KIO/UZP 1272/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Patrycja Kaczmarska
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO/UZP 1272/10
WYROK
z dnia 8 lipca 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff
Członkowie: Justyna Tomkowska
Agnieszka Trojanowska
Protokolant: Patrycja Kaczmarska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 lipca 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Konsorcjum firm: 1) Deloitte Business Consulting SA. – Pełnomocnik; 2) SID Sp.
z o. o. z adresem dla pełnomocnika konsorcjum: Al. Jana Pawła II 19, 00-854
Warszawa od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Komisje Nadzoru Finansowego -
Urząd Komisji Nadzory Finansowego, pl. Powstańców Warszawy 1, 00 – 950
Warszawa protestu z dnia 2 czerwca 2010 r.
przy udziale wykonawcy Konsorcjum firm: 1) Betacom SA – Pełnomocnik; 2) CSF
Polska Sp. z o.o. - Członek konsorcjum, 3) DST Sp. z o.o. - Członek konsorcjum
z adresem dla pełnomocnika konsorcjum: ul. Połczyńska 31a, 01-377 Warszawa
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. Kosztami postępowania obciąża Konsorcjum firm: 1) Deloitte Business Consulting
SA. – Pełnomocnik; 2) SID Sp. z o. o. z adresem dla pełnomocnika konsorcjum:
Al. Jana Pawła II 19, 00-854 Warszawa i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 444 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum firm: 1) Deloitte Business
Consulting SA. – Pełnomocnik; 2) SID Sp. z o. o. z adresem dla
pełnomocnika konsorcjum: Al. Jana Pawła II 19, 00-854 Warszawa,
2) dokonać zwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum firm: 1) Deloitte
Business Consulting SA. – Pełnomocnik; 2) SID Sp. z o. o. z adresem dla
pełnomocnika konsorcjum: Al. Jana Pawła II 19, 00-854 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
ograniczonego na: „Zakup oraz wdrożenie modułów zintegrowanego systemu zarządzania
przedsiębiorstwem: kadry i płace dla UKNF", DAB.231/108/09, zostało wszczęte przez
Komisje Nadzoru Finansowego - Urząd Komisji Nadzoru Finansowego, pl. Powstańców
Warszawy 1, 00-950 Warszawa zwany dalej: „Zamawiającym”, ogłoszeniem w Dzienniku
Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2009/S 248-356646
w dniu 23.12.2009 r.
W dniu 25.05.2010 r. Zamawiający przekazał faxem uczestnikom przedmiotowego
postępowania przetargowego informacje o wyniku postępowania i wyborze Konsorcjum firm:
1) Betacom SA – Pełnomocnik; 2) CSF Polska Sp. z o.o. - Członek konsorcjum, 3) DST Sp.
z o.o. - Członek konsorcjum z adresem dla pełnomocnika konsorcjum: ul. Połczyńska 31a,
01-377 Warszawa zwane dalej: „Konsorcjum Betacom SA”.
W dniu 02.06.2010 r. (wpływ bezpośredni do Kancelarii Zamawiającego) na
podstawie art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(tekst jednolity: Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.), zwanej dalej: „Pzp”:
Konsorcjum firm: 1) Deloitte Business Consulting SA. – Pełnomocnik; 2) SID Sp. z o. o.
z adresem dla pełnomocnika konsorcjum: Al. Jana Pawła II 19, 00-854 Warszawa zwane
dalej: „Konsorcjum Deloitte” albo „Protestującym” albo „Odwołującym” złożyło protest na
czynności i zaniechania Zamawiającego w toku postępowania
Zamawiający naruszył: art. 7, art. 89 ust. 2, art. 91 ust. 1 oraz inne przepisy
wymienione w uzasadnieniu protestu lub z niego wynikające poprzez:
1. Zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Betacom SA poprzez wadliwą ocenę
wartości merytorycznej jego oferty względem Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ”, przez co naruszył zasady równego traktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji;
2. Zaniechania dokonania wyboru oferty Konsorcjum Deloitte, jako najkorzystniejszej,
która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów odnoszących się do
przedmiotu zamówienia, jest zgodna z SIWZ i nie podlega odrzuceniu;
Protestujący wnosi o:
1. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2. dokonanie ponownego badania i oceny oferty Konsorcjum Betacom w zakresie
omawianym w uzasadnieniu protestu;
3. dokonanie odrzucenia oferty Konsorcjum Betacom;
4. dokonanie wyboru oferty Protestującego jako najkorzystniejszej i zaproszenie go do
zawarcia z nim umowy na realizację przedmiotu zamówienia związanego z wyżej
opisanym postępowaniem.
Wskazał na sekcję XI pkt 5 oraz XIV pkt 2 SIWZ, jak również treść formularza oferty
(załącznik nr 2 do SIWZ pkt 2 ppkt 6) i zawarte tam zobowiązanie Wykonawcy składającego
ofertę. Przyrównał zapis treści umowy (załącznik nr 5 do SIWZ) w sekcji 4. Prawa autorskie
i warunki licencyjne, § 13 z odmienna treścią Warunków udzielenia licencji przedstawionych
przez Konsorcjum Betacom na str.12 oferty pkt 3:
Konsorcjum Betacom uniemożliwia zawarcie umowy na warunkach określonych
w SIWZ, gdyż treść jego oferty nie odpowiada treści SIWZ we wskazanym zakresie. Ze
względu na fakt, iż treść oferty Konsorcjum Betacom jest różna od wymagań określonych
przez Zamawiającego w SIWZ nie ma możliwości zawarcia z Konsorcjum Betacom ważnej
umowy na realizację przedmiotu zamówienia.
Na podstawie przedstawionych powyżej faktów uznał, iż oferta Konsorcjum Betacom
powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp ze względu na fakt
niezgodności jej z treścią SIWZ we wskazanym powyżej zakresie. W świetle
przedstawionych dowodów, uznał, iż zaniechanie dokonane przez Zamawiającego,
w związku z nieodrzuceniem oferty podlegającej odrzuceniu, spowodowało, iż oferta
Konsorcjum Deloitte, według dokonanej oceny ofert będąca na drugim miejscu, nie została
wybrana jako najkorzystniejsza i niepodlegająca odrzuceniu -zatem został naruszony art. 91
ust. 1 Pzp. Zaś czynność zaniechania przez Zamawiającego na korzyść innego wykonawcy
potencjalnie narusza zasadę zachowania równego traktowania wykonawców określoną
w art. 7 ust. 1 Pzp.
W dniu 07.06.2010 r. Zamawiający przekazał faxem uczestnikom postępowania
przetargowego kopię protestu i wezwał ich do udziału w postępowaniu protestacyjnym.
W dniu 10.06.2010 r. (wpływ bezpośredni do Kancelarii Zamawiającego) do
postępowania protestacyjnego przystąpiło Konsorcjum firm: 1) Betacom SA – Pełnomocnik;
2) CSF Polska Sp. z o.o. - Członek konsorcjum, 3) DST Sp. z o.o. - Członek konsorcjum
z adresem dla pełnomocnika konsorcjum: ul. Połczyńska 31a, 01-377 Warszawa zwane
dalej: „Konsorcjum Betacom SA” albo „Przystępującym”, wnosząc o oddalenie protestu
w całości. Stwierdził, ze nie sposób podzielić stanowiska Protestującego, że treść złożonej
oferty jest różna od wymagań Zamawiającego, gdyż:
1. jak sam Zamawiający wskazywał w SIWZ, oczekuje przekazania autorskich praw
majątkowych do Utworów dedykowanych dla Zamawiającego stworzonych przez niego
.... I tak też Betacom w ramach realizacji przedmiotowego zamówienia Betacom ma
prawo uczynić, i w tym zakresie złożył stosowne oświadczenie;
2. odwołanie do zapisów Ogólnych Warunków Licencjonowania SABY, do których odwołuje
się Protestujący, dotyczy wyłącznie Oprogramowania SABA, a nie Systemu zwanego
Utworem czyli Utworu stworzonego przez Konsorcjum Betacom dedykowanego dla
Zamawiającego. Utwór stworzony przez Konsorcjum Betacom nie jest Sabą jego
modyfikacją, ani też pochodną, jak wywodzi Protestujący.
Utwór stworzony przez Konsorcjum Betacom zostanie opracowany
z wykorzystaniem bibliotek programistycznych licencji oprogramowania firmy Saba Software
(bez ingerencji w ich kod źródłowy oprogramowania Saba). Utwór ten jest własnością
Konsorcjum Betacom i zostanie objęty gwarancją, co zostało potwierdzone stosownym
oświadczeniem. Betacom w ramach realizowanego projektu nie ingeruje w żaden sposób
w kod źródłowy SABA. Kod źródłowy utworzony do Utworu stworzonego dla Zamawiającego
nie jest ani modyfikacją, ani też pochodną Systemu SABA - a wyłącznie własnością
Wykonawcy, który posiada pełne uprawnienia do rozporządzania nim. Dowód:
Oświadczenie z dnia 08.04. 2010 r. oraz pismo SABA z 26.03.2010 r. (załączone również do
oferty).
Nadto zwrócił uwagę na stanowisko Zamawiającego zawarte w piśmie skierowanym
do Wykonawców z dnia 02.04.2010 r. - wyjaśnienia Zamawiającego prezentowane
w zakresie odpowiedzi na pytanie 39 i 40, które jednoznacznie wskazują, że oferta
konsorcjum Betacom spełniło stawiane przez Zamawiającego wymogi zawarte w SIWZ
i wyjaśnieniach Zamawiającego w zakresie treści SIWZ.
Rozstrzygniecie protestu nastąpiło w dniu 11.06.2010 r. faxem, poprzez jego
oddalenie. Zamawiający przywołał zapis z § 24 ust 3 projektu umowy rozstrzygając
ewentualną kolizję zapisów umownych i jej załączników, na etapie przedłożonego
Wykonawcom projektu umowy.
W dniu 21.06.2010 r. (data nadania w placówce pocztowej operatora publicznego)
Odwołujący na oddalenie protestu wniósł odwołanie do UZP podtrzymując zarzuty i wnioski
wraz z argumentacja z protestu. Kopie odwołania otrzymał tego samego dnia Zamawiający
(wpływ bezpośredni do Kancelarii Zamawiającego).
Prezentowane stanowisko Zamawiającego nie może zostać uznane za właściwe -
kolejność czynności po złożeniu oferty w postępowaniu w trybie negocjacji z ogłoszeniem
powinna być następująca: 1. badanie zgodności ofert z SIWZ; 2. ocena ofert
niepodlegających odrzuceniu według określonych w SIWZ kryteriów; 3. wybór oferty
najkorzystniejszej; 4. zaproszenie wykonawcy, który złożył najkorzystniejszą ofertę do
podpisania umowy; 5. podpisanie umowy i jej realizacja zgodna z umową i załącznikami do
niej (w tym najkorzystniejsza oferta). Niezgodny z Pzp jest zatem sposób podejścia, jaki
wskazuje Zamawiający w rozstrzygnięciu, tzn. że zostaje pominięta czynność badania
zgodności ofert z SIWZ, a ewentualne niezgodności z SIWZ najkorzystniejszej oferty
Zamawiający zaakceptuje podczas podpisania umowy. Ponadto należy wskazać, iż
paragrafy umowy zaczną dopiero obowiązywać strony umowy po jej podpisaniu - na
obecnym etapie (przed podpisaniem umowy) postanowienia umowy nie mają zastosowania.
Podsumowując, argumentacja wyżej przedstawiona potwierdza zasadność
i konieczność wniesienia niniejszego odwołania. Odwołujący zwraca także uwagę, iż
udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem przepisów Pzp jest naruszeniem
dyscypliny finansów publicznych, o której mowa w art. 17 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 17
grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (Dz. U.
Z 2005 r. Nr 14, poz. 114 z późn. zm.).
W dniu 23.06.2010 r. Zamawiający faxem przekazał Konsorcjum Betacom SA
(faxem) kopię odwołania i wezwał go do udziału w postępowaniu odwoławczym.
Do postępowania odwoławczego toczącego się na skutek wniesienia odwołania
przystąpił dnia 06.07.2010 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa UZP) Konsorcjum Betacom SA
po stronie Zamawiającego. Wnosząc o oddalenie odwołania. Kopia przystąpienia została
przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu faxem. Podtrzymał argumentacje
z przystąpienia do protestu. Dodatkowo wskazał, że Zamawiający w SIWZ oczekuje
przekazania autorskich praw majątkowych do utworów dedykowanych dla Zamawiającego
stworzonych przez niego w ramach prac rozwojowych Systemu zwanego dalej: „utworem”.
Utwór dedykowany jest utworem stworzonym przez Przystępującego z wykorzystaniem
bibliotek programistycznych oprogramowania firmy Saba Software (bez ingerencji w kod
źródłowy oprogramowania Saba), nie będzie rozszerzeniem, modyfikacją, kopia, czy
tłumaczeniem oprogramowania Saba. Powstanie jako nowy produkt z indywidualnym kodem
źródłowym. Jako wytworzone w ramach Konsorcjum Betacom, majątków prawa autorskie do
tego utworu będzie posiadało Konsorcjum Betacom z gwarancją Betacom, bez
jakiegokolwiek uszczerbku dla Zamawiającego korzystania z gwarancji Saba na bibliotekę
programistyczną oprogramowania Saba. Przystępujący w ramach realizowanego projektu
nie ingeruje w żaden sposób w kod źródłowy oprogramowania Saba. Wykorzystana
biblioteka oprogramowania firmy Saba objęta jest gwarancją Saba, a w Polsce Betacom
jako partnera handlowego Saba. Zaś dedykowany dla zamawiającego utwór posiadający
swój odrębny od Saba kod źródłowy objęty jest gwarancja Konsorcjum Betacom jako
właściciela, wyłącznego dysponenta autorskich praw majątkowych i który to z chwila
podpisania przez Zamawiającego protokołu odbioru Systemu bez uwag przeniesie na
Zamawiającego przysługujące mu autorskie majątkowe prawa tego utworu. Wskazał także,
ze zgodnie z przyjętymi definicjami modyfikacja oprogramowania ma miejsce wówczas jak
następuje ingerencja w kod źródłowy utworu pierwotnego jest to m.in. zmiana, usuwanie
błędów, rozszerzenie, itp. Z pochodną oprogramowania mamy do czynienia wówczas gdy
jest jego kopią, tłumaczeniem utworu pierwotnego lub oprogramowanie powstało przy
inspiracji pierwotnego i zachowując właściwości pierwotnego.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy
w przedmiotowej sprawie, zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności z treścią SIWZ, projektem umowy,
wyjaśnieniami treści SIWZ z dnia 02.04.2010 r. Zamawiającego w zakresie odpowiedzi
na pytanie 39 i 40, ofertą Przystępującego, w tym formularzem ofertowym,
formularzem cenowym, jak również załączonym do oferty oświadczeniem z dnia
08.04. 2010 r. oraz pismem SABA z 26.03.2010 r. wraz z tłumaczeniem, po zapoznaniu
się z protestem, przystąpieniem do protestu, rozstrzygnięciem protestu, odwołaniem,
przystąpieniem do odwołania, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz
Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustalił i zważył, co
następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że wobec wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez
Izbę odwołanie, przed dniem 29 stycznia 2010 r., tj. przed dniem wejścia w życie przepisów
ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz
niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy
odwoławczej mają zastosowanie przepisy Pzp w brzmieniu dotychczasowym - sprzed
wejścia w życie wskazanych przepisów.
W drugiej kolejności Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 187 ust. 4 Pzp,
a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1
Pzp, uprawniający go do złożenia protestu i odwołania.
Zdaniem, Izby Odwołujący, którego oferta została sklasyfikowana na drugim
miejscu w rankingu oceny ofert zaraz po ofercie uznanej za najkorzystniejszą, w przypadku
potwierdzenia się podnoszonych zarzutów, ma szanse na uzyskanie przedmiotowego
zamówienia.
Odnosząc się do podniesionych w proteście, jak i w treści odwołania zarzutów
stwierdzić należy, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 2 Pzp został przez
Odwołującego na rozprawie sprostowany, jako oczywista omyłka pisarska, wskazano, że
chodziło o zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp, tj. zaniechanie
odrzucenia oferty Konsorcjum Betacom SA poprzez wadliwą ocenę wartości merytorycznej
jego oferty względem SIWZ, Izba uznała za niezasadny.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleń odnośnie zarzutu:
Zamawiający w Sekcji XIV. pkt 2 SIWZ stwierdził, że: „ocenie podlegać mogą jedynie
oferty nie podlegające odrzuceniu”. Zaś w Sekcji XI. pkt 5 SIWZ wskazał, że: „Wykonawca
ma prawo złożyć tylko jedną ofertę. Treść oferty musi odpowiadać treści SIWZ. Złożenie
większej liczby ofert lub oferty zawierającej rozwiązania alternatywne lub oferty wariantowej,
spowoduje odrzucenie wszystkich ofert złożonych przez danego wykonawcę".
W treści formularza ofertowego (załącznik nr 2 do SIWZ pkt 2 ppkt 6) Wykonawcy
składający ofertę: „zobowiązali się do zawarcia umowy, o treści zgodnej z załączonym do
SIWZ projektem umowy, w miejscu i terminie wyznaczonym przez Zamawiającego”. Zgodnie
natomiast z treścią projektu umowy (załącznik nr 5 do SIWZ) w sekcji 4. Prawa autorskie
i warunki licencyjne § 13 sprecyzowano, iż: „z chwilą podpisania Protokołu odbioru Systemu
bez uwag, Wykonawca przenosi na Zamawiającego, w ramach wynagrodzenia, o którym
mowa w § 12, autorskie prawa majątkowe (oraz własność egzemplarzy utworów) do
Utworów dedykowanych dla Zamawiającego stworzonych przez niego w wyniku prac
rozwojowych Systemu, obejmujące prawo do korzystania, pobierania pożytków
i rozporządzania tymi utworami, na następujących polach eksploatacji: (...)". Z kolei w § 24
ust 3 projektu umowy zawarto zapis, że: „W przypadku rozbieżności pomiędzy zapisami
umowy i załącznikami do niej, w szczególności warunkami licencyjnymi, przy dokonywaniu
interpretacji pierwszeństwo mają regulacje zawarte w umowie.".
W ramach wyjaśnienia treści SIWZ z dnia 02.04.2010 r. Zamawiający w zakresie
odpowiedzi na pytanie 39 i 40:„Pytanie nr 39: Pytanie dotyczy zapisu SIWZ: Rozdział V.
Opis przedmiotu zamówienia, Dokumenty przedmiotowe punkt 1 „Upoważnienie lub umowa
z producentem, lub inny dokument potwierdzający prawo do modyfikacji kodów źródłowych
oferowanego systemu bez utraty gwarancji w przypadku, gdy Wykonawca nie jest
producentem oferowanego systemu". Prosimy o wyjaśnienie jak powinien postąpić
Wykonawca w następującej sytuacji: Wykonawca jest partnerem producenta oferowanego
systemu i na mocy podpisanej umowy jest upoważniony między innymi do wdrażania
systemu oraz dokonywania zmian i rozszerzania funkcjonalności w ramach dostarczonego
przez producenta API. W przypadku dokonywania zmian i/lub rozszerzania funkcjonalności
systemu to Wykonawca (a nie producent systemu) daje gwarancję na swoje prace. Jako
partner producenta Wykonawca nie może i nie modyfikuje kodów źródłowych, a realizowane
prace rozwojowe nie powodują utraty gwarancji na system. Czy w związku z powyższym
Zamawiający uzna, że Wykonawca złożył wymagane dokumenty jeśli dokumentami tymi
będą:
• Poświadczenie producenta systemu, że Wykonawca jest partnerem upoważnionym
do wdrażania systemów
• Oświadczenie, którym zawarta zostanie informacja, że Wykonawca udzieli gwarancji
na wszelkie zmiany i/lub rozszerzenia funkcjonalności wykonane w trakcie
realizacji projektu oraz, że wykonane zmiany i/lub rozszerzenia funkcjonalności nie
spowodują utraty gwarancji producenta na pozostałe części systemu.
Odpowiedź: Zamawiający uzna, że Wykonawca złożył wymagane dokumenty jeśli
dodatkowo poza dokumentami wymienionymi w pytaniu Wykonawca złoży oświadczenie,
że pełna funkcjonalność systemu wymagana przez Zamawiającego może zostać osiągnięta
bez modyfikacji kodów źródłowych. Niezależnie od powyższego Zamawiający zwraca
uwagę, że pełna odpowiedzialność za zrealizowanie systemu zgodnie z wymaganiami
spoczywa na Wykonawcy”. „Pytanie nr 40: Pytanie dotyczy zapisu SIWZ: Rozdział V. Opis
przedmiotu zamówienia, Dokumenty przedmiotowe punkt 1 „Upoważnienie lub umowa
z producentem, lub inny dokument potwierdzający prawo do modyfikacji kodów źródłowych
oferowanego systemu bez utraty gwarancji w przypadku, gdy Wykonawca nie jest
producentem oferowanego systemu". Prosimy o wyjaśnienie jak powinien postąpić
Wykonawca w następującej sytuacji: Wykonawca jest partnerem producenta oferowanego
systemu i na mocy podpisanej umowy jest upoważniony między innymi do wdrażania
systemu oraz dokonywania zmian i rozszerzania funkcjonalności w kodzie. W przypadku
dokonywania zmian i/lub rozszerzania funkcjonalności systemu to Wykonawca (a nie
producent systemu) daje gwarancję na swoje prace. Czy w związku z powyższym
Zamawiający uzna, że Wykonawca złożył wymagane dokumenty jeśli dokumentami tymi
będą:
• Poświadczenie producenta systemu, że Wykonawca jest partnerem upoważnionym do
wdrażania systemów,
• Oświadczenie, którym zawarta zostanie informacja, że Wykonawca udzieli gwarancji
na wszelkie zmiany i/lub rozszerzenia funkcjonalności wykonane w trakcie realizacji
projektu oraz. że wykonane zmiany i/lub rozszerzenia funkcjonalności nie spowodują
utraty gwarancji producenta na pozostałe części systemu.
Odpowiedź:
Zamawiający uzna, że Wykonawca złożył wymagane dokumenty jeżeli wskazane
w pytaniu poświadczenie producenta systemu będzie zawierało dodatkowo informacje
o upoważnieniu Wykonawcy do dokonywania zmian i rozszerzania funkcjonalności
w kodzie”.
W ramach formularza ofertowego Przystępujący wskazał, że: „Przystępując do
postępowania o udzielnie zamówienia publicznego (..) oferuję realizację przedmiotu
zamówienia opisanego w (..) [SIWZ] nr DAB.231/108/09 na warunkach określonych w SIWZ
i zgodnie z jej treścią oraz na warunkach określonych w niniejszej ofercie” (str. 4 oferty).
Zobowiązanie z pkt 2 ppkt 6 formularza ofertowego złożył na str. 5 oferty. W ramach
formularza cenowego (str. 7 oferty) zaoferował w pkt 1.2 licencje dostarczane przez
Batacom SA, zakres funkcjonalny (miękki HR), w uwagach wskazując: „Portal
samoobsługowy dla pracowników Zamawiającego obejmujący licencje (oprogramowanie
SABA) dla 1000 użytkowników nazwanych wraz z 2 licencjami uwzględniającymi możliwość
administrowania tym Systemem. Licencje umożliwiają uruchomienie i dostęp do dwóch
środowisk: środowisko produkcyjne, środowisko szkoleniowo-testowe”. Zgodnie z treścią
Warunków udzielenia licencji przedstawionych przez Przystępującego na str.12 oferty pkt 3:
„Prawa własności. Licencjobiorca uznaje, że Produkty i wszelkie ich pochodne oraz
modyfikacje, są produktami stanowiącymi własność firmy Saba i jej dostawców oraz że ich
właścicielem oraz właścicielem wszelkich patentów, praw autorskich, tajemnic handlowych,
znaków handlowych, nazw handlowych i innych związanych z nimi oraz zawartych w nich
praw własności jest wyłącznie firma Saba. Na żądanie, Saba może za wcześniejszym 14-
dniowym poinformowaniem sprawdzić sposób wykorzystania przez Licencjobiorcę znaków
towarowych, a Licencjobiorca zobowiązuje się podjąć uzasadnione kroki w celu rozwiązania
wszelkich problemów z jakością. Korzyści z wykorzystywania takich znaków towarowych
czerpać może wyłącznie Saba"
Dodatkowo załączył Przystępujący pismo z dnia 26.03.2010 r. wraz z tłumaczeniem
firmy Saba (str. 31-32 oferty), które stwierdza, że: „(..) Betacom S.A. zgodnie z pisemnymi
ustaleniami z firmą Saba jest uprawniony do sprzedaży systemów Saba w Polsce oraz do
zapewnienia realizacji, doradztwa i wsparcia dla klientów, którzy nabyli sublicencje na
oprogramowanie Saba z Betacom. Współpracujemy z Betacom od 2001, Betacom dokonał
licznych wdrożeń oprogramowania Saba w Polska”. Przedłożono także oświadczenie (str.
33 oferty), zgodnie z którym: „W imieniu Betacom S.A. oświadczam, że :
— wszelkie zmiany i/lub rozszerzenia funkcjonalności systemu Saba wykonane
w trakcie realizacji przedmiotowego zamówienia zostaną objęte gwarancją Betacom
S.A.;
— zmiany i/lub rozszerzenia funkcjonalności systemu Saba wykonane w trakcie
realizacji przedmiotowego zamówienia nie spowodują utraty gwarancji producenta
systemu (firmy Saba) na pozostałe części systemu;
— pełna funkcjonalność systemu wymagana przez Zamawiającego może zostać
osiągnięta bez modyfikacji kodów źródłowych oferowanego systemu”.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Po pierwsze, zapis z Warunków udzielenia licencji przedstawionych przez
Przystępującego na str.12 oferty pkt 3 dotyczy nie utworu dedykowanego dla potrzeb
Zamawiającego, ale licencji do danego oprogramowania (modułu), tj. oprogramowania
SABA (pkt 1.2 formularza cenowego – str. 7 oferty). Z kolei zapis z § 13 projektu umowy
należy odnieść do autorskich praw majątkowych (oraz własności egzemplarzy utworów) do
utworów dedykowanych dla Zamawiającego stworzonych przez niego w wyniku prac
rozwojowych Systemu i w żadnym wypadku nie odnosi się do dostarczanych w ramach
formularza cenowego licencji do danego oprogramowania (modułów). W przypadku tych
ostatnich autorskie prawa majątkowe pozostają w gestii ich producentów. W konsekwencji
zarzut, iż treść oferty nie odpowiada treści SIWZ jest bezpodstawny. Zaś Przystępujący
spełnił wskazany wyżej wymóg składając w ramach formularza ofertowego oświadczenie,
że: „Przystępując do postępowania o udzielnie zamówienia publicznego (..) oferuję
realizację przedmiotu zamówienia opisanego w (..) [SIWZ] nr DAB.231/108/09 na
warunkach określonych w SIWZ i zgodnie z jej treścią oraz na warunkach określonych
w niniejszej ofercie” (str. 4 oferty). Składając także zobowiązanie z pkt 2 ppkt 6 formularza
ofertowego (str. 5 oferty), jak również oświadczenie wskazywane w swoich przystąpieniach
(str. 33 oferty).
Po drugie, powyższe stanowisko i przyjęte rozgraniczenie znajduje także
potwierdzenie w definicjach zawartych w projekcie umowy. Zgodnie bowiem z § 2 pkt 29
system to: „oprogramowanie o funkcjonalności opisanej w załączniku nr 1 Opis przedmiotu
zamówienia , składające się z modułów: kadry, płace, „miękki” HR, portal samoobsługowy
dla pracowników Zamawiającego”, zaś w § 2 pkt 45 stwierdzono, iż utwory dedykowane dla
Zamawiającego to wynik działania Wykonawcy, w tym modyfikacje Systemu, powstałe
podczas Wdrożenia, serwisu powdrożeniowego lub Prac dodatkowych na wyłączne
potrzeby Zamawiającego.
Po trzecie, Izba uznała że utwór dedykowany nie jest ani modyfikacją, ani
rozszerzeniem, czy też pochodną oprogramowania SABA. Zgodnie bowiem z definicjami ze
str. 17-18 oferty - Warunków udzielenia licencji przedstawionych przez Przystępującego,
określenie „Oprogramowanie” oznacza wersję oprogramowania SABA zawierającego kody
obiektów w postaci, w jakiej zostało pierwszy raz dostarczone Licencjobiorcy przez Saba na
podstawie niniejszej umowy oraz wszelkie rozszerzenia (enhancements) i aktualizacje
(updates) dostarczone Licencjobiorcy przez Saba na podstawie niniejszej umowy. Z kolei
określenie „Aktualizacja (update) oznacza te aktualizacje oraz wersje programu określone
przez Saba oraz oznaczone zmiana numeracji po prawej stronie przecinka (np. z 5.3 na
5.4), które Saba udostępniła innym swoim klientom, którzy zakupili usługi pomocy
technicznej. Natomiast określenie "Rozszerzenie (enhancements)” oznacza kolejne wersje
oprogramowania określone przez Saba i oznaczone zmianą numeracji po lewej stronie
przecinka (mp. 5.0 na 6.0), które Saba ogólnie udostępniła innym swoim klientom, którzy
zakupili usługi pomocy technicznej.
W pkt 3 Warunków udzielenia licencji przedstawionych przez Przystępującego na
str.12 oferty wskazuje się również na pochodne produktu firmy Saba, jednakże producent
firma Saba nie zdefiniowała tego pojęcia w umowie licencyjnej załączonej do oferty. Wobec
powyższego Izba uznała, wbrew stanowisku Odwołującego, że skoro Odwołujący nie
wykazał, że korzystanie z bibliotek programistycznych (bez ingerencji w kod źródłowy
oprogramowania SABA), przy tworzeniu utworu dedykowanego dla potrzeb Zamawiającego
będzie stworzeniem w efekcie produktu pochodnego, nie można uznać zasadności jego
twierdzeń z rozprawy. Jednocześnie, w ocenie Izby takie ograniczenie byłoby
w przedmiotowym stanie faktycznym sprzeczne z ustawą dnia 4 lutego 1994 r. o prawie
autorskim i prawach pokrewnych (t.j. Dz. U. z 2006 r., Nr 90, poz. 631 z późn. zm.).
Zgodnie bowiem z art. 75 ust. 2 pkt 3 lit. a-c): „Nie wymaga zezwolenia
uprawnionego zwielokrotnianie kodu lub tłumaczenie jego formy w rozumieniu art. 74 ust. 4
pkt 1 i 2, jeżeli jest to niezbędne do uzyskania informacji koniecznych do osiągnięcia
współdziałania niezależnie stworzonego programu komputerowego z innymi programami
komputerowymi, o ile zostaną spełnione następujące warunki:
a) czynności te dokonywane są przez licencjobiorcę lub inną osobę uprawnioną do
korzystania z egzemplarza programu komputerowego bądź przez inną osobę
działającą na ich rzecz,
b) informacje niezbędne do osiągnięcia współdziałania nie były uprzednio łatwo
dostępne dla osób, o których mowa pod lit. a,
c) czynności te odnoszą się do tych części oryginalnego programu komputerowego,
które są niezbędne do osiągnięcia współdziałania”.
Odwołujący także w żaden sposób nie wykazał, ze zaistniały okoliczności zawarte
w art. 75 ust. 3 wymienionej wyżej ustawy, a które wyłączałyby art. 75 ust. 2 pkt 3 lit. a-c).
Utwór dedykowany dla potrzeb Zamawiającego, to niezależnie stworzony program
komputerowy, który zostanie stworzony do współdziałania z innymi programami
komputerowymi m.in. oprogramowaniem SABA – produkt firmy Saba. Czynności te są
dokonywane przez Przystępującego (Konsorcjum Betacom), informacje niezbędne do
osiągnięcia współdziałania nie były uprzednio łatwo dostępne, odnoszą się do tych części
oryginalnego programu komputerowego, które są niezbędne do osiągnięcia współdziałania
(kody źródłowe oprogramowania SABA, bez ich modyfikacji).
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Jednocześnie wobec nie potwierdzenia się zarzutu naruszenia przez Zamawiającego
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, Izba uznała także za nie zasadny zarzut naruszenia przez
Zamawiającego art. 91 ust. 1 oraz 7 Pzp.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 191 ust. 1 Pzp zdanie pierwsze oraz
art. 191 ust. 1a Pzp orzeczono jak w sentencji.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 8 lipca 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff
Członkowie: Justyna Tomkowska
Agnieszka Trojanowska
Protokolant: Patrycja Kaczmarska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 lipca 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Konsorcjum firm: 1) Deloitte Business Consulting SA. – Pełnomocnik; 2) SID Sp.
z o. o. z adresem dla pełnomocnika konsorcjum: Al. Jana Pawła II 19, 00-854
Warszawa od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Komisje Nadzoru Finansowego -
Urząd Komisji Nadzory Finansowego, pl. Powstańców Warszawy 1, 00 – 950
Warszawa protestu z dnia 2 czerwca 2010 r.
przy udziale wykonawcy Konsorcjum firm: 1) Betacom SA – Pełnomocnik; 2) CSF
Polska Sp. z o.o. - Członek konsorcjum, 3) DST Sp. z o.o. - Członek konsorcjum
z adresem dla pełnomocnika konsorcjum: ul. Połczyńska 31a, 01-377 Warszawa
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. Kosztami postępowania obciąża Konsorcjum firm: 1) Deloitte Business Consulting
SA. – Pełnomocnik; 2) SID Sp. z o. o. z adresem dla pełnomocnika konsorcjum:
Al. Jana Pawła II 19, 00-854 Warszawa i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 444 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum firm: 1) Deloitte Business
Consulting SA. – Pełnomocnik; 2) SID Sp. z o. o. z adresem dla
pełnomocnika konsorcjum: Al. Jana Pawła II 19, 00-854 Warszawa,
2) dokonać zwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum firm: 1) Deloitte
Business Consulting SA. – Pełnomocnik; 2) SID Sp. z o. o. z adresem dla
pełnomocnika konsorcjum: Al. Jana Pawła II 19, 00-854 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
ograniczonego na: „Zakup oraz wdrożenie modułów zintegrowanego systemu zarządzania
przedsiębiorstwem: kadry i płace dla UKNF", DAB.231/108/09, zostało wszczęte przez
Komisje Nadzoru Finansowego - Urząd Komisji Nadzoru Finansowego, pl. Powstańców
Warszawy 1, 00-950 Warszawa zwany dalej: „Zamawiającym”, ogłoszeniem w Dzienniku
Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2009/S 248-356646
w dniu 23.12.2009 r.
W dniu 25.05.2010 r. Zamawiający przekazał faxem uczestnikom przedmiotowego
postępowania przetargowego informacje o wyniku postępowania i wyborze Konsorcjum firm:
1) Betacom SA – Pełnomocnik; 2) CSF Polska Sp. z o.o. - Członek konsorcjum, 3) DST Sp.
z o.o. - Członek konsorcjum z adresem dla pełnomocnika konsorcjum: ul. Połczyńska 31a,
01-377 Warszawa zwane dalej: „Konsorcjum Betacom SA”.
W dniu 02.06.2010 r. (wpływ bezpośredni do Kancelarii Zamawiającego) na
podstawie art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(tekst jednolity: Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.), zwanej dalej: „Pzp”:
Konsorcjum firm: 1) Deloitte Business Consulting SA. – Pełnomocnik; 2) SID Sp. z o. o.
z adresem dla pełnomocnika konsorcjum: Al. Jana Pawła II 19, 00-854 Warszawa zwane
dalej: „Konsorcjum Deloitte” albo „Protestującym” albo „Odwołującym” złożyło protest na
czynności i zaniechania Zamawiającego w toku postępowania
Zamawiający naruszył: art. 7, art. 89 ust. 2, art. 91 ust. 1 oraz inne przepisy
wymienione w uzasadnieniu protestu lub z niego wynikające poprzez:
1. Zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Betacom SA poprzez wadliwą ocenę
wartości merytorycznej jego oferty względem Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ”, przez co naruszył zasady równego traktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji;
2. Zaniechania dokonania wyboru oferty Konsorcjum Deloitte, jako najkorzystniejszej,
która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów odnoszących się do
przedmiotu zamówienia, jest zgodna z SIWZ i nie podlega odrzuceniu;
Protestujący wnosi o:
1. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2. dokonanie ponownego badania i oceny oferty Konsorcjum Betacom w zakresie
omawianym w uzasadnieniu protestu;
3. dokonanie odrzucenia oferty Konsorcjum Betacom;
4. dokonanie wyboru oferty Protestującego jako najkorzystniejszej i zaproszenie go do
zawarcia z nim umowy na realizację przedmiotu zamówienia związanego z wyżej
opisanym postępowaniem.
Wskazał na sekcję XI pkt 5 oraz XIV pkt 2 SIWZ, jak również treść formularza oferty
(załącznik nr 2 do SIWZ pkt 2 ppkt 6) i zawarte tam zobowiązanie Wykonawcy składającego
ofertę. Przyrównał zapis treści umowy (załącznik nr 5 do SIWZ) w sekcji 4. Prawa autorskie
i warunki licencyjne, § 13 z odmienna treścią Warunków udzielenia licencji przedstawionych
przez Konsorcjum Betacom na str.12 oferty pkt 3:
Konsorcjum Betacom uniemożliwia zawarcie umowy na warunkach określonych
w SIWZ, gdyż treść jego oferty nie odpowiada treści SIWZ we wskazanym zakresie. Ze
względu na fakt, iż treść oferty Konsorcjum Betacom jest różna od wymagań określonych
przez Zamawiającego w SIWZ nie ma możliwości zawarcia z Konsorcjum Betacom ważnej
umowy na realizację przedmiotu zamówienia.
Na podstawie przedstawionych powyżej faktów uznał, iż oferta Konsorcjum Betacom
powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp ze względu na fakt
niezgodności jej z treścią SIWZ we wskazanym powyżej zakresie. W świetle
przedstawionych dowodów, uznał, iż zaniechanie dokonane przez Zamawiającego,
w związku z nieodrzuceniem oferty podlegającej odrzuceniu, spowodowało, iż oferta
Konsorcjum Deloitte, według dokonanej oceny ofert będąca na drugim miejscu, nie została
wybrana jako najkorzystniejsza i niepodlegająca odrzuceniu -zatem został naruszony art. 91
ust. 1 Pzp. Zaś czynność zaniechania przez Zamawiającego na korzyść innego wykonawcy
potencjalnie narusza zasadę zachowania równego traktowania wykonawców określoną
w art. 7 ust. 1 Pzp.
W dniu 07.06.2010 r. Zamawiający przekazał faxem uczestnikom postępowania
przetargowego kopię protestu i wezwał ich do udziału w postępowaniu protestacyjnym.
W dniu 10.06.2010 r. (wpływ bezpośredni do Kancelarii Zamawiającego) do
postępowania protestacyjnego przystąpiło Konsorcjum firm: 1) Betacom SA – Pełnomocnik;
2) CSF Polska Sp. z o.o. - Członek konsorcjum, 3) DST Sp. z o.o. - Członek konsorcjum
z adresem dla pełnomocnika konsorcjum: ul. Połczyńska 31a, 01-377 Warszawa zwane
dalej: „Konsorcjum Betacom SA” albo „Przystępującym”, wnosząc o oddalenie protestu
w całości. Stwierdził, ze nie sposób podzielić stanowiska Protestującego, że treść złożonej
oferty jest różna od wymagań Zamawiającego, gdyż:
1. jak sam Zamawiający wskazywał w SIWZ, oczekuje przekazania autorskich praw
majątkowych do Utworów dedykowanych dla Zamawiającego stworzonych przez niego
.... I tak też Betacom w ramach realizacji przedmiotowego zamówienia Betacom ma
prawo uczynić, i w tym zakresie złożył stosowne oświadczenie;
2. odwołanie do zapisów Ogólnych Warunków Licencjonowania SABY, do których odwołuje
się Protestujący, dotyczy wyłącznie Oprogramowania SABA, a nie Systemu zwanego
Utworem czyli Utworu stworzonego przez Konsorcjum Betacom dedykowanego dla
Zamawiającego. Utwór stworzony przez Konsorcjum Betacom nie jest Sabą jego
modyfikacją, ani też pochodną, jak wywodzi Protestujący.
Utwór stworzony przez Konsorcjum Betacom zostanie opracowany
z wykorzystaniem bibliotek programistycznych licencji oprogramowania firmy Saba Software
(bez ingerencji w ich kod źródłowy oprogramowania Saba). Utwór ten jest własnością
Konsorcjum Betacom i zostanie objęty gwarancją, co zostało potwierdzone stosownym
oświadczeniem. Betacom w ramach realizowanego projektu nie ingeruje w żaden sposób
w kod źródłowy SABA. Kod źródłowy utworzony do Utworu stworzonego dla Zamawiającego
nie jest ani modyfikacją, ani też pochodną Systemu SABA - a wyłącznie własnością
Wykonawcy, który posiada pełne uprawnienia do rozporządzania nim. Dowód:
Oświadczenie z dnia 08.04. 2010 r. oraz pismo SABA z 26.03.2010 r. (załączone również do
oferty).
Nadto zwrócił uwagę na stanowisko Zamawiającego zawarte w piśmie skierowanym
do Wykonawców z dnia 02.04.2010 r. - wyjaśnienia Zamawiającego prezentowane
w zakresie odpowiedzi na pytanie 39 i 40, które jednoznacznie wskazują, że oferta
konsorcjum Betacom spełniło stawiane przez Zamawiającego wymogi zawarte w SIWZ
i wyjaśnieniach Zamawiającego w zakresie treści SIWZ.
Rozstrzygniecie protestu nastąpiło w dniu 11.06.2010 r. faxem, poprzez jego
oddalenie. Zamawiający przywołał zapis z § 24 ust 3 projektu umowy rozstrzygając
ewentualną kolizję zapisów umownych i jej załączników, na etapie przedłożonego
Wykonawcom projektu umowy.
W dniu 21.06.2010 r. (data nadania w placówce pocztowej operatora publicznego)
Odwołujący na oddalenie protestu wniósł odwołanie do UZP podtrzymując zarzuty i wnioski
wraz z argumentacja z protestu. Kopie odwołania otrzymał tego samego dnia Zamawiający
(wpływ bezpośredni do Kancelarii Zamawiającego).
Prezentowane stanowisko Zamawiającego nie może zostać uznane za właściwe -
kolejność czynności po złożeniu oferty w postępowaniu w trybie negocjacji z ogłoszeniem
powinna być następująca: 1. badanie zgodności ofert z SIWZ; 2. ocena ofert
niepodlegających odrzuceniu według określonych w SIWZ kryteriów; 3. wybór oferty
najkorzystniejszej; 4. zaproszenie wykonawcy, który złożył najkorzystniejszą ofertę do
podpisania umowy; 5. podpisanie umowy i jej realizacja zgodna z umową i załącznikami do
niej (w tym najkorzystniejsza oferta). Niezgodny z Pzp jest zatem sposób podejścia, jaki
wskazuje Zamawiający w rozstrzygnięciu, tzn. że zostaje pominięta czynność badania
zgodności ofert z SIWZ, a ewentualne niezgodności z SIWZ najkorzystniejszej oferty
Zamawiający zaakceptuje podczas podpisania umowy. Ponadto należy wskazać, iż
paragrafy umowy zaczną dopiero obowiązywać strony umowy po jej podpisaniu - na
obecnym etapie (przed podpisaniem umowy) postanowienia umowy nie mają zastosowania.
Podsumowując, argumentacja wyżej przedstawiona potwierdza zasadność
i konieczność wniesienia niniejszego odwołania. Odwołujący zwraca także uwagę, iż
udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem przepisów Pzp jest naruszeniem
dyscypliny finansów publicznych, o której mowa w art. 17 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 17
grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (Dz. U.
Z 2005 r. Nr 14, poz. 114 z późn. zm.).
W dniu 23.06.2010 r. Zamawiający faxem przekazał Konsorcjum Betacom SA
(faxem) kopię odwołania i wezwał go do udziału w postępowaniu odwoławczym.
Do postępowania odwoławczego toczącego się na skutek wniesienia odwołania
przystąpił dnia 06.07.2010 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa UZP) Konsorcjum Betacom SA
po stronie Zamawiającego. Wnosząc o oddalenie odwołania. Kopia przystąpienia została
przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu faxem. Podtrzymał argumentacje
z przystąpienia do protestu. Dodatkowo wskazał, że Zamawiający w SIWZ oczekuje
przekazania autorskich praw majątkowych do utworów dedykowanych dla Zamawiającego
stworzonych przez niego w ramach prac rozwojowych Systemu zwanego dalej: „utworem”.
Utwór dedykowany jest utworem stworzonym przez Przystępującego z wykorzystaniem
bibliotek programistycznych oprogramowania firmy Saba Software (bez ingerencji w kod
źródłowy oprogramowania Saba), nie będzie rozszerzeniem, modyfikacją, kopia, czy
tłumaczeniem oprogramowania Saba. Powstanie jako nowy produkt z indywidualnym kodem
źródłowym. Jako wytworzone w ramach Konsorcjum Betacom, majątków prawa autorskie do
tego utworu będzie posiadało Konsorcjum Betacom z gwarancją Betacom, bez
jakiegokolwiek uszczerbku dla Zamawiającego korzystania z gwarancji Saba na bibliotekę
programistyczną oprogramowania Saba. Przystępujący w ramach realizowanego projektu
nie ingeruje w żaden sposób w kod źródłowy oprogramowania Saba. Wykorzystana
biblioteka oprogramowania firmy Saba objęta jest gwarancją Saba, a w Polsce Betacom
jako partnera handlowego Saba. Zaś dedykowany dla zamawiającego utwór posiadający
swój odrębny od Saba kod źródłowy objęty jest gwarancja Konsorcjum Betacom jako
właściciela, wyłącznego dysponenta autorskich praw majątkowych i który to z chwila
podpisania przez Zamawiającego protokołu odbioru Systemu bez uwag przeniesie na
Zamawiającego przysługujące mu autorskie majątkowe prawa tego utworu. Wskazał także,
ze zgodnie z przyjętymi definicjami modyfikacja oprogramowania ma miejsce wówczas jak
następuje ingerencja w kod źródłowy utworu pierwotnego jest to m.in. zmiana, usuwanie
błędów, rozszerzenie, itp. Z pochodną oprogramowania mamy do czynienia wówczas gdy
jest jego kopią, tłumaczeniem utworu pierwotnego lub oprogramowanie powstało przy
inspiracji pierwotnego i zachowując właściwości pierwotnego.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy
w przedmiotowej sprawie, zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności z treścią SIWZ, projektem umowy,
wyjaśnieniami treści SIWZ z dnia 02.04.2010 r. Zamawiającego w zakresie odpowiedzi
na pytanie 39 i 40, ofertą Przystępującego, w tym formularzem ofertowym,
formularzem cenowym, jak również załączonym do oferty oświadczeniem z dnia
08.04. 2010 r. oraz pismem SABA z 26.03.2010 r. wraz z tłumaczeniem, po zapoznaniu
się z protestem, przystąpieniem do protestu, rozstrzygnięciem protestu, odwołaniem,
przystąpieniem do odwołania, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz
Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustalił i zważył, co
następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że wobec wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez
Izbę odwołanie, przed dniem 29 stycznia 2010 r., tj. przed dniem wejścia w życie przepisów
ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz
niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy
odwoławczej mają zastosowanie przepisy Pzp w brzmieniu dotychczasowym - sprzed
wejścia w życie wskazanych przepisów.
W drugiej kolejności Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 187 ust. 4 Pzp,
a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1
Pzp, uprawniający go do złożenia protestu i odwołania.
Zdaniem, Izby Odwołujący, którego oferta została sklasyfikowana na drugim
miejscu w rankingu oceny ofert zaraz po ofercie uznanej za najkorzystniejszą, w przypadku
potwierdzenia się podnoszonych zarzutów, ma szanse na uzyskanie przedmiotowego
zamówienia.
Odnosząc się do podniesionych w proteście, jak i w treści odwołania zarzutów
stwierdzić należy, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 2 Pzp został przez
Odwołującego na rozprawie sprostowany, jako oczywista omyłka pisarska, wskazano, że
chodziło o zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp, tj. zaniechanie
odrzucenia oferty Konsorcjum Betacom SA poprzez wadliwą ocenę wartości merytorycznej
jego oferty względem SIWZ, Izba uznała za niezasadny.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleń odnośnie zarzutu:
Zamawiający w Sekcji XIV. pkt 2 SIWZ stwierdził, że: „ocenie podlegać mogą jedynie
oferty nie podlegające odrzuceniu”. Zaś w Sekcji XI. pkt 5 SIWZ wskazał, że: „Wykonawca
ma prawo złożyć tylko jedną ofertę. Treść oferty musi odpowiadać treści SIWZ. Złożenie
większej liczby ofert lub oferty zawierającej rozwiązania alternatywne lub oferty wariantowej,
spowoduje odrzucenie wszystkich ofert złożonych przez danego wykonawcę".
W treści formularza ofertowego (załącznik nr 2 do SIWZ pkt 2 ppkt 6) Wykonawcy
składający ofertę: „zobowiązali się do zawarcia umowy, o treści zgodnej z załączonym do
SIWZ projektem umowy, w miejscu i terminie wyznaczonym przez Zamawiającego”. Zgodnie
natomiast z treścią projektu umowy (załącznik nr 5 do SIWZ) w sekcji 4. Prawa autorskie
i warunki licencyjne § 13 sprecyzowano, iż: „z chwilą podpisania Protokołu odbioru Systemu
bez uwag, Wykonawca przenosi na Zamawiającego, w ramach wynagrodzenia, o którym
mowa w § 12, autorskie prawa majątkowe (oraz własność egzemplarzy utworów) do
Utworów dedykowanych dla Zamawiającego stworzonych przez niego w wyniku prac
rozwojowych Systemu, obejmujące prawo do korzystania, pobierania pożytków
i rozporządzania tymi utworami, na następujących polach eksploatacji: (...)". Z kolei w § 24
ust 3 projektu umowy zawarto zapis, że: „W przypadku rozbieżności pomiędzy zapisami
umowy i załącznikami do niej, w szczególności warunkami licencyjnymi, przy dokonywaniu
interpretacji pierwszeństwo mają regulacje zawarte w umowie.".
W ramach wyjaśnienia treści SIWZ z dnia 02.04.2010 r. Zamawiający w zakresie
odpowiedzi na pytanie 39 i 40:„Pytanie nr 39: Pytanie dotyczy zapisu SIWZ: Rozdział V.
Opis przedmiotu zamówienia, Dokumenty przedmiotowe punkt 1 „Upoważnienie lub umowa
z producentem, lub inny dokument potwierdzający prawo do modyfikacji kodów źródłowych
oferowanego systemu bez utraty gwarancji w przypadku, gdy Wykonawca nie jest
producentem oferowanego systemu". Prosimy o wyjaśnienie jak powinien postąpić
Wykonawca w następującej sytuacji: Wykonawca jest partnerem producenta oferowanego
systemu i na mocy podpisanej umowy jest upoważniony między innymi do wdrażania
systemu oraz dokonywania zmian i rozszerzania funkcjonalności w ramach dostarczonego
przez producenta API. W przypadku dokonywania zmian i/lub rozszerzania funkcjonalności
systemu to Wykonawca (a nie producent systemu) daje gwarancję na swoje prace. Jako
partner producenta Wykonawca nie może i nie modyfikuje kodów źródłowych, a realizowane
prace rozwojowe nie powodują utraty gwarancji na system. Czy w związku z powyższym
Zamawiający uzna, że Wykonawca złożył wymagane dokumenty jeśli dokumentami tymi
będą:
• Poświadczenie producenta systemu, że Wykonawca jest partnerem upoważnionym
do wdrażania systemów
• Oświadczenie, którym zawarta zostanie informacja, że Wykonawca udzieli gwarancji
na wszelkie zmiany i/lub rozszerzenia funkcjonalności wykonane w trakcie
realizacji projektu oraz, że wykonane zmiany i/lub rozszerzenia funkcjonalności nie
spowodują utraty gwarancji producenta na pozostałe części systemu.
Odpowiedź: Zamawiający uzna, że Wykonawca złożył wymagane dokumenty jeśli
dodatkowo poza dokumentami wymienionymi w pytaniu Wykonawca złoży oświadczenie,
że pełna funkcjonalność systemu wymagana przez Zamawiającego może zostać osiągnięta
bez modyfikacji kodów źródłowych. Niezależnie od powyższego Zamawiający zwraca
uwagę, że pełna odpowiedzialność za zrealizowanie systemu zgodnie z wymaganiami
spoczywa na Wykonawcy”. „Pytanie nr 40: Pytanie dotyczy zapisu SIWZ: Rozdział V. Opis
przedmiotu zamówienia, Dokumenty przedmiotowe punkt 1 „Upoważnienie lub umowa
z producentem, lub inny dokument potwierdzający prawo do modyfikacji kodów źródłowych
oferowanego systemu bez utraty gwarancji w przypadku, gdy Wykonawca nie jest
producentem oferowanego systemu". Prosimy o wyjaśnienie jak powinien postąpić
Wykonawca w następującej sytuacji: Wykonawca jest partnerem producenta oferowanego
systemu i na mocy podpisanej umowy jest upoważniony między innymi do wdrażania
systemu oraz dokonywania zmian i rozszerzania funkcjonalności w kodzie. W przypadku
dokonywania zmian i/lub rozszerzania funkcjonalności systemu to Wykonawca (a nie
producent systemu) daje gwarancję na swoje prace. Czy w związku z powyższym
Zamawiający uzna, że Wykonawca złożył wymagane dokumenty jeśli dokumentami tymi
będą:
• Poświadczenie producenta systemu, że Wykonawca jest partnerem upoważnionym do
wdrażania systemów,
• Oświadczenie, którym zawarta zostanie informacja, że Wykonawca udzieli gwarancji
na wszelkie zmiany i/lub rozszerzenia funkcjonalności wykonane w trakcie realizacji
projektu oraz. że wykonane zmiany i/lub rozszerzenia funkcjonalności nie spowodują
utraty gwarancji producenta na pozostałe części systemu.
Odpowiedź:
Zamawiający uzna, że Wykonawca złożył wymagane dokumenty jeżeli wskazane
w pytaniu poświadczenie producenta systemu będzie zawierało dodatkowo informacje
o upoważnieniu Wykonawcy do dokonywania zmian i rozszerzania funkcjonalności
w kodzie”.
W ramach formularza ofertowego Przystępujący wskazał, że: „Przystępując do
postępowania o udzielnie zamówienia publicznego (..) oferuję realizację przedmiotu
zamówienia opisanego w (..) [SIWZ] nr DAB.231/108/09 na warunkach określonych w SIWZ
i zgodnie z jej treścią oraz na warunkach określonych w niniejszej ofercie” (str. 4 oferty).
Zobowiązanie z pkt 2 ppkt 6 formularza ofertowego złożył na str. 5 oferty. W ramach
formularza cenowego (str. 7 oferty) zaoferował w pkt 1.2 licencje dostarczane przez
Batacom SA, zakres funkcjonalny (miękki HR), w uwagach wskazując: „Portal
samoobsługowy dla pracowników Zamawiającego obejmujący licencje (oprogramowanie
SABA) dla 1000 użytkowników nazwanych wraz z 2 licencjami uwzględniającymi możliwość
administrowania tym Systemem. Licencje umożliwiają uruchomienie i dostęp do dwóch
środowisk: środowisko produkcyjne, środowisko szkoleniowo-testowe”. Zgodnie z treścią
Warunków udzielenia licencji przedstawionych przez Przystępującego na str.12 oferty pkt 3:
„Prawa własności. Licencjobiorca uznaje, że Produkty i wszelkie ich pochodne oraz
modyfikacje, są produktami stanowiącymi własność firmy Saba i jej dostawców oraz że ich
właścicielem oraz właścicielem wszelkich patentów, praw autorskich, tajemnic handlowych,
znaków handlowych, nazw handlowych i innych związanych z nimi oraz zawartych w nich
praw własności jest wyłącznie firma Saba. Na żądanie, Saba może za wcześniejszym 14-
dniowym poinformowaniem sprawdzić sposób wykorzystania przez Licencjobiorcę znaków
towarowych, a Licencjobiorca zobowiązuje się podjąć uzasadnione kroki w celu rozwiązania
wszelkich problemów z jakością. Korzyści z wykorzystywania takich znaków towarowych
czerpać może wyłącznie Saba"
Dodatkowo załączył Przystępujący pismo z dnia 26.03.2010 r. wraz z tłumaczeniem
firmy Saba (str. 31-32 oferty), które stwierdza, że: „(..) Betacom S.A. zgodnie z pisemnymi
ustaleniami z firmą Saba jest uprawniony do sprzedaży systemów Saba w Polsce oraz do
zapewnienia realizacji, doradztwa i wsparcia dla klientów, którzy nabyli sublicencje na
oprogramowanie Saba z Betacom. Współpracujemy z Betacom od 2001, Betacom dokonał
licznych wdrożeń oprogramowania Saba w Polska”. Przedłożono także oświadczenie (str.
33 oferty), zgodnie z którym: „W imieniu Betacom S.A. oświadczam, że :
— wszelkie zmiany i/lub rozszerzenia funkcjonalności systemu Saba wykonane
w trakcie realizacji przedmiotowego zamówienia zostaną objęte gwarancją Betacom
S.A.;
— zmiany i/lub rozszerzenia funkcjonalności systemu Saba wykonane w trakcie
realizacji przedmiotowego zamówienia nie spowodują utraty gwarancji producenta
systemu (firmy Saba) na pozostałe części systemu;
— pełna funkcjonalność systemu wymagana przez Zamawiającego może zostać
osiągnięta bez modyfikacji kodów źródłowych oferowanego systemu”.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Po pierwsze, zapis z Warunków udzielenia licencji przedstawionych przez
Przystępującego na str.12 oferty pkt 3 dotyczy nie utworu dedykowanego dla potrzeb
Zamawiającego, ale licencji do danego oprogramowania (modułu), tj. oprogramowania
SABA (pkt 1.2 formularza cenowego – str. 7 oferty). Z kolei zapis z § 13 projektu umowy
należy odnieść do autorskich praw majątkowych (oraz własności egzemplarzy utworów) do
utworów dedykowanych dla Zamawiającego stworzonych przez niego w wyniku prac
rozwojowych Systemu i w żadnym wypadku nie odnosi się do dostarczanych w ramach
formularza cenowego licencji do danego oprogramowania (modułów). W przypadku tych
ostatnich autorskie prawa majątkowe pozostają w gestii ich producentów. W konsekwencji
zarzut, iż treść oferty nie odpowiada treści SIWZ jest bezpodstawny. Zaś Przystępujący
spełnił wskazany wyżej wymóg składając w ramach formularza ofertowego oświadczenie,
że: „Przystępując do postępowania o udzielnie zamówienia publicznego (..) oferuję
realizację przedmiotu zamówienia opisanego w (..) [SIWZ] nr DAB.231/108/09 na
warunkach określonych w SIWZ i zgodnie z jej treścią oraz na warunkach określonych
w niniejszej ofercie” (str. 4 oferty). Składając także zobowiązanie z pkt 2 ppkt 6 formularza
ofertowego (str. 5 oferty), jak również oświadczenie wskazywane w swoich przystąpieniach
(str. 33 oferty).
Po drugie, powyższe stanowisko i przyjęte rozgraniczenie znajduje także
potwierdzenie w definicjach zawartych w projekcie umowy. Zgodnie bowiem z § 2 pkt 29
system to: „oprogramowanie o funkcjonalności opisanej w załączniku nr 1 Opis przedmiotu
zamówienia , składające się z modułów: kadry, płace, „miękki” HR, portal samoobsługowy
dla pracowników Zamawiającego”, zaś w § 2 pkt 45 stwierdzono, iż utwory dedykowane dla
Zamawiającego to wynik działania Wykonawcy, w tym modyfikacje Systemu, powstałe
podczas Wdrożenia, serwisu powdrożeniowego lub Prac dodatkowych na wyłączne
potrzeby Zamawiającego.
Po trzecie, Izba uznała że utwór dedykowany nie jest ani modyfikacją, ani
rozszerzeniem, czy też pochodną oprogramowania SABA. Zgodnie bowiem z definicjami ze
str. 17-18 oferty - Warunków udzielenia licencji przedstawionych przez Przystępującego,
określenie „Oprogramowanie” oznacza wersję oprogramowania SABA zawierającego kody
obiektów w postaci, w jakiej zostało pierwszy raz dostarczone Licencjobiorcy przez Saba na
podstawie niniejszej umowy oraz wszelkie rozszerzenia (enhancements) i aktualizacje
(updates) dostarczone Licencjobiorcy przez Saba na podstawie niniejszej umowy. Z kolei
określenie „Aktualizacja (update) oznacza te aktualizacje oraz wersje programu określone
przez Saba oraz oznaczone zmiana numeracji po prawej stronie przecinka (np. z 5.3 na
5.4), które Saba udostępniła innym swoim klientom, którzy zakupili usługi pomocy
technicznej. Natomiast określenie "Rozszerzenie (enhancements)” oznacza kolejne wersje
oprogramowania określone przez Saba i oznaczone zmianą numeracji po lewej stronie
przecinka (mp. 5.0 na 6.0), które Saba ogólnie udostępniła innym swoim klientom, którzy
zakupili usługi pomocy technicznej.
W pkt 3 Warunków udzielenia licencji przedstawionych przez Przystępującego na
str.12 oferty wskazuje się również na pochodne produktu firmy Saba, jednakże producent
firma Saba nie zdefiniowała tego pojęcia w umowie licencyjnej załączonej do oferty. Wobec
powyższego Izba uznała, wbrew stanowisku Odwołującego, że skoro Odwołujący nie
wykazał, że korzystanie z bibliotek programistycznych (bez ingerencji w kod źródłowy
oprogramowania SABA), przy tworzeniu utworu dedykowanego dla potrzeb Zamawiającego
będzie stworzeniem w efekcie produktu pochodnego, nie można uznać zasadności jego
twierdzeń z rozprawy. Jednocześnie, w ocenie Izby takie ograniczenie byłoby
w przedmiotowym stanie faktycznym sprzeczne z ustawą dnia 4 lutego 1994 r. o prawie
autorskim i prawach pokrewnych (t.j. Dz. U. z 2006 r., Nr 90, poz. 631 z późn. zm.).
Zgodnie bowiem z art. 75 ust. 2 pkt 3 lit. a-c): „Nie wymaga zezwolenia
uprawnionego zwielokrotnianie kodu lub tłumaczenie jego formy w rozumieniu art. 74 ust. 4
pkt 1 i 2, jeżeli jest to niezbędne do uzyskania informacji koniecznych do osiągnięcia
współdziałania niezależnie stworzonego programu komputerowego z innymi programami
komputerowymi, o ile zostaną spełnione następujące warunki:
a) czynności te dokonywane są przez licencjobiorcę lub inną osobę uprawnioną do
korzystania z egzemplarza programu komputerowego bądź przez inną osobę
działającą na ich rzecz,
b) informacje niezbędne do osiągnięcia współdziałania nie były uprzednio łatwo
dostępne dla osób, o których mowa pod lit. a,
c) czynności te odnoszą się do tych części oryginalnego programu komputerowego,
które są niezbędne do osiągnięcia współdziałania”.
Odwołujący także w żaden sposób nie wykazał, ze zaistniały okoliczności zawarte
w art. 75 ust. 3 wymienionej wyżej ustawy, a które wyłączałyby art. 75 ust. 2 pkt 3 lit. a-c).
Utwór dedykowany dla potrzeb Zamawiającego, to niezależnie stworzony program
komputerowy, który zostanie stworzony do współdziałania z innymi programami
komputerowymi m.in. oprogramowaniem SABA – produkt firmy Saba. Czynności te są
dokonywane przez Przystępującego (Konsorcjum Betacom), informacje niezbędne do
osiągnięcia współdziałania nie były uprzednio łatwo dostępne, odnoszą się do tych części
oryginalnego programu komputerowego, które są niezbędne do osiągnięcia współdziałania
(kody źródłowe oprogramowania SABA, bez ich modyfikacji).
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Jednocześnie wobec nie potwierdzenia się zarzutu naruszenia przez Zamawiającego
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, Izba uznała także za nie zasadny zarzut naruszenia przez
Zamawiającego art. 91 ust. 1 oraz 7 Pzp.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 191 ust. 1 Pzp zdanie pierwsze oraz
art. 191 ust. 1a Pzp orzeczono jak w sentencji.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………