KIO/UZP 1339/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Agata Dziuban
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 1339/10
WYROK
z dnia 8 lipca 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz
Członkowie: Małgorzata Stręciwilk
Ryszard Tetzlaff
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 lipca 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez „Energoprojekt-Gliwice” S.A., 44-101 Gliwice, ul. Zygmunta Starego 11
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego PGE Elektrownia Opole S.A., 46-021 Brzezie,
Brzezie koło Opola, protestu z dnia 7 czerwca 2010 r.
przy udziale wykonawcy Centrum Projektowe Polimex-Mostostal Sp. z o.o.,
44-121 Gliwice, ul. Sowińskiego 11, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża „Energoprojekt-Gliwice” S.A., 44-101 Gliwice,
ul. Zygmunta Starego 11
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez „Energoprojekt-Gliwice” S.A.,
44–101 Gliwice, ul. Zygmunta Starego 11,
2) dokonać zwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz „Energoprojekt-Gliwice” S.A.,
44-101 Gliwice, ul. Zygmunta Starego 11.
U Z A S A D N I E N I E
W postępowaniu przetargowym o udzielenie zamówienia publicznego,
prowadzonym w trybie negocjacji z ogłoszeniem, którego przedmiotem jest
wyłonienie wykonawcy dokumentacji technicznej do uzyskania pozwolenia na
budowę bloków 5 i 6 w PGE Elektrowni Opole S.A. (ogłoszenie o zamówieniu
sektorowym - Dz. Urz. UE 2009/S 189-272557 z dnia 01.10.2009r., wykonawca
Energoprojekt Gliwice S.A. (dalej „protestujący” lub „odwołujący”) złożył protest,
a następnie - wobec jego oddalenia przez zamawiającego - odwołanie, na czynności
zamawiającego - PGE Elektrownia Opole S.A., polegające na wyborze oferty firmy
Centrum Projektowe Polimex - Mostostal Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej, mimo, iż
oferta ta winna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz.
1655 z późn. zm.) (dalej „ustawa" Pzp), jako oferta zawierająca rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia, co narusza zasady udzielania zamówień
publicznych, czym zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 7 ust. 3 ustawy
Pzp.
Protestujący wniósł o:
1. unieważnienie decyzji o wyborze oferty firmy Centrum Projektowe Polimex -
Mostostal Sp. z o.o. (dalej także „CPPM”),
2. odrzucenie oferty firmy CMMP jako nie spełniającej wymogów z art. 89 ust. 1 pkt
4 ustawy Pzp,
3. ponowny wybór oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu protestu protestujący wskazał, że zakres przedmiotu zamówienia jest
ogromny, a skala inwestycji powoduje, że właściwe jego zaprojektowanie będzie wymagało
zatrudnienia najwyższej klasy specjalistów w szeregu branżach.
Zdaniem protestującego żadna polska firma inżynierska nie dysponuje
wystarczającym potencjałem do samodzielnego wykonania dokumentacji technicznej
będącej przedmiotem przetargu, każda musi posłużyć się podwykonawcami.
Powołując się na swoje informacje z rynku (w ocenie protestującego wiarygodne ze
względu na fakt, że działa w dziedzinie będącej przedmiotem przetargu od ponad 60 lat)
stwierdził, że ceny na niektóre tylko specjalistyczne opracowania, konieczne do wyłączenia
do wniosku o wydanie pozwolenia na budowę dla inwestycji o rozmiarze planowanej
w Elektrowni Opole, kształtują się następująco:
- układ wody chłodzącej i surowej - 600-650 tys. zł netto,
- układ elektryczny 110 kV i 400 kV - 600 tys. zł netto,
- opracowania środowiskowe - ok. 300 tys. zł netto,
- badania geologiczne - ok. 300 tys. zł netto,
co łącznie daje kwotę na poziomie 1,8 mln zł netto a 2,2 mln zł brutto.
W ocenie odwołującego oferta złożona przez Centrum Projektowe Polimex -
Mostostal Sp. z o. o. w zakresie ceny jest niewiarygodnie niska, gdyż nie ma żadnej
możliwości, ażeby przedmiot postępowania wykonać za kwotę 3.299 mln zł brutto,
uwzględniając, że jego nie największa część będzie kosztować około 2,2 mln zł. Jej przyjęcie
oznaczałoby, że CPPM wykona najważniejsze elementy opracowania za kwotę nieco
większą niż 1 milion złotych brutto.
Podniósł, że oferta wykonania zamówienia za cenę stanowiącą ok. 16% kwoty jaką
zamawiający przeznaczył na zrealizowanie zadania jest ofertą z cena rażąco niską.
Powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 09.11.2009 r. o sygn. akt:
KIO/UZP1362/09
Zamawiający protest oddalił.
W uzasadnieniu oddalenia protestu zamawiający stwierdził, że fakt, iż przedstawiona
przez wykonawcę w ofercie cena odbiega w dużym stopniu od szacunków dokonanych przez
zamawiającego i cen zawartych w ofertach innych wykonawców, nie zawsze musi oznaczać,
iż nosi ona znamiona ceny rażąco niskiej, ponieważ możliwe jest również niewłaściwe
oszacowaniu wartości przedmiotu zamówienia przez samego zamawiającego. Może to
także, zdaniem zamawiającego, wynikać ze szczególnej specyfiki, charakteru przedmiotu
zamówienia, a nadto aktualnej na moment składania ofert sytuacji na rynku danych
zamówień publicznych.
Zdaniem zamawiającego po ustaleniu wartości przedmiotu zamówienia nastąpiła
zmiana okoliczności mających wpływ na dokonane ustalenia, ponieważ zamawiający uzyskał
bardzo szczegółowe opracowanie techniczne rozwiązujące zdecydowaną większość
zagadnień technologicznych, koniecznych do opisania w projekcie budowlanym, który
udostępnił wykonawcom, co zmniejszyło w znacznym stopniu zakres przedmiotu zamówienia
w porównaniu z zakresem, jaki brano pod uwagę przy ustalaniu wartości zamówienia. Nadto
nastąpiło zmniejszenie zakresu pierwotnego przedmiotu zamówienia na skutek:
1. opracowania raportu Oddziaływania na Środowisko i przejęcia przez
zamawiającego obowiązku uzyskania decyzji środowiskowej, opracowania
operatów wodno - prawnych i uzyskania przez zamawiającego decyzji wodno -
prawnych na wykonanie urządzeń wodnych dla ujęć wody surowej z rzek Mała
Panew i Odra - elementów niezbędnych do uzyskania pozwolenia na budowę,
które jest m.in. przedmiotem niniejszego zamówienia,
2. przejęcia przez zamawiającego wykonania projektów przekładek sieci i rozbiórek
na terenie planowanej inwestycji,
3. przejęcia przez zamawiającego obowiązku dostarczenia map terenu
podstawowego planowanej inwestycji,
4. częściowego przygotowania terenu inwestycji przez przeprowadzenie przez
zamawiającego prac rozbiórkowych większości istniejących obiektów
budowlanych na terenie planowanej inwestycji.
Zamawiający wyjaśnił, że z uwagi na długo trwające procedury uzyskiwania zgód
korporacyjnych na zmianę planów finansowych, mimo zaistnienia nowych okoliczności
mających wpływ na wartość zamówienia nie zweryfikował tej wartości, uznając, iż pierwotnie
ustalona wartość zamówienia została ustalona na poziomie zabezpieczającym priorytetową
potrzebę zapewnienia niezakłóconego przebiegu zasadniczego przetargu na budowę bloków
5 i 6.
Zamawiający przyznał, iż w przedmiotowym postępowaniu występuje bardzo duża
złożoność i obszerność przedmiotu zamówienia mimo przeprowadzonych wyżej wyłączeń,
uznając że wskazuje to nie tyle na wystąpienie ofert z wysokimi cenami, co na możliwą ich
różnorodność.
Odnosząc się do różnicy ceny oferty najkorzystniejszej w stosunku do innych ofert
zamawiający wskazał, że z art. 90 ustawy Pzp nie wynika, iż w każdej sytuacji, kiedy inny
wykonawca uważa, że cena jego konkurenta jest rażąco niska, zamawiający musi wzywać
tego przedsiębiorcę do wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny. Uznał, że cena w wybranej
ofercie nie jest niewiarygodna, jest realistyczna przy istniejących na rynku tych usług
rozbieżnościach cen. Wskazał, że ceny są wynikiem nie tylko kalkulacji kosztów, ale również
gry rynkowej, uwzględniającej relację podaży i popytu w momencie składania oferty.
Zdaniem zamawiającego protestujący nie wykazał, iż przedmiotowe zamówienie nie
może być wykonane za wybraną cenę, a sam fakt, że cena odbiega swą wysokością od cen
pozostałych wykonawców nie uprawnia do twierdzenia, że cena jest rażąco niska.
Można bowiem twierdzić - wedle zamawiającego - że ceny podane przez pozostałych
wykonawców są zawyżone w stosunku do przedmiotu zamówienia.
W ocenie zamawiającego zostało to potwierdzone przez przystępującego do
postępowania protestacyjnego po stronie zamawiającego wykonawcę, którego oferta została
wybrana jako najkorzystniejsza, który podniósł, iż:
• jego cena wynika m.in. z oszczędności metody wykonania zamówienia
i sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy
w porównaniu z pozostałymi wykonawcami,
• kalkulacja ceny zapewnia nie tylko pokrycie kosztów, ale również odpowiednią marżę
zysku,
• oferowana cena nie odbiega od ceny innych prac o podobnym charakterze
a wykonanych przez te firmę w ostatnim czasie,
a także podał przykłady różnorodności cen na rynku usług takich samych lub podobnych
co przedmiot zamówienia i to na różnych etapach jednego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
Zamawiający powołał się na wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 13.06.2007 r. o sygn.
akt: UZP/ZO/0-666/07.
W przystąpieniu do postępowania wywołanego protestem wykonawcy Energoprojekt
Gliwice S.A., CMMP:
1. oświadczył, że jego kalkulacja oferty jest prawidłowa,
2. wyjaśnił, że Centrum Projektowe Polimex Mostostal sp. z o.o. powstało
z połączenia dwóch dużych biur projektowych o różnych profilach działalności
tj. Energotechnika Projekt sp. z o.o. [ projektowanie w branży energetycznej ] oraz
Biprokwas sp. z o.o.[ projektowanie w branży chemicznej ], co umożliwiło
działania wielobranżowe i zapewniło różnorodność pracowni, wykonujących we
własnym zakresie większość zadań objętych ofertą; jako przykład podał, że
posiada, jako jedyny z oferentów, własną pracownię wodną zdolną samodzielnie
wykonać powołane w uzasadnieniu protestu, jako wymagające podwykonawstwa,
projekty układu wody chłodzącej i surowej; w przeciwieństwie do składającego
protest, który wskazał wyłącznie jednego podwykonawcę tj. Energoprojekt
Warszawa S.A. - oferującego jedne z najwyższych cen na rynku, CPPM
przewidziało w swojej ofercie po dwóch alternatywnych podwykonawców, co
gwarantuje możliwość negocjowania z nimi cen usług i wybór oferty
najkorzystniejszej cenowo,
3. stwierdził, że szczegółowo skalkulował ofertę w oparciu o stawki godzinowe
projektantów zatrudnionych w CPPM oraz podwykonawców w sposób
zapewniający nie tylko pokrycie kosztów, ale również odpowiednią marżę zysku,
a zamawiający w SIWZ nie wymagał przedstawienia kalkulacji ilości godzin i ich
stawki, zaś protestujący nie zadawał, na odpowiednim ku temu etapie
postępowania, pytań zamawiającemu,
4. oświadczył, że zapoznał się w sposób szczegółowy z uwarunkowaniami
technicznymi, geologicznymi i geodezyjnymi inwestycji, co było tym łatwiejsze, że
w/w spółka zatrudnia projektantów, którzy uczestniczyli w projektowaniu i budowie
Elektrowni Opole na wcześniejszych etapach, co wpływa w sposób istotny na
ograniczenie zakresu koniecznych prac, a tym samym ich wartość,
5. wyjaśnił, że działając w ramach grupy kapitałowej Polimex - Mostostal CPP nabył
doświadczenia pozwalające zarówno na oszczędne projektowanie jak
i oszczędzanie w procesie projektowania, co umożliwia spółce ekonomiczne
funkcjonowanie w trudnych warunkach rynkowych branży energetycznej.
W odwołaniu odwołujący ponowił zarzuty zawarte w proteście oraz zażądał:
1. unieważnienia decyzji o wyborze oferty firmy Centrum Projektowe Polimex -Mostostal
Sp. z o.o.,
2. powtórzenia czynności badania i oceny oferty firmy Centrum Projektowe Polimex -
Mostostal Sp. z o.o. w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia zgodnie z treścią art. 90 ust. 1 i 2 ustawy Pzp,
3. odrzucenia oferty firmy Centrum Projektowe Polimex - Mostostal Sp. z o.o. jako nie
spełniającej wymogów z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp,
4. dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej,
5. dopuszczenia dowodu z opinii biegłego ds. budownictwa energetycznego lub
z zakresu budownictwa energetycznego z Izby Projektowania Budowlanego
z siedzibą Al. Jerozolimskie 87, 02-001 Warszawa na okoliczność rażąco niskiej ceny
zawartej w wybranej przez zamawiającego w ofercie Centrum Projektowe Polimex
Mostostal i braku możliwości wykonania przedmiotu zamówienia za taką kwotę,
6. dopuszczenia dowodu z przesłuchania stron (za Energoprojekt Gliwice S.A. Artura
Mermona - Prezesa zarządu lub Zbigniewa Gruszczyńskiego - Wiceprezesa
zarządu),
7. zasądzenia od zamawiającego kosztów postępowania przed KIO na rzecz
odwołującego wg norm przepisanych lub wg przedłożonego spisu kosztów.
Odwołujący podniósł, że w związku z podnoszonymi przez siebie wątpliwościami
i bardzo znaczną różnicą między wartością przedmiotu zamówienia określoną przez
zamawiającego, a przedstawioną w ofercie CPPM (oferta stanowi ok. 16% kwoty jaką
przeznaczył zamawiający na realizację zamówienia), zamawiający był zobligowany do
zrealizowania procedury przewidzianej w art. 90 Pzp.
Odwołujący powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14.08.2008 r.
o sygn. akt: KIO/UZP 790/08, z dnia 09.11.2009 r. o sygn. akt: KIO/UZP 1362/09.
Odwołujący wyjaśnił, że oferta CPPM wykonania zamówienia za cenę 3.299 mln zł
stanowi ok. 16% kwoty, jaką przeznaczył zamawiający na zrealizowanie tego zadania
(18,33 mln zł - informacja Sekretarza Komisji Przetargowej po otwarciu ofert w dniu
27.05.2010 r.).
Wskazał, że zamawiający w piśmie oddalającym protest, podał, że rzeczywista
wartość przedmiotu zamówienia uległa zmniejszeniu w trakcie postępowania.
Za niezrozumiały uznał fakt, że nie zasygnalizowano tego wykonawcom i nie
zweryfikowano podanej wartości przedmiotu zamówienia. Ocenił, iż wskazane w oddaleniu
protestu przejęcie przez zamawiającego części obowiązków zawierających się
w przedmiocie zamówienia nie może być podstawą do twierdzenia, że zakres przedmiotu
zamówienia zmniejszył się w znacznym stopniu, ponieważ wymienione prace, które przejął
na siebie zamawiający mogły zmniejszyć wartość przedmiotu zamówienia o 998 950 zł,
zgodnie z poniższą analizą:
1. opracowanie Raportu Oddziaływania na Środowisko dla planowanej budowy
bloków 5 i 6 to koszt ok. 500 000 zł, uzyskanie decyzji wodno-prawnych to koszt
ok. 80 000 zł,
2. projekt przekładek sieci i rozbiórek na terenie planowanej inwestycji został
zlecony do Energoprojektu Gliwice S.A. - wartość 330 000 zł netto,
3. koszt zakupu aktualnych map z aprobatą geodezyjną dla terenu planowanej
budowy bloków 5 i 6 to ok. 50 000 zł,
inne:
a. 6 000 - koszt zakupu map dla PB bloku gazowo parowego 420 MW
w Elektrowni Stalowa Wola,
b. 32 950 - koszt zakupu map dla PB bloku gazowego 40 MW w KGHM (w tym
mapy dla PB instalacji gazowej na terenie KGHM),
4. teren planowanej budowy bloków 5 i 6 był zawsze rezerwowany pod przyszłą
rozbudowę i stały na nim jedynie obiekty tymczasowe zaplecza budowy
Elektrowni.
Uwzględniając powyższe odwołujący stwierdził, że wartość kwoty, jaką
zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia zmniejszyła się do kwoty nie
mniejszej niż 17 mln zł, a więc nieznacznie co do kwoty ogłoszonej przez zamawiającego
- 18 mln zł.
Odwołujący nie zgodził się z wyliczeniami wykonawcy, który według zamawiającego
przedstawił najkorzystniejszą ofertę, wskazując, że kalkulacja ceny prac projektowych jest
sprawą wewnętrzną firm projektowych oraz, że w celu określenia ceny optymalnej z punktu
widzenia firmy projektowej dokonywane są wielopłaszczyznowe analizy:
1. analiza kosztów prac projektowych zgodnie z Rozporządzeniem Ministra
Infrastruktury z dnia 18 maja 2004 r. w sprawie określenia metod i podstaw
sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac
projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych
w programie funkcjonalno-użytkowym(Dz. U. nr 130 poz. 1389); wyjaśnił, że
Rozporządzenie to jest jedynym prawnym dokumentem wskazującym jak należy
kalkulować koszt prac projektowych przy podejmowaniu decyzji inwestycyjnych
wymagających stosowania Prawa zamówień publicznych,
2. kalkulacja kosztów wykonania prac projektowych; podał, że podstawowym
obowiązkiem osób odpowiedzialnych za kształtowanie ceny jest wyliczenie
kosztów wykonania prac po to, aby oferowana cena nigdy nie była od nich niższa,
gdyż to stanowiło by dumping niezgodny z prawem oraz, że posiada
wypracowane metody kalkulacji kosztów prac projektowych zgodne z zasadami
międzynarodowej księgowości, które polegają na:
- oszacowaniu ilości przewidywanych roboczogodzin pracowników na
poszczególnych stanowiskach pracy,
- przemnożeniu ich przez wyliczone na podstawie planu rocznego
stanowiskowe stawki godzinowe,
- doliczeniu narzutów na koszty ogólne oraz na podwykonawców,
- doliczeniu oczekiwanego zysku (załączył kalkulację nakładu pracy i wyliczenie
ceny oferty zgodnie ze standardami Energoprojektu Gliwice, w której
uwzględniono udział Energoprojekt Warszawa jako podwykonawcy usług
projektowych na poziomie ok. 40%, konieczność wykonania specjalistycznych
badań gruntowych w wysokości 240 tys., konieczność zaprojektowania
nowego układu drogowo - torowego za kwotę ok. 120 tys. zł (dodatkowe
badania geologiczne w obrębie turbin w wysokości ok. 50 tys. zł w ramach
podwykonawstwa Energoprojektu Warszawa), przewidywany nakład pracy na
wszystkie pozostałe prace projektowe to ok. 40 000 godz.; wyjaśnił że
kalkulował konieczny nakład pracy z uwzględnieniem wiedzy i doświadczenia
licznych projektantów, którzy uczestniczyli w projektowaniu Elektrowni Opole
w okresie jej budowy oraz niezwykle bogatych i cennych zasobów
archiwalnych obejmujących pełną dokumentację projektową obiektów
istniejącej Elektrowni Opole, do których to obiektów i instalacji przyłączane
będą nowo projektowane bloki 5 i 6; zgromadzona wiedza o istniejących
instalacjach, warunkach gruntowych i hydrotechnicznych może, z daniem
odwołującego, znakomicie usprawnić wykonanie prac w stosunku do innych
firm, które takimi zasobami nie dysponują.
Odwołujący podniósł, że przyjmując 40 000 godz. jako niezbędny nakład pracy
i hipotetycznie zakładając, że CPPM podzleci inne prace za ok. 500 000 zł
łatwo wyliczyć, że stawka godzinowa pracownika CPPM musiałaby wynosić
ok. 55 zł/godz., która jest nieprawdopodobnie niska stawka jak na usługi
inżynierskie. Wskazał, że według informacji rozpowszechnianych przez
kierownictwo CPPM wynagrodzenia personelu technicznego tej firmy są
wyższe niż w Energoprojekcie Gliwice. Wyjaśnił, że wynagrodzenia stanowią
standardowo około 50% kosztów usługi jaka jest przedmiotem zamówienia
objętego przedmiotowym przetargiem, co przy stawce godzinowej 55 zł/godz.
oznacza, że nie byłoby możliwe pokrycie kosztów działalności firmy, zatem
zastosowana przez CPPM cena jest ceną poniżej kosztów.
3. analiza cen rynkowych podobnych prac projektowych; załączył Wykaz zamówień
publicznych dotyczących wykonania prac inżynierskich dla dużych obiektów
energetycznych udzielonych w latach 2009 - 2010 wraz z kopiami ogłoszeń
o udzielenie zamówienia, jako materiał porównawczy do oferty CPPM, jako
dowód wykazujący rażąco niską cenę tej oferty,
4. wyliczenie ceny na podstawie Środowiskowych zasad wycen prac projektowych,
opracowanych przez Radę koordynacyjną biur projektowych przy Izbie
projektowania budowlanego; wyjaśnił, że nie wykonywano takiej wyceny dla
pełnego zakresu projektu budowlanego z uwagi na jej pracochłonność i małą
przydatność - wstępna wycena projektu budowlanego samego budynku kotłowni
wynosi 908 000 zł.
Odnosząc się do twierdzeń CPPM przedstawionych w postępowaniu wszczętym na
skutek protestu Energoprojektu Gliwice S.A odwołujący stwierdził, że nieprawdą jest, iż
oferowana cena na projekt budowlany i uzyskanie pozwolenia na budowę bloków 5 i 6
w Elektrowni Opole nie odbiega od ceny innych prac o podobnym charakterze a wykonanych
przez CPPM w ostatnim okresie, gdyż CPPM takich prac nie wykonywało.
Stwierdził także, że nieprawdą jest, iż zatrudnienie projektantów, którzy uczestniczyli
w projektowaniu i budowie Elektrowni Opole na wcześniejszych etapach wpływa w istotny
sposób na ograniczenie zakresu koniecznych prac, a tym samym ich wartość, ponieważ
CPPM zatrudnia prawdopodobnie jednego projektanta uczestniczącego w projektowaniu
Elektrowni Opole w okresie jej budowy i nie dysponuje żadną dokumentacją z tego okresu.
Odwołujący oświadczył, że dysponuje pełnym archiwum dokumentacji projektowej
Elektrowni Opole oraz kilkunastu pracownikami, którzy rzeczywiście uczestniczyli
w projektowaniu Elektrowni Opole w okresie jej budowy i zostało uwzględnione przy
kalkulacji wielkości nakładu pracy.
Jako niewłaściwy i nieadekwatny uznał przykład zamówienia publicznego pod nazwą
„Pełnienie funkcji Doradcy Technicznego przy wyborze wykonawcy bloku energetycznego
o mocy ok. 1000 MW" prowadzonym przez Kozienice II sp. z o.o., ponieważ zakres
powtórnie zorganizowanego przetargu był ograniczony w stosunku do pierwotnego między
innymi o kosztowne obowiązki Doradcy Prawno-Handlowego, a nadto zakres
i szczegółowość projektu budowlanego jest ściśle definiowany prawem, podczas gdy funkcja
Doradcy Technicznego jest każdorazowo definiowana przez Zamawiającego.
Odwołujący powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 09.11.2009 r.
o sygn. akt: KIO/UZP1362/09 oraz z dnia 27 lipca 2009 r. o sygn. akt: KIO/UZP 895/09.
Stwierdził, że wykonanie przedmiotu przetargu za taka cenę musiałoby oznaczać
nieakceptowalnie niską jakość, która z pewnością stanowiłaby ogromne zagrożenie dla
powodzenia wymagającego projektu, jakim jest budowa pierwszych bloków węglowych o tak
dużej skali w Polsce, a zamawiający zostałby narażony na ryzyko poważnych błędów,
znacznego przedłużenia procesu budowlanego, najprawdopodobniej również na
konieczność powtórnego wykonania projektu budowlanego.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a także oświadczeń
i stanowisk stron oraz przystępującego, złożonych ustnie do protokołu rozprawy, Izba ustaliła
i zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że wobec wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez
Izbę odwołanie, przed dniem 29 stycznia 2010 r., tj. przed dniem wejścia w życie przepisów
ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz
niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy
odwoławczej mają zastosowanie przepisy ustawy Pzp oraz aktów wykonawczych wydanych
na jej podstawie (rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów: z dnia 2 października 2007 r.
w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. Nr 187,
poz. 1327) i z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.) w brzmieniu dotychczasowym - sprzed wejścia
w życie wskazanych przepisów.
Izba ustaliła także, że odwołujący posiadał interes prawny do wniesienia tak protestu,
jak i odwołania, ponieważ potwierdzenie się zarzutu, że zamawiający bezprawnie zaniechał
odrzucenia oferty uznanej za najkorzystniejszą, oznaczałoby dla odwołującego szansę na
uzyskanie przedmiotowego zamówienia, ponieważ odwołujący się zaoferował w tym
postępowaniu najniższą cenę po cenie wykonawcy, którego odrzucenia oferty żąda, zaś
cena stanowi, zgodnie z Częścią I pkt 15.1. SIWZ, jedyne kryterium wyboru oferty
najkorzystniejszej. Tym samym wypełniona została materialnoprawna przesłanka niezbędna
do rozpoznania odwołania, wynikająca z przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Skład orzekający Izby ustalił także:
1. zamawiający ustalił wartość szacunkową zamówienia w dniu 06.08.2009 r. -
część ogólna protokołu ZP-1 pkt 2, nie ujawniając jednak tej kwoty w protokole,
2. cena stanowi jedyne kryterium wyboru oferty najkorzystniejszej (pkt 15.1. SIWZ),
3. zamawiający przed otwarciem ofert podał kwotę 18 300 tys. zł brutto (15 mln zł
netto) jako kwotę, którą zamierza przeznaczyć na sfinalizowanie zamówienia
(część VII Protokołu nr 8 z prac Komisji Przetargowej do postępowania 2549/09,
4. termin składania ofert ostatecznych został wyznaczony na dzień 27.05.2010 r.,
5. oferty ostateczne, spośród czterech zaproszonych, złożyło trzech wykonawców,
proponując następujące ceny (ZP-12):
• Centrum Projektowe Polimex - Mostostal Sp. z o.o. Gliwice: 3 299 000,00 zł,
• Energoprojekt - Katowice S.A.: 7 856 800,00 zł,
• Energoprojekt - Gliwice S.A.: 5 891 615,46 zł,
6. zamawiający nie zwracał się do wykonawcy Centrum Projektowe Polimex -
Mostostal Sp. z o.o. Gliwice z prośbą o złożenie wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1
ustawy Pzp.
W proteście odwołujący podniósł dwa argumenty przesądzające, w ocenie
odwołującego, o zaoferowaniu przez przystępującego w przedmiotowym postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego rażąco niskiej ceny:
1. konieczność posłużenia się przy realizacji przedmiotowego zamówienia
podwykonawcami, za których specjalistyczne opracowania należy uwzględnić cenę
na poziomie 2 200 tys. zł brutto; wśród tych opracowań odwołujący ujął opracowanie
dotyczące układu wody chłodzącej i surowej w wysokości 600 - 650 tys. zł brutto;
zestawienie cen opracowań, tj. na poziomie 2 200 tys. zł brutto z ceną ofertową
przystępującego, tj. 3 299 tys. zł brutto oznacza, wedle odwołującego, brak
możliwości wykonania większej niż stanowią wskazane opracowania części
zamówienia za pozostałą kwotę, tj. 1 099 tys. zł brutto; wiarygodność cen
poszczególnych opracowań jako cen rynkowych odwołujący uzasadniał 60-cio letnim
działaniem w dziedzinie będącej przedmiotem przetargu,
2. relację ceny ofertowej przystępującego (3 299 tys. zł) do kwoty, jaką zamawiający
przeznaczył na zrealizowania przedmiotowego zamówienia (18,3 mln zł) - cena ta
stanowi, wedle wyliczeń odwołującego, 16% kwoty wskazanej przez zamawiającego).
W odwołaniu odwołujący weryfikował realność ceny ofertowej przystępującego,
porównując ją do kalkulacji nakładu pracy i wyliczenia ceny ofertowej, dokonanych zgodnie
ze standardami odwołującego, a także odwołując się do analizy cen rynkowych podobnych
do objętego przedmiotowym zamówieniem prac projektowych, zaoferowanych
w 7 postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego wszczętych w 2008 oraz w 2009
roku, w których ogłoszenia o udzieleniu zamówienia opublikowano w 2009 i 2010 roku. Ceny
zaoferowane w tych 7 postępowaniach wynosiły netto: 28 170 tys. zł, 36 695 tys. zł, 2 200
tys. zł, 7 885 tys. zł, 18 500 tys. zł oraz brutto: 2 903 600 zł i 21 960 tys. zł.
Izba dopuściła dowód z:
1. specyfikacji istotnych warunków zamówienia, opracowanej przez
zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, załączonej do akt sprawy w potwierdzonej przez zamawiającego
„za zgodność z oryginałem” kopii,
2. protokołu postępowania o udzielenie zamówienia o wartości równej lub
przekraczającej kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
wraz z załącznikami (ZP-1),
3. Protokołu nr 8 z prac Komisji Przetargowej do postępowania 2549/09,
4. oferty wykonawcy wybranego,
5. oferty odwołującego,
6. pisma zamawiającego z dnia 31.05.2010 r. o wyborze oferty (pismo znak:
HP/RM/5142/10),
7. protestu z dnia 07.06.2010 r.,
8. przystąpienia wykonawcy wybranego do postępowania protestacyjnego
z dnia 09.06.2010 r.,
9. rozstrzygnięcia protestu z dnia 17.06.2010 r.,
10. odwołania z dnia 25.06.2010 r. z wyjątkiem załącznika nr 5, sporządzonego
w języku angielskim,
11. przystąpienia wykonawcy wybranego do postępowania odwoławczego
z dnia 30.06.2010 r.,
12. odpowiedzi na odwołanie z dnia 08.04.2010 r.,
13. „Podsumowania ekonomicznego”, złożonego na rozprawie przez
odwołującego (załącznik nr 5 do odwołania), sporządzony w języku polskim,
14. ogłoszeń o udzielenie zamówienia - zamówienia sektorowe: 2009/S 3-003253,
2009/S 3-003250, 2009/S 46-066450, 2009/S 117-168959,
2009/S 237-339372, 2009/S 183-263330,2010/S 94-141332, złożonych na
rozprawie przez odwołującego,
15. przesłuchania w charakterze strony Jana Schaforza,
16. przesłuchania w charakterze strony Zbigniewa Gruszczyńskiego.
Skład orzekający Izby oddalił wniosek odwołującego o dopuszczenie dowodu z opinii
biegłego ds. budownictwa energetycznego z Izby Projektowania Budowlanego na
okoliczność rażąco niskiej ceny zawartej w ofercie przystępującego / braku możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia za taką kwotę, ponieważ w tym zakresie nie są
wymagane wiadomości specjalne, a jedynie analiza rynku usług będących przedmiotem
zamówienia, której skład orzekający Izby dokonał na podstawie zebranego materiału
dowodowego, w tym w szczególności „Analizy cen rynkowych podobnych prac
projektowych”, dokonanej przez odwołującego.
Skład orzekający Izby uznał, że w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego brak było podstaw do odrzucenia oferty przystępującego ze
względu na zaoferowanie przez przystępującego rażąco niskiej ceny oraz brak było podstaw
do poprzedzenia decyzji zamawiającego o wyborze oferty przystępującego jako
najkorzystniejszej postępowaniem wyjaśniającym w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Przywołany przepis nakłada na zamawiającego obowiązek wystąpienia do
wykonawcy o udzielenie wyjaśnień, w sytuacji gdy cena ofertowa ma charakter ceny rażąco
niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia. Tak sformułowany przepis przesądza
o konieczności zestawienia, porównania badanej ceny do wyceny przedmiotu zamówienia.
W doktrynie i orzecznictwie przyjęło się, że brak tak ustawowego, jak i zawartego
w dyrektywach unijnych zdefiniowania pojęcia: „cena rażąco niska” - co podnosił
zamawiający w toku rozprawy, oznacza przede wszystkim konieczność porównania ceny
ofertowej do wartości szacunkowej przedmiotu zamówienia, powiększonej o wartość podatku
VAT oraz do cen innych ofert złożonych w postępowaniu, jak również do cen rynkowych
danych usług, dostaw czy robót budowlanych, objętych przedmiotem zamówienia.
Skład orzekający Izby podziela w pełni to stanowisko, zastrzegając jednak
konieczność każdorazowo indywidualnego podejścia do zarzutu zaoferowania ceny rażąco
niskiej.
W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający
ani protokole ZP-1, ani w rozstrzygnięciu protestu oraz odpowiedzi na odwołanie nie podał
wartości szacunkowej zamówienia.
W rozstrzygnięciu protestu zamawiający podał, nie wskazując jednak żadnej kwoty,
że „mimo zaistnienia nowych okoliczności mających wpływ na wartość zamówienia nie
zweryfikował tej wartości, uznając, iż pierwotnie ustalona kwota została ustalona na poziomie
zabezpieczającym priorytetową potrzebę zapewnienia niezakłóconego przebiegu
zasadniczego przetargu na budowę bloków 5 i 6” oraz wskazywał na to, że „możliwa jest
również okoliczność polegająca na niewłaściwym oszacowaniu wartości przedmiotu
zamówienia przez samego zamawiającego”. Wartości szacunkowej zamówienia
zamawiający nie podał nadto na rozprawie.
W tym stanie rzeczy wątpliwości Izby budzi w ogóle to, jaka w istocie wartość
szacunkowa zamówienia została w dniu 06.08.2009 r. ustalona przez zamawiającego.
Faktem jest, że zamawiający - przed otwarciem ofert - podał kwotę, którą zamierza
przeznaczyć na „sfinalizowanie zamówienia” (18 300 tys. zł), jednak brak jest podstaw
prawnych, aby kwotę, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia, wskazywaną na podstawie art. 86 ust. 3 ustawy Pzp (skład orzekający Izby
przyjął, że taką właśnie kwotę miał na myśli zamawiający, posługując się sformułowaniem
„sfinalizowanie zamówienia”) utożsamiać z wartością szacunkową zamówienia ustaloną
przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie
przepisu art. 32 ust.1 ustawy Pzp i w tym przypadku powiększoną o podatek od towarów
i usług VAT. Wartości te mogą się różnić, tj. zarówno kwota, jaką zamawiający zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia może być większa, jak i mniejsza od wartości
szacunkowej zamówienia powiększonej o VAT. Ryzyko decyzji co do przyjęcia kwoty, jaką
zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, będącej kwotą równą,
mniejszą lub większą od wartości szacunkowej zamówienia, powiększonej o podatek VAT,
obciąża zamawiającego.
Sam zamawiający nie oświadczył, że kwota, jaką przeznaczył na sfinansowanie
przedmiotowego zamówienia jest tożsama z wartością szacunkową zamówienia,
powiększoną o podatek VAT, choć wydaje się, że takie było jego stanowisko.
Zwrócić należy nadto uwagę na fakt, że przedmiotowe postępowanie zostało
wszczęte na początku października 2009 roku, a termin składania ofert upłynął
w maju 2010 roku, tj. niemal 9 miesięcy później. Pomiędzy tymi zdarzeniami upłynął zatem
dość długi okres, który może wiązać się z dezaktualizacją przyjętej wartości, zakładając, że
jest to 15 mln zł (brutto 18 300 tys. zł).
W ocenie składu orzekającego Izby zarówno brak znajomości wartości szacunkowej
zamówienia, jak i jej nieaktualność powoduje nieuchronność sięgnięcia po inne mierniki
porównania, tj. do cen zawartych w innych ofertach, złożonych w przedmiotowym
postępowaniu oraz do cen rynkowych.
Biorąc pod uwagę to, iż w przedmiotowym postępowaniu wszystkie ceny ofertowe
pozostają w dysproporcji do kwoty 18 300 tys. zł, stanowiąc odpowiednio około 18% (cena
przystępującego), 32% (cena odwołującego) oraz 43% (cena trzeciego wykonawcy, który
złożył ofertę ) tej kwoty, stwierdzić należy, że taka wycena przedmiotu zamówienia nie jest
trafna i adekwatna.
Porównując natomiast ceny trzech ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego stwierdzić należy, że cena najniższa stanowi ok. 42%
ceny najwyższej oraz ok. 56% ceny drugiej w kolejności.
Uwzględniając fakt, że w przypadku usług projektowych nie występuje zasadniczo
konieczność uwzględnienia kosztów materiałów, bez których dostawy realizacja usługi nie
byłaby w ogóle możliwa, uznać należy większą swobodę wykonawców co do kształtowania
oferowanych cen, a jednocześnie większą możliwą ich rozpiętość (nazywaną przez
zamawiającego i przystępującego „różnorodnością”), limitowaną aktualnym podażą
i popytem na usługi danego rodzaju.
Odnosząc się do analizy cen rynkowych podobnych prac projektowych - zestawienia
stanowiącego załącznik nr 6 do odwołania, uzupełnionego ogłoszeniami o udzielenia
zamówienia publicznego, to stwierdzić należy, że z zestawienia tego wynika tyle tylko, że ich
poziom kształtuje się od nieco ponad 2 do ponad 36 mln zł, co w ocenie składu orzekającego
Izby przemawia raczej za prawdziwością twierdzenia zamawiającego i przystępującego
o „różnorodności” - dużej rozpiętości cen projektowych branży energetycznej.
W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w którym
zamawiający nie stwierdził rażącego zaniżenia ceny, w sporze z innym wykonawcom (innym
niż ten, którego ceny zarzut dotyczy) obowiązują ogólne zasady dowodowe, w tym art. 6
kodeksu cywilnego, zgodnie z którym ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie
(wykonawcy), która z faktu wywodzi skutki prawne. Ponieważ z faktu zaoferowania ceny
rażąco niskiej przez przystępującego odwołujący wywodzi skutek prawny w postaci
odrzucenia oferty przystępującego, to na odwołującym spoczywa ciężar dowodu.
W ocenie składu orzekającego Izby odwołujący nie przedstawił żadnego
przekonującego dowodu na to, że przystępujący zaoferował cenę rażąco niską.
Po pierwsze, odwołujący - poza własnymi twierdzeniami - nie oparł się na żadnych
dowodach, potwierdzających zakładany przez odwołującego poziom cen opracowań
specjalistycznych, co ze względu na rozbieżności pomiędzy ceną łączną tych opracowań
wskazaną przez odwołującego (800 tys. zł) a ceną łączną wskazywaną przez
przystępującego (2 200 tys. zł), oznacza, że cena wskazywana przez odwołującego nie
może zostać uznana za miarodajną; podobnie odwołujący nie wykazał, a i nie zaprzeczył, że
przystępujący nie posiada własnej pracowni wodnej zdolnej samodzielnie wykonać powołane
w uzasadnieniu protestu jako wymagające podwykonawstwa projekty układu wody
chłodzącej i surowej (wartość wskazywana przez odwołującego 600 - 650 tys. zł brutto).
Po drugie, kwota 18 300 tys. zł nie może, o czym była mowa powyżej, być uznana za
adekwatną do wartości przedmiotu zamówienia.
Po trzecie, brak jest jakichkolwiek podstaw do przyjęcia kalkulacji nakładu pracy
i wyliczenia ceny ofertowej, dokonanych zgodnie ze standardami odwołującego jako miernika
- „wzorca” dla innych cen ofertowych; są to standardy obowiązujące odwołującego i jako
takie nie mogą być narzucane innym podmiotom; sam odwołujący w odwołaniu przyznał, że
„Kalkulacja ceny prac projektowych jest sprawą wewnętrzną firm projektowych”, żadnych
reguł kalkulacji ceny nie narzucił także wykonawcom zamawiający w tym postępowaniu.
Po czwarte, dostęp odwołującego do większej niż w przypadku przystępującego
liczby projektantów uczestniczących w budowie bloków 1- 4 oraz szerszego dostępu do
dokumentacji archiwalnej, przyjmując że odpowiada on stanowi faktycznemu, sam w sobie
nie świadczy o zaoferowaniu przez przystępującego rażąco niskiej ceny, a jedynie
ewentualnie o możliwości zaproponowania przez odwołującego z tego tytułu niższej ceny
w porównaniu z sytuacją braku takiego dostępu.
Uwzględniając powyższe skład orzekający Izby uznał, że w przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego brak było podstaw do odrzucenia oferty
przystępującego na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp oraz poprzedzenia
decyzji zamawiającego o wyborze oferty przystępującego jako najkorzystniejszej, ze względu
na przepis art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, postępowaniem wyjaśniającym w trybie art. 90 ust. 1
ustawy Pzp, ponieważ nie wskazuje na to poziom cen ofertowych zaproponowanych w tym
postępowaniu w sytuacji, gdy rynek usług projektowych w branży energetycznej wykazuje
ogromne rozpiętości tych cen.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp w zw. z § 4 ust. 1 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Opolu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 8 lipca 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz
Członkowie: Małgorzata Stręciwilk
Ryszard Tetzlaff
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 lipca 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez „Energoprojekt-Gliwice” S.A., 44-101 Gliwice, ul. Zygmunta Starego 11
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego PGE Elektrownia Opole S.A., 46-021 Brzezie,
Brzezie koło Opola, protestu z dnia 7 czerwca 2010 r.
przy udziale wykonawcy Centrum Projektowe Polimex-Mostostal Sp. z o.o.,
44-121 Gliwice, ul. Sowińskiego 11, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża „Energoprojekt-Gliwice” S.A., 44-101 Gliwice,
ul. Zygmunta Starego 11
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez „Energoprojekt-Gliwice” S.A.,
44–101 Gliwice, ul. Zygmunta Starego 11,
2) dokonać zwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz „Energoprojekt-Gliwice” S.A.,
44-101 Gliwice, ul. Zygmunta Starego 11.
U Z A S A D N I E N I E
W postępowaniu przetargowym o udzielenie zamówienia publicznego,
prowadzonym w trybie negocjacji z ogłoszeniem, którego przedmiotem jest
wyłonienie wykonawcy dokumentacji technicznej do uzyskania pozwolenia na
budowę bloków 5 i 6 w PGE Elektrowni Opole S.A. (ogłoszenie o zamówieniu
sektorowym - Dz. Urz. UE 2009/S 189-272557 z dnia 01.10.2009r., wykonawca
Energoprojekt Gliwice S.A. (dalej „protestujący” lub „odwołujący”) złożył protest,
a następnie - wobec jego oddalenia przez zamawiającego - odwołanie, na czynności
zamawiającego - PGE Elektrownia Opole S.A., polegające na wyborze oferty firmy
Centrum Projektowe Polimex - Mostostal Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej, mimo, iż
oferta ta winna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz.
1655 z późn. zm.) (dalej „ustawa" Pzp), jako oferta zawierająca rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia, co narusza zasady udzielania zamówień
publicznych, czym zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 7 ust. 3 ustawy
Pzp.
Protestujący wniósł o:
1. unieważnienie decyzji o wyborze oferty firmy Centrum Projektowe Polimex -
Mostostal Sp. z o.o. (dalej także „CPPM”),
2. odrzucenie oferty firmy CMMP jako nie spełniającej wymogów z art. 89 ust. 1 pkt
4 ustawy Pzp,
3. ponowny wybór oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu protestu protestujący wskazał, że zakres przedmiotu zamówienia jest
ogromny, a skala inwestycji powoduje, że właściwe jego zaprojektowanie będzie wymagało
zatrudnienia najwyższej klasy specjalistów w szeregu branżach.
Zdaniem protestującego żadna polska firma inżynierska nie dysponuje
wystarczającym potencjałem do samodzielnego wykonania dokumentacji technicznej
będącej przedmiotem przetargu, każda musi posłużyć się podwykonawcami.
Powołując się na swoje informacje z rynku (w ocenie protestującego wiarygodne ze
względu na fakt, że działa w dziedzinie będącej przedmiotem przetargu od ponad 60 lat)
stwierdził, że ceny na niektóre tylko specjalistyczne opracowania, konieczne do wyłączenia
do wniosku o wydanie pozwolenia na budowę dla inwestycji o rozmiarze planowanej
w Elektrowni Opole, kształtują się następująco:
- układ wody chłodzącej i surowej - 600-650 tys. zł netto,
- układ elektryczny 110 kV i 400 kV - 600 tys. zł netto,
- opracowania środowiskowe - ok. 300 tys. zł netto,
- badania geologiczne - ok. 300 tys. zł netto,
co łącznie daje kwotę na poziomie 1,8 mln zł netto a 2,2 mln zł brutto.
W ocenie odwołującego oferta złożona przez Centrum Projektowe Polimex -
Mostostal Sp. z o. o. w zakresie ceny jest niewiarygodnie niska, gdyż nie ma żadnej
możliwości, ażeby przedmiot postępowania wykonać za kwotę 3.299 mln zł brutto,
uwzględniając, że jego nie największa część będzie kosztować około 2,2 mln zł. Jej przyjęcie
oznaczałoby, że CPPM wykona najważniejsze elementy opracowania za kwotę nieco
większą niż 1 milion złotych brutto.
Podniósł, że oferta wykonania zamówienia za cenę stanowiącą ok. 16% kwoty jaką
zamawiający przeznaczył na zrealizowanie zadania jest ofertą z cena rażąco niską.
Powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 09.11.2009 r. o sygn. akt:
KIO/UZP1362/09
Zamawiający protest oddalił.
W uzasadnieniu oddalenia protestu zamawiający stwierdził, że fakt, iż przedstawiona
przez wykonawcę w ofercie cena odbiega w dużym stopniu od szacunków dokonanych przez
zamawiającego i cen zawartych w ofertach innych wykonawców, nie zawsze musi oznaczać,
iż nosi ona znamiona ceny rażąco niskiej, ponieważ możliwe jest również niewłaściwe
oszacowaniu wartości przedmiotu zamówienia przez samego zamawiającego. Może to
także, zdaniem zamawiającego, wynikać ze szczególnej specyfiki, charakteru przedmiotu
zamówienia, a nadto aktualnej na moment składania ofert sytuacji na rynku danych
zamówień publicznych.
Zdaniem zamawiającego po ustaleniu wartości przedmiotu zamówienia nastąpiła
zmiana okoliczności mających wpływ na dokonane ustalenia, ponieważ zamawiający uzyskał
bardzo szczegółowe opracowanie techniczne rozwiązujące zdecydowaną większość
zagadnień technologicznych, koniecznych do opisania w projekcie budowlanym, który
udostępnił wykonawcom, co zmniejszyło w znacznym stopniu zakres przedmiotu zamówienia
w porównaniu z zakresem, jaki brano pod uwagę przy ustalaniu wartości zamówienia. Nadto
nastąpiło zmniejszenie zakresu pierwotnego przedmiotu zamówienia na skutek:
1. opracowania raportu Oddziaływania na Środowisko i przejęcia przez
zamawiającego obowiązku uzyskania decyzji środowiskowej, opracowania
operatów wodno - prawnych i uzyskania przez zamawiającego decyzji wodno -
prawnych na wykonanie urządzeń wodnych dla ujęć wody surowej z rzek Mała
Panew i Odra - elementów niezbędnych do uzyskania pozwolenia na budowę,
które jest m.in. przedmiotem niniejszego zamówienia,
2. przejęcia przez zamawiającego wykonania projektów przekładek sieci i rozbiórek
na terenie planowanej inwestycji,
3. przejęcia przez zamawiającego obowiązku dostarczenia map terenu
podstawowego planowanej inwestycji,
4. częściowego przygotowania terenu inwestycji przez przeprowadzenie przez
zamawiającego prac rozbiórkowych większości istniejących obiektów
budowlanych na terenie planowanej inwestycji.
Zamawiający wyjaśnił, że z uwagi na długo trwające procedury uzyskiwania zgód
korporacyjnych na zmianę planów finansowych, mimo zaistnienia nowych okoliczności
mających wpływ na wartość zamówienia nie zweryfikował tej wartości, uznając, iż pierwotnie
ustalona wartość zamówienia została ustalona na poziomie zabezpieczającym priorytetową
potrzebę zapewnienia niezakłóconego przebiegu zasadniczego przetargu na budowę bloków
5 i 6.
Zamawiający przyznał, iż w przedmiotowym postępowaniu występuje bardzo duża
złożoność i obszerność przedmiotu zamówienia mimo przeprowadzonych wyżej wyłączeń,
uznając że wskazuje to nie tyle na wystąpienie ofert z wysokimi cenami, co na możliwą ich
różnorodność.
Odnosząc się do różnicy ceny oferty najkorzystniejszej w stosunku do innych ofert
zamawiający wskazał, że z art. 90 ustawy Pzp nie wynika, iż w każdej sytuacji, kiedy inny
wykonawca uważa, że cena jego konkurenta jest rażąco niska, zamawiający musi wzywać
tego przedsiębiorcę do wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny. Uznał, że cena w wybranej
ofercie nie jest niewiarygodna, jest realistyczna przy istniejących na rynku tych usług
rozbieżnościach cen. Wskazał, że ceny są wynikiem nie tylko kalkulacji kosztów, ale również
gry rynkowej, uwzględniającej relację podaży i popytu w momencie składania oferty.
Zdaniem zamawiającego protestujący nie wykazał, iż przedmiotowe zamówienie nie
może być wykonane za wybraną cenę, a sam fakt, że cena odbiega swą wysokością od cen
pozostałych wykonawców nie uprawnia do twierdzenia, że cena jest rażąco niska.
Można bowiem twierdzić - wedle zamawiającego - że ceny podane przez pozostałych
wykonawców są zawyżone w stosunku do przedmiotu zamówienia.
W ocenie zamawiającego zostało to potwierdzone przez przystępującego do
postępowania protestacyjnego po stronie zamawiającego wykonawcę, którego oferta została
wybrana jako najkorzystniejsza, który podniósł, iż:
• jego cena wynika m.in. z oszczędności metody wykonania zamówienia
i sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy
w porównaniu z pozostałymi wykonawcami,
• kalkulacja ceny zapewnia nie tylko pokrycie kosztów, ale również odpowiednią marżę
zysku,
• oferowana cena nie odbiega od ceny innych prac o podobnym charakterze
a wykonanych przez te firmę w ostatnim czasie,
a także podał przykłady różnorodności cen na rynku usług takich samych lub podobnych
co przedmiot zamówienia i to na różnych etapach jednego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
Zamawiający powołał się na wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 13.06.2007 r. o sygn.
akt: UZP/ZO/0-666/07.
W przystąpieniu do postępowania wywołanego protestem wykonawcy Energoprojekt
Gliwice S.A., CMMP:
1. oświadczył, że jego kalkulacja oferty jest prawidłowa,
2. wyjaśnił, że Centrum Projektowe Polimex Mostostal sp. z o.o. powstało
z połączenia dwóch dużych biur projektowych o różnych profilach działalności
tj. Energotechnika Projekt sp. z o.o. [ projektowanie w branży energetycznej ] oraz
Biprokwas sp. z o.o.[ projektowanie w branży chemicznej ], co umożliwiło
działania wielobranżowe i zapewniło różnorodność pracowni, wykonujących we
własnym zakresie większość zadań objętych ofertą; jako przykład podał, że
posiada, jako jedyny z oferentów, własną pracownię wodną zdolną samodzielnie
wykonać powołane w uzasadnieniu protestu, jako wymagające podwykonawstwa,
projekty układu wody chłodzącej i surowej; w przeciwieństwie do składającego
protest, który wskazał wyłącznie jednego podwykonawcę tj. Energoprojekt
Warszawa S.A. - oferującego jedne z najwyższych cen na rynku, CPPM
przewidziało w swojej ofercie po dwóch alternatywnych podwykonawców, co
gwarantuje możliwość negocjowania z nimi cen usług i wybór oferty
najkorzystniejszej cenowo,
3. stwierdził, że szczegółowo skalkulował ofertę w oparciu o stawki godzinowe
projektantów zatrudnionych w CPPM oraz podwykonawców w sposób
zapewniający nie tylko pokrycie kosztów, ale również odpowiednią marżę zysku,
a zamawiający w SIWZ nie wymagał przedstawienia kalkulacji ilości godzin i ich
stawki, zaś protestujący nie zadawał, na odpowiednim ku temu etapie
postępowania, pytań zamawiającemu,
4. oświadczył, że zapoznał się w sposób szczegółowy z uwarunkowaniami
technicznymi, geologicznymi i geodezyjnymi inwestycji, co było tym łatwiejsze, że
w/w spółka zatrudnia projektantów, którzy uczestniczyli w projektowaniu i budowie
Elektrowni Opole na wcześniejszych etapach, co wpływa w sposób istotny na
ograniczenie zakresu koniecznych prac, a tym samym ich wartość,
5. wyjaśnił, że działając w ramach grupy kapitałowej Polimex - Mostostal CPP nabył
doświadczenia pozwalające zarówno na oszczędne projektowanie jak
i oszczędzanie w procesie projektowania, co umożliwia spółce ekonomiczne
funkcjonowanie w trudnych warunkach rynkowych branży energetycznej.
W odwołaniu odwołujący ponowił zarzuty zawarte w proteście oraz zażądał:
1. unieważnienia decyzji o wyborze oferty firmy Centrum Projektowe Polimex -Mostostal
Sp. z o.o.,
2. powtórzenia czynności badania i oceny oferty firmy Centrum Projektowe Polimex -
Mostostal Sp. z o.o. w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia zgodnie z treścią art. 90 ust. 1 i 2 ustawy Pzp,
3. odrzucenia oferty firmy Centrum Projektowe Polimex - Mostostal Sp. z o.o. jako nie
spełniającej wymogów z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp,
4. dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej,
5. dopuszczenia dowodu z opinii biegłego ds. budownictwa energetycznego lub
z zakresu budownictwa energetycznego z Izby Projektowania Budowlanego
z siedzibą Al. Jerozolimskie 87, 02-001 Warszawa na okoliczność rażąco niskiej ceny
zawartej w wybranej przez zamawiającego w ofercie Centrum Projektowe Polimex
Mostostal i braku możliwości wykonania przedmiotu zamówienia za taką kwotę,
6. dopuszczenia dowodu z przesłuchania stron (za Energoprojekt Gliwice S.A. Artura
Mermona - Prezesa zarządu lub Zbigniewa Gruszczyńskiego - Wiceprezesa
zarządu),
7. zasądzenia od zamawiającego kosztów postępowania przed KIO na rzecz
odwołującego wg norm przepisanych lub wg przedłożonego spisu kosztów.
Odwołujący podniósł, że w związku z podnoszonymi przez siebie wątpliwościami
i bardzo znaczną różnicą między wartością przedmiotu zamówienia określoną przez
zamawiającego, a przedstawioną w ofercie CPPM (oferta stanowi ok. 16% kwoty jaką
przeznaczył zamawiający na realizację zamówienia), zamawiający był zobligowany do
zrealizowania procedury przewidzianej w art. 90 Pzp.
Odwołujący powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14.08.2008 r.
o sygn. akt: KIO/UZP 790/08, z dnia 09.11.2009 r. o sygn. akt: KIO/UZP 1362/09.
Odwołujący wyjaśnił, że oferta CPPM wykonania zamówienia za cenę 3.299 mln zł
stanowi ok. 16% kwoty, jaką przeznaczył zamawiający na zrealizowanie tego zadania
(18,33 mln zł - informacja Sekretarza Komisji Przetargowej po otwarciu ofert w dniu
27.05.2010 r.).
Wskazał, że zamawiający w piśmie oddalającym protest, podał, że rzeczywista
wartość przedmiotu zamówienia uległa zmniejszeniu w trakcie postępowania.
Za niezrozumiały uznał fakt, że nie zasygnalizowano tego wykonawcom i nie
zweryfikowano podanej wartości przedmiotu zamówienia. Ocenił, iż wskazane w oddaleniu
protestu przejęcie przez zamawiającego części obowiązków zawierających się
w przedmiocie zamówienia nie może być podstawą do twierdzenia, że zakres przedmiotu
zamówienia zmniejszył się w znacznym stopniu, ponieważ wymienione prace, które przejął
na siebie zamawiający mogły zmniejszyć wartość przedmiotu zamówienia o 998 950 zł,
zgodnie z poniższą analizą:
1. opracowanie Raportu Oddziaływania na Środowisko dla planowanej budowy
bloków 5 i 6 to koszt ok. 500 000 zł, uzyskanie decyzji wodno-prawnych to koszt
ok. 80 000 zł,
2. projekt przekładek sieci i rozbiórek na terenie planowanej inwestycji został
zlecony do Energoprojektu Gliwice S.A. - wartość 330 000 zł netto,
3. koszt zakupu aktualnych map z aprobatą geodezyjną dla terenu planowanej
budowy bloków 5 i 6 to ok. 50 000 zł,
inne:
a. 6 000 - koszt zakupu map dla PB bloku gazowo parowego 420 MW
w Elektrowni Stalowa Wola,
b. 32 950 - koszt zakupu map dla PB bloku gazowego 40 MW w KGHM (w tym
mapy dla PB instalacji gazowej na terenie KGHM),
4. teren planowanej budowy bloków 5 i 6 był zawsze rezerwowany pod przyszłą
rozbudowę i stały na nim jedynie obiekty tymczasowe zaplecza budowy
Elektrowni.
Uwzględniając powyższe odwołujący stwierdził, że wartość kwoty, jaką
zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia zmniejszyła się do kwoty nie
mniejszej niż 17 mln zł, a więc nieznacznie co do kwoty ogłoszonej przez zamawiającego
- 18 mln zł.
Odwołujący nie zgodził się z wyliczeniami wykonawcy, który według zamawiającego
przedstawił najkorzystniejszą ofertę, wskazując, że kalkulacja ceny prac projektowych jest
sprawą wewnętrzną firm projektowych oraz, że w celu określenia ceny optymalnej z punktu
widzenia firmy projektowej dokonywane są wielopłaszczyznowe analizy:
1. analiza kosztów prac projektowych zgodnie z Rozporządzeniem Ministra
Infrastruktury z dnia 18 maja 2004 r. w sprawie określenia metod i podstaw
sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac
projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych
w programie funkcjonalno-użytkowym(Dz. U. nr 130 poz. 1389); wyjaśnił, że
Rozporządzenie to jest jedynym prawnym dokumentem wskazującym jak należy
kalkulować koszt prac projektowych przy podejmowaniu decyzji inwestycyjnych
wymagających stosowania Prawa zamówień publicznych,
2. kalkulacja kosztów wykonania prac projektowych; podał, że podstawowym
obowiązkiem osób odpowiedzialnych za kształtowanie ceny jest wyliczenie
kosztów wykonania prac po to, aby oferowana cena nigdy nie była od nich niższa,
gdyż to stanowiło by dumping niezgodny z prawem oraz, że posiada
wypracowane metody kalkulacji kosztów prac projektowych zgodne z zasadami
międzynarodowej księgowości, które polegają na:
- oszacowaniu ilości przewidywanych roboczogodzin pracowników na
poszczególnych stanowiskach pracy,
- przemnożeniu ich przez wyliczone na podstawie planu rocznego
stanowiskowe stawki godzinowe,
- doliczeniu narzutów na koszty ogólne oraz na podwykonawców,
- doliczeniu oczekiwanego zysku (załączył kalkulację nakładu pracy i wyliczenie
ceny oferty zgodnie ze standardami Energoprojektu Gliwice, w której
uwzględniono udział Energoprojekt Warszawa jako podwykonawcy usług
projektowych na poziomie ok. 40%, konieczność wykonania specjalistycznych
badań gruntowych w wysokości 240 tys., konieczność zaprojektowania
nowego układu drogowo - torowego za kwotę ok. 120 tys. zł (dodatkowe
badania geologiczne w obrębie turbin w wysokości ok. 50 tys. zł w ramach
podwykonawstwa Energoprojektu Warszawa), przewidywany nakład pracy na
wszystkie pozostałe prace projektowe to ok. 40 000 godz.; wyjaśnił że
kalkulował konieczny nakład pracy z uwzględnieniem wiedzy i doświadczenia
licznych projektantów, którzy uczestniczyli w projektowaniu Elektrowni Opole
w okresie jej budowy oraz niezwykle bogatych i cennych zasobów
archiwalnych obejmujących pełną dokumentację projektową obiektów
istniejącej Elektrowni Opole, do których to obiektów i instalacji przyłączane
będą nowo projektowane bloki 5 i 6; zgromadzona wiedza o istniejących
instalacjach, warunkach gruntowych i hydrotechnicznych może, z daniem
odwołującego, znakomicie usprawnić wykonanie prac w stosunku do innych
firm, które takimi zasobami nie dysponują.
Odwołujący podniósł, że przyjmując 40 000 godz. jako niezbędny nakład pracy
i hipotetycznie zakładając, że CPPM podzleci inne prace za ok. 500 000 zł
łatwo wyliczyć, że stawka godzinowa pracownika CPPM musiałaby wynosić
ok. 55 zł/godz., która jest nieprawdopodobnie niska stawka jak na usługi
inżynierskie. Wskazał, że według informacji rozpowszechnianych przez
kierownictwo CPPM wynagrodzenia personelu technicznego tej firmy są
wyższe niż w Energoprojekcie Gliwice. Wyjaśnił, że wynagrodzenia stanowią
standardowo około 50% kosztów usługi jaka jest przedmiotem zamówienia
objętego przedmiotowym przetargiem, co przy stawce godzinowej 55 zł/godz.
oznacza, że nie byłoby możliwe pokrycie kosztów działalności firmy, zatem
zastosowana przez CPPM cena jest ceną poniżej kosztów.
3. analiza cen rynkowych podobnych prac projektowych; załączył Wykaz zamówień
publicznych dotyczących wykonania prac inżynierskich dla dużych obiektów
energetycznych udzielonych w latach 2009 - 2010 wraz z kopiami ogłoszeń
o udzielenie zamówienia, jako materiał porównawczy do oferty CPPM, jako
dowód wykazujący rażąco niską cenę tej oferty,
4. wyliczenie ceny na podstawie Środowiskowych zasad wycen prac projektowych,
opracowanych przez Radę koordynacyjną biur projektowych przy Izbie
projektowania budowlanego; wyjaśnił, że nie wykonywano takiej wyceny dla
pełnego zakresu projektu budowlanego z uwagi na jej pracochłonność i małą
przydatność - wstępna wycena projektu budowlanego samego budynku kotłowni
wynosi 908 000 zł.
Odnosząc się do twierdzeń CPPM przedstawionych w postępowaniu wszczętym na
skutek protestu Energoprojektu Gliwice S.A odwołujący stwierdził, że nieprawdą jest, iż
oferowana cena na projekt budowlany i uzyskanie pozwolenia na budowę bloków 5 i 6
w Elektrowni Opole nie odbiega od ceny innych prac o podobnym charakterze a wykonanych
przez CPPM w ostatnim okresie, gdyż CPPM takich prac nie wykonywało.
Stwierdził także, że nieprawdą jest, iż zatrudnienie projektantów, którzy uczestniczyli
w projektowaniu i budowie Elektrowni Opole na wcześniejszych etapach wpływa w istotny
sposób na ograniczenie zakresu koniecznych prac, a tym samym ich wartość, ponieważ
CPPM zatrudnia prawdopodobnie jednego projektanta uczestniczącego w projektowaniu
Elektrowni Opole w okresie jej budowy i nie dysponuje żadną dokumentacją z tego okresu.
Odwołujący oświadczył, że dysponuje pełnym archiwum dokumentacji projektowej
Elektrowni Opole oraz kilkunastu pracownikami, którzy rzeczywiście uczestniczyli
w projektowaniu Elektrowni Opole w okresie jej budowy i zostało uwzględnione przy
kalkulacji wielkości nakładu pracy.
Jako niewłaściwy i nieadekwatny uznał przykład zamówienia publicznego pod nazwą
„Pełnienie funkcji Doradcy Technicznego przy wyborze wykonawcy bloku energetycznego
o mocy ok. 1000 MW" prowadzonym przez Kozienice II sp. z o.o., ponieważ zakres
powtórnie zorganizowanego przetargu był ograniczony w stosunku do pierwotnego między
innymi o kosztowne obowiązki Doradcy Prawno-Handlowego, a nadto zakres
i szczegółowość projektu budowlanego jest ściśle definiowany prawem, podczas gdy funkcja
Doradcy Technicznego jest każdorazowo definiowana przez Zamawiającego.
Odwołujący powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 09.11.2009 r.
o sygn. akt: KIO/UZP1362/09 oraz z dnia 27 lipca 2009 r. o sygn. akt: KIO/UZP 895/09.
Stwierdził, że wykonanie przedmiotu przetargu za taka cenę musiałoby oznaczać
nieakceptowalnie niską jakość, która z pewnością stanowiłaby ogromne zagrożenie dla
powodzenia wymagającego projektu, jakim jest budowa pierwszych bloków węglowych o tak
dużej skali w Polsce, a zamawiający zostałby narażony na ryzyko poważnych błędów,
znacznego przedłużenia procesu budowlanego, najprawdopodobniej również na
konieczność powtórnego wykonania projektu budowlanego.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a także oświadczeń
i stanowisk stron oraz przystępującego, złożonych ustnie do protokołu rozprawy, Izba ustaliła
i zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że wobec wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez
Izbę odwołanie, przed dniem 29 stycznia 2010 r., tj. przed dniem wejścia w życie przepisów
ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz
niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy
odwoławczej mają zastosowanie przepisy ustawy Pzp oraz aktów wykonawczych wydanych
na jej podstawie (rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów: z dnia 2 października 2007 r.
w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. Nr 187,
poz. 1327) i z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.) w brzmieniu dotychczasowym - sprzed wejścia
w życie wskazanych przepisów.
Izba ustaliła także, że odwołujący posiadał interes prawny do wniesienia tak protestu,
jak i odwołania, ponieważ potwierdzenie się zarzutu, że zamawiający bezprawnie zaniechał
odrzucenia oferty uznanej za najkorzystniejszą, oznaczałoby dla odwołującego szansę na
uzyskanie przedmiotowego zamówienia, ponieważ odwołujący się zaoferował w tym
postępowaniu najniższą cenę po cenie wykonawcy, którego odrzucenia oferty żąda, zaś
cena stanowi, zgodnie z Częścią I pkt 15.1. SIWZ, jedyne kryterium wyboru oferty
najkorzystniejszej. Tym samym wypełniona została materialnoprawna przesłanka niezbędna
do rozpoznania odwołania, wynikająca z przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Skład orzekający Izby ustalił także:
1. zamawiający ustalił wartość szacunkową zamówienia w dniu 06.08.2009 r. -
część ogólna protokołu ZP-1 pkt 2, nie ujawniając jednak tej kwoty w protokole,
2. cena stanowi jedyne kryterium wyboru oferty najkorzystniejszej (pkt 15.1. SIWZ),
3. zamawiający przed otwarciem ofert podał kwotę 18 300 tys. zł brutto (15 mln zł
netto) jako kwotę, którą zamierza przeznaczyć na sfinalizowanie zamówienia
(część VII Protokołu nr 8 z prac Komisji Przetargowej do postępowania 2549/09,
4. termin składania ofert ostatecznych został wyznaczony na dzień 27.05.2010 r.,
5. oferty ostateczne, spośród czterech zaproszonych, złożyło trzech wykonawców,
proponując następujące ceny (ZP-12):
• Centrum Projektowe Polimex - Mostostal Sp. z o.o. Gliwice: 3 299 000,00 zł,
• Energoprojekt - Katowice S.A.: 7 856 800,00 zł,
• Energoprojekt - Gliwice S.A.: 5 891 615,46 zł,
6. zamawiający nie zwracał się do wykonawcy Centrum Projektowe Polimex -
Mostostal Sp. z o.o. Gliwice z prośbą o złożenie wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1
ustawy Pzp.
W proteście odwołujący podniósł dwa argumenty przesądzające, w ocenie
odwołującego, o zaoferowaniu przez przystępującego w przedmiotowym postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego rażąco niskiej ceny:
1. konieczność posłużenia się przy realizacji przedmiotowego zamówienia
podwykonawcami, za których specjalistyczne opracowania należy uwzględnić cenę
na poziomie 2 200 tys. zł brutto; wśród tych opracowań odwołujący ujął opracowanie
dotyczące układu wody chłodzącej i surowej w wysokości 600 - 650 tys. zł brutto;
zestawienie cen opracowań, tj. na poziomie 2 200 tys. zł brutto z ceną ofertową
przystępującego, tj. 3 299 tys. zł brutto oznacza, wedle odwołującego, brak
możliwości wykonania większej niż stanowią wskazane opracowania części
zamówienia za pozostałą kwotę, tj. 1 099 tys. zł brutto; wiarygodność cen
poszczególnych opracowań jako cen rynkowych odwołujący uzasadniał 60-cio letnim
działaniem w dziedzinie będącej przedmiotem przetargu,
2. relację ceny ofertowej przystępującego (3 299 tys. zł) do kwoty, jaką zamawiający
przeznaczył na zrealizowania przedmiotowego zamówienia (18,3 mln zł) - cena ta
stanowi, wedle wyliczeń odwołującego, 16% kwoty wskazanej przez zamawiającego).
W odwołaniu odwołujący weryfikował realność ceny ofertowej przystępującego,
porównując ją do kalkulacji nakładu pracy i wyliczenia ceny ofertowej, dokonanych zgodnie
ze standardami odwołującego, a także odwołując się do analizy cen rynkowych podobnych
do objętego przedmiotowym zamówieniem prac projektowych, zaoferowanych
w 7 postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego wszczętych w 2008 oraz w 2009
roku, w których ogłoszenia o udzieleniu zamówienia opublikowano w 2009 i 2010 roku. Ceny
zaoferowane w tych 7 postępowaniach wynosiły netto: 28 170 tys. zł, 36 695 tys. zł, 2 200
tys. zł, 7 885 tys. zł, 18 500 tys. zł oraz brutto: 2 903 600 zł i 21 960 tys. zł.
Izba dopuściła dowód z:
1. specyfikacji istotnych warunków zamówienia, opracowanej przez
zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, załączonej do akt sprawy w potwierdzonej przez zamawiającego
„za zgodność z oryginałem” kopii,
2. protokołu postępowania o udzielenie zamówienia o wartości równej lub
przekraczającej kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
wraz z załącznikami (ZP-1),
3. Protokołu nr 8 z prac Komisji Przetargowej do postępowania 2549/09,
4. oferty wykonawcy wybranego,
5. oferty odwołującego,
6. pisma zamawiającego z dnia 31.05.2010 r. o wyborze oferty (pismo znak:
HP/RM/5142/10),
7. protestu z dnia 07.06.2010 r.,
8. przystąpienia wykonawcy wybranego do postępowania protestacyjnego
z dnia 09.06.2010 r.,
9. rozstrzygnięcia protestu z dnia 17.06.2010 r.,
10. odwołania z dnia 25.06.2010 r. z wyjątkiem załącznika nr 5, sporządzonego
w języku angielskim,
11. przystąpienia wykonawcy wybranego do postępowania odwoławczego
z dnia 30.06.2010 r.,
12. odpowiedzi na odwołanie z dnia 08.04.2010 r.,
13. „Podsumowania ekonomicznego”, złożonego na rozprawie przez
odwołującego (załącznik nr 5 do odwołania), sporządzony w języku polskim,
14. ogłoszeń o udzielenie zamówienia - zamówienia sektorowe: 2009/S 3-003253,
2009/S 3-003250, 2009/S 46-066450, 2009/S 117-168959,
2009/S 237-339372, 2009/S 183-263330,2010/S 94-141332, złożonych na
rozprawie przez odwołującego,
15. przesłuchania w charakterze strony Jana Schaforza,
16. przesłuchania w charakterze strony Zbigniewa Gruszczyńskiego.
Skład orzekający Izby oddalił wniosek odwołującego o dopuszczenie dowodu z opinii
biegłego ds. budownictwa energetycznego z Izby Projektowania Budowlanego na
okoliczność rażąco niskiej ceny zawartej w ofercie przystępującego / braku możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia za taką kwotę, ponieważ w tym zakresie nie są
wymagane wiadomości specjalne, a jedynie analiza rynku usług będących przedmiotem
zamówienia, której skład orzekający Izby dokonał na podstawie zebranego materiału
dowodowego, w tym w szczególności „Analizy cen rynkowych podobnych prac
projektowych”, dokonanej przez odwołującego.
Skład orzekający Izby uznał, że w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego brak było podstaw do odrzucenia oferty przystępującego ze
względu na zaoferowanie przez przystępującego rażąco niskiej ceny oraz brak było podstaw
do poprzedzenia decyzji zamawiającego o wyborze oferty przystępującego jako
najkorzystniejszej postępowaniem wyjaśniającym w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Przywołany przepis nakłada na zamawiającego obowiązek wystąpienia do
wykonawcy o udzielenie wyjaśnień, w sytuacji gdy cena ofertowa ma charakter ceny rażąco
niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia. Tak sformułowany przepis przesądza
o konieczności zestawienia, porównania badanej ceny do wyceny przedmiotu zamówienia.
W doktrynie i orzecznictwie przyjęło się, że brak tak ustawowego, jak i zawartego
w dyrektywach unijnych zdefiniowania pojęcia: „cena rażąco niska” - co podnosił
zamawiający w toku rozprawy, oznacza przede wszystkim konieczność porównania ceny
ofertowej do wartości szacunkowej przedmiotu zamówienia, powiększonej o wartość podatku
VAT oraz do cen innych ofert złożonych w postępowaniu, jak również do cen rynkowych
danych usług, dostaw czy robót budowlanych, objętych przedmiotem zamówienia.
Skład orzekający Izby podziela w pełni to stanowisko, zastrzegając jednak
konieczność każdorazowo indywidualnego podejścia do zarzutu zaoferowania ceny rażąco
niskiej.
W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający
ani protokole ZP-1, ani w rozstrzygnięciu protestu oraz odpowiedzi na odwołanie nie podał
wartości szacunkowej zamówienia.
W rozstrzygnięciu protestu zamawiający podał, nie wskazując jednak żadnej kwoty,
że „mimo zaistnienia nowych okoliczności mających wpływ na wartość zamówienia nie
zweryfikował tej wartości, uznając, iż pierwotnie ustalona kwota została ustalona na poziomie
zabezpieczającym priorytetową potrzebę zapewnienia niezakłóconego przebiegu
zasadniczego przetargu na budowę bloków 5 i 6” oraz wskazywał na to, że „możliwa jest
również okoliczność polegająca na niewłaściwym oszacowaniu wartości przedmiotu
zamówienia przez samego zamawiającego”. Wartości szacunkowej zamówienia
zamawiający nie podał nadto na rozprawie.
W tym stanie rzeczy wątpliwości Izby budzi w ogóle to, jaka w istocie wartość
szacunkowa zamówienia została w dniu 06.08.2009 r. ustalona przez zamawiającego.
Faktem jest, że zamawiający - przed otwarciem ofert - podał kwotę, którą zamierza
przeznaczyć na „sfinalizowanie zamówienia” (18 300 tys. zł), jednak brak jest podstaw
prawnych, aby kwotę, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia, wskazywaną na podstawie art. 86 ust. 3 ustawy Pzp (skład orzekający Izby
przyjął, że taką właśnie kwotę miał na myśli zamawiający, posługując się sformułowaniem
„sfinalizowanie zamówienia”) utożsamiać z wartością szacunkową zamówienia ustaloną
przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie
przepisu art. 32 ust.1 ustawy Pzp i w tym przypadku powiększoną o podatek od towarów
i usług VAT. Wartości te mogą się różnić, tj. zarówno kwota, jaką zamawiający zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia może być większa, jak i mniejsza od wartości
szacunkowej zamówienia powiększonej o VAT. Ryzyko decyzji co do przyjęcia kwoty, jaką
zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, będącej kwotą równą,
mniejszą lub większą od wartości szacunkowej zamówienia, powiększonej o podatek VAT,
obciąża zamawiającego.
Sam zamawiający nie oświadczył, że kwota, jaką przeznaczył na sfinansowanie
przedmiotowego zamówienia jest tożsama z wartością szacunkową zamówienia,
powiększoną o podatek VAT, choć wydaje się, że takie było jego stanowisko.
Zwrócić należy nadto uwagę na fakt, że przedmiotowe postępowanie zostało
wszczęte na początku października 2009 roku, a termin składania ofert upłynął
w maju 2010 roku, tj. niemal 9 miesięcy później. Pomiędzy tymi zdarzeniami upłynął zatem
dość długi okres, który może wiązać się z dezaktualizacją przyjętej wartości, zakładając, że
jest to 15 mln zł (brutto 18 300 tys. zł).
W ocenie składu orzekającego Izby zarówno brak znajomości wartości szacunkowej
zamówienia, jak i jej nieaktualność powoduje nieuchronność sięgnięcia po inne mierniki
porównania, tj. do cen zawartych w innych ofertach, złożonych w przedmiotowym
postępowaniu oraz do cen rynkowych.
Biorąc pod uwagę to, iż w przedmiotowym postępowaniu wszystkie ceny ofertowe
pozostają w dysproporcji do kwoty 18 300 tys. zł, stanowiąc odpowiednio około 18% (cena
przystępującego), 32% (cena odwołującego) oraz 43% (cena trzeciego wykonawcy, który
złożył ofertę ) tej kwoty, stwierdzić należy, że taka wycena przedmiotu zamówienia nie jest
trafna i adekwatna.
Porównując natomiast ceny trzech ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego stwierdzić należy, że cena najniższa stanowi ok. 42%
ceny najwyższej oraz ok. 56% ceny drugiej w kolejności.
Uwzględniając fakt, że w przypadku usług projektowych nie występuje zasadniczo
konieczność uwzględnienia kosztów materiałów, bez których dostawy realizacja usługi nie
byłaby w ogóle możliwa, uznać należy większą swobodę wykonawców co do kształtowania
oferowanych cen, a jednocześnie większą możliwą ich rozpiętość (nazywaną przez
zamawiającego i przystępującego „różnorodnością”), limitowaną aktualnym podażą
i popytem na usługi danego rodzaju.
Odnosząc się do analizy cen rynkowych podobnych prac projektowych - zestawienia
stanowiącego załącznik nr 6 do odwołania, uzupełnionego ogłoszeniami o udzielenia
zamówienia publicznego, to stwierdzić należy, że z zestawienia tego wynika tyle tylko, że ich
poziom kształtuje się od nieco ponad 2 do ponad 36 mln zł, co w ocenie składu orzekającego
Izby przemawia raczej za prawdziwością twierdzenia zamawiającego i przystępującego
o „różnorodności” - dużej rozpiętości cen projektowych branży energetycznej.
W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w którym
zamawiający nie stwierdził rażącego zaniżenia ceny, w sporze z innym wykonawcom (innym
niż ten, którego ceny zarzut dotyczy) obowiązują ogólne zasady dowodowe, w tym art. 6
kodeksu cywilnego, zgodnie z którym ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie
(wykonawcy), która z faktu wywodzi skutki prawne. Ponieważ z faktu zaoferowania ceny
rażąco niskiej przez przystępującego odwołujący wywodzi skutek prawny w postaci
odrzucenia oferty przystępującego, to na odwołującym spoczywa ciężar dowodu.
W ocenie składu orzekającego Izby odwołujący nie przedstawił żadnego
przekonującego dowodu na to, że przystępujący zaoferował cenę rażąco niską.
Po pierwsze, odwołujący - poza własnymi twierdzeniami - nie oparł się na żadnych
dowodach, potwierdzających zakładany przez odwołującego poziom cen opracowań
specjalistycznych, co ze względu na rozbieżności pomiędzy ceną łączną tych opracowań
wskazaną przez odwołującego (800 tys. zł) a ceną łączną wskazywaną przez
przystępującego (2 200 tys. zł), oznacza, że cena wskazywana przez odwołującego nie
może zostać uznana za miarodajną; podobnie odwołujący nie wykazał, a i nie zaprzeczył, że
przystępujący nie posiada własnej pracowni wodnej zdolnej samodzielnie wykonać powołane
w uzasadnieniu protestu jako wymagające podwykonawstwa projekty układu wody
chłodzącej i surowej (wartość wskazywana przez odwołującego 600 - 650 tys. zł brutto).
Po drugie, kwota 18 300 tys. zł nie może, o czym była mowa powyżej, być uznana za
adekwatną do wartości przedmiotu zamówienia.
Po trzecie, brak jest jakichkolwiek podstaw do przyjęcia kalkulacji nakładu pracy
i wyliczenia ceny ofertowej, dokonanych zgodnie ze standardami odwołującego jako miernika
- „wzorca” dla innych cen ofertowych; są to standardy obowiązujące odwołującego i jako
takie nie mogą być narzucane innym podmiotom; sam odwołujący w odwołaniu przyznał, że
„Kalkulacja ceny prac projektowych jest sprawą wewnętrzną firm projektowych”, żadnych
reguł kalkulacji ceny nie narzucił także wykonawcom zamawiający w tym postępowaniu.
Po czwarte, dostęp odwołującego do większej niż w przypadku przystępującego
liczby projektantów uczestniczących w budowie bloków 1- 4 oraz szerszego dostępu do
dokumentacji archiwalnej, przyjmując że odpowiada on stanowi faktycznemu, sam w sobie
nie świadczy o zaoferowaniu przez przystępującego rażąco niskiej ceny, a jedynie
ewentualnie o możliwości zaproponowania przez odwołującego z tego tytułu niższej ceny
w porównaniu z sytuacją braku takiego dostępu.
Uwzględniając powyższe skład orzekający Izby uznał, że w przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego brak było podstaw do odrzucenia oferty
przystępującego na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp oraz poprzedzenia
decyzji zamawiającego o wyborze oferty przystępującego jako najkorzystniejszej, ze względu
na przepis art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, postępowaniem wyjaśniającym w trybie art. 90 ust. 1
ustawy Pzp, ponieważ nie wskazuje na to poziom cen ofertowych zaproponowanych w tym
postępowaniu w sytuacji, gdy rynek usług projektowych w branży energetycznej wykazuje
ogromne rozpiętości tych cen.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp w zw. z § 4 ust. 1 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Opolu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………