KIO 1324/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Łukasz Listkiewicz
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 1324/10
WYROK
z dnia 13 lipca 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Lubomira Matczuk–Mazuś
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 lipca 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Spółdzielnię Inwalidów Naprzód w Krakowie, 31-215 Kraków, śabiniec 46 w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Wojewódzki Szpital Specjalistyczny
im. J. Gromkowskiego, 51-149 Wrocław, ul. Koszarowa 5,
przy udziale Konsorcjum firm: Impel Cleaning Sp. z o. o., Hospital Serwis Sp. z o.o., 53-
111 Wrocław, ul. Ślężna 118 zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie wyboru
najkorzystniejszej oferty i powtórzenie badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
odwołującego.
2. Kosztami postępowania obciąża Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. J.
Gromkowskiego, 51-149 Wrocław, ul. Koszarowa 5
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych wpis w wysokości 15 000 zł
00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczony przez
Spółdzielnię Inwalidów Naprzód w Krakowie, 31-215 Kraków, śabiniec 46
2) dokonać wpłaty kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) przez Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. J. Gromkowskiego,
51-149 Wrocław, ul. Koszarowa 5 na rzecz Spółdzielni Inwalidów Naprzód
w Krakowie, 31-215 Kraków, śabiniec 46 stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący:
………………………………
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. J. Gromkowskiego we Wrocławiu
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego na usługę sprzątania szpitala 11 / 10 - PN ogłoszonego w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 12.03.2010 r. nr 2010/S 50-074048.
W zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum Impel
Cleaning sp. z o.o. we Wrocławiu oraz Hospital Serwis sp. z o.o. we Wrocławiu i odrzuceniu
ofert pozostałych czterech wykonawców uczestniczących w postępowaniu, w tym
odwołującego - Spółdzielni Inwalidów Naprzód w Krakowie (pismo z dnia 17 czerwca 2010
r.), zamawiający jako uzasadnienie odrzucenia oferty odwołującego podał, iż wykonawca nie
nazwał oferowanego przez siebie systemu sprzątania. W uzasadnieniu powołał się na pismo
z dnia 31.03.2010 r. zawierające odpowiedź na zadane pytanie nr 38 o treści „Co
zamawiający rozumie pod pojęciem „Opis oferowanego systemu sprzątania i organizacji
sprzątania?” , na co zamawiający wskazał, „ że ma się w nim znaleźć m.in. nazwa
zaoferowanego sprzątania.” W zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty i
odrzuceniu oferty odwołującego zamawiający podał podstawę prawną art. 93 ust. 1 pkt 1 i 2
ustawy Pzp.
Od czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucenia oferty, odwołujący wniósł
odwołanie, w którym zarzucił niezgodność czynności zamawiającego przez ich dokonanie i
zaniechanie, z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz.759), zwanej w skrócie Pzp:
1) dokonanie czynności oceny ofert oraz czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z
naruszeniem obowiązujących przepisów prawa;
2) dokonanie czynności odrzucenia oferty odwołującego, pomimo, iż nie zaistniała
przesłanka do jej odrzucenia;
3) zaniechanie czynności wykluczenia wykonawcy Konsorcjum Impel Cleaning sp. z o.o.
we Wrocławiu oraz Hospital Serwis sp. z o.o. we Wrocławiu, na podstawie art. 24 ust. 2
pkt 2 Pzp i uznania jego oferty za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 Pzp.
Zarzuty sformułował następująco:
1) art. 91 ust. 1 Pzp przez dokonanie wyboru oferty Konsorcjum Impel Cleaning sp. z
o.o. we Wrocławiu oraz Hospital Serwis sp. z o.o. we Wrocławiu pomimo, iż
wykonawca ten podlegał wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp;
2) naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy
Konsorcjum Impel Cleaning sp. z o.o. we Wrocławiu oraz Hospital Serwis sp. z o.o.
we Wrocławiu w sytuacji, gdy oferta tego wykonawcy nie była prawidłowo
zabezpieczona wadium;
3) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez nieuprawnione odrzucenie oferty
odwołującego, której treść jest zgodna z siwz;
4) naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp przez niezapewnienie zasady uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców w postępowaniu.
Przedstawił wnioski (żądania) co do rozstrzygnięcia odwołania:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2) unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego;
3) wykluczenia wykonawcy Konsorcjum Impel Cleaning sp. z o.o. we Wrocławiu oraz
Hospital Serwis sp. z o.o. we Wrocławiu z postępowania oraz uznania jego oferty za
odrzuconą;
4) dokonania ponownej oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert
ważnych.
Wskazał okoliczności faktyczne i prawne odwołania oraz dowody na ich poparcie oraz podał,
że posiada interes faktyczny i prawny we wniesieniu odwołania, ponieważ oferta nie
podlegała odrzuceniu, a w przypadku uwzględnienia odwołania zostanie uznana za ofertę
najkorzystniejszą.
W zakresie odrzucenia oferty oraz wyboru oferty najkorzystniejszej podał.
I. Zamawiający nie wskazał podstawy prawnej odrzucenia oferty, jednak z krótkiego
uzasadnienia przedstawionego w piśmie z dnia 17.06.2010 r. wynika, iż zamawiający uznał,
że treść oferty jest niezgodna z treścią siwz. Potwierdzeniem tego jest stanowisko
zamawiającego, iż odwołujący nie nazwał oferowanego systemu sprzątania. Odwołujący
powołał się na część III pkt 4 ppkt 5) siwz, który określa wymóg złożenia opisu oferowanego
systemu sprzątania i organizacji sprzątania. Podkreślił, że w odpowiedzi na zapytania z dnia
31.03.2010 r. zamawiający wyjaśnił, iż pod pojęciem „Opis oferowanego systemu sprzątania
i organizacji sprzątania” rozumie: „Nazwę zaoferowanego systemu do sprzątania + strukturę
personelu, o której mowa w załączniku nr 1 punkt II ppkt 4 z zaznaczonymi ewentualnymi
przesunięciami personelu pomiędzy komórkami organizacyjnymi’. Odwołujący podniósł, że
zamawiający nie podał żadnych szczególnych wymogów co do brzmienia i charakteru nazwy
systemu sprzątania. Wskazał, że nie istnieje również żadne powszechnie obowiązujące
nazewnictwo systemów sprzątania wynikające z przepisów prawa. W tej sytuacji uznał, że
nazwa systemu sprzątania może być zupełnie dowolna. Wykonawcy mogli więc posłużyć się
nazwą stworzoną przez wybranego producenta środków chemicznych (np. Konsorcjum
Impel Cleaning sp. z o.o. we Wrocławiu oraz Hospital Serwis sp. z o.o. we Wrocławiu), jak i
każdą inną nazwą określającą własny system sprzątania.
System sprzątania oferowany przez odwołującego jest jego własnym, autorskim systemem.
Odwołujący nazwał ów system „oferowany system sprzątania i organizacji sprzątania” - co
jest uwidocznione w nagłówku złożonego opisu. Odwołujący przedstawił w ofercie nazwę
systemu sprzątania oraz jego szczegółowy opis. Zatem spełnił żądania określone w siwz,
zwłaszcza w sytuacji, gdy zamawiający nie miał żadnych szczególnych wymogów co do
brzmienia nazwy systemu. Odwołujący podkreślił, iż realnym źródłem informacji na temat
sposobu wykonania usługi sprzątania przez wykonawcę jest nie sama nazwa systemu, która
może być zupełnie abstrakcyjna i bezznaczeniowa - ale sposób funkcjonowania i zasady
tego systemu. Uznał, że oferta odwołującego nie podlega odrzuceniu i czynność odrzucenia
oferty powinna być unieważniona.
II. Odwołujący wskazał, że zamawiający bezprawnie zaniechał wykluczenia wykonawcy
Konsorcjum Impel Cleaning sp. z o.o. we Wrocławiu oraz Hospital Serwis sp. z o.o. we
Wrocławiu z postępowania i wybrał ofertę wykonawcy jako najkorzystniejszą, pomimo, iż
oferta tego wykonawcy nie została zabezpieczona wadium w sposób odpowiadający
przepisom ustawy. Zgodnie z art. 46 ust. 4a Pzp zamawiający zatrzymuje wadium wraz z
odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 nie
złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 lub pełnomocnictw,
chyba, że udowodni, że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie. Przepis określa
katalog okoliczności, których wystąpienie powoduje obowiązek zatrzymania wadium przez
zamawiającego. Zgodnie z art. 25 ust. 1 Pzp oświadczenia i dokumenty żądane w
postępowaniu powinny potwierdzać:
1) spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz
2) przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez
zamawiającego.
Z treści gwarancji wadialnej nr 044GWKO101170009 załączonej przez Konsorcjum Impel
Cleaning sp. z o.o. we Wrocławiu oraz Hospital Serwis sp. z o.o. we Wrocławiu wynika, iż nie
zabezpiecza ona przypadku, o którym mowa w art. 46 ust. 4a w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 2
Pzp. Treść gwarancji ograniczona jest wyłącznie do przypadku, o którym mowa w art. 46 ust.
4a w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 1 Pzp, co oznacza, iż wykonawca nie wniósł wadium w sposób
prawidłowy. Odwołujący uznał, że wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp, a jego oferta powinna być uznana za odrzuconą, zgodnie
z art. 24 ust. 4 Pzp. Powołał się na wyrok KIO z dnia 21.05.2010 r. sygn. akt KIO/UZP
814/10, w którym Izba orzekła na podstawie takiej samej gwarancji złożonej przez tego
samego wykonawcę.
Podniósł także naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp – naruszenie zasady uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców.
Przystępujący do postępowania odwoławczego - Konsorcjum: Impel Cleaning sp. z o. o. we
Wrocławiu i Hospital Serwis sp. z o.o. we Wrocławiu po stronie zamawiającego, wniósł o
oddalenie odwołania i oświadczył, że ma interes prawny w przystąpieniu do postępowania
odwoławczego, gdyż jego oferta została uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu.
Przystępujący stwierdził, że zarzuty odwołującego wobec przystępującego nie mogą zostać
uwzględnione, gdyż odwołujący nie ma interesu prawnego w podnoszeniu zarzutów wobec
przystępującego i jego oferty. W przypadku gdyby oferta odwołującego została przywrócona
do postępowania, byłaby sklasyfikowana przed ofertą odwołującego, na podstawie jedynego
kryterium oceny ofert - ceny, bowiem jest tańsza od oferty przystępującego.
Wskazał na linię orzeczniczą KIO, np. wyrok z dnia 19 października 2009 r., sygn. akt
KIO/UZP/1263/09. Krajowa Izba Odwoławcza zajęła na stanowisko, iż odrzucony
odwołujący, który złożył ofertę tańszą, nie ma interesu prawnego w podnoszeniu zarzutów
wobec kolejnego wykonawcy, który cenowo jest od niego droższy, w sytuacji gdy jedynym
kryterium oceny ofert jest cena. KIO nie uznała tłumaczenia odwołującego, iż jego
ewentualny interes prawny może się przejawiać w tym, iż dąży do unieważnienia
postępowania i rozpisania nowego przetargu.
Wskazał, że w przedmiotowym postępowaniu odwołujący nie zgłasza żądania unieważnienia
postępowania, zatem ustalenia KIO co do interesu prawnego odwołującego w podnoszeniu
zarzutów wobec oferty przystępującego, pozostają w pełni aktualne.
Podał, ze nie jest także zasadne żądanie odwołującego przywrócenia oferty w postępowaniu,
gdyż jego oferta jest niezgodna z treścią swiz, czego odwołujący nie kwestionuje. Podał, że
wbrew stanowisku odwołującego, zamawiający określił szczególne wymogi co do
proponowanego systemu - w siwz sformułowano warunek, aby proponowany system nie był
gorszy w swej funkcjonalności od obecnie stosowanego. Stwierdzone przez zamawiającego
braki uniemożliwiają weryfikację wymaganej zgodności.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Zgodnie z nowym brzmieniem przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, obowiązującym od dnia
29 stycznia 2010 r., na mocy ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo
zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz.1778), środki
ochrony prawnej przysługują wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy. Odwołujący nie musi wykazywać interesu prawnego w
uzyskaniu zamówienia. Natomiast musi legitymować się interesem w uzyskaniu zamówienia
oraz wykazać, że poniósł lub może ponieść szkodę, w wyniku naruszenia przepisów ustawy
przez zmawiającego. Brak wskazania, iż chodzi o interes prawny, pozwala na sformułowanie
tezy, iż do wniesienia odwołania wystarczające jest posiadanie interesu faktycznego. Należy
jednak zwrócić uwagę, że szeroko rozumiany interes nie jest wystarczającą przesłanką
legitymacji czynnej, ponieważ w koniunkcji z interesem wykonawca musi wykazać, że
poniósł lub może ponieść szkodę (rozumianej wyłącznie jako szkoda majątkowa, a więc nie
obejmującej krzywdy, stanowiącej szkodę niemajątkową) w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy (opracowanie – „Legitymacja do wnoszenia środków
ochrony prawnej, przystąpienie, opozycja” Prawo zamówień publicznych po zmianach z
2009 r. pod redakcją Jacka Sadowego).
Na podstawie art. 179 ust. 1 Pzp Izba uznała, że odwołujący legitymuje się interesem
wnosząc odwołanie, jego oferta została odrzucona, a wybrana została oferta z wyższą ceną,
przy jedynym kryterium oceny ofert – cena. Legitymacja w zakresie interesu dotyczy
odrzucenia oferty odwołującego i wyboru najkorzystniejszej oferty przystępującego. W
orzecznictwie sądów okręgowych przyjęta jest linia orzecznicza, że wykonawca, który
kwestionując wykluczenie z postępowania, bądź odrzucenie jego oferty, nie kwestionuje
wyboru oferty najkorzystniejszej, nie ma interesu w dokonaniu zmiany w zakresie wyboru
oferty. Wskazany przez przystępującego wyrok KIO z dnia 19 października 2009 r., sygn. akt
KIO/UZP/1263/09 dotyczy innego stanu faktycznego.
Odwołanie jest uzasadnione.
Zamawiający zawiadamiając odwołującego o podjętych czynnościach powołał się na art. 92
ust. 1 pkt 1 Pzp dotyczący wyboru najkorzystniejszej oferty oraz art. 92 ust.1 pkt 2 Pzp
dotyczący odrzucenia oferty odwołującego, z pominięciem uzasadnienia prawnego
czynności odrzucenia oferty. Z dokumentacji dotyczącej postępowania nie wynika na jakiej
podstawie prawnej nastąpiło odrzucenie. Z treści uzasadnienia faktycznego wynika
domniemanie, że odrzucenie oferty nastąpiło na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, który
stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Z kolei przepis ten
stanowi, że zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty
ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści
oferty.
W siwz w części III pkt 4 ppkt 5 zamawiający podał, że oferta ma zawierać opis oferowanego
systemu sprzątania i organizacji sprzątania. Na zapytanie nr 38 dotyczące treści siwz „Co
Zamawiający rozumie pod pojęciem „Opis oferowanego systemu sprzątania i organizacji
sprzątania?””. Zamawiający w odpowiedzi udzielonej pismem z dnia 31.03.2010 r. podał,
„(…) nazwa zaoferowanego systemu do sprzątania + struktura personelu, o której mowa w
załączniku nr 1 punkt II ppkt 4 z zaznaczonymi ewentualnymi przesunięciami personelu
pomiędzy komórkami organizacyjnymi”.
W ofercie odwołującego na siedmiu stronach został zamieszczony opis systemu pod tytułem:
„Opis oferowanego systemu sprzątania i organizacji sprzątania”.
Z wyjaśnień złożonych przez zamawiającego na rozprawie wynika, że istotę problemu
stanowi fakt, że w tytule opisu nie ma nazwy własnej tego systemu, a jedynie tytuł został
przeniesiony z siwz część III pkt 4 ppkt 5. W ofercie przystępującego podany tytuł opisu
brzmi „Metody i techniki sprzątania. MOP jednego kontaktu”, w ofercie DGP DOZORBUD
Grupa Polska Sp. z o.o. opis został nazwany „Podstawowe założenia technologii utrzymania
czystości w szpitalu – technologia sprzątania”. Zamawiający jednoznacznie potwierdził na
rozprawie, że każdy z wykonawców mógł przyjąć nazwę według swojego wyboru, mogła to
być jakakolwiek nazwa podana przez wykonawcę, również potwierdził jednoznacznie, że nie
ma zastrzeżeń co do treści opisu systemu, a jedynie podstawą odrzucenia oferty był brak w
tytule nazwy, tzn. brak jakiegokolwiek oznaczenia.
W ocenie KIO, zarzut zamawiającego o niezgodności treści oferty z treścią siwz nie znajduje
uzasadnienia w dokumentacji postępowania i wyjaśnieniach stron. W siwz zamawiający
żądał opisu oferowanego systemu sprzątania i organizacji sprzątania. Z odpowiedzi na
pytanie nr 38, w której istotę stanowi wymóg podania w opisie nazwy oferowanego systemu,
jak potwierdził zamawiający na rozprawie, nie można wywieść, że nazwa miała oznaczać
rodzaj technologii sprzątania, czy też potwierdzać, że oferowany system spełnia wymogi w
zakresie usług o niezgorszym standardzie niż dotychczas, które są świadczone przez
przystępującego. Jednoznacznie wynika z siwz, jak i z odpowiedzi na pytanie, że
zamawiający nie podał w jaki sposób ma być ustalona nazwa ani, że nazwa ma oznaczać
konkretne rozwiązanie technologiczne czy, że ma potwierdzać utrzymanie dotychczasowego
standardu usługi. Nie zastrzegł też, że nazwą nie może być treść odpowiadająca nazwie
podanej w siwz część III pkt 4 ppkt 5.
Z wyjaśnień przystępującego złożonych na rozprawie wynika, że nazwa miała oznaczać
oferowaną technologię systemu, ze względu na wymóg zawarty w załączniki nr 1 pkt 7 (w
którym żądano by zaoferowane technologie i rozwiązania organizacyjne nie pogarszały
dotychczasowych standardów). Natomiast zamawiający utrzymywał, że nazwą mogło być
jakiekolwiek oznaczenie. Podkreślić należy, że zamawiający podnosząc brak nazwy, nie miał
jakichkolwiek zastrzeżeń co do treści opisu. Izba uznała, że skoro treść opisu odpowiada
treści siwz, to brak wskazania nazwy opisu nie może stanowić o niezgodności treści oferty z
treścią siwz. W razie wątpliwości co do treści oferty zamawiający ma prawo korzystania z
uregulowań zawartych w ustawie w celu ich wyjaśnienia, np. art. 87 ust.1 Pzp. Odrzucenie
oferty stanowi rygorystyczne usunięcie wykonawcy z postępowania, stąd powinno być
stosowane w okolicznościach ściśle odpowiadających przesłankom określonym w przepisie
art. 89 ust. 1 ustawy Pzp. Z tego powodu Izba uznała zarzut odwołania za zasadny.
Odwołanie jest też zasadne w zakresie drugiego zarzutu dotyczącego zabezpieczenia oferty
wadium.
Przepis art. 46 ust. 4a Pzp stanowi, że zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami,
jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3, nie złożył
dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust.1, lub pełnomocnictw, chyba, że
udowodni, że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie. W razie wniesienia wadium
w formie gwarancji bankowej, „Gwarancja bankowa musi dokładnie określać okoliczności, w
których po stronie gwaranta powstaje obowiązek zapłaty. Ma to szczególne znaczenie w
przypadku wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Wadium stanowi
bowiem zabezpieczenie zamawiającego i musi być skuteczne. Aby było ono skuteczne treść
gwarancji powinna obejmować wszystkie te przypadki, w których zamawiający ma prawo
zatrzymać wadium wskazane w art. 46 ust. 4a i ust. 5 Pzp” – wyrok Sądu Okręgowego w
Krakowie z dnia 13 listopada 2009 r. sygn. akt XII Ga 350/09. Zgodnie z tą linią orzeczniczą,
KIO orzekła w wyrokach: z dnia 21 maja 2010 r. sygn. akt KIO/UZP 814/10 i z dnia 23
czerwca 20010 r. sygn. akt KIO/UZP 1180/10, na które powołał się odwołujący i na pierwszy
wyrok – przystępujący. W gwarancji nr 044GWKO101170009 wystawionej przez Kredyt
Bank S.A. w Warszawie bank stwierdził, że zobowiązuje się nieodwołalnie i bezwarunkowo
do dokonania na rzecz zamawiającego płatności wskazanej w gwarancji kwoty, na pierwsze
pisemne żądanie zamawiającego dokonania zapłaty, zawierające oświadczenie, że (…) pkt II
(str. 411 oferty) oferent w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego nie złożył dokumentów
lub oświadczeń potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu lub
pełnomocnictw i nie udowodni, że wynika to z przyczyn nie leżących po jego stronie
- zgodnie z art. 46 ust. 4a, ust. 5 pkt 1, 2, 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych. KIO podziela stanowisko, że wyszczególnienie w opisie -
dokumentów lub oświadczeń odnoszących się tylko do potwierdzenia spełnienia warunków
udziału w postępowaniu (art. 25 ust. 1 pkt 1 Pzp), nie wyczerpuje pełnego opisu, a
mianowicie odnoszącego się do okoliczności przewidzianych w art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp, tj.
oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie – przez oferowane dostawy, usługi
lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego. Wskazanie pod opisem
podstawy prawnej, która zawiera art. 46 ust. 4a, ust. 5 pkt 1, 2, 3 Pzp, nie zastępuje braku
opisu każdego przypadku, w którym zamawiający ma prawo zatrzymać wadium. Z
powyższego wynika, że oferta przystępującego nie została w pełni zabezpieczona wadium.
Z tych względów KIO uznała drugi zarzut za potwierdzony.
Izba uwzględniła odwołanie jako zasadne, co skutkuje unieważnieniem czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz powtórzeniem czynności badania i oceny ofert z
uwzględnieniem oferty odwołującego, na podstawie art. 192 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 pkt 1 w zw.
z art. 24 ust. pkt 2, ust. 4, art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 7 ust. 1 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp, stosownie do jego wyniku.
Przewodniczący:
………………………………
WYROK
z dnia 13 lipca 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Lubomira Matczuk–Mazuś
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 lipca 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Spółdzielnię Inwalidów Naprzód w Krakowie, 31-215 Kraków, śabiniec 46 w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Wojewódzki Szpital Specjalistyczny
im. J. Gromkowskiego, 51-149 Wrocław, ul. Koszarowa 5,
przy udziale Konsorcjum firm: Impel Cleaning Sp. z o. o., Hospital Serwis Sp. z o.o., 53-
111 Wrocław, ul. Ślężna 118 zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie wyboru
najkorzystniejszej oferty i powtórzenie badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
odwołującego.
2. Kosztami postępowania obciąża Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. J.
Gromkowskiego, 51-149 Wrocław, ul. Koszarowa 5
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych wpis w wysokości 15 000 zł
00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczony przez
Spółdzielnię Inwalidów Naprzód w Krakowie, 31-215 Kraków, śabiniec 46
2) dokonać wpłaty kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) przez Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. J. Gromkowskiego,
51-149 Wrocław, ul. Koszarowa 5 na rzecz Spółdzielni Inwalidów Naprzód
w Krakowie, 31-215 Kraków, śabiniec 46 stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący:
………………………………
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. J. Gromkowskiego we Wrocławiu
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego na usługę sprzątania szpitala 11 / 10 - PN ogłoszonego w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 12.03.2010 r. nr 2010/S 50-074048.
W zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum Impel
Cleaning sp. z o.o. we Wrocławiu oraz Hospital Serwis sp. z o.o. we Wrocławiu i odrzuceniu
ofert pozostałych czterech wykonawców uczestniczących w postępowaniu, w tym
odwołującego - Spółdzielni Inwalidów Naprzód w Krakowie (pismo z dnia 17 czerwca 2010
r.), zamawiający jako uzasadnienie odrzucenia oferty odwołującego podał, iż wykonawca nie
nazwał oferowanego przez siebie systemu sprzątania. W uzasadnieniu powołał się na pismo
z dnia 31.03.2010 r. zawierające odpowiedź na zadane pytanie nr 38 o treści „Co
zamawiający rozumie pod pojęciem „Opis oferowanego systemu sprzątania i organizacji
sprzątania?” , na co zamawiający wskazał, „ że ma się w nim znaleźć m.in. nazwa
zaoferowanego sprzątania.” W zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty i
odrzuceniu oferty odwołującego zamawiający podał podstawę prawną art. 93 ust. 1 pkt 1 i 2
ustawy Pzp.
Od czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucenia oferty, odwołujący wniósł
odwołanie, w którym zarzucił niezgodność czynności zamawiającego przez ich dokonanie i
zaniechanie, z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz.759), zwanej w skrócie Pzp:
1) dokonanie czynności oceny ofert oraz czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z
naruszeniem obowiązujących przepisów prawa;
2) dokonanie czynności odrzucenia oferty odwołującego, pomimo, iż nie zaistniała
przesłanka do jej odrzucenia;
3) zaniechanie czynności wykluczenia wykonawcy Konsorcjum Impel Cleaning sp. z o.o.
we Wrocławiu oraz Hospital Serwis sp. z o.o. we Wrocławiu, na podstawie art. 24 ust. 2
pkt 2 Pzp i uznania jego oferty za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 Pzp.
Zarzuty sformułował następująco:
1) art. 91 ust. 1 Pzp przez dokonanie wyboru oferty Konsorcjum Impel Cleaning sp. z
o.o. we Wrocławiu oraz Hospital Serwis sp. z o.o. we Wrocławiu pomimo, iż
wykonawca ten podlegał wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp;
2) naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy
Konsorcjum Impel Cleaning sp. z o.o. we Wrocławiu oraz Hospital Serwis sp. z o.o.
we Wrocławiu w sytuacji, gdy oferta tego wykonawcy nie była prawidłowo
zabezpieczona wadium;
3) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez nieuprawnione odrzucenie oferty
odwołującego, której treść jest zgodna z siwz;
4) naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp przez niezapewnienie zasady uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców w postępowaniu.
Przedstawił wnioski (żądania) co do rozstrzygnięcia odwołania:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2) unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego;
3) wykluczenia wykonawcy Konsorcjum Impel Cleaning sp. z o.o. we Wrocławiu oraz
Hospital Serwis sp. z o.o. we Wrocławiu z postępowania oraz uznania jego oferty za
odrzuconą;
4) dokonania ponownej oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert
ważnych.
Wskazał okoliczności faktyczne i prawne odwołania oraz dowody na ich poparcie oraz podał,
że posiada interes faktyczny i prawny we wniesieniu odwołania, ponieważ oferta nie
podlegała odrzuceniu, a w przypadku uwzględnienia odwołania zostanie uznana za ofertę
najkorzystniejszą.
W zakresie odrzucenia oferty oraz wyboru oferty najkorzystniejszej podał.
I. Zamawiający nie wskazał podstawy prawnej odrzucenia oferty, jednak z krótkiego
uzasadnienia przedstawionego w piśmie z dnia 17.06.2010 r. wynika, iż zamawiający uznał,
że treść oferty jest niezgodna z treścią siwz. Potwierdzeniem tego jest stanowisko
zamawiającego, iż odwołujący nie nazwał oferowanego systemu sprzątania. Odwołujący
powołał się na część III pkt 4 ppkt 5) siwz, który określa wymóg złożenia opisu oferowanego
systemu sprzątania i organizacji sprzątania. Podkreślił, że w odpowiedzi na zapytania z dnia
31.03.2010 r. zamawiający wyjaśnił, iż pod pojęciem „Opis oferowanego systemu sprzątania
i organizacji sprzątania” rozumie: „Nazwę zaoferowanego systemu do sprzątania + strukturę
personelu, o której mowa w załączniku nr 1 punkt II ppkt 4 z zaznaczonymi ewentualnymi
przesunięciami personelu pomiędzy komórkami organizacyjnymi’. Odwołujący podniósł, że
zamawiający nie podał żadnych szczególnych wymogów co do brzmienia i charakteru nazwy
systemu sprzątania. Wskazał, że nie istnieje również żadne powszechnie obowiązujące
nazewnictwo systemów sprzątania wynikające z przepisów prawa. W tej sytuacji uznał, że
nazwa systemu sprzątania może być zupełnie dowolna. Wykonawcy mogli więc posłużyć się
nazwą stworzoną przez wybranego producenta środków chemicznych (np. Konsorcjum
Impel Cleaning sp. z o.o. we Wrocławiu oraz Hospital Serwis sp. z o.o. we Wrocławiu), jak i
każdą inną nazwą określającą własny system sprzątania.
System sprzątania oferowany przez odwołującego jest jego własnym, autorskim systemem.
Odwołujący nazwał ów system „oferowany system sprzątania i organizacji sprzątania” - co
jest uwidocznione w nagłówku złożonego opisu. Odwołujący przedstawił w ofercie nazwę
systemu sprzątania oraz jego szczegółowy opis. Zatem spełnił żądania określone w siwz,
zwłaszcza w sytuacji, gdy zamawiający nie miał żadnych szczególnych wymogów co do
brzmienia nazwy systemu. Odwołujący podkreślił, iż realnym źródłem informacji na temat
sposobu wykonania usługi sprzątania przez wykonawcę jest nie sama nazwa systemu, która
może być zupełnie abstrakcyjna i bezznaczeniowa - ale sposób funkcjonowania i zasady
tego systemu. Uznał, że oferta odwołującego nie podlega odrzuceniu i czynność odrzucenia
oferty powinna być unieważniona.
II. Odwołujący wskazał, że zamawiający bezprawnie zaniechał wykluczenia wykonawcy
Konsorcjum Impel Cleaning sp. z o.o. we Wrocławiu oraz Hospital Serwis sp. z o.o. we
Wrocławiu z postępowania i wybrał ofertę wykonawcy jako najkorzystniejszą, pomimo, iż
oferta tego wykonawcy nie została zabezpieczona wadium w sposób odpowiadający
przepisom ustawy. Zgodnie z art. 46 ust. 4a Pzp zamawiający zatrzymuje wadium wraz z
odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 nie
złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 lub pełnomocnictw,
chyba, że udowodni, że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie. Przepis określa
katalog okoliczności, których wystąpienie powoduje obowiązek zatrzymania wadium przez
zamawiającego. Zgodnie z art. 25 ust. 1 Pzp oświadczenia i dokumenty żądane w
postępowaniu powinny potwierdzać:
1) spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz
2) przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez
zamawiającego.
Z treści gwarancji wadialnej nr 044GWKO101170009 załączonej przez Konsorcjum Impel
Cleaning sp. z o.o. we Wrocławiu oraz Hospital Serwis sp. z o.o. we Wrocławiu wynika, iż nie
zabezpiecza ona przypadku, o którym mowa w art. 46 ust. 4a w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 2
Pzp. Treść gwarancji ograniczona jest wyłącznie do przypadku, o którym mowa w art. 46 ust.
4a w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 1 Pzp, co oznacza, iż wykonawca nie wniósł wadium w sposób
prawidłowy. Odwołujący uznał, że wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp, a jego oferta powinna być uznana za odrzuconą, zgodnie
z art. 24 ust. 4 Pzp. Powołał się na wyrok KIO z dnia 21.05.2010 r. sygn. akt KIO/UZP
814/10, w którym Izba orzekła na podstawie takiej samej gwarancji złożonej przez tego
samego wykonawcę.
Podniósł także naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp – naruszenie zasady uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców.
Przystępujący do postępowania odwoławczego - Konsorcjum: Impel Cleaning sp. z o. o. we
Wrocławiu i Hospital Serwis sp. z o.o. we Wrocławiu po stronie zamawiającego, wniósł o
oddalenie odwołania i oświadczył, że ma interes prawny w przystąpieniu do postępowania
odwoławczego, gdyż jego oferta została uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu.
Przystępujący stwierdził, że zarzuty odwołującego wobec przystępującego nie mogą zostać
uwzględnione, gdyż odwołujący nie ma interesu prawnego w podnoszeniu zarzutów wobec
przystępującego i jego oferty. W przypadku gdyby oferta odwołującego została przywrócona
do postępowania, byłaby sklasyfikowana przed ofertą odwołującego, na podstawie jedynego
kryterium oceny ofert - ceny, bowiem jest tańsza od oferty przystępującego.
Wskazał na linię orzeczniczą KIO, np. wyrok z dnia 19 października 2009 r., sygn. akt
KIO/UZP/1263/09. Krajowa Izba Odwoławcza zajęła na stanowisko, iż odrzucony
odwołujący, który złożył ofertę tańszą, nie ma interesu prawnego w podnoszeniu zarzutów
wobec kolejnego wykonawcy, który cenowo jest od niego droższy, w sytuacji gdy jedynym
kryterium oceny ofert jest cena. KIO nie uznała tłumaczenia odwołującego, iż jego
ewentualny interes prawny może się przejawiać w tym, iż dąży do unieważnienia
postępowania i rozpisania nowego przetargu.
Wskazał, że w przedmiotowym postępowaniu odwołujący nie zgłasza żądania unieważnienia
postępowania, zatem ustalenia KIO co do interesu prawnego odwołującego w podnoszeniu
zarzutów wobec oferty przystępującego, pozostają w pełni aktualne.
Podał, ze nie jest także zasadne żądanie odwołującego przywrócenia oferty w postępowaniu,
gdyż jego oferta jest niezgodna z treścią swiz, czego odwołujący nie kwestionuje. Podał, że
wbrew stanowisku odwołującego, zamawiający określił szczególne wymogi co do
proponowanego systemu - w siwz sformułowano warunek, aby proponowany system nie był
gorszy w swej funkcjonalności od obecnie stosowanego. Stwierdzone przez zamawiającego
braki uniemożliwiają weryfikację wymaganej zgodności.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Zgodnie z nowym brzmieniem przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, obowiązującym od dnia
29 stycznia 2010 r., na mocy ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo
zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz.1778), środki
ochrony prawnej przysługują wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy. Odwołujący nie musi wykazywać interesu prawnego w
uzyskaniu zamówienia. Natomiast musi legitymować się interesem w uzyskaniu zamówienia
oraz wykazać, że poniósł lub może ponieść szkodę, w wyniku naruszenia przepisów ustawy
przez zmawiającego. Brak wskazania, iż chodzi o interes prawny, pozwala na sformułowanie
tezy, iż do wniesienia odwołania wystarczające jest posiadanie interesu faktycznego. Należy
jednak zwrócić uwagę, że szeroko rozumiany interes nie jest wystarczającą przesłanką
legitymacji czynnej, ponieważ w koniunkcji z interesem wykonawca musi wykazać, że
poniósł lub może ponieść szkodę (rozumianej wyłącznie jako szkoda majątkowa, a więc nie
obejmującej krzywdy, stanowiącej szkodę niemajątkową) w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy (opracowanie – „Legitymacja do wnoszenia środków
ochrony prawnej, przystąpienie, opozycja” Prawo zamówień publicznych po zmianach z
2009 r. pod redakcją Jacka Sadowego).
Na podstawie art. 179 ust. 1 Pzp Izba uznała, że odwołujący legitymuje się interesem
wnosząc odwołanie, jego oferta została odrzucona, a wybrana została oferta z wyższą ceną,
przy jedynym kryterium oceny ofert – cena. Legitymacja w zakresie interesu dotyczy
odrzucenia oferty odwołującego i wyboru najkorzystniejszej oferty przystępującego. W
orzecznictwie sądów okręgowych przyjęta jest linia orzecznicza, że wykonawca, który
kwestionując wykluczenie z postępowania, bądź odrzucenie jego oferty, nie kwestionuje
wyboru oferty najkorzystniejszej, nie ma interesu w dokonaniu zmiany w zakresie wyboru
oferty. Wskazany przez przystępującego wyrok KIO z dnia 19 października 2009 r., sygn. akt
KIO/UZP/1263/09 dotyczy innego stanu faktycznego.
Odwołanie jest uzasadnione.
Zamawiający zawiadamiając odwołującego o podjętych czynnościach powołał się na art. 92
ust. 1 pkt 1 Pzp dotyczący wyboru najkorzystniejszej oferty oraz art. 92 ust.1 pkt 2 Pzp
dotyczący odrzucenia oferty odwołującego, z pominięciem uzasadnienia prawnego
czynności odrzucenia oferty. Z dokumentacji dotyczącej postępowania nie wynika na jakiej
podstawie prawnej nastąpiło odrzucenie. Z treści uzasadnienia faktycznego wynika
domniemanie, że odrzucenie oferty nastąpiło na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, który
stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Z kolei przepis ten
stanowi, że zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty
ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści
oferty.
W siwz w części III pkt 4 ppkt 5 zamawiający podał, że oferta ma zawierać opis oferowanego
systemu sprzątania i organizacji sprzątania. Na zapytanie nr 38 dotyczące treści siwz „Co
Zamawiający rozumie pod pojęciem „Opis oferowanego systemu sprzątania i organizacji
sprzątania?””. Zamawiający w odpowiedzi udzielonej pismem z dnia 31.03.2010 r. podał,
„(…) nazwa zaoferowanego systemu do sprzątania + struktura personelu, o której mowa w
załączniku nr 1 punkt II ppkt 4 z zaznaczonymi ewentualnymi przesunięciami personelu
pomiędzy komórkami organizacyjnymi”.
W ofercie odwołującego na siedmiu stronach został zamieszczony opis systemu pod tytułem:
„Opis oferowanego systemu sprzątania i organizacji sprzątania”.
Z wyjaśnień złożonych przez zamawiającego na rozprawie wynika, że istotę problemu
stanowi fakt, że w tytule opisu nie ma nazwy własnej tego systemu, a jedynie tytuł został
przeniesiony z siwz część III pkt 4 ppkt 5. W ofercie przystępującego podany tytuł opisu
brzmi „Metody i techniki sprzątania. MOP jednego kontaktu”, w ofercie DGP DOZORBUD
Grupa Polska Sp. z o.o. opis został nazwany „Podstawowe założenia technologii utrzymania
czystości w szpitalu – technologia sprzątania”. Zamawiający jednoznacznie potwierdził na
rozprawie, że każdy z wykonawców mógł przyjąć nazwę według swojego wyboru, mogła to
być jakakolwiek nazwa podana przez wykonawcę, również potwierdził jednoznacznie, że nie
ma zastrzeżeń co do treści opisu systemu, a jedynie podstawą odrzucenia oferty był brak w
tytule nazwy, tzn. brak jakiegokolwiek oznaczenia.
W ocenie KIO, zarzut zamawiającego o niezgodności treści oferty z treścią siwz nie znajduje
uzasadnienia w dokumentacji postępowania i wyjaśnieniach stron. W siwz zamawiający
żądał opisu oferowanego systemu sprzątania i organizacji sprzątania. Z odpowiedzi na
pytanie nr 38, w której istotę stanowi wymóg podania w opisie nazwy oferowanego systemu,
jak potwierdził zamawiający na rozprawie, nie można wywieść, że nazwa miała oznaczać
rodzaj technologii sprzątania, czy też potwierdzać, że oferowany system spełnia wymogi w
zakresie usług o niezgorszym standardzie niż dotychczas, które są świadczone przez
przystępującego. Jednoznacznie wynika z siwz, jak i z odpowiedzi na pytanie, że
zamawiający nie podał w jaki sposób ma być ustalona nazwa ani, że nazwa ma oznaczać
konkretne rozwiązanie technologiczne czy, że ma potwierdzać utrzymanie dotychczasowego
standardu usługi. Nie zastrzegł też, że nazwą nie może być treść odpowiadająca nazwie
podanej w siwz część III pkt 4 ppkt 5.
Z wyjaśnień przystępującego złożonych na rozprawie wynika, że nazwa miała oznaczać
oferowaną technologię systemu, ze względu na wymóg zawarty w załączniki nr 1 pkt 7 (w
którym żądano by zaoferowane technologie i rozwiązania organizacyjne nie pogarszały
dotychczasowych standardów). Natomiast zamawiający utrzymywał, że nazwą mogło być
jakiekolwiek oznaczenie. Podkreślić należy, że zamawiający podnosząc brak nazwy, nie miał
jakichkolwiek zastrzeżeń co do treści opisu. Izba uznała, że skoro treść opisu odpowiada
treści siwz, to brak wskazania nazwy opisu nie może stanowić o niezgodności treści oferty z
treścią siwz. W razie wątpliwości co do treści oferty zamawiający ma prawo korzystania z
uregulowań zawartych w ustawie w celu ich wyjaśnienia, np. art. 87 ust.1 Pzp. Odrzucenie
oferty stanowi rygorystyczne usunięcie wykonawcy z postępowania, stąd powinno być
stosowane w okolicznościach ściśle odpowiadających przesłankom określonym w przepisie
art. 89 ust. 1 ustawy Pzp. Z tego powodu Izba uznała zarzut odwołania za zasadny.
Odwołanie jest też zasadne w zakresie drugiego zarzutu dotyczącego zabezpieczenia oferty
wadium.
Przepis art. 46 ust. 4a Pzp stanowi, że zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami,
jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3, nie złożył
dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust.1, lub pełnomocnictw, chyba, że
udowodni, że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie. W razie wniesienia wadium
w formie gwarancji bankowej, „Gwarancja bankowa musi dokładnie określać okoliczności, w
których po stronie gwaranta powstaje obowiązek zapłaty. Ma to szczególne znaczenie w
przypadku wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Wadium stanowi
bowiem zabezpieczenie zamawiającego i musi być skuteczne. Aby było ono skuteczne treść
gwarancji powinna obejmować wszystkie te przypadki, w których zamawiający ma prawo
zatrzymać wadium wskazane w art. 46 ust. 4a i ust. 5 Pzp” – wyrok Sądu Okręgowego w
Krakowie z dnia 13 listopada 2009 r. sygn. akt XII Ga 350/09. Zgodnie z tą linią orzeczniczą,
KIO orzekła w wyrokach: z dnia 21 maja 2010 r. sygn. akt KIO/UZP 814/10 i z dnia 23
czerwca 20010 r. sygn. akt KIO/UZP 1180/10, na które powołał się odwołujący i na pierwszy
wyrok – przystępujący. W gwarancji nr 044GWKO101170009 wystawionej przez Kredyt
Bank S.A. w Warszawie bank stwierdził, że zobowiązuje się nieodwołalnie i bezwarunkowo
do dokonania na rzecz zamawiającego płatności wskazanej w gwarancji kwoty, na pierwsze
pisemne żądanie zamawiającego dokonania zapłaty, zawierające oświadczenie, że (…) pkt II
(str. 411 oferty) oferent w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego nie złożył dokumentów
lub oświadczeń potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu lub
pełnomocnictw i nie udowodni, że wynika to z przyczyn nie leżących po jego stronie
- zgodnie z art. 46 ust. 4a, ust. 5 pkt 1, 2, 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych. KIO podziela stanowisko, że wyszczególnienie w opisie -
dokumentów lub oświadczeń odnoszących się tylko do potwierdzenia spełnienia warunków
udziału w postępowaniu (art. 25 ust. 1 pkt 1 Pzp), nie wyczerpuje pełnego opisu, a
mianowicie odnoszącego się do okoliczności przewidzianych w art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp, tj.
oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie – przez oferowane dostawy, usługi
lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego. Wskazanie pod opisem
podstawy prawnej, która zawiera art. 46 ust. 4a, ust. 5 pkt 1, 2, 3 Pzp, nie zastępuje braku
opisu każdego przypadku, w którym zamawiający ma prawo zatrzymać wadium. Z
powyższego wynika, że oferta przystępującego nie została w pełni zabezpieczona wadium.
Z tych względów KIO uznała drugi zarzut za potwierdzony.
Izba uwzględniła odwołanie jako zasadne, co skutkuje unieważnieniem czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz powtórzeniem czynności badania i oceny ofert z
uwzględnieniem oferty odwołującego, na podstawie art. 192 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 pkt 1 w zw.
z art. 24 ust. pkt 2, ust. 4, art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 7 ust. 1 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp, stosownie do jego wyniku.
Przewodniczący:
………………………………