wystarczające dla potwierdzenia spełniania
tychże warunków przez Odwołującego. Odwołujący w dostateczny sposób, nawet wprost
przewidziany w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, udowodnił, że wskazane podmioty trzecie
oddadzą mu swoją wiedzę i doświadczenie do dyspozycji w okresie realizacji zamówienia. O
powyższym świadczy treść oświadczenia woli firmy FLISBUD i PRS WSCHÓD odnośnie
udostępnienia m.in. wiedzy i doświadczenia na okres korzystania z nich przy wykonywaniu
ww. zamówienia. Nieistotne w tym przypadku jest to, czy z tymi firmami Odwołujący zawrze
stosowne umowy o realizację robot na zasadzie podwykonawstwa, czy też będzie korzystał z
ich wiedzy i doświadczenia w drodze konsultacji, czy doradztwa na etapie realizacji robót.
Wskazanie, że w przypadku firmy PBP PUŁAWY-DOMBUD powyższe będzie realizowane
na warunkach określonych w umowie o podwykonawstwo również stanowi wypełnienie
dyspozycji art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, niemniej nie może być przenoszone na pozostałe dwa
zobowiązania, które w swej treści także potwierdzają uczestnictwo podmiotów trzecich przy
realizacji zamówienia.
Izba stwierdziła również, że postanowienia SIWZ w niniejszym postępowaniu nie
zawierały żadnych szczególnych wymogów odnoszących się do posługiwania się wiedzą i
doświadczeniem podmiotów trzecich w postępowaniu przez wykonawców. Tym samym
również na etapie badania i oceny ofert Zamawiający w tym zakresie nie może określać
żadnych innych wymogów wykraczających poza postanowienia SIWZ, jak i obowiązujące
przepisy ustawy Pzp.
Dodatkowo Izba zauważa, że Odwołujący na żądanie Zamawiającego uzupełnił
dokument odnoszący się do podwykonawców, gdzie wskazano wprost jako podwykonawców
wszystkie trzy podmioty, na których doświadczenia Odwołujący się powoływał. Zdaniem Izby
niedopuszczalne było działanie Zamawiającego polegające – z jednej strony na żądaniu od
wykonawców określenia w wykazie podwykonawców konkretnych firm (takiej dyspozycji nie
zawiera art. 36 ust. 4 ustawy Pzp) - z drugiej zaś strony działanie polegające na żądaniu
uzupełniania od wykonawcy dokumentu odnoszącego się do podwykonawców, który to
dokument nie stanowi w świetle przepisów ustawy Pzp oraz rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U.
Nr 226, poz. 1817) dokumentu potwierdzającego spełnianie warunków udziału w
postępowaniu. Niezależnie jednak od powyższego Zamawiający – przekraczając swoje
przepisami prawa określone uprawnienia – uzyskał w tym przypadku dodatkowe
potwierdzenie, że wszystkie trzy firmy, na których doświadczenie wykonawca powoływał się
będą uczestniczyć w realizacji zamówienia wprost jako podwykonawcy, wykonując część
robót budowlanych. Nieuprawnione jest jednak twierdzenie, że w oświadczeniach tych
podmiotów trzecich firmy te mają obowiązek wskazywania konkretnego zakresu robót jakich
podejmują się na zasadzie podwykonawca, bo jak wskazano powyżej, uczestnictwo przy
wykonywaniu zamówienia oznacza nie tylko faktyczny – fizyczny udział w realizacji części
zamówienia na zasadzie podwykonawca lecz również udział przy realizacji zamówienia na
innych zasadach.
Na marginesie rozważań Izba zauważa jednak, że ocena spełniania warunku udziału
w postępowaniu przez wykonawcę posługującego się zasobami podmiotu trzeciego w
oparciu o wykaz podwykonawców nie znajduje żadnego uzasadnienia. Oświadczenie o
powierzeniu realizacji części zamówienia podwykonawcy składane w trybie rat, 36 ust. 4
ustawy Pzp, składane jest bowiem w ofercie jako jej część i odnosi się do realizacji
zamówienia. Oświadczenie składane na potwierdzenie spełniania warunków podmiotowych
udziału w postępowaniu przez podmiot trzeci dotyczy spełniania tych warunków na zasadzie
potencjalnych możliwości wykonawcy ubiegającego się o zamówienie realizacji zamówienia.
Ponadto weryfikacja tych potencjalnych możliwości realizacji zamówienia (warunków udziału)
może następować przed złożeniem oferty w postępowaniu, a więc również oświadczenia
składanego w trybie art. 36 ust. 4 ustawy Pzp, tj. na etapie wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu (zamówienie udzielane w trybie przetargu ograniczonego, negocjacji
z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego). Tym samym nieuprawnione byłoby ocenianie
spełniania warunków udziału w postępowaniu odmiennie, jeśli postępowanie prowadzone
jest w trybie przetargu nieograniczonego, negocjacji bez ogłoszenia, czy zapytania o cenę (z
uwzględnieniem oświadczenia wykonawcy składanego w trybie art. 36 ust. 4 ustawy Pzp) od
oceny dokonywanej w postępowaniach prowadzonych w trybie przetargu ograniczonego,
negocjacji z ogłoszeniem i dialogu konkurencyjnym (bez uwzględnienia oświadczenia
składanego w trybie art. 36 ust. 4 ustawy Pzp, ponieważ na tym etapie postępowania takiego
oświadczenia obowiązujące przepisy ustawy Pzp nie przewidują).
Uwzględniając powyższe Izba w tym przypadku przyjęła wyłącznie dodatkowo
oświadczenie Odwołującego dotyczące podwykonawców złożone na wezwanie
Zamawiającego. W ocenie Izby treść samych zobowiązań trzech podmiotów, na których
wiedzę i doświadczenie Odwołujący się powołuje, jest wystarczająca dla uznania, że
podmioty te będą uczestniczyć przy wykonywaniu zamówienia poprzez oddanie do
dyspozycji Odwołującego przywołanych zasobów w dwóch przypadkach, a w trzecim
przypadku dodatkowo w charakterze podmiotu trzeciego występującego na prawach
podwykonawcy. Tym samym Odwołujący w wystarczający sposób udowodnił
Zamawiającemu możliwość dysponowania wiedzą i doświadczeniem podmiotów trzecich
przy realizacji zamówienia, składając wymagane oświadczenia potwierdzające te
okoliczności na dzień składania ofert w postępowaniu.
Izba stwierdziła w niniejszej sprawie naruszenie w postępowaniu przez
Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4 w związku z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp oraz art. 26 ust. 4
ustawy Pzp. Izba nie stwierdziła naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Pzp uznając, że przepis
ten, w związku z odrębną dyspozycją zawartą w art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, nie ma
odniesienia do dokumentów przedkładanych w postępowaniu na potwierdzenie spełniania
warunków udziału w postępowaniu. W tym zakresie – jak wskazano – zastosowanie znajduje
dyspozycja art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, o ile powstaną obiektywne wątpliwości co do
określonych treści, czy formy dokumentu przedłożonego na potwierdzenie spełniania
warunków udziału w postępowaniu.
Izba odnosząc się do orzeczeń KIO oraz opinii Urzędu Zamówień Publicznych
przywoływanych przez Zamawiającego na potwierdzenie swojego stanowiska, stwierdziła, że
przywołane orzeczenia KIO zostały wydane przedmiocie innych postępowań o udzielenie
zamówienia publicznego Izba zatem nie jest nimi związana, a ponadto dotyczą odmiennych
stanów faktycznych. Opinie wydawane przez Urząd Zamówień Publicznych zaś w świetle
obowiązujących przepisów prawa nie mają charakteru źródła prawa i Izba także nie jest nimi
związana, wydając orzeczenie jedynie w oparciu o obowiązujące przepisy prawa i
przeprowadzoną według własnego przekonania ocenę wiarygodności i mocy materiału
dowodowego zebranego w sprawie w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu.
Izba uznała, że stwierdzone naruszenie przepisów ustawy Pzp ma wpływ na wynik
postępowania, tj. wybór oferty najkorzystniejszej, tym samym w świetle art. 192 ust. 2 ustawy
Pzp postanowiła odwołanie uwzględnić.
Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze
oraz ust. 2 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji.
Orzekając o kosztach postępowania Izba wzięła pod uwagę treść art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. orzekła o kosztach stosownie do wyniku postępowania odwoławczego.
Przewodniczący:
………………………………