KIO 1398/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paulina Zalewska
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO 865/10 X Ga 23/07
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 1398/10
WYROK
z dnia 19 lipca 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz
Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie 19 lipca 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
5 lipca 2010 r. przez Geokart - International Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie przy ulicy
W. Stwosza 44, 35-113 Rzeszów, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego,
którym jest Ministerstwo Spraw Zagranicznych z siedzibą w Warszawie przy ulicy
Al. Szucha 23, 00-580 Warszawa
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
odrzucenia oferty Odwołującego oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert
z udziałem oferty Odwołującego.
2. Kosztami postępowania obciąża Ministerstwo Spraw Zagranicznych z siedzibą
w Warszawie przy ulicy Al. Szucha 23, 00-580 Warszawa i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych wpis w wysokości
7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczony
przez Geokart - International Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie przy ulicy
W. Stwosza 44, 35-113 Rzeszów stanowiący koszty postępowania
odwoławczego,
2) dokonać wpłaty kwoty 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych
zero groszy) przez Ministerstwo Spraw Zagranicznych z siedzibą
w Warszawie przy ulicy Al. Szucha 23, 00-580 Warszawa na rzecz Geokart -
International Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie przy ulicy W. Stwosza 44,
35-113 Rzeszów stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wpisu od odwołania oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz
art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 2 pkt. 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), uwzględniając koszty
pełnomocnika Odwołującego zgodnie z rachunkiem złożonym do akt sprawy.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowe Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 1398/10
UZASADNIENIE
Zamawiający Ministerstwo Spraw Zagranicznych prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą „Druk publikacji
wewnętrznych MSZ" opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z 1 czerwca 2010
roku pod numerem 141937.
29 czerwca 2010 roku Zamawiający pismem datowanym na dzień 28 czerwca 2010 roku
(znak: BPiZP-84-125-2010/33), przesłanym faksem, poinformował Odwołującego o wyborze
najkorzystniejszych ofert oraz odrzuceniu oferty Odwołującego, podając uzasadnienie
faktyczne i prawne swojej decyzji.
5 lipca 2010 roku Odwołujący - Geokart-International Sp. z o.o. wniósł do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
- art. 89 ust. 1 pkt 2) Prawa zamówień publicznych przez przyjęcie, że oferta Odwołującego
określająca w opisie przedmiotu zamówienia dla broszury - typ II - w poz. objętość-liczba
stron 26, jest niezgodna ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
- w razie przyjęcia, że oferta Odwołującego aby mogła zostać uznana za zgodną
ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia powinna w opisie przedmiotu zamówienia
dla broszury - typ II - w poz. objętość-liczba stron zawierać liczbę 28, zarzucam naruszenie
art. 89 ust. 1 pkt 2) w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3) Prawa zamówień publicznych przez
odrzucenie oferty Odwołującego jako niezgodnej ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia wobec zaniechania ze strony Zamawiającego poprawienia w treści oferty omyłki
polegającej na wskazaniu w opisie przedmiotu zamówienia dla broszury - typ II - w poz.
objętość-liczba stron 26 zamiast 28, niepowodującej istotnej zmiany w treści oferty.
oraz wnosząc o:
- uwzględnienie odwołania,
- nakazanie unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz nakazanie
powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego
- ewentualnie, nakazanie unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
dokonania poprawienia w ofercie Odwołującego omyłki polegającej na błędnym określeniu
w opisie przedmiotu zamówienia dla broszury - typ II - w poz. objętość-liczba stron 26 oraz
powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego,
- przyznanie kosztów postępowania odwoławczego od Zamawiającego na rzecz
Odwołującego według norm przepisanych.
Odwołujący złożył ofertę dla części II zamówienia - druk broszur i ulotek
Odwołujący uzasadnia przedstawione w odwołaniu zarzuty.
W wyniku udzielenia przez Zamawiającego wyjaśnień treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, Zamawiający w dniu 9 czerwca 2010 r. zmienił treść specyfikacji,
w tym w części dotyczącej parametrów zamówienia określonych w załączniku nr 1b
do specyfikacji – druk broszur i ulotek. Załącznik Ib określa opis przedmiotu zamówienia
(jest to jednocześnie formularz cenowy) w części zamówienia dotyczącej druku broszur
i ulotek. Parametry dotyczące pozycji: broszura typ II, w części dotyczącej parametru
objętość-liczba stron (kolumna L) zostały zmienione w ten sposób, że w wariancie, który
objętość określał na 26 stron, zmieniono na 28 stron.
Odwołujący złożył natomiast ofertę wykorzystując w tym celu niezmieniony formularz
(załącznik Ib), który przewidywał w pozycji: objętość-liczba stron - 26. Zamawiający uznał,
że tak złożona oferta jest niezgodna ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, a błędu
Odwołującego nie może sanować w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3) Prawa zamówień
publicznych, z uwagi na to, iż poprawka stanowiłaby istotną zmianę treści oferty.
Odwołujący podnosi, iż przygotował ofertę na podstawie danych zawartych
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia uwzględniając przy tym postanowienia punktu
11 specyfikacji dotyczącego opisu sposobu obliczenia ceny. W pkt 11.1 .c) specyfikacji
Zamawiający wskazał, że cena oferty służy ocenie i porównaniu złożonych ofert w celu
dokonania wyboru 6 najkorzystniejszych ofert. Objętość i nakłady poszczególnych publikacji
w Formularzu cenowym (załącznik nr la lub Ib do SIWZ) określone zostały na podstawie
orientacyjnych danych. W załączniku nr Ib określającym opis przedmiotu zamówienia
Zamawiający nieprecyzyjnie określił objętość-liczbę stron broszury typ II (jest to broszura
szyta drutem). Zamawiający wskazał, że broszura ta będzie mieć 26 stron. Wykonanie takiej
broszury z przyczyn technicznych nie jest możliwe, broszura taka zawsze zawiera 28 stron,
przy czym dwie strony są czyste. Odwołujący wyjaśnia również, iż jest to bardzo często
popełniany błąd ze strony podmiotów zamawiających usługi drukarskie, gdyż uwzględniają
one tylko część zadrukowaną; błąd taki popełnił Zamawiający, jednakże na skutek zapytania
innego wykonawcy zmienił liczbę stron dla broszury szytej drutem na 28. Odwołujący
wskazuje, iż wycena ofertowa dla takiego zamówienia zawsze określana jest przy
uwzględnieniu 28 stron, gdyż innej możliwości technicznej nie ma. W pkt 11.1 .c) specyfikacji
Zamawiający wskazał, że objętości poszczególnych publikacji w Formularzu cenowym
(załącznik nr 1a lub 1b do SIWZ) określone zostały na podstawie orientacyjnych danych.
W sytuacji gdy Zamawiający dla broszury szytej drutem wskazał objętość - 26 stron, należało
uznać, że w istocie chodzi o stron 28. Tak też Odwołujący przygotował swoją ofertę
i do wyceny przyjął konieczność wykonania 28 stron. Dokonana zmiana specyfikacji nie
mogła nic w tym względzie zmienić, gdyż pierwotnie należało uznać, że broszura będzie
obejmować 28 stron. Odwołujący przygotował ofertę na formularzu cenowym przygotowanym
przez Zamawiającego, który to formularz zawierał specyfikę wyliczenia ceny dla potrzeb oceny
ofert. Odwołujący zastosował formularz (załącznik nr Ib do specyfikacji) sprzed jego zmiany
przez Zamawiającego. W ocenie Odwołującego nie można jednak uznać, że zmiana jednej
pozycji, którą w istocie należało uwzględnić przed zmianą formularza (Odwołujący wskazuje,
iż niedopuszczalna była zmiana w formularzu parametrów określonych przez
Zamawiającego), powoduje niezgodność treści oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia. Odwołujący dalej wyjaśnia, że pomimo nieuwzględnienia przez Odwołującego
zmiany formularza, nie mającej charakteru zmiany merytorycznej, wycena ofertowa
uwzględnia specyfikę zamawianej usługi i pozostaje w zgodzie z postanowieniami specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. W związku z powyższym w ocenie Odwołującego brak było
podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) Prawa
zamówień publicznych.
Alternatywnie Odwołujący podnosi; w przypadku przyjęcia, że przedkładany przez
Odwołującego formularz cenowy powinien, dla swej zgodności ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia, wyraźnie wskazywać dla broszury szytej drutem w jednym
z wariantów objętość wynoszącą 28 stron, należy wskazać na zaniechanie przez
Zamawiającego poprawienia omyłki w ofercie Odwołującego. Zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3)
Prawa zamówień publicznych Zamawiający poprawia w ofercie inne pomyłki polegające
na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące
istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta
została poprawiona. Odwołujący wyjaśnia, jeżeli przyjąć, że określenie w formularzu
cenowym objętości 26 stron dla broszury szytej drutem stanowi niezgodność ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia, w pełni zastosowanie powinien znaleźć art. 87 ust. 2 pkt 3)
Prawa zamówień publicznych. Przede wszystkim taka zmiana nie powoduje istotnych zmian
w treści oferty. Wynika to z faktu, iż wycena ofertowa nie była robiona w stosunku do 26 stron
broszury, gdyż takich broszur się nie robi, tylko w stosunku do 28 stron. Zmiana liczby stron,
w przedstawionych już okolicznościach, nie wpływa na cenę usługi. Mamy tu do czynienia
z pewnym wariantem (standardem) broszury. Istotna zmiana miałaby miejsce, gdyby
wykonawca dla broszury obejmującej 28 stron przyjął wycenę zrobioną dla broszury
obejmującej np. 16 stron. Uznając, że omyłka Odwołującego powoduje niezgodność oferty
ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, Zamawiający powinien ją poprawić w oparciu
o art. 87 ust. 2 pkt 3) Prawa zamówień publicznych. Regulacja art. 87 Prawa zamówień
publicznych została wprowadzona po to, aby zapobiegać przedwczesnym odrzucaniem ofert
z powodu drobnych uchybień. Odwołujący podnosi, iż stwierdzając błąd (omyłkę) w treści
oferty Zamawiający błędnie uznał, iż jest on istotny, co uniemożliwia jego poprawienie.
W ocenie Odwołującego korekta objętości (liczby stron) nie spowoduje zmian w treści oferty,
gdyż wycena ofertowa uwzględnia właśnie taką liczbę stron z uwagi na rodzaj broszury;
zmiana nie będzie więc istotna. Cena, stanowiąca kryterium oceny ofert, w następstwie
poprawienia omyłki, pozostanie bez zmian.
Odwołujący podnosi, iż ponadto co zostało wykazane powyżej składając ofertę Odwołujący
złożył oświadczenie, że przyjmuje warunki zawarte w specyfikacji, w tym dotyczące
przedmiotu zamówienia. W takiej sytuacji zaniechanie za strony Zamawiającego poprawienia
omyłki w treści oferty i odrzucenie oferty Odwołującego prowadzi do naruszenia art. 89 ust. 1
pkt 2) w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3) Prawa zamówień publicznych.
Odwołujący podnosi, iż oferta Odwołującego w części II zamówienia jest najkorzystniejsza,
w związku z tym Odwołujący powinien być jednym z podmiotów, z którym zostanie zawarta
przez Zamawiającego umowa ramowa a naruszenie przez Zamawiającego przepisów Prawa
zamówień publicznych pozbawia Odwołującego uzyskania zamówienia, tym samym naraża
Odwołującego na szkodę; spełnione są zatem przesłanki skorzystania ze środka ochrony
prawnej jakim jest odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
19 lipca 2010 roku Zmawiający złożył pismo procesowe z16 lipca 2010 roku – „Odpowiedź
na odwołanie”. Zamawiający wnosi o oddalenie odwołania wskazując, iż odwołanie
nie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający wyjaśnia i uzasadnia swoje stanowisko w treści
pisma następująco; Zamawiający nie posiadając wystarczającej wiedzy technicznej w zakresie
przedmiotu zamówienia wskazał, że wymagana przez niego broszura winna się składać z 26
stron. W dniu 4 czerwca br. jeden z Wykonawców, zwrócił uwagę Zamawiającemu,
że „objętości 26 stron nie można oprawić zeszytowo, może być 24 lab 28 stron". Zamawiający
uznając tę argumentację w dniu 9 czerwca br. dokonał stosownej zmiany treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (w tym formularza cenowego). Dalej Zamawiający wskazał,
że zależy mu na otrzymaniu broszury o objętości 28 stron, nie wskazuje przy tym ile stron
de facto będzie zajmował sam wydruk. Modyfikacja specyfikacji dokonana przez
Zamawiającego podyktowana była niemożliwością dokonania wymaganej oprawy zeszytowej
i nie ma nic wspólnego z faktyczną ilością stron wydruku; jednakże w dalszej części
Zamawiającego uzasadnia, iż celem postępowania była wycena broszury o objętości 28 stron
co oznacza, że Wykonawcy winni byli wycenić możliwość zadrukowania pełnych 28 stron.
Wypełnienie formularza ofertowego przez Odwołującego, w którym zaznaczone jest 26 stron
oznacza, że zakres oferowanego przez Niego świadczenia nie jest zgodny z wymaganiami
Zamawiającego a tym samym Zamawiający zobowiązany był do odrzucenia Jego oferty.
Zamawiający wskazał, iż nie może we własnym zakresie przesądzać na jaką liczbę stron
w istocie złożył ofertę Odwołujący - dokonując w niej stosownych zmian według własnych
oczekiwań. Niezbędnym elementem w procesie dokonywania poprawy omyłki na podstawie
art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy Prawo Zamówień Publicznych jest fakt, iż Zamawiający ma
możliwość samodzielnego dokonania poprawy, tzn. w ofercie muszą być zamieszczone takie
dane, które umożliwiają mu dokonanie poprawy bez ingerencji wykonawcy oraz wprowadzania
do treści oferty informacji z zewnątrz. Tak więc zamawiający, poprawiając ofertę, może
wykorzystywać jedynie informacje w niej zamieszczone. Zamawiający podnosi,
że za niewątpliwie istotną treść oferty należy uznać te zobowiązania Wykonawcy, przyjęte
w ofercie, które są określone w sposób skonkretyzowany i niezmienny tak jak to ma miejsce
w przypadku wypełnionego formularza cenowego ze wskazaną konkretną objętością- liczbą
stron.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania, na podstawie
zebranego materiału dowodowego w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk stron Izba
ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone
Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej 5 lipca 2010 roku oraz została przekazana w
ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu.
Izba ustaliła, że wypełniono przesłankę interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną
w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne. Izba dopuścił również dowód ze stanowisk i oświadczeń Stron
złożonych ustnie do protokołu a także Izba dopuściła dowód z przesłuchania świadka.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Izba ustaliła, iż w pierwotnym zapisie Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia dla
części II – Druk broszur i ulotek pierwotnie w wierszu typ II w kolumnie L widniało 26 stron,
w wyniku udzielenie wyjaśnień 9 czerwca 2010 roku Zamawiający zmienił, w punkcie 6 tegoż
pisma (znak: BPZP-84-125/10/9) załącznik nr 1b do SIWZ (formularz cenowy dla części II)
zamieszczając w piśmie zmienioną treść załącznika nr 1b, gdzie w wierszu typ II w kolumnie
L Zamawiający zastąpił liczbę stron pierwotnie wskazanych, 28 stronami.
Izba ustaliła, iż Odwołujący w złożonej ofercie zastosował załącznik nr 1b
z niezmienioną „objętością - ilością stron”, czyli pozostawił w wierszu II w kolumnie L 26
stron. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego przekazując informację 29 czerwca 2010
roku Zamawiający pismem datowanym na dzień 28 czerwca 2010 roku (znak: BPiZP-84-125-
2010/33); Zamawiający w piśmie tym podaje jako podstawę prawną odrzucenia oferty art. 89
ust 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 113 poz.759 z 2010 roku) dalej:
„Pzp” lub „ustawa”. W uzasadnieniu faktycznym Zamawiający wskazał, iż Zamawiający
dokonał zmiany Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ”
lub „Specyfikacji”) 9 czerwca 2010 roku a informację o zmianie Zamawiający zamieścił
na stronie internetowej Zamawiającego. Zamawiający dokonaną zmianą skorygował opis
przedmiotu zamówienia poprzez zastąpienie w tabeli załącznika nr 1b do SIWZ jednego
z dwóch wariantów objętości z 26 na 28 stron, zaś Odwołujący w złożonej ofercie
zaproponował ceny za druk broszur o objętości 26 stron. Zamawiający stwierdził niezgodność
treści oferty z treścią specyfikacji, która nie podlega poprawie na podstawie art. 87 ust 2 pkt 3
ustawy, ponieważ poprawa tak stanowiłaby istotną zmianę treści oferty.
Izba ustaliła, iż zarzut w odwołaniu został ukształtowany przez Odwołującego
alternatywnie, tak jak i żądanie wskazane w odwołaniu przez Odwołującego.
Zarzucane przez Odwołującego Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2)
Prawa zamówień publicznych przez przyjęcie, że oferta Odwołującego określająca w opisie
przedmiotu zamówienia dla broszury w wierszu II w kolumnie L stron 26, jest niezgodna
ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, w ocenie Izby nie potwierdziło się, bowiem
ilość stron zawarta w ofercie nie jest zgodna z treścią specyfikacji po dokonanej modyfikacji
tej ostatniej.
Zarzucane przez Odwołującego Zamawiającemu, alternatywnie, naruszenie art. 89
ust. 1 pkt 2) w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3) Prawa zamówień publicznych przez odrzucenie oferty
Odwołującego jako niezgodnej ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia wobec
zaniechania ze strony Zamawiającego poprawienia w treści oferty omyłki polegającej
na wskazaniu w opisie przedmiotu zamówienia dla broszury w wierszu II w kolumnie L stron
26 zamiast 28, niepowodującej istotnej zmiany w treści oferty - Izba uznała za zasadne.
W ocenie Izby, przy uwzględnieniu powyższego, przedmiot sporu w niniejszej sprawie
sprowadza się do możliwości poprawienia przez Zamawiającego omyłki popełnionej przez
Odwołującego w wierszu II kolumna L załącznika nr 1b do specyfikacji na podstawie
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Zamawiający w wymienionej pozycji wymagał wyceny
pierwotnie 26 stron, co następnie zmodyfikował na 28 stron. W spornej pozycji Odwołujący
zaoferował 26 stron broszury. Izba na rozprawie ustaliła, co nie było sporne między stronami,
iż ilość stron broszury musi być podzielna przez 4.
Zamawiający, nie skorzystał z mechanizmu w jaki wyposażył go ustawodawca a będącym
uprawnieniem Zamawiającego, a mianowicie nie zwrócił się do Odwołującego na podstawie
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp z prośbą o wyjaśnienie w zakresie zaistniałej niezgodności
ze specyfikacją pomimo, iż niezgodność, która zaistniała pomiędzy złożoną ofertą
a specyfikacją była oczywista a zaoferowana przez Odwołującego ilość stron była technicznie
niemożliwa o czym Zamawiający wiedziała bowiem to stanowiło podstawę modyfikacji
Specyfikacji. Techniczna niemożliwość zaoferowania broszury o ilości 26 stron nie była
kwestionowana przez Zamawiającego. Należy w tym miejscu zaznaczyć, iż dokonanie
modyfikacji specyfikacji 9 czerwca 2010 roku, zgodnie z pismem procesowym – „Odpowiedź
na odwołanie” – spowodowana była niemożliwością wykonania wymaganej przez
Zamawiającego oprawy zeszytowej przy 26 stronach broszury szytej drutem i jak podał
Zamawiający, modyfikacja ta nie była związana z faktyczną ilością stron wydruku broszury.
Jednocześnie Zamawiający wyjaśnił, co również zawarł piśmie z 16 lipca 2010 roku, iż
wykonawcy zobowiązani byli wycenić możliwość zadrukowania 28 stron. Wezwanie do
wyjaśnienia treści oferty jest uprawnieniem Zamawiającego, jednakże brak takiego wezwania
nie może rodzić negatywnych skutków po stronie wykonawców. Zwarzyć należy, iż każdy
zaistniały stan należy rozpatrywać indywidualnie tak więc w przedmiotowej sprawie, gdzie
pierwotnie Zamawiający zawarł w wierszu II kolumna L załącznika nr 1b
do specyfikacji 26 stron następnie to zmienił na 28 stron przy uwzględnieniu faktu,
iż technicznie nie jest możliwe złożenie broszury o ilości 26 stron Zamawiający w toku
badania oferty, wzywając Odwołującego do wyjaśnienia uzyskałby wiedzę, która mogłaby
umożliwić mu dokonanie poprawy oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy.
Ustawodawca w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nałożył na Zamawiającego obowiązek
poprawienia omyłek nie stanowiących oczywistych omyłek pisarskich czy rachunkowych,
polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
nie powodujących istotnych zmian w treści oferty. Przepis ten daje zamawiającemu możliwość
poprawiania uchybień w ofertach merytorycznie poprawnych, w celu zapobieżenia ich
eliminacji z postępowania z przyczyn wyłącznie formalnych lub nie mających istotnego
znaczenia w kontekście oferowanego świadczenia. W ocenie Izby, zakres omyłek
podlegających poprawie powinien być interpretowany możliwie najszerzej, pod warunkiem
braku skutku w postaci istotnych zmian w treści oferty. Izba uznała, że niezgodność w ilości
stron w wierszu II kolumna L załącznika nr 1b do specyfikacji, gdzie w ofercie Odwołujący
podaje 26, powinna prowadzić do zwrócenia się przez Zamawiającego do Wykonawcy
o wyjaśnienie w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, co doprowadziłoby do ustalenia stanu rzeczy,
który został wyjaśniony na rozprawie. Odwołujący wyjaśnił na rozprawie, co nie było sporne
między stronami, że niemożliwe jest złożenie broszury o liczbie stron 26, bowiem nie jest ona
podzielna przez 4. Tak więc, nawet zaoferowanie 26 stron broszury prowadzi do tego,
iż faktycznie broszura będzie miała stron 28 ponieważ dopiero taka ilość jest podzielna przez
cztery i to umożliwia techniczne złożenie broszury szytej drutem. Słusznie, w ocenie Izby,
Odwołujący wskazał, iż z treści Specyfikacji nie wynika jak ilość stron będzie zadrukowana.
Pierwotne wskazanie przez Zamawiającego w wierszu II kolumna L załącznika nr 1b
do Specyfikacji 26 stron daje podstawę przypuszczenia, iż to właśnie 26 stron będzie
podlegać zadrukowaniu, natomiast dokonania modyfikacja spowodowana była jedynie
względami technicznymi, jednocześnie należy wskazać, że tytuł kolumny L załącznika nr 1b
do Specyfikacji „ objętość – liczba stron” nie wskazuje jednoznacznie czy Zamawiający
ma na myśli strony zadrukowane czy też strony niezadrukowane. Zamawiający,
jednoznacznie potwierdził w piśmie – „Odpowiedź na odwołanie”, iż zależy mu na broszurze
o objętości 28 stron, przy czym nie wskazuje na to ile stron będzie zadrukowanych,
podnosząc jedynie możliwość zadrukowania wszystkich stron. Brak takiego wskazania przez
Zamawiającego nie może być podstawą negatywnych skutków po stronie Zamawiającego.
Zgodnie z wyjaśnieniami świadka powołanego przez Odwołującego wykonanie broszury
szytej drutem o ilości stron 28: zadrukowanych 26 i dwóch dodanych wakatach (pustych
stronach) będzie miało taką samą cenę co wykonanie broszury szytej drutem o ilości 28 stron
i zadrukowanych 28 stronach czyli bez wakatów, ponieważ proces technologiczny wykonania
broszury szytej drutem wymaga pracy na arkuszu, który zostaje częściowo zadrukowany.
Twierdzenie to nie zostało obalone przez Zamawiającego, a Zamawiający wskazał,
iż nie posiadał takiej wiedzy w trakcie badania oferty Odwołującego i pozostałych ofert.
Powyższe jednoznacznie wskazuje, iż odrzucenie oferty w przedmiotowej sprawie, przy
uwzględnieniu powyżej wskazanych okoliczności faktycznych wynikających z technicznych
możliwości przygotowania broszury, o czym Zamawiający w trakcie badania ofert miał wiedzę
powinno zostać poprzedzone wyjaśnieniami treści złożonej oferty a w wyniku tych wyjaśnień
dokonaniem poprawy oferty zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3. Należy zaszczyć, iż nie istnieje
ustawowy zakaz poprzedzania poprawy oferty wezwaniem wykonawcy do wyjaśnienia tejże
oferty, wręcz przeciwnie działanie takie powoduje przejrzystość postępowania i prowadzi
do ustalenia rzeczywistej treści oferty oraz charakteru i rodzaju, czy samej potrzeby
wprowadzenia ewentualnych zmian w jej treści. Wiedza jaką może uzyskać Zamawiający w
wyniku udzielenia wyjaśnień przez wykonawcę pozwoli mu na obiektywną i rzeczywista ocenę
istotności ewentualnych omyłek a w konsekwencji możliwość ich poprawy. Podkreślić również
należy, iż z okoliczności sprawy jednoznacznie wynika, w ocenie Izby, zamiar złożenia przez
Wykonawcę oferty zgodnej z wymaganiami Zamawiającego. Biorąc powyższe pod uwagę
Izba uznała, iż odstępując od wykonania czynności wynikających z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp, Zamawiający naruszył przepisy ustawy Pzp wskazane w odwołaniu.
Sąd Okręgowy w Gliwicach, w wyroku z 23 lutego 2007 roku sygn. akt: X Ga 23/07/za
wskazał, iż „Formalizm postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nie jest celem
samym w sobie, a ma na celu realizację zasad Pzp. Stąd przy wykładni i stosowaniu
przepisów ustawy należy brać pod uwagę cel ustawy (…)”. Zamawiający zobowiązany jest do
takiego działania oraz korzystania z praw jakie przypisuje mu ustawy, które to działanie
doprowadzi do obiektywnie najkorzystniejszego rozstrzygnięcia postępowania a zdziałane
takie zapewni jednocześnie poszanowanie zasad prawa zamówień publicznych oraz interesy
uczestników procesu udzielania zamówień publicznych.
Izba wskazuje, iż Zamawiający dokonując poprawy omyłki polegającej na niezgodności treści
oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodującej istotnej zmiany treści
oferty podlega weryfikacji wykonawcy, w którego treści oferty dokonał poprawy. Przejawia się
to przesłaniem przez Zamawiającego zawiadomienia o dokonanym poprawieniu omyłki (art.
87 ust 2 pkt 3 ustawy) a tym samym do złożenia przez wykonawcę oświadczenia o wyrażeniu
zgody na dokonanie takiej poprawy w terminie 3 dni od dnia doręczenia zawiadomienia pod
warunkiem odrzucenia oferty z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (art. 98
ust 1 pkt 7 ustawy).
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowe Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 865/10
WYROK
z dnia 19 lipca 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz
Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie 19 lipca 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
5 lipca 2010 r. przez Geokart - International Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie przy ulicy
W. Stwosza 44, 35-113 Rzeszów, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego,
którym jest Ministerstwo Spraw Zagranicznych z siedzibą w Warszawie przy ulicy
Al. Szucha 23, 00-580 Warszawa
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
odrzucenia oferty Odwołującego oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert
z udziałem oferty Odwołującego.
2. Kosztami postępowania obciąża Ministerstwo Spraw Zagranicznych z siedzibą
w Warszawie przy ulicy Al. Szucha 23, 00-580 Warszawa i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych wpis w wysokości
7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczony
przez Geokart - International Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie przy ulicy
W. Stwosza 44, 35-113 Rzeszów stanowiący koszty postępowania
odwoławczego,
2) dokonać wpłaty kwoty 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych
zero groszy) przez Ministerstwo Spraw Zagranicznych z siedzibą
w Warszawie przy ulicy Al. Szucha 23, 00-580 Warszawa na rzecz Geokart -
International Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie przy ulicy W. Stwosza 44,
35-113 Rzeszów stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wpisu od odwołania oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz
art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 2 pkt. 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), uwzględniając koszty
pełnomocnika Odwołującego zgodnie z rachunkiem złożonym do akt sprawy.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowe Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 1398/10
UZASADNIENIE
Zamawiający Ministerstwo Spraw Zagranicznych prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą „Druk publikacji
wewnętrznych MSZ" opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z 1 czerwca 2010
roku pod numerem 141937.
29 czerwca 2010 roku Zamawiający pismem datowanym na dzień 28 czerwca 2010 roku
(znak: BPiZP-84-125-2010/33), przesłanym faksem, poinformował Odwołującego o wyborze
najkorzystniejszych ofert oraz odrzuceniu oferty Odwołującego, podając uzasadnienie
faktyczne i prawne swojej decyzji.
5 lipca 2010 roku Odwołujący - Geokart-International Sp. z o.o. wniósł do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
- art. 89 ust. 1 pkt 2) Prawa zamówień publicznych przez przyjęcie, że oferta Odwołującego
określająca w opisie przedmiotu zamówienia dla broszury - typ II - w poz. objętość-liczba
stron 26, jest niezgodna ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
- w razie przyjęcia, że oferta Odwołującego aby mogła zostać uznana za zgodną
ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia powinna w opisie przedmiotu zamówienia
dla broszury - typ II - w poz. objętość-liczba stron zawierać liczbę 28, zarzucam naruszenie
art. 89 ust. 1 pkt 2) w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3) Prawa zamówień publicznych przez
odrzucenie oferty Odwołującego jako niezgodnej ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia wobec zaniechania ze strony Zamawiającego poprawienia w treści oferty omyłki
polegającej na wskazaniu w opisie przedmiotu zamówienia dla broszury - typ II - w poz.
objętość-liczba stron 26 zamiast 28, niepowodującej istotnej zmiany w treści oferty.
oraz wnosząc o:
- uwzględnienie odwołania,
- nakazanie unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz nakazanie
powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego
- ewentualnie, nakazanie unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
dokonania poprawienia w ofercie Odwołującego omyłki polegającej na błędnym określeniu
w opisie przedmiotu zamówienia dla broszury - typ II - w poz. objętość-liczba stron 26 oraz
powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego,
- przyznanie kosztów postępowania odwoławczego od Zamawiającego na rzecz
Odwołującego według norm przepisanych.
Odwołujący złożył ofertę dla części II zamówienia - druk broszur i ulotek
Odwołujący uzasadnia przedstawione w odwołaniu zarzuty.
W wyniku udzielenia przez Zamawiającego wyjaśnień treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, Zamawiający w dniu 9 czerwca 2010 r. zmienił treść specyfikacji,
w tym w części dotyczącej parametrów zamówienia określonych w załączniku nr 1b
do specyfikacji – druk broszur i ulotek. Załącznik Ib określa opis przedmiotu zamówienia
(jest to jednocześnie formularz cenowy) w części zamówienia dotyczącej druku broszur
i ulotek. Parametry dotyczące pozycji: broszura typ II, w części dotyczącej parametru
objętość-liczba stron (kolumna L) zostały zmienione w ten sposób, że w wariancie, który
objętość określał na 26 stron, zmieniono na 28 stron.
Odwołujący złożył natomiast ofertę wykorzystując w tym celu niezmieniony formularz
(załącznik Ib), który przewidywał w pozycji: objętość-liczba stron - 26. Zamawiający uznał,
że tak złożona oferta jest niezgodna ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, a błędu
Odwołującego nie może sanować w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3) Prawa zamówień
publicznych, z uwagi na to, iż poprawka stanowiłaby istotną zmianę treści oferty.
Odwołujący podnosi, iż przygotował ofertę na podstawie danych zawartych
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia uwzględniając przy tym postanowienia punktu
11 specyfikacji dotyczącego opisu sposobu obliczenia ceny. W pkt 11.1 .c) specyfikacji
Zamawiający wskazał, że cena oferty służy ocenie i porównaniu złożonych ofert w celu
dokonania wyboru 6 najkorzystniejszych ofert. Objętość i nakłady poszczególnych publikacji
w Formularzu cenowym (załącznik nr la lub Ib do SIWZ) określone zostały na podstawie
orientacyjnych danych. W załączniku nr Ib określającym opis przedmiotu zamówienia
Zamawiający nieprecyzyjnie określił objętość-liczbę stron broszury typ II (jest to broszura
szyta drutem). Zamawiający wskazał, że broszura ta będzie mieć 26 stron. Wykonanie takiej
broszury z przyczyn technicznych nie jest możliwe, broszura taka zawsze zawiera 28 stron,
przy czym dwie strony są czyste. Odwołujący wyjaśnia również, iż jest to bardzo często
popełniany błąd ze strony podmiotów zamawiających usługi drukarskie, gdyż uwzględniają
one tylko część zadrukowaną; błąd taki popełnił Zamawiający, jednakże na skutek zapytania
innego wykonawcy zmienił liczbę stron dla broszury szytej drutem na 28. Odwołujący
wskazuje, iż wycena ofertowa dla takiego zamówienia zawsze określana jest przy
uwzględnieniu 28 stron, gdyż innej możliwości technicznej nie ma. W pkt 11.1 .c) specyfikacji
Zamawiający wskazał, że objętości poszczególnych publikacji w Formularzu cenowym
(załącznik nr 1a lub 1b do SIWZ) określone zostały na podstawie orientacyjnych danych.
W sytuacji gdy Zamawiający dla broszury szytej drutem wskazał objętość - 26 stron, należało
uznać, że w istocie chodzi o stron 28. Tak też Odwołujący przygotował swoją ofertę
i do wyceny przyjął konieczność wykonania 28 stron. Dokonana zmiana specyfikacji nie
mogła nic w tym względzie zmienić, gdyż pierwotnie należało uznać, że broszura będzie
obejmować 28 stron. Odwołujący przygotował ofertę na formularzu cenowym przygotowanym
przez Zamawiającego, który to formularz zawierał specyfikę wyliczenia ceny dla potrzeb oceny
ofert. Odwołujący zastosował formularz (załącznik nr Ib do specyfikacji) sprzed jego zmiany
przez Zamawiającego. W ocenie Odwołującego nie można jednak uznać, że zmiana jednej
pozycji, którą w istocie należało uwzględnić przed zmianą formularza (Odwołujący wskazuje,
iż niedopuszczalna była zmiana w formularzu parametrów określonych przez
Zamawiającego), powoduje niezgodność treści oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia. Odwołujący dalej wyjaśnia, że pomimo nieuwzględnienia przez Odwołującego
zmiany formularza, nie mającej charakteru zmiany merytorycznej, wycena ofertowa
uwzględnia specyfikę zamawianej usługi i pozostaje w zgodzie z postanowieniami specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. W związku z powyższym w ocenie Odwołującego brak było
podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) Prawa
zamówień publicznych.
Alternatywnie Odwołujący podnosi; w przypadku przyjęcia, że przedkładany przez
Odwołującego formularz cenowy powinien, dla swej zgodności ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia, wyraźnie wskazywać dla broszury szytej drutem w jednym
z wariantów objętość wynoszącą 28 stron, należy wskazać na zaniechanie przez
Zamawiającego poprawienia omyłki w ofercie Odwołującego. Zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3)
Prawa zamówień publicznych Zamawiający poprawia w ofercie inne pomyłki polegające
na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące
istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta
została poprawiona. Odwołujący wyjaśnia, jeżeli przyjąć, że określenie w formularzu
cenowym objętości 26 stron dla broszury szytej drutem stanowi niezgodność ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia, w pełni zastosowanie powinien znaleźć art. 87 ust. 2 pkt 3)
Prawa zamówień publicznych. Przede wszystkim taka zmiana nie powoduje istotnych zmian
w treści oferty. Wynika to z faktu, iż wycena ofertowa nie była robiona w stosunku do 26 stron
broszury, gdyż takich broszur się nie robi, tylko w stosunku do 28 stron. Zmiana liczby stron,
w przedstawionych już okolicznościach, nie wpływa na cenę usługi. Mamy tu do czynienia
z pewnym wariantem (standardem) broszury. Istotna zmiana miałaby miejsce, gdyby
wykonawca dla broszury obejmującej 28 stron przyjął wycenę zrobioną dla broszury
obejmującej np. 16 stron. Uznając, że omyłka Odwołującego powoduje niezgodność oferty
ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, Zamawiający powinien ją poprawić w oparciu
o art. 87 ust. 2 pkt 3) Prawa zamówień publicznych. Regulacja art. 87 Prawa zamówień
publicznych została wprowadzona po to, aby zapobiegać przedwczesnym odrzucaniem ofert
z powodu drobnych uchybień. Odwołujący podnosi, iż stwierdzając błąd (omyłkę) w treści
oferty Zamawiający błędnie uznał, iż jest on istotny, co uniemożliwia jego poprawienie.
W ocenie Odwołującego korekta objętości (liczby stron) nie spowoduje zmian w treści oferty,
gdyż wycena ofertowa uwzględnia właśnie taką liczbę stron z uwagi na rodzaj broszury;
zmiana nie będzie więc istotna. Cena, stanowiąca kryterium oceny ofert, w następstwie
poprawienia omyłki, pozostanie bez zmian.
Odwołujący podnosi, iż ponadto co zostało wykazane powyżej składając ofertę Odwołujący
złożył oświadczenie, że przyjmuje warunki zawarte w specyfikacji, w tym dotyczące
przedmiotu zamówienia. W takiej sytuacji zaniechanie za strony Zamawiającego poprawienia
omyłki w treści oferty i odrzucenie oferty Odwołującego prowadzi do naruszenia art. 89 ust. 1
pkt 2) w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3) Prawa zamówień publicznych.
Odwołujący podnosi, iż oferta Odwołującego w części II zamówienia jest najkorzystniejsza,
w związku z tym Odwołujący powinien być jednym z podmiotów, z którym zostanie zawarta
przez Zamawiającego umowa ramowa a naruszenie przez Zamawiającego przepisów Prawa
zamówień publicznych pozbawia Odwołującego uzyskania zamówienia, tym samym naraża
Odwołującego na szkodę; spełnione są zatem przesłanki skorzystania ze środka ochrony
prawnej jakim jest odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
19 lipca 2010 roku Zmawiający złożył pismo procesowe z16 lipca 2010 roku – „Odpowiedź
na odwołanie”. Zamawiający wnosi o oddalenie odwołania wskazując, iż odwołanie
nie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający wyjaśnia i uzasadnia swoje stanowisko w treści
pisma następująco; Zamawiający nie posiadając wystarczającej wiedzy technicznej w zakresie
przedmiotu zamówienia wskazał, że wymagana przez niego broszura winna się składać z 26
stron. W dniu 4 czerwca br. jeden z Wykonawców, zwrócił uwagę Zamawiającemu,
że „objętości 26 stron nie można oprawić zeszytowo, może być 24 lab 28 stron". Zamawiający
uznając tę argumentację w dniu 9 czerwca br. dokonał stosownej zmiany treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (w tym formularza cenowego). Dalej Zamawiający wskazał,
że zależy mu na otrzymaniu broszury o objętości 28 stron, nie wskazuje przy tym ile stron
de facto będzie zajmował sam wydruk. Modyfikacja specyfikacji dokonana przez
Zamawiającego podyktowana była niemożliwością dokonania wymaganej oprawy zeszytowej
i nie ma nic wspólnego z faktyczną ilością stron wydruku; jednakże w dalszej części
Zamawiającego uzasadnia, iż celem postępowania była wycena broszury o objętości 28 stron
co oznacza, że Wykonawcy winni byli wycenić możliwość zadrukowania pełnych 28 stron.
Wypełnienie formularza ofertowego przez Odwołującego, w którym zaznaczone jest 26 stron
oznacza, że zakres oferowanego przez Niego świadczenia nie jest zgodny z wymaganiami
Zamawiającego a tym samym Zamawiający zobowiązany był do odrzucenia Jego oferty.
Zamawiający wskazał, iż nie może we własnym zakresie przesądzać na jaką liczbę stron
w istocie złożył ofertę Odwołujący - dokonując w niej stosownych zmian według własnych
oczekiwań. Niezbędnym elementem w procesie dokonywania poprawy omyłki na podstawie
art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy Prawo Zamówień Publicznych jest fakt, iż Zamawiający ma
możliwość samodzielnego dokonania poprawy, tzn. w ofercie muszą być zamieszczone takie
dane, które umożliwiają mu dokonanie poprawy bez ingerencji wykonawcy oraz wprowadzania
do treści oferty informacji z zewnątrz. Tak więc zamawiający, poprawiając ofertę, może
wykorzystywać jedynie informacje w niej zamieszczone. Zamawiający podnosi,
że za niewątpliwie istotną treść oferty należy uznać te zobowiązania Wykonawcy, przyjęte
w ofercie, które są określone w sposób skonkretyzowany i niezmienny tak jak to ma miejsce
w przypadku wypełnionego formularza cenowego ze wskazaną konkretną objętością- liczbą
stron.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania, na podstawie
zebranego materiału dowodowego w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk stron Izba
ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone
Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej 5 lipca 2010 roku oraz została przekazana w
ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu.
Izba ustaliła, że wypełniono przesłankę interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną
w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne. Izba dopuścił również dowód ze stanowisk i oświadczeń Stron
złożonych ustnie do protokołu a także Izba dopuściła dowód z przesłuchania świadka.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Izba ustaliła, iż w pierwotnym zapisie Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia dla
części II – Druk broszur i ulotek pierwotnie w wierszu typ II w kolumnie L widniało 26 stron,
w wyniku udzielenie wyjaśnień 9 czerwca 2010 roku Zamawiający zmienił, w punkcie 6 tegoż
pisma (znak: BPZP-84-125/10/9) załącznik nr 1b do SIWZ (formularz cenowy dla części II)
zamieszczając w piśmie zmienioną treść załącznika nr 1b, gdzie w wierszu typ II w kolumnie
L Zamawiający zastąpił liczbę stron pierwotnie wskazanych, 28 stronami.
Izba ustaliła, iż Odwołujący w złożonej ofercie zastosował załącznik nr 1b
z niezmienioną „objętością - ilością stron”, czyli pozostawił w wierszu II w kolumnie L 26
stron. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego przekazując informację 29 czerwca 2010
roku Zamawiający pismem datowanym na dzień 28 czerwca 2010 roku (znak: BPiZP-84-125-
2010/33); Zamawiający w piśmie tym podaje jako podstawę prawną odrzucenia oferty art. 89
ust 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 113 poz.759 z 2010 roku) dalej:
„Pzp” lub „ustawa”. W uzasadnieniu faktycznym Zamawiający wskazał, iż Zamawiający
dokonał zmiany Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ”
lub „Specyfikacji”) 9 czerwca 2010 roku a informację o zmianie Zamawiający zamieścił
na stronie internetowej Zamawiającego. Zamawiający dokonaną zmianą skorygował opis
przedmiotu zamówienia poprzez zastąpienie w tabeli załącznika nr 1b do SIWZ jednego
z dwóch wariantów objętości z 26 na 28 stron, zaś Odwołujący w złożonej ofercie
zaproponował ceny za druk broszur o objętości 26 stron. Zamawiający stwierdził niezgodność
treści oferty z treścią specyfikacji, która nie podlega poprawie na podstawie art. 87 ust 2 pkt 3
ustawy, ponieważ poprawa tak stanowiłaby istotną zmianę treści oferty.
Izba ustaliła, iż zarzut w odwołaniu został ukształtowany przez Odwołującego
alternatywnie, tak jak i żądanie wskazane w odwołaniu przez Odwołującego.
Zarzucane przez Odwołującego Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2)
Prawa zamówień publicznych przez przyjęcie, że oferta Odwołującego określająca w opisie
przedmiotu zamówienia dla broszury w wierszu II w kolumnie L stron 26, jest niezgodna
ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, w ocenie Izby nie potwierdziło się, bowiem
ilość stron zawarta w ofercie nie jest zgodna z treścią specyfikacji po dokonanej modyfikacji
tej ostatniej.
Zarzucane przez Odwołującego Zamawiającemu, alternatywnie, naruszenie art. 89
ust. 1 pkt 2) w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3) Prawa zamówień publicznych przez odrzucenie oferty
Odwołującego jako niezgodnej ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia wobec
zaniechania ze strony Zamawiającego poprawienia w treści oferty omyłki polegającej
na wskazaniu w opisie przedmiotu zamówienia dla broszury w wierszu II w kolumnie L stron
26 zamiast 28, niepowodującej istotnej zmiany w treści oferty - Izba uznała za zasadne.
W ocenie Izby, przy uwzględnieniu powyższego, przedmiot sporu w niniejszej sprawie
sprowadza się do możliwości poprawienia przez Zamawiającego omyłki popełnionej przez
Odwołującego w wierszu II kolumna L załącznika nr 1b do specyfikacji na podstawie
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Zamawiający w wymienionej pozycji wymagał wyceny
pierwotnie 26 stron, co następnie zmodyfikował na 28 stron. W spornej pozycji Odwołujący
zaoferował 26 stron broszury. Izba na rozprawie ustaliła, co nie było sporne między stronami,
iż ilość stron broszury musi być podzielna przez 4.
Zamawiający, nie skorzystał z mechanizmu w jaki wyposażył go ustawodawca a będącym
uprawnieniem Zamawiającego, a mianowicie nie zwrócił się do Odwołującego na podstawie
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp z prośbą o wyjaśnienie w zakresie zaistniałej niezgodności
ze specyfikacją pomimo, iż niezgodność, która zaistniała pomiędzy złożoną ofertą
a specyfikacją była oczywista a zaoferowana przez Odwołującego ilość stron była technicznie
niemożliwa o czym Zamawiający wiedziała bowiem to stanowiło podstawę modyfikacji
Specyfikacji. Techniczna niemożliwość zaoferowania broszury o ilości 26 stron nie była
kwestionowana przez Zamawiającego. Należy w tym miejscu zaznaczyć, iż dokonanie
modyfikacji specyfikacji 9 czerwca 2010 roku, zgodnie z pismem procesowym – „Odpowiedź
na odwołanie” – spowodowana była niemożliwością wykonania wymaganej przez
Zamawiającego oprawy zeszytowej przy 26 stronach broszury szytej drutem i jak podał
Zamawiający, modyfikacja ta nie była związana z faktyczną ilością stron wydruku broszury.
Jednocześnie Zamawiający wyjaśnił, co również zawarł piśmie z 16 lipca 2010 roku, iż
wykonawcy zobowiązani byli wycenić możliwość zadrukowania 28 stron. Wezwanie do
wyjaśnienia treści oferty jest uprawnieniem Zamawiającego, jednakże brak takiego wezwania
nie może rodzić negatywnych skutków po stronie wykonawców. Zwarzyć należy, iż każdy
zaistniały stan należy rozpatrywać indywidualnie tak więc w przedmiotowej sprawie, gdzie
pierwotnie Zamawiający zawarł w wierszu II kolumna L załącznika nr 1b
do specyfikacji 26 stron następnie to zmienił na 28 stron przy uwzględnieniu faktu,
iż technicznie nie jest możliwe złożenie broszury o ilości 26 stron Zamawiający w toku
badania oferty, wzywając Odwołującego do wyjaśnienia uzyskałby wiedzę, która mogłaby
umożliwić mu dokonanie poprawy oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy.
Ustawodawca w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nałożył na Zamawiającego obowiązek
poprawienia omyłek nie stanowiących oczywistych omyłek pisarskich czy rachunkowych,
polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
nie powodujących istotnych zmian w treści oferty. Przepis ten daje zamawiającemu możliwość
poprawiania uchybień w ofertach merytorycznie poprawnych, w celu zapobieżenia ich
eliminacji z postępowania z przyczyn wyłącznie formalnych lub nie mających istotnego
znaczenia w kontekście oferowanego świadczenia. W ocenie Izby, zakres omyłek
podlegających poprawie powinien być interpretowany możliwie najszerzej, pod warunkiem
braku skutku w postaci istotnych zmian w treści oferty. Izba uznała, że niezgodność w ilości
stron w wierszu II kolumna L załącznika nr 1b do specyfikacji, gdzie w ofercie Odwołujący
podaje 26, powinna prowadzić do zwrócenia się przez Zamawiającego do Wykonawcy
o wyjaśnienie w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, co doprowadziłoby do ustalenia stanu rzeczy,
który został wyjaśniony na rozprawie. Odwołujący wyjaśnił na rozprawie, co nie było sporne
między stronami, że niemożliwe jest złożenie broszury o liczbie stron 26, bowiem nie jest ona
podzielna przez 4. Tak więc, nawet zaoferowanie 26 stron broszury prowadzi do tego,
iż faktycznie broszura będzie miała stron 28 ponieważ dopiero taka ilość jest podzielna przez
cztery i to umożliwia techniczne złożenie broszury szytej drutem. Słusznie, w ocenie Izby,
Odwołujący wskazał, iż z treści Specyfikacji nie wynika jak ilość stron będzie zadrukowana.
Pierwotne wskazanie przez Zamawiającego w wierszu II kolumna L załącznika nr 1b
do Specyfikacji 26 stron daje podstawę przypuszczenia, iż to właśnie 26 stron będzie
podlegać zadrukowaniu, natomiast dokonania modyfikacja spowodowana była jedynie
względami technicznymi, jednocześnie należy wskazać, że tytuł kolumny L załącznika nr 1b
do Specyfikacji „ objętość – liczba stron” nie wskazuje jednoznacznie czy Zamawiający
ma na myśli strony zadrukowane czy też strony niezadrukowane. Zamawiający,
jednoznacznie potwierdził w piśmie – „Odpowiedź na odwołanie”, iż zależy mu na broszurze
o objętości 28 stron, przy czym nie wskazuje na to ile stron będzie zadrukowanych,
podnosząc jedynie możliwość zadrukowania wszystkich stron. Brak takiego wskazania przez
Zamawiającego nie może być podstawą negatywnych skutków po stronie Zamawiającego.
Zgodnie z wyjaśnieniami świadka powołanego przez Odwołującego wykonanie broszury
szytej drutem o ilości stron 28: zadrukowanych 26 i dwóch dodanych wakatach (pustych
stronach) będzie miało taką samą cenę co wykonanie broszury szytej drutem o ilości 28 stron
i zadrukowanych 28 stronach czyli bez wakatów, ponieważ proces technologiczny wykonania
broszury szytej drutem wymaga pracy na arkuszu, który zostaje częściowo zadrukowany.
Twierdzenie to nie zostało obalone przez Zamawiającego, a Zamawiający wskazał,
iż nie posiadał takiej wiedzy w trakcie badania oferty Odwołującego i pozostałych ofert.
Powyższe jednoznacznie wskazuje, iż odrzucenie oferty w przedmiotowej sprawie, przy
uwzględnieniu powyżej wskazanych okoliczności faktycznych wynikających z technicznych
możliwości przygotowania broszury, o czym Zamawiający w trakcie badania ofert miał wiedzę
powinno zostać poprzedzone wyjaśnieniami treści złożonej oferty a w wyniku tych wyjaśnień
dokonaniem poprawy oferty zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3. Należy zaszczyć, iż nie istnieje
ustawowy zakaz poprzedzania poprawy oferty wezwaniem wykonawcy do wyjaśnienia tejże
oferty, wręcz przeciwnie działanie takie powoduje przejrzystość postępowania i prowadzi
do ustalenia rzeczywistej treści oferty oraz charakteru i rodzaju, czy samej potrzeby
wprowadzenia ewentualnych zmian w jej treści. Wiedza jaką może uzyskać Zamawiający w
wyniku udzielenia wyjaśnień przez wykonawcę pozwoli mu na obiektywną i rzeczywista ocenę
istotności ewentualnych omyłek a w konsekwencji możliwość ich poprawy. Podkreślić również
należy, iż z okoliczności sprawy jednoznacznie wynika, w ocenie Izby, zamiar złożenia przez
Wykonawcę oferty zgodnej z wymaganiami Zamawiającego. Biorąc powyższe pod uwagę
Izba uznała, iż odstępując od wykonania czynności wynikających z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp, Zamawiający naruszył przepisy ustawy Pzp wskazane w odwołaniu.
Sąd Okręgowy w Gliwicach, w wyroku z 23 lutego 2007 roku sygn. akt: X Ga 23/07/za
wskazał, iż „Formalizm postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nie jest celem
samym w sobie, a ma na celu realizację zasad Pzp. Stąd przy wykładni i stosowaniu
przepisów ustawy należy brać pod uwagę cel ustawy (…)”. Zamawiający zobowiązany jest do
takiego działania oraz korzystania z praw jakie przypisuje mu ustawy, które to działanie
doprowadzi do obiektywnie najkorzystniejszego rozstrzygnięcia postępowania a zdziałane
takie zapewni jednocześnie poszanowanie zasad prawa zamówień publicznych oraz interesy
uczestników procesu udzielania zamówień publicznych.
Izba wskazuje, iż Zamawiający dokonując poprawy omyłki polegającej na niezgodności treści
oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodującej istotnej zmiany treści
oferty podlega weryfikacji wykonawcy, w którego treści oferty dokonał poprawy. Przejawia się
to przesłaniem przez Zamawiającego zawiadomienia o dokonanym poprawieniu omyłki (art.
87 ust 2 pkt 3 ustawy) a tym samym do złożenia przez wykonawcę oświadczenia o wyrażeniu
zgody na dokonanie takiej poprawy w terminie 3 dni od dnia doręczenia zawiadomienia pod
warunkiem odrzucenia oferty z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (art. 98
ust 1 pkt 7 ustawy).
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowe Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 865/10